Estacionamento de Veículos

SEI/CADE - 0527531 - Voto Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.004422/2012-79 Representante: SDE ex officio Representados: Allpark Empreendimentos, Participações e Serviços S.A., Garage Inn Estacionamentos Ltda. – EPP, JLN-Estacionamento Ltda. (Multipark), Netpark Administração e Serviços de Estacionamento Ltda., Rod Estacionamento Ltda. – EPP; Zig Park Estacionamentos Ltda., Carlos Eduardo Soares Brandão, Emilio Sanches Salgado Junior, Helio Francisco Alves Cerqueira, João Batista Gonçalves Neto, Marcelo Alvim Gait, Marcelo Mansur Murad, Marcelo Oliveira Alves, Márcio Augusto Tabet, Marco Antônio de Oliveira Jorge, Marcos Iasi Brandão, Murillo Cozza Alves Cerqueira, Nilton Stellin Bagattini, Paulo Fernando Zillo, Ricardo Zylberman, Roberto Andrea Naman, Rogério Apovian e Sergio Morad. Advogados: Barbara Rosenberg, Luís Bernardo Coelho Cascão, Andrea Fabrino Hoffmann Formiga, Priscila Brólio Gonçalves, Aurélio Marchini Santos, Ricardo Franco Botelho, Olavo Zago Chinaglia, Schermann Chrystie Miranda e Silva, Vicente Bagnoli, Alexandre Augusto Reis Bastos, Joyce Midori Honda, Ricardo Lara Gaillard, Fabio Francisco Beraldi, Flávia Chiquito dos Santos, e outros. Relatora: Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova VOTO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (VERSÃO PÚBLICA) Ementa: Embargos de Declaração. Processo Administrativo. Cartel difuso no mercado de estacionamentos. Conhecimento parcial. Reconhecimento de erro material.

Ausência de nulidades, contradições, obscuridades e omissões. Embargos de declaração parcialmente conhecido e, no mérito, rejeitado. CONTEXTUALIZAÇÃO Tratam-se de Embargos de Declaração com pedido de efeitos infringentes opostos por Rod Estacionamento Ltda. (“ROD”) e Márcio Augusto Tabet (“Sr. Márcio Tabet”) (conjuntamente, “Embargantes”). Em 8 de agosto de 2018, na 127ª Sessão Ordinária da Julgamento (“SOJ”), o Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”), em decisão por maioria, condenou os Embargantes por infração à ordem econômica, nos termos do art. 36, incisos I e III, c/c seu § 3º, inciso I, alíneas ‘a’ e ‘d’ da Lei nº 12.529/2011. Nos termos da Certidão de Julgamento[1], a condenação em relação à ROD e ao Sr. Márcio Tabet seguiu os ditames do voto-vista, de minha lavra[2], tendo restado vencidos, os votos da Conselheira Relatora Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt, do Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia e da Conselheira Paula Azevedo, que votaram pelo arquivamento, bem como a proposta constante no voto do Conselheiro João Paulo de Resende, que votou pela condenação das Embargantes, porém com sugestão de dosimetria diversa do voto vencedor. Após a publicação da ata da SOJ na edição do Diário Oficial da União de 14 de agosto de 2014, a ROD e o Sr. Márcio Tabet opuseram Embargos de Declaração em 20 de agosto de 2018.

Em 21 de agosto de 2018 emitiu-se Despacho Ordinatório encaminhando o processo administrativo nº 08012.004422/2012-79 ao meu gabinete, por entendê-lo competente para a relatoria dos presentes Embargos de Declaração. ARGUMENTOS DAS EMBARGANTES Conforme resumidamente apresentado, a decisão de condenação dos Embargantes não foi unânime e teve como fundamento o trabalho realizado pelo meu gabinete, nos termos do voto-vista. Irresignados com a referida decisão, ROD e o Sr. Márcio Tabet opuseram Embargos de Declaração alegando, sucintamente: Nulidades: Prolação do voto de qualidade: segundo os Embargantes, o Presidente do CADE teria considerado a ocorrência de empate em virtude de haver três votos pelo arquivamento do processo administrativo em relação aos Representados ROD e Sr. Márcio Tabet e três votos pela imposição de condenação, no valor proposto no voto vencedor. Porém, os Embargantes entendem que não teria ocorrido empate, mas sim dispersão de votos sob o prisma qualitativo e quantitativo. Desconsideração do critério de voto médio/intermediário: Por entender que haveria dispersão quantitativa de votos, entre o menor (multa de R$ 108 mil) e o maior (multa de R$ 437 mil), os Embargantes entendem que deveria ser aplicado o critério de voto médio / intermediário. Essa aplicação resultaria em valor médio de R$ 202.842,34. Erro material:

Segundo os Embargantes, teria ocorrido erro material na publicação da Ata de julgamento quanto ao valor da multa proposta pelo Conselheiro João Paulo de Resende. Contradições, Omissões e Obscuridades: Os Embargantes apresentaram as seguintes questões que deveriam ser enfrentadas por este Tribunal: A decisão do CADE seria obscura e omissa por não identificar com clareza os indícios apresentados pelos Compromissários no TCC, além de considerar que tais indícios teriam força probatória para uma condenação (item V.1.1.1). Haveria contradição entre o voto-vista (vencedor) e o voto da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt, pois esta não teria tratado em seu voto o caso como cartel hard core ou distinguido cartel hard core de cartel difuso, como teria sido apresentado no voto vencedor (item V.1.1.2). A condenação dos Embargantes por cartel, apesar da afirmação textual de que, com base no conjunto probatório não seria possível verificar uma estrutura institucionalizada, gerou omissão e obscuridade na decisão do CADE (V.1.1.2). A decisão do CADE seria obscura e omissa por não ter analisado as demais licitações, além do CENU, ou ainda por não fundamentar a ausência de análise das licitações, tendo em vista se tratar de investigação em mercado de concorrências privadas à exploração de estacionamentos (V.1.1.2). Não teria restado claro no voto-vista quais os objetivos de um cartel, tampouco quais os objetivos no caso de um cartel difuso (V.1.1.2).

Não estaria claro no voto-vista qual o propósito de se conduzir um cartel difuso em apenas um certame, notadamente na licitação do CENU (V.1.1.2). O voto seria omisso quanto à apresentação do padrão probatório de um cartel difuso, considerando que menciona que este seria distinto do padrão de um cartel clássico (V.1.1.2). Na mesma linha do item anterior, a decisão seria omissa quanto à apresentação dos elementos de prova que corroboram a condenação dos Representados por cartel difuso (V.1.1.2). O voto ainda seria omisso ao não considerar a regra da razão. Segundo os Embargantes, em casos de cartel difuso a regra da razão deve ser considerada na análise da conduta (V.1.1.2). O voto também seria omisso por não ter mencionado que o processo de concorrência do CENU teve um vencedor, conforme resposta da TSM a um ofício enviado pelo CADE, bem como por não ter mencionado que a TSM optou por renovar o contrato com a Allpark, posteriormente (V.1.2.1). Contradição entre as datas de celebração do contrato entre CENU e Allpark. Segundo os Embargantes, o voto informaria, em um momento, que o contrato teria sido celebrado em setembro de 2012 e, em outro momento, que essa celebração teria ocorrido em 1º de dezembro de 2012 (V.1.2.1).

A decisão teria inferido quanto à existência de balizamento de propostas e, por isso, seria contraditória com as informações colacionadas aos autos, obscura por não esclarecer plenamente como foi construída essa conclusão e omissa por carecer de fundamentos para tanto (V.1.2.2; A). Haveria omissão quanto ao fato de a ROD não poder participar da concorrência do CENU e, consequentemente, não ter apresentado proposta (V.1.2.2; A; V.1.3). A decisão seria obscura por não ter esclarecido como a mensagem de 12 de agosto de 2011 poderia ser utilizada para corroborar a condenação da ROD e do Sr. Márcio Tabet (V.1.2.2). Haveria obscuridade e omissão na decisão, por não ter sido apresentado o conteúdo das ligações realizadas entre os Embargantes e o Sr. Nilton Bagattini (V.1.2.2; V.1.3.1). Também haveria omissão e obscuridade na decisão, ante a ausência de comprovação de que a ROD seria uma “empresa amiga” (V.1.2.2). Não seria possível verificar em que medida o edital configuraria informação sensível. Da mesma forma, não teria restado claro o que há de anticompetitivo no envio do edital, sobretudo para caracterizar uma prática de cartel, sem que outras ações fossem tomadas (A). Obscuridade e omissão da decisão, que não esclareceu em que medida o suposto cartel afetou a contratação da Allpark pelo CENU. Isso porque, o envio do edital pela ROD para a Allpark teria ocorrido muito tempo antes da contratação da Allpark pelo CENU.

Além disso, a TSM deu uma nova oportunidade para que fossem apresentadas propostas atualizadas. Havia uma ação renovatória em curso e as partes chegaram a um acordo (A). A decisão seria omissa quanto ao fato de o CENU ter solicitado às participantes que atualizassem suas propostas antes de renovar com a Allpark, informação essa que apenas constou na linha do tempo (A). O compartilhamento isolado do edital não é suficiente para a caracterização e comprovação de cartel. Há de se comprovar, mesmo que indiretamente, que houve algum tipo de combinação (A). A decisão seria obscura pois, apesar de mencionar que teria ocorrido uma combinação, não explicita de forma clara qual a combinação, o que fora combinado e em que provas se baseia para atestar tal combinação. Também seria omissa por não ter mencionado o que fora combinado e como os Embargantes poderiam fraudar uma licitação (A). Haveria obscuridade e contradição na decisão em relação ao nexo causal. Segundo os Embargantes, a decisão mencionaria que o resultado obtido por meio da ação renovatória se deu pelo suposto conluio, evidenciado unicamente pelo compartilhamento do edital. Apesar de haver fundamentação quanto ao fato de o compartilhamento do edital ter sido decisivo para o resultado do processo licitatório, houve mais uma oportunidade para os participantes apresentarem atualização das propostas e, ao final, a contratação se deu por meio de acordo em ação renovatória (A).

A decisão seria omissa por não apresentar qual conduta praticada pelos Embargantes seria uma tentativa malsucedida. Da mesma forma, seria omissa por não esclarecer qual conduta praticada pelos Embargantes teria potencialidade de gerar efeitos lesivos, além de não mencionar quais seriam os efeitos lesivos que poderiam ser gerados (A). Haveria contradição e obscuridade entre a afirmação de que a lei pune condutas independentemente do seu resultado e a informação de que os Compromissários teriam reconhecido que os demais Representados agiram de forma tangencial na combinação (A). A decisão seria obscura quanto à participação da ROD na conduta anticompetitiva (A). Haveria contradição entre a decisão proferida por mim no presente caso e aquela proferida no Processo Administrativo nº 08012.008215/2006-45, referente ao mercado de frigoríficos (A). A decisão seria obscura e omissa por não apresentar fundamentação quanto à racionalidade da conduta por parte dos Embargantes (B; V.1.3). O voto seria obscuro por não esclarecer em que medida os documentos comprovam a ocorrência de infração concorrencial, especialmente por parte da ROD (V.1.3). Haveria contradição entre a pena fixada na decisão e a conduta de cartel difuso, ainda mais considerando que atenuantes e agravantes não foram indicadas e fundamentadas na decisão (V.1.3).

O voto ainda seria omisso, obscuro e contraditório em relação ao tratamento que foi dado aos demais Representados e aos Embargantes, tendo em vista que apenas os Embargantes foram condenados (V.1.3). Por fim, haveriam omissões, contradições e obscuridades nos votos dos Conselheiros João Paulo de Resende e Paulo Burnier da Silveira, bem como no voto do Presidente Alexandre Barreto de Souza (V.2; V.3; V.4). CONHECIMENTO Requisitos para conhecimento de Embargos de Declaração Inicialmente, cabe delimitar que os Embargos de Declaração, nos termos do art. 259 do Regimento Interno do CADE (“RICADE”) se destinam a esclarecer obscuridades, contradições e omissões nas decisões do Tribunal: Art. 259. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do art. 535 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual será indicado o ponto obscuro, contraditório ou omisso, cuja declaração se imponha.” (grifamos) De forma complementar[3], o art. 1.022 do Código de Processo Civil dispõe em seu inciso III que caberá Embargos de Declaração para corrigir erro material. Adicionalmente, o parágrafo único do art. 261 do RICADE dispõe que não serão conhecidos os embargos manifestamente protelatórios, que tratarem de reapreciação de questões já improvidas ou que reiterarem outros Embargos de Declaração.

Desse modo, legalmente, a análise deve limitar-se às alegações de obscuridade, contradição e omissão, bem como erro material, não servindo os Embargos de Declaração para reformar decisões de mérito já proferidas. A análise de conhecimento dos Embargos de Declaração deve, portanto, considerar os seguintes requisitos: (i) se os Embargos foram apresentados tempestivamente; (ii) se os itens apontados dizem respeito à decisão do Tribunal, refletida nos termos do voto vencedor; (iii) se houve indicação de pontos obscuros, contraditórios ou omissos, cuja declaração se imponha, bem como de erro material; e (iv) se esses pontos não dizem respeito a questões já improvidas. Quanto ao primeiro item, verifica-se que os presentes Embargos foram apresentados tempestivamente, tendo em vista que a publicação da ata da SOJ na edição do Diário Oficial da União ocorreu em 14 de agosto de 2018 e os Embargos de Declaração foram opostos em 20 de agosto de 2018. Os demais requisitos serão analisados a seguir em relação a cada um dos argumentos apresentados pelos Embargantes. Argumentos conhecidos Considerando os requisitos apresentados acima, conheço o argumento de erro material apresentado pelos Embargantes. Conheço, também, os seguintes argumentos que apresentam supostas contradições, omissões e obscuridades, segundo a lista apresentada acima: item ‘c’; item ‘d’; item ‘e’; item ‘f’; item ‘g’; item ‘h’; item ‘j’; item ‘k’; item ‘m’; item ‘p’; item ‘q’; item ‘s’; item ‘u’; item ‘w’; e item ‘aa’.

Por fim, os Embargantes apresentaram em sua petição alegações de nulidades. Apesar de não ser claramente objeto de Embargos de Declaração, ressalto ser essa a primeira oportunidade das Partes para alega-las, tendo em vista sua relação com o julgamento do Processo Administrativo. Conforme preceitua o caput do art. 278 do Código de Processo Civil, “A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão”. Dessa forma, conheço também das alegações de nulidades apresentadas pelas Embargantes. Argumentos não conhecidos Já os demais itens apresentados pelos Embargantes não se enquadram nos requisitos de conhecimento. Em relação ao item ‘a’, as Embargantes alegam que haveria obscuridade e omissão na decisão do CADE, pois não teriam sido identificados os indícios apresentados pelos Compromissários no TCC, além de considerar que tais indícios teriam força probatória para uma condenação. Primeiramente, entendo que não cabe discussão dos termos de TCC em sede de Embargos de Declaração. Trata-se de discussão de mérito e da avaliação dos Embargantes sobre as informações e relatos apresentados pelos Compromissários. Já houve oportunidade processual de se debater essas questões ao longo da investigação e, portanto, qualquer análise sobre o assunto será uma rediscussão de mérito.

Da mesma forma, entendo que não restou demonstrada qual seria a omissão, contradição ou obscuridade da decisão por considerar indícios de TCC com força probante para uma condenação. Novamente, considero que a discussão sobre a força probante desses indícios é avaliação de prova e, consequente reanálise de mérito. Razão pela qual, não conheço o item ‘a’ dos presentes Embargos. Quanto ao item ‘b’, também entendo não ser objeto de Embargos de Declaração supostas contradições entre votos do CADE. Os Embargantes alegam que haveria suposta contradição entre o voto da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt e o voto vencedor, pois a então Conselheira relatora não considerou o caso como cartel hard core, sequer distinguindo-o de um cartel difuso. Como apontei acima, as contradições a serem analisadas em Embargos de Declarações são aquelas verificadas na decisão embargada. No presente caso, o voto vencedor foi o de minha autoria e, portanto, as contradições, omissões e obscuridades devem ser relacionadas ao texto do meu voto, não cabendo argumentos de suposta contradição entre votos de Conselheiros. Assim, também não conheço o item ‘b’ apresentado pelas Embargantes. Em relação ao item ‘i’, entendo que a discussão sobre o procedimento a ser adotado para a análise da conduta não é objeto de Embargos de Declaração. Por essa razão, a alegação quanto à omissão da decisão por não considerar a regra da razão quando dessa análise não pode ser conhecida.

Claramente a sua reanálise por este Tribunal seria uma rediscussão sobre o mérito, que não cabe em sede de Embargos de Declaração. No item ‘l’, os Embargantes alegam que haveria inferência por parte do CADE quanto à existência da prática de balizamento e, portanto, a decisão seria contraditória com as informações colacionadas aos autos, obscura por não esclarecer plenamente como foi construída essa conclusão e omissa por carecer de fundamentos para tanto. Verifica-se claro inconformismo dos Embargantes, que querem rediscutir a conduta de balizamento praticada por eles. Essa discussão não pode ser objeto de Embargos de Declaração, já que não há contradição relacionada ao texto do voto vencedor – mas suposta contradição entre o voto e as informações dos autos –, e as supostas omissões e obscuridades nada mais são que claro inconformismo dos Embargantes quanto à conclusão do voto. Outra tentativa de rediscussão do mérito, por meio da análise de provas, é o item ‘n’. As Embargantes alegam que a decisão seria obscura por não esclarecer como a mensagem de 12 de agosto de 2011 poderia ser utilizada para corroborar a condenação da ROD e do Sr. Márcio Tabet. Novamente, esclareço que não é objeto de Embargos de Declaração a rediscussão de provas e, por essa razão, este item também não será conhecido. Os Embargantes tentam, mais uma vez, discutir o conteúdo de informações e provas do TCC por meio dos Embargos de Declaração.

Alegam, no item ‘o’, que a decisão do CADE seria obscura e omissa por não apresentar o conteúdo das ligações realizadas entre os Embargantes e o Sr. Nilton Bagattini. Tal argumento, como já justificado acima, não pode ser objeto de Embargos de Declaração e, portanto, não será conhecido. Quanto ao item r, os Embargantes alegam que a decisão do CADE não teria apresentado de forma clara a relação entre a contratação da Allpark pelo CENU e a suposta conduta, além de alegar que a cronologia dos fatos teria sido ignorada ou utilizada apenas quando favorável à argumentação do voto. Claramente, os Embargantes pretendem, mais uma vez, rediscutir o mérito do caso, sem apresentar uma questão contraditória, omissa ou obscura que poderia ser objeto de Embargos de Declaração. Nesse sentido, apresentam argumentos adicionais de contestação, alegando que o envio do edital pela ROD para a Allpark teria ocorrido muito tempo antes da contratação desta pelo CENU e que a TSM teria dado uma nova oportunidade para que fossem apresentadas propostas atualizadas. Além disso, informam que havia uma ação renovatória em curso e que as partes chegaram a um acordo. Esses argumentos não demonstram como as supostas obscuridade e omissão da decisão configurariam objeto de Embargos de Declaração. Em verdade, mostram clara tentativa de rediscussão do mérito, como se estivéssemos em sede de algum tipo de recurso administrativo, que não é o caso e, por essa razão, esse item não pode ser conhecido.

Sem mencionar claramente qual tipo de questão estaríamos enfrentando – se contradição, omissão ou obscuridade – os Embargantes alegam no item ‘t’ que o compartilhamento isolado do edital não é suficiente para a caracterização e comprovação de cartel. Portanto, o voto deveria ter comprovado, mesmo que indiretamente, algum tipo de combinação. Novamente, estamos diante de discussão de mérito, na tentativa de obter deste CADE uma nova análise de questão já discutida quanto à conduta dos Embargantes. Não se trata de questão que configure objeto de Embargos de Declaração e, portanto, não conheço este argumento. Mais uma vez, verifica-se a tentativa dos Embargantes de rediscutir o mérito, como se os Embargos de Declaração pudessem ser utilizados como recurso administrativo. No item ‘v’, os Embargantes alegam que haveria obscuridade e contradição na decisão quanto ao nexo causal. Mencionam que, apesar de haver fundamentação quanto ao fato de o compartilhamento do edital ter sido decisivo para o resultado do processo licitatório, teria havido mais uma oportunidade para os participantes apresentarem atualização das propostas e, ao final, a contratação teria ocorrido por meio de acordo em ação renovatória. Esses argumentos não demonstram contradição, obscuridade ou omissão relacionadas ao nexo causal, que poderiam configurar questão objeto de Embargos de Declaração, razão pela qual esse item também não será conhecido.

No item ‘x’, os Embargantes alegam que haveria contradição e obscuridade entre a afirmação de que a lei pune condutas independentemente de seu resultado e a informação de que os Compromissários teriam reconhecido que os demais Representados agiriam de forma tangencial na combinação. Tal argumento não denota contradição e obscuridade que poderiam ser objeto de Embargos de Declaração, tendo em vista que questionam o reconhecimento dos Compromissários quanto à participação dos demais Representados na combinação e o que significaria a expressão utilizada pelos Compromissários de “participação tangencial”. Assim, não será conhecido também. Genericamente, no item ‘y’, os Embargantes alegam que a decisão seria obscura quanto à participação da ROD na conduta anticompetitiva. Além de ser um argumento extremamente genérico, claramente os Embargantes querem rediscutir todo o mérito da decisão, o que não cabe em sede de Embargos de Declaração e, portanto, não será conhecido. Os Embargantes ainda tentam apresentar suposta contradição entre a decisão proferida por mim no presente caso e aquela proferida no Processo Administrativo nº 08012.008215/2006-45, processo referente ao mercado de frigoríficos. Não é possível conhecer esse item ‘z’, tendo em vista que supostas contradições entre decisões proferidas em diferentes processos não é objeto de Embargos de Declaração, mas apenas as contradições verificadas na própria decisão de um caso específico.

Os Embargantes apresentam o item ‘ab’, alegando que o voto seria obscuro por não esclarecer em que medida os documentos comprovam a ocorrência de infração concorrencial, especialmente em relação à ROD. Novamente, estamos diante de uma questão ampla e por meio da qual se tenta rediscutir o mérito do caso e reanalisar as provas. Esse tipo de questão não é objeto de Embargos de Declaração e, portanto, não será conhecida. No item ‘ac’, os Embargantes alegam que haveria contradição entre a pena fixada na decisão e a conduta de cartel difuso, ainda mais considerando que atenuantes e agravantes não foram indicadas e fundamentadas na decisão. Como já reconheci em outros casos, não cabe a discussão sobre a proporcionalidade da multa em sede de Embargos de Declaração e, portanto, também não conheço deste argumento. Os Embargantes ainda alegam no item ‘ad’ que o voto seria omisso, obscuro e contraditório em relação ao tratamento que foi dado aos demais Representados, quando comparado com o tratamento dos Embargantes. Ou seja, tendo em vista que haveria indícios em relação a eles, questiona-se a razão para a conclusão do CADE ser no sentido de que esses não teriam sido suficientes para uma condenação. Adicionam ao questionamento o fato de que esses indícios “não foram considerados suficientes para uma condenação, ainda que tenham recebido diversos contatos do Compromissário Nilton Bagattini e apresentado proposta na licitação da CENU.” (grifos no original).

Entendo que não se trata de contradição que seria objeto de Embargos de Declaração. A argumentação dos Embargantes apenas demonstra, mais uma vez e reiteradamente, seu inconformismo com o mérito da decisão e, portanto, não será questão conhecida no presente voto. Por fim, os Embargantes alegam a existência de omissões, contradições e obscuridades nos votos dos Conselheiros João Paulo de Resende e Paulo Burnier da Silveira, bem como no voto do Presidente Alexandre Barreto de Souza, conforme consta no item ‘ae’. Ressalto que eventuais omissões, contradições e obscuridades em outros votos não são objeto de Embargos de Declaração, tendo em vista que esse instituto deve sanar questões relacionadas à decisão do CADE, que está consubstanciada nos termos do voto vencedor – no caso, a decisão proferida por mim. Assim, essa questão também não será conhecida. Finalizada a análise de conhecimento, passo a avaliar o mérito das demais questões apresentadas pelos Embargantes. MÉRITO Análise das nulidades Os Embargantes apresentaram duas alegações de nulidade. A primeira delas seria quanto à prolação de voto de qualidade pelo Presidente do CADE, a qual não teria observado os termos do art. 134 do RICADE. O entendimento dos Embargantes seria fundamentado no fato de que a condenação dos Representados teria sido afirmada por 4 julgadores (o Presidente e os Conselheiros Polyanna Vilanova e Paulo Burnier – estes, em maior extensão – e o Conselheiro João Paulo de Resende – este em menor extensão).

Enquanto em relação à dosimetria, o Conselheiro João Paulo de Resende votou pela imposição de multa de R$ 108.841,00 (ROD) e R$ 50.000,00 (Sr. Márcio Tabet), e os Conselheiros Polyanna Vilanova e Paulo Burnier, além do Presidente – fazendo uso do voto de qualidade – votaram pela imposição de multa de R$ 437.018,47 (ROD) e R$ 52.442,22 (Sr. Márcio Tabet). Essa situação, na opinião dos Embargantes, configuraria dispersão qualitativa e quantitativa de votos, o que tornaria nula a utilização do voto de qualidade por parte do Presidente. Para a análise dessa questão, primeiramente, é importante reforçar os termos do artigo 135 do RICADE, in verbis: Art. 135. O Presidente tem direito a voto nominal e, cumulativamente, ao de qualidade, sempre que não se formar uma maioria nas deliberações do Plenário do Tribunal. Parágrafo único. O voto de qualidade, quando proferido, será computado na totalização dos votos, além do voto nominal do Presidente. Ou seja, quando não houver maioria nas deliberações do Plenário do Tribunal do CADE, o Presidente tem direito a fazer uso do voto de qualidade, que será computado na totalização dos votos, além do seu voto nominal. A aplicação do art. 134 do RICADE, mencionado pelos Embargantes, só ocorrerá caso não se alcance maioria de votos após o uso de qualidade do Presidente – previsto no art. 135. Nesse sentido, o caput do art. 134 dispõe que: Art. 134.

Se os votos forem divergentes, de modo a não haver maioria para qualquer solução, mesmo após o exercício do voto de qualidade pelo Presidente, reabrir-se-ão os debates, colhendo-se novamente os votos. (grifamos) Assim, a análise sobre suposta dispersão de votos, seja sob o prisma qualitativo ou sob o prisma quantitativo, só ocorreria caso não houvesse uma maioria, após o exercício do voto de qualidade pelo Presidente do CADE. Essa situação, porém, não ocorreu no presente caso. Isso porque, conforme dispõe o próprio caput do art. 134, o que se analisa quando há votos divergentes, são as soluções apresentadas pelos Conselheiros. Ou seja, como reforçado pelo Presidente do CADE durante a colheita dos votos, “o dispositivo é um todo contendo apenação e a multa associada”. A solução a ser considerada, portanto, é o dispositivo como um todo, incluindo tanto a recomendação de condenação ou arquivamento (apenação), quanto a multa associada. Caso haja divergência em alguma dessas variáveis em um voto, estaremos diante de solução diversa, que será computada como divergente. Nesse sentido, entendo ser importante ressaltar que o posicionamento do CADE está em consonância com o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) na discussão da Ação Penal 470.

O Plenário do STF, naquela situação, entendeu que os Ministros que votaram pela absolvição de réus não poderiam participar da respectiva análise da dosimetria das penas a serem impostas nos casos em que ficaram vencidos na votação. Tendo esse entendimento em mente, fica claro que, caso o dispositivo não fosse entendido como uma solução inteira, os demais integrantes do Tribunal, mesmo votando pelo arquivamento, teriam direito de opinar sobre a multa associada e, portanto, poderíamos ter outro resultado. Esse entendimento, porém, além de ser contra o regramento do CADE, também afrontaria claramente o entendimento uníssono do STF. Assim, considerando o dispositivo como um todo, o Presidente do CADE esclareceu no áudio da SOJ ser adequada e correta utilização do voto de qualidade, pois: “O Conselheiro João Paulo propõe a condenação da Rod e do Marcio Tabet, porém em valores de multa, conforme sua dosimetria, diferentes dos apresentados pela Conselheira Polyanna. Considerando que o dispositivo é um todo, contendo a condenação e a multa associada, entendo que houve 3 votos, conforme o dispositivo apresentado pela Conselheira Polyanna, o que faz a apresentação do voto de qualidade dessa presidência." Assim, não há que se falar em dispersão de votos durante a votação do presente caso, que leve a qualquer tipo de nulidade. Passo, portanto, a analisar a segunda alegação de nulidade apresentada.

Segundo os Embargantes, o resultado teria sido proclamado de forma equivocada, tendo em vista a desconsideração do critério do voto médio/intermediário. Esse argumento estaria baseado na seguinte afirmação: “(...) afronta a lógica, e vulnera o ordenamento jurídico, entender que, ante 3 votos que absolvem, 1 que condena em pouco, e 3 que condenam em muito, prevaleça este último, que marcadamente representa a posição extremada e não, como era de esperar, o consenso intermediário, ponderado e sensato – que, no caso, ainda que no mérito discordem as Representadas, ora embargantes, encontra assento no voto médio/intermediário do Conselheiro João Paulo de Resende”. (grifos no original) Entendo que essa alegação ignora o regramento específico previsto pelo RICADE para situações em que deve haver uma ponderação entre os votos proferidos. Conforme dispõem os parágrafos 1º e 2º do art. 134: §1º Se, em virtude de divergência quantitativa, não se puder formar a maioria em relação a uma questão, insuscetível de decomposição, o Presidente disporá os diversos votos, com as quantidades que cada qual indicar, em ordem decrescente de grandeza, prevalecendo a quantidade que, com as que lhe forem superiores ou iguais, reunir votos em número suficiente para construir a maioria.

§2º Se, em decorrência de divergência qualitativa, os votos dividirem-se entre três ou mais interpretações sobre uma questão, insuscetível de decomposição, o Presidente poderá adotar uma das seguintes providências, conforme recomendarem as circunstâncias: I. proceder a uma segunda votação, restrita à escolha de uma entre as duas interpretações anteriormente mais votadas; ou II. colocar em votação dois posicionamentos, escolhidos aleatoriamente, excluindo o que for minoritário nessa votação e colocando o que se sagrou vencedor em nova votação, com um dos remanescentes, repetindo este procedimento até restarem dois posicionamentos, constituindo a decisão o posicionamento que for majoritário na última votação. Assim, caso não houvesse maioria – o que não é o caso – a decomposição dos votos deveria ocorrer conforme a regra do art. 134 do RICADE e não com base na teoria do voto médio/intermediário. Caso contrário, a atuação do Plenário seria ilegal. Ante o exposto, tendo em vista (i) a existência de empate de soluções quanto aos Representados; (ii) a correta utilização do voto de qualidade pelo Presidente do CADE; e (iii) a inaplicabilidade da teoria do voto médio/intermediário, rejeito as questões de nulidade apresentadas pelos Embargantes.

Análise do erro material Em relação ao erro material, os Embargantes alegam que constaria na Certidão de Julgamento, emitida com o resultado final da votação, valor equivocado quanto à proposta de multa da Representada ROD apresentada pelo Conselheiro João Paulo de Resende. Nesse ponto, assiste razão à Embargante. De fato, tanto no voto escrito, quanto no voto-vista proferido oralmente pelo Conselheiro durante a Sessão de Julgamento, o valor da multa sugerido em relação à Representada ROD foi no valor de R$108.841,00. Equivocadamente, consta na referida Certidão de Julgamento o valor de R$181.402,00. Assim, diante da constatação do referido erro material, acolho os Embargos de Declaração nesse ponto, para que seja retificada a Certidão de Julgamento[4], alterando-se o valor da multa proposta pelo Conselheiro João Paulo de Resende de R$ 181.402,00 para R$ 108.841,00. Análise das contradições, obscuridades e omissões Seguindo, novamente, a lista de argumentos dos Embargantes apresentada no início do voto, começo a análise das questões conhecidas pelo item ‘c’. Segundo os Embargantes, haveria omissão e obscuridade na decisão do CADE, pois, apesar de afirmar textualmente que não seria possível verificar uma estrutura institucionalizada, houve a condenação por cartel. Para tanto, citam os parágrafos 26 e 27 do voto. O que se verifica, entretanto, é que não houve análise completa do voto para alegar suposta omissão ou obscuridade.

Isso porque, ao longo do voto, a questão da definição da conduta como cartel difuso é explorada de forma clara, conforme dois exemplos que apresento a seguir. O primeiro deles consta dos parágrafos 24 e no próprio parágrafo 26 citado pelos Embargantes (ambos inseridos no mesmo capítulo do voto no qual estão os parágrafos citados pelos Embargantes). Conforme consta do referido parágrafo: “24. (...) Com base no conjunto probatório, não é possível verificar uma estrutura institucionalizada, constando a divisão de clientes e apresentação de propostas de cobertura em relação a diversos processos licitatórios. Também não verifico a existência de mecanismos de monitoramento e apuração de desvios, como concluiu a SG/CADE. 26. De acordo com a legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. Por se tratar de análise de suposta conduta anticompetitiva em apenas uma licitação (CENU), ou seja, que seria marcada por eventualidade e ausência de institucionalidade, avalio o conjunto probatório para verificar se a atuação dos Representados pode, de alguma forma, configurar um cartel difuso.” Da mesma forma, ao resumir toda a análise empregada no caso e esmiuçar a agravante relacionada à gravidade da infração, no parágrafo 87 do voto consta que: “87.

(...) as condutas verificadas no presente caso são de grave potencial lesivo, tendo em vista que configuram prática de cartel. As trocas de informações sensíveis e os contatos entre os concorrentes revelaram a tentativa de falsear a livre concorrência na contratação do CENU, por meio de balizamento de propostas. A ausência de institucionalidade e perenidade fazem com que o enquadramento da conduta seja de cartel difuso.” Portanto, não se verifica omissão ou obscuridade no voto em relação a esse item. Quanto ao item ‘d’, a alegação dos Embargantes é de que a decisão seria obscura e omissa por não ter analisado as demais licitações, além da licitação do CENU, ou ainda por não fundamentar a ausência de análise dessas licitações. Entendem que a omissão e a obscuridade seriam prejudiciais, tendo em vista se tratar de investigação de conduta anticompetitiva em mercado de concorrências privadas à exploração de estacionamentos. Novamente cito o parágrafo 24, complementado pelo parágrafo 25, para demonstrar a fundamentação quanto à ausência de análise das demais licitações: "24. De imediato, esclareço que meu entendimento é similar ao da Conselheira-Relatora, no tocante à ideia de que o conjunto probatório não se mostra suficiente para a verificação de um cartel em licitação hardcore.

Com base no conjunto probatório, não é possível verificar uma estrutura institucionalizada, constando a divisão de clientes e apresentação de propostas de cobertura em relação a diversos processos licitatórios. Também não verifico a existência de mecanismos de monitoramento e apuração de desvios, como concluiu a SG/CADE. 25. A única licitação que me chamou a atenção, e que me fez pedir vista dos autos para realizar uma análise detalhada, foi a do CENU. Aparentemente, há diversos documentos e informações que indicam a suposta troca de informações e contatos constantes entre os Representados que poderiam, de alguma forma, configurar uma conduta anticompetitiva. Assim, minha análise passa a ser, especificadamente, sobre esse processo licitatório." Assim, afasto também os argumentos apresentados pelos Embargantes no item ‘d’. Já no item ‘e’ os Embargantes alegam que não teria restado claro no voto-vista quais os objetivos de um cartel, tampouco quais os objetivos no caso de um cartel difuso. De forma similar, apresentam a mesma retórica no item ‘g’ O voto seria omisso quanto à apresentação do padrão probatório de um cartel difuso, considerando que menciona que este seria distinto do padrão de um cartel clássico. Por essa razão, tratarei os dois itens de forma conjunta. Quanto a esses argumentos, menciono, novamente, o parágrafo 26 do meu voto.

Como consta da parte inicial do parágrafo “De acordo com a legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes”. Assim, não entendo haver obscuridade quanto a esse ponto, tendo em vista que há diversas formas de ajuste entre concorrentes e sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes, como apontei no meu voto. O objetivo deve ser verificado no caso em análise e isso foi feito ao longo do voto. Exemplificativamente, cito os seguintes parágrafos, que demonstram os objetivos do cartel difuso verificado na licitação do CENU: “68. Os documentos ainda demonstram a tentativa de se balizar as propostas dessas duas empresas. A proximidade e frequência com que os contatos realizados pela Allpark com Netpark e Rod ocorreram, levam à conclusão de que não haveria outra explicação racional e lícita, senão a tentativa de colusão entre as empresas para frustrar a concorrência do CENU. 87. (...) não houve boa-fé de nenhuma das partes, tendo em vista o claro objetivo de frustrar a concorrência do CENU.” Esses parágrafos também afastam as alegações das Embargantes constantes do item ‘f’, de que não estaria claro no voto-vista qual o propósito de se conduzir um cartel difuso em apenas um certame, notadamente na licitação do CENU.

Na mesma linha dos itens anteriores, os Embargantes alegam no item ‘h’ que a decisão seria omissa quanto à apresentação de elementos de prova que corroboram a condenação dos Representados por cartel difuso. Além de genérica, tal alegação chega a ser absurda, considerando que, entre os parágrafos 33 e 81 do voto há análise detalhada dos documentos que fundamentam essa conclusão, bem como a definição da conduta, especificamente entre os parágrafos 58 e 81. Considerando a quantidade de parágrafos mencionados, entendo ser desnecessária a transcrição destes que estão disponíveis para consulta no voto-vista (SEI nº 0510304). Em relação ao item ‘j’, os Embargantes alegam que o voto também seria omisso por não ter mencionado que o processo de concorrência do CENU teve um vencedor, conforme resposta da TSM a um ofício enviado pelo CADE, bem como por não ter mencionado que a TSM optou por renovar o contrato com a Allpark, posteriormente. Quanto à primeira parte desse item, entendo que a declaração da omissão e obscuridade alegada quanto à existência de uma proposta vencedora não é necessária para a compreensão do voto. O artigo 259 do RICADE é claro ao mencionar que serão consideradas omissões, obscuridades e contradições cuja declaração se imponha. Isso porque, conforme resumido nos parágrafos 67 e 68 do voto, as condutas seriam capazes de falsear e prejudicar a concorrência e a iniciativa de contratação da Allpark pelo CENU, independentemente do resultado da licitação conduzida: “67.

Claramente, as informações dos documentos licitatórios do CENU têm caráter sensível e, portanto, potencialmente lesivos. Nesse sentido, apenas a combinação entre Allpark, Rod e Netpark de compartilhar os documentos da licitação do CENU já seria capaz de falsear e prejudicar a concorrência e a iniciativa dessa contratação (art. 36, I da Lei n. 12.529/2011). 68. Os documentos ainda demonstram a tentativa de se balizar as propostas dessas duas empresas. A proximidade e frequência com que os contatos realizados pela Allpark com Netpark e Rod ocorreram, levam à conclusão de que não haveria outra explicação racional e lícita, senão a tentativa de colusão entre as empresas para frustrar a concorrência do CENU”. Quanto à suposta omissão referente ao fato de a TSM ter optado por renovar o contrato com a Allpark, essa alegação também não merece prosperar. Como consta no parágrafo 34 do voto: “34. Apenas algumas empresas foram convidadas a participar da licitação do CENU, destacando-se que a Allpark não estava na lista das empresas convidadas. Durante o processo de concorrência, a Allpark continuou operando a garagem. A concorrência, no entanto, não logrou êxito, tendo em vista que, em setembro de 2012, foi celebrado um acordo no âmbito da ação renovatória proposta pela Allpark, garantindo à essa empresa a operação do CENU pelo prazo adicional de 60 meses”. Os Embargantes alegam também, no item ‘k’, que haveria contradição entre as datas de celebração do contrato entre CENU e Allpark.

Segundo os Embargantes, o voto informaria, em um momento, que o contrato teria sido celebrado em setembro de 2012 e, em outro momento, que essa celebração teria ocorrido em 1º de dezembro de 2012. Entretanto, essa confusão é decorrente apenas da leitura dos próprios Embargantes sobre o voto. A informação que consta no parágrafo 34 do voto, já transcrito acima, é de que, em setembro de 2012, foi celebrado um acordo no âmbito da ação judicial, ou seja, as partes – Allpark e TSM – entraram em acordo quanto à discussão que estava em andamento na ação judicial, qual seja, a renovação do contrato do CENU. Já a informação que consta na linha do tempo do parágrafo 86, referente a dezembro de 2012, é que nessa data foi firmado o contrato entre Allpark e TSM referente ao CENU. Ou seja, não há qualquer contradição entre as duas informações. No item ‘m’, os Embargantes alegam que teria omissão quanto ao fato de a ROD não poder participar da concorrência do CENU e, consequentemente, não ter apresentado proposta. Para tanto, citam o parágrafo 58 do voto. Da leitura do próprio parágrafo, entretanto, verifica-se que a informação foi mencionada: “58. A análise sobre o potencial lesivo da conduta das Representadas Allpark, Netpark e Rod deve considerar o ambiente competitivo da contratação dos serviços do CENU.

Aqui vale ressaltar que, apesar de não ter entregue proposta, a Representada Rod, além de receber informações sensíveis do processo licitatório e compartilhá-las com sua concorrente Allpark, fez aparentar que seria parte do referido processo, tendo em vista sua confirmação de que participaria da concorrência, estratégia comercial que não deveria ser tratada entre concorrentes”. (grifo nosso) Os Embargantes alegam que o voto ainda seria omisso por não demonstrar que a ROD seria uma “empresa amiga”. Esse item ‘p’ também merece rejeição. No parágrafo 47 do voto, deixo claro que, supostamente, a ROD seria uma empresa amiga: “47. Em e-mail do dia 22 de agosto de 2011 (Documento 7 da busca e apreensão), Nilton Bagattini (Allpark) questiona Murillo Cerqueira sobre a possibilidade de reagendar uma reunião, ressaltando que tinham que passar questionamentos para as empresas “amigas”, supostamente Rod e Netpark. Esses questionamentos seriam referentes ao edital de concorrência do CENU (conforme se depreende do assunto do e-mail) e havia necessidade de discussão naqueles dias, tendo em vista o calendário imposto pela TSM no edital da concorrência”. Esse é um dos elementos utilizados para a minha convicção, como deixei claro também no parágrafo 91 do voto: “91. Entendo que a Representada Rod e seu Sócio-Diretor Marcelo Tabet estiveram envolvidos na conduta ora verificada.

Os diversos e-mails e registros telefônicos e de torpedos demonstram a troca de informações sensíveis e a tentativa de balizamento de proposta a ser apresentada na licitação do CENU. Concluo, também, que esses Representados tiveram atuação ainda mais gravosa, considerando a efetiva troca de informações sensíveis, por meio do envio do edital de licitação”. Dessa forma, não verifico omissão no voto quanto a esse ponto. Os Embargantes ainda alegam no item ‘q’ a impossibilidade de se verificar em que medida o edital configuraria informação sensível. Da mesma forma, não teria restado claro o que há de anticompetitivo no envio do edital, sobretudo para caracterizar uma prática de cartel, sem que outras ações fossem tomadas. Referida alegação é totalmente descabida. O trecho do voto, compreendido entre os parágrafos 60 e 67 detalha exatamente essas questões: “60. Passo, portanto, a avaliar o caráter sensível das informações que foram trocadas e a potencialidade lesiva dessa troca, bem como dos demais contatos entre os concorrentes Allpark, Netpark e Rod. 61. Conforme já pontuado pelo Parecer do MPF e reiterado pelas informações obtidas durante a instrução processual, as informações referentes a licitações privadas não estão disponíveis a todos e, portanto, diferentemente das licitações públicas, não ocorre a publicização dos termos do edital ou outros documentos relacionados à concorrência. 62.

Esse caráter confidencial que pode ocorrer em algumas licitações privadas faz com que as informações comerciais e técnicas previstas no edital tenha caráter sensível, com o potencial de acarretar prejuízos ao ambiente competitivo daquela licitação privada. 63. Em relação ao CENU, destaca-se que, claramente, a TSM escolheu apenas algumas empresas para enviar o edital da concorrência, o que já demonstra a possível sensibilidade das informações constantes daqueles documentos. Não bastasse isso, o próprio edital previa, no item sobre as normas de participação, uma cláusula de confidencialidade. De acordo com o documento: [ACESSO RESTRITO AO CADE] 64. Além da confidencialidade, o CENU indica que as propostas deverão ter por base o conteúdo e a estrutura do edital. Ou seja, sem acesso aos termos do edital, uma empresa não teria conhecimento dos detalhes e estrutura da oferta a ser apresentada. Na já referida cláusula sobre as normas de participação, o condomínio informa que: [ACESSO RESTRITO AO CADE] 65. Para tanto, o CENU estabeleceu na cláusula 4 (preparação e apresentação) parâmetros para a apresentação da proposta comercial, nos seguintes termos: [ACESSO RESTRITO AO CADE] 66. O Documento 10, obtido por meio de operação de busca e apreensão, reforça a sensibilidade dos documentos do processo licitatório do CENU.

Conforme já apresentado acima, Nilton Bagattini (Allpark) pede para Marcelo Alves (Allpark) a elaboração um ensaio com os números reais do CENU considerando a nova proposta que consta no edital, indicando que nesse novo formato teriam sido incluídas novas despesas. 67. Claramente, as informações dos documentos licitatórios do CENU têm caráter sensível e, portanto, potencialmente lesivos. Nesse sentido, apenas a combinação entre Allpark, Rod e Netpark de compartilhar os documentos da licitação do CENU já seria capaz de falsear e prejudicar a concorrência e a iniciativa dessa contratação (art. 36, I da Lei n. 12.529/2011).” Em relação ao item ‘s’, os Embargantes alegam que a decisão seria omissa quanto ao fato de o CENU ter solicitado às participantes que atualizassem suas propostas antes de renovar com a Allpark, informação essa que apenas constou na linha do tempo. Conforme reconhecido pelos próprios Embargantes, a informação consta do voto, por meio da linha do tempo apresentada no parágrafo 86 e, portanto, não há que se falar em omissão. Ademais, não vejo esse esclarecimento como algo que se imponha, tendo em vista que a descrição textual, além da linha do tempo, não alteraria em nada a minha convicção. Portanto, também rejeito essa alegação.

No item ‘u’, os Embargantes sustenta que a decisão seria obscura pois, apesar de mencionar a ocorrência de uma combinação, não explicita de forma clara qual a combinação, o que fora combinado e em que provas se baseia para atestar tal combinação. Também seria omissa por não ter mencionado o que fora combinado e como os Embargantes poderiam fraudar uma licitação. Novamente, entendo que a alegação não pode prosperar. O capítulo III.3, composto pelos parágrafos 58 a 81, trata detalhadamente da conduta e demonstra como teria ocorrido a combinação entre as partes, fundamentado em toda a análise realizada entre os parágrafos 33 a 57. A análise de todos esses parágrafos foi resumida entre os parágrafos 82 e 84, reproduzidos abaixo: "82. Com base na descrição acima, concluo que os contatos realizados entre representantes da Allpark, Netpark e Rod têm potencial lesivo e configuram a existência de um cartel difuso relacionado à licitação do CENU. 83. Os contatos realizados e as informações trocadas tinham o intuito de alterar as relações de livre concorrência relacionadas a esse contrato. Conforme descrito acima, desde o início a Allpark tinha a intenção de neutralizar a atuação de concorrentes na referida licitação, o que foi tentado por meio dos contatos com a Netpark e a Rod. 84.

A proximidade e frequência com que os contatos realizados pela Allpark com Netpark e Rod ocorreram, levam à conclusão de que não haveria outra explicação racional e lícita, senão a tentativa de colusão entre as empresas para frustrar a concorrência do CENU." Os Embargantes ainda questionam no item ‘u’ que a decisão seria omissa por não apresentar qual conduta praticada por eles seria uma tentativa malsucedida. Da mesma forma, seria omissa por não esclarecer qual conduta praticada pelos Embargantes teria potencialidade de gerar efeitos lesivos, além de não mencionar quais seriam os efeitos lesivos que poderiam ser gerados. Entretanto, os parágrafos 68 e 69 do voto deixam claro qual a conduta malsucedida: "68. Os documentos ainda demonstram a tentativa de se balizar as propostas dessas duas empresas. A proximidade e frequência com que os contatos realizados pela Allpark com Netpark e Rod ocorreram, levam à conclusão de que não haveria outra explicação racional e lícita, senão a tentativa de colusão entre as empresas para frustrar a concorrência do CENU. (...) 69. Apesar de ter sido confessadamente reconhecida como uma tentativa malsucedida, não podemos esquecer que a Lei de Defesa da Concorrência pune condutas anticompetitivas que tenham a potencialidade de gerar efeitos lesivos, independentemente de sua concretização.

Assim, entendo que restou sim configurada conduta anticompetitiva." Quanto à potencialidade lesiva, esta restou presente na descrição do voto e foi apresentada, de forma resumida, no parágrafo 87: "87. (...) apesar de serem potenciais, os efeitos prejuízos que poderiam ter decorrido do balizamento das propostas, bem como do compartilhamento das informações sensíveis constantes do edital, eram possíveis. Isso porque, poderia haver proposta vencedora da licitação com melhores condições e qualidades do que o contrato renegociado pela Allpark" Assim, não se verifica a omissão alegada pelos Embargantes. Por fim, no item ‘aa’, os Embargantes alegam que a decisão seria obscura e omissa por não apresentar fundamentação quanto à racionalidade da conduta por parte dos Embargantes. Novamente, trata-se de argumento que não pode prosperar. O capítulo III.3.2 do voto é específico para analisar a racionalidade da conduta. Nesse sentido, entre os parágrafos 72 a 81 são apresentadas as razões para a conclusão de que não haveria outra explicação racional e lícita, senão a tentativa de colusão entre as empresas para frustrar a concorrência do CENU. Nesse sentido, transcrevo alguns dos trechos que demonstram a apresentação da racionalidade: “73. No presente caso, o que se verifica é que Netpark e Rod tinham um nítido interesse em serem adquiridas pelo grupo BTG em momentos próximos à realização da licitação do CENU.

Essa informação, inclusive, foi reforçada por ambas as Representadas ao longo do presente processo. 74. Assim, a manutenção de um bom relacionamento com o possível comprador seria importante para a condução dos negócios. Inclusive, a Representada Rod esclarece em sua defesa que o BTG teria grande poder de negociação (...) (...) 78. Já os contatos entre Allpark e Rod, reconhecidamente ocorridos para fins de negociação de aquisição dessa última empresa pelo grupo BTG, teriam ocorrido após a entrega das propostas da licitação do CENU. O primeiro registro é uma ligação de Nilton Bagattini (Allpark) para Márcio Tabet (Rod), ocorrida em 18 de outubro de 2011 (Documento 4 apresentado pelos Compromissários). Em seguida, os Documentos 13, 14, 15 e 38, obtidos por meio da operação de busca e apreensão, demonstram o agendamento de almoço entre a Allpark e a Rod. 79. Trata-se do almoço mencionado na defesa da Rod, no qual Márcio Tabet questionou se seria possível contar também com a presença do representante da empresa ICO. Conforme reconhecido pela própria Rod, o almoço ocorreu, porém sem a participação da ICO. 80. Em seguida, ainda foram trocados alguns torpedos entre Nilton Bagattini (Allpark) e Márcio Tabet (Rod), nos dias 4 e 8 de novembro de 2011. 81. As informações acima demonstram que as duas Representadas tinham interesse sim em manter contato e um bom relacionamento com a Allpark.

Juntamente com as demais provas e informações apresentadas nos capítulos anteriores, que demonstram a conduta anticompetitiva, concluo que há, portanto, racionalidade na atuação dessas Representadas para agir de forma a favorecer a Allpark no processo de contratação do CENU." Dessa forma, assim como todos os outros itens analisados, rejeito essas supostas omissão e obscuridade alegadas pelos Embargantes. DISPOSITIVO Ante o exposto, voto pelo conhecimento parcial dos presentes Embargos de Declaração, acolhendo, no mérito, apenas o erro material apresentado nos presentes Embargos de Declaração. Assim, rejeito os demais argumentos conhecidos. É o voto. Brasília, 19 de setembro de 2018. [assinatura eletrônica] POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA Conselheira Relatora [1] SEI nº 0512578 [2] SEI nº 0510330 [3] Artigo 259 do RICADE, especificamente menciona os termos do Código de Processo Civil referentes aos Embargos de Declaração. A própria Lei nº 12.529/2011 autoriza a aplicação subsidiária do referido Código, em seu art. 115. [4] SEI nº 0512578