Construção de Edifícios

SEI/CADE - 0552349 - Voto Requerimento nº 08700.008158/2016-18 (ref. Apartado de Acesso Restrito nº 08700.007876/2016-77), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2016-95 (ref. Apartado de Acesso Restrito nº 08700.007779/2016-84) Requerentes: Construtora Norberto Odebrecht S.A e Carlos José Vieira Machado da Cunha Advogados: Sérgio Varella Bruna. VOTO VOGAL VERSÃO PÚBLICA SUMÁRIO I. Relatório I.1. Requerimentos no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.001836/2016-11 (Ferrovias Valec) I.2. Requerimentos no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14 (Petrobras Onshore) I.3. Requerimentos no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41 (“PAC – Favelas”) I.4. Requerimentos no âmbito do Inquérito Administrativo Sigiloso nº 08700.006630/2016-88 (Arenas) I.5. Requerimento no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.007351/2015-51 (Angra III) I.6. Requerimentos no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2016-95 (Cenpes) II. Considerações iniciais III. Requisitos para celebração de TCC IV. Metodologias utilizadas pela SG para cálculo das contribuições pecuniárias IV.1. Flexibilização do ano do faturamento usado para o cálculo IV.2. Flexibilização dos Ramos de Atividade previstos na Resolução nº 3/2012 IV.3. Resumo das propostas apresentadas à SG V. Proposta para o cálculo da contribuição pecuniária: base de cálculo e descontos aplicáveis V.1. Caso Ferrovias Valec V.2. Caso Petrobras Onshore V.3. Caso PAC-Favelas V.4.

Caso Arenas V.5. Caso Angra III V.6. Caso Cenpes VI. Conclusão VII. Dispositivo I. Relatório Trata-se, no total, de 16 (desesseis) requerimentos de Termos de Compromisso de Cessação apresentados no âmbito de seis processos (Inquéritos e Processos Administrativos) instaurados para investigar a prática de cartel em licitações públicas promovidas por diversos entes estatais, como a Eletronuclear, a Valec e a Petrobras. Tais processos lidam com uma das faces administrativas da operação conhecida como Lava-Jato, na qual, além de cartel, outros crimes e infrações, como fraude em licitação, lavagem de dinheiro e corrupção, também são investigados nas esferas adequadas. Tendo em vista a interconexão entre esses diversos processos e o fato de serem as mesmas quatro empresas propondo TCCs no âmbito de cada um eles, tratarei todos de forma conjunta, dando a devida atenção às particularidades de cada requerimento e de cada processo. I.1. Requerimentos no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.001836/2016-11 (Ferrovias Valec) Trata-se de quatro requerimentos de Termo de Compromisso de Cessação apresentados pelas empresas Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (“Andrade Gutierrez”), Construtora OAS S.A. (“OAS”), Construtora Norberto Odebrecht S.A. (“Odebrecht”) e Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A.

(“Carioca”) e pessoas físicas a elas relacionadas, no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.001836/2016-11, instaurado para investigar suposto cartel no mercado de obras civis de infraestrutura e superestrutura ferroviárias, obras de arte especiais e serviços de engenharia para a implantação da Ferrovia Norte e Sul - "FNS - EF-151" e da Ferrovia de Integração Oeste e Leste – "FIOL - EF-334", licitadas pela Valec – Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. (“Valec”), conduta passível de enquadramento no art. 21 da Lei nº 8.884/94, correspondente ao art. 36 da Lei n° 12.529/2011. I.2. Requerimentos no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14 (Petrobras Onshore) Trata-se de três requerimentos de Termo de Compromisso de Cessação apresentados pelas empresas Construtora OAS S.A. (“OAS”), Construtora Norberto Odebrecht S.A. (“Odebrecht”) e Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A. (“Carioca”) e pessoas físicas a elas relacionadas, no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14, instaurado para investigar suposto cartel nos mercados de serviços de engenharia, construção e montagem industrial “onshore” (basicamente, refinarias de petróleo), no Brasil, em licitações da Petrobras, conduta passível de enquadramento no art. 36, § 3º, inciso I, alínea “d” da Lei n° 12.529/2011. I.3.

Requerimentos no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41 (“PAC – Favelas”) Trata-se de três requerimentos de Termo de Compromisso de Cessação apresentados pelas empresas Construtora OAS S.A. (“OAS”), Construtora Norberto Odebrecht S.A. (“Odebrecht”) e Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A. (“Carioca”) e pessoas físicas a elas relacionadas, no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14, instaurado para investigar suposto cartel em obras públicas de serviços de engenharia e construção para urbanização do Complexo do Alemão, do Complexo de Manguinhos e da Comunidade da Rocinha no Rio de Janeiro/RJ, conduta passível de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, alíneas "a", "b", "c" e "d" e incisos II e VIII da Lei nº 12.529/2011. I.4. Requerimentos no âmbito do Inquérito Administrativo Sigiloso nº 08700.006630/2016-88 (Arenas) Trata-se de dois requerimentos de Termo de Compromisso de Cessação apresentados pelas empresas Construtora Norberto Odebrecht S.A. (“Odebrecht”) e Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A.

(“Carioca”) e pessoas físicas a elas relacionadas, no âmbito do Inquérito Administrativo Sigiloso nº 08700.006630/2016-88, instaurado para investigar suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de obras de construção civil, modernização e/ou reforma de instalações esportivas destinados à Copa do Mundo do Brasil de 2014, conduta passível de enquadramento inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: nº 12.529/2011. I.5. Requerimento no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.007351/2015-51 (Angra III) Trata-se de requerimento de Termo de Compromisso de Cessação apresentado pela empresa Construtora Norberto Odebrecht S.A. (“Odebrecht”) e pessoas físicas a ela relacionadas, no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.007351/2015-51, instaurado para investigar suposto cartel no mercado de obras de montagem eletronuclear da Usina Angra 3, mais especificamente na Concorrência nº GAC.T/CN-003/13 da Eletrobras Termonuclear S.A. – Eletronuclear, passível de enquadramento nos artigos 20 e 21, incisos I e II da Lei nº 8.884/1994 correspondentes ao artigo 36, incisos I e IV c/c seu §3º, inciso I, alínea "d", inciso II da Lei nº 12.529/2011. I.6. Requerimentos no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2016-95 (Cenpes) Trata-se de três requerimentos de Termo de Compromisso de Cessação apresentados pelas empresas Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (“Andrade Gutierrez”), Construtora OAS S.A. (“OAS”), Construtora Norberto Odebrecht S.A.

(“Odebrecht”) e pessoas físicas a elas relacionadas, no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2016-95, instaurado para investigar suposto cartel em licitações da Petrobras para a contratação de serviços de engenharia e construção civil predial de “Edificações de Grande Porte com Características Especiais”, conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I a IV c/c §3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d", e inciso II da Lei n° 12.529/2011. II. Considerações iniciais Conforme breve relatório apresentado, estamos diante de 16 propostas de TCC, apresentadas por quatro empreiteiras (OAS, Odebrecht, Andrade Gutierrez e Carioca), referentes a seis grandes projetos de obras públicas: (i) Refinarias da Petrobrás (Petrobras Onshore); (ii) Ferrovias Norte-Sul (FNS) e Leste-Oeste (FIOL) da Valec; (iii) Estádios da Copa do Mundo do Brasil de 2014 (Arenas); (iv) Construção da usina nuclear de Angra III; (v), Urbanização de favelas no Rio de Janeiro; e (vi) Construção de Edificações especiais, também da Petrobras (Cenpes). Todos esses projetos foram (ou ainda são) investigados no âmbito da operação Lava Jato pelo Ministério Público Federal, além de outras instâncias, como o TCU. Tivemos provas emprestadas ao CADE, bem como a realização de diversos acordos de leniência que deram origem às investigações pela autoridade da concorrência, onde, agora, as empreiteiras buscam encerrar os processos contra si.

As quatro empreiteiras proponentes dos TCCs sob análise faturaram, isto é, efetivamente receberam pela prestação de seus serviços, apenas nas obras citadas acima, o valor aproximado de 25 bilhões de reais entre os anos de 2000 e 2015. Desse valor, mais da metade foi faturado apenas pela Odebrecht. Ressalto que não se trata sequer do valor total dessas obras, mas unicamente do valor que as quatro empresas que propõem TCC faturaram nos processos em que apresentaram a proposta de acordo. Com relação ao valor total negociado pela Superintendência-Geral do CADE ("SG") a ser pago por essas empresas nos 16 acordos, ele será de cerca de 817 milhões de reais, o que representa pouco mais de 3% do valor atualizado total faturado pelas empresas com as obras. Acrescente-se a isso o fato de que este valor não será pago imediatamente, à vista, mas que será parcelado em cerca de 20 anos e ainda poderá vir a ser reduzido em mais 15%, se as empresas forem punidas ou fecharem acordo em outras instâncias (evento altamente provável). Se considerarmos esse desconto adicional e o valor presente do parcelamento [1], esse percentual de 3% cai para menos de 2%. Este será o percentual final pago pelas empreiteiras consideradas pelos investigadores como líderes da Lava Jato [2]. Contudo, o que consta nas Notas Técnicas ("NT") da SG é que foram aplicadas as multas máximas, de 20%, no teto legal permitido pela legislação para multas do CADE. Mas como isso é possível? O que explica essa diferença?

Se foi aplicado o máximo legal, como se chegou a esses 2%? A resposta é simples: como se verá de maneira detalhada a seguir, as bases de cálculo não são as mesmas. A base de cálculo que resulta na correspondência de 2% é aquela que utiliza os valores que as empresas efetivamente faturaram com os projetos [3]. Mas a base de cálculo usada pelas empresas e pela SG para chegar ao valor da expectativa de multa foi flexibilizada (reduzida) de diversas maneiras, inclusive entre os próprios TCCs ora em análise, e não correspondem à base de cálculo legalmente prevista para o cálculo do teto legal, a qual, conforme art. 37 I da Lei n° 12.529/2011 é o “faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração”. Apenas para trazer o panorama dessas variações, cuja metodologia é analisada detalhadamente no item IV do voto, ressalta-se que: No caso do Cenpes, a base foi, de fato, o valor faturado pelas empresas com o contrato cuja licitação foi fraudada; Mas nos casos dos estádios, das refinarias, das ferrovias e das obras de urbanização, a base de cálculo proposta pelas Requerentes e aceita pela SG foi uma “média ponderada dos pagamentos anuais recebidos por essas empresas nos respectivos contratos”; Já no caso de Angra III notamos a utilização de uma terceira base de cálculo:

a média simples do valor do contrato (não do valor executado) dividido igualmente entre todos os participantes do consórcio (a despeito de suas diferentes participações no consórcio) e entre todos os anos de obra. Entretanto, não podemos deixar de destacar que essa flexibilização apontada da base de cálculo não é particularidade dos TCCs da Lava Jato. Em grande parte dos acordos fechados com o CADE, a base de cálculo prevista na Lei e na Resolução nº 3/2012 é alterada de alguma maneira, como se pode ver no Anexo I do presente voto, em que trago tabela com um apanhado de todos os TCCs homologados pelo Tribunal desde o início do meu mandato até recentemente (julho/205 a julho/2018). Apenas a título exemplificativo, já foram usados como base de cálculo conceitos como: o faturamento com o produto afetado, o faturamento no mercado relevante afetado, o valor de contratos não executados, o faturamento líquido, a margem operacional bruta, o lucro, o valor da compra de insumos, o faturamento virtual, o valor da produção de uma outra empresa. Também não é novidade a flexibilização do ano utilizado como referência para a base de cálculo. Por vezes é o ano anterior à instauração do processo (como seria suposta jurisprudência consolidada do Conselho), mas por vezes é o último ano da conduta; ora é o ano de maior venda durante o cartel, ora uma média simples dos anos em que a conduta ocorreu.

Assim como, agora, temos também a média ponderada dos faturamentos nos anos da conduta, inovação esta trazida pelo DEE para o cálculo das contribuições dos TCCs da Lava Jato. O valor da contribuição de um acordo fechado pelo CADE no âmbito de TCCs deveria ser uma conta direta: o resultado da aplicação de um desconto sobre a expectativa de multa em caso de condenação. Mas não é assim que tem sido feito. Evidência disso é que nunca em um caso de condenação por este Tribunal, em toda a sua história, utilizou-se como base de cálculo da multa uma média ponderada dos faturamentos obtidos durante os anos da conduta, de modo que não faz sentido agora utilizar tal metodologia como uma “expectativa de multa”. Trata-se de uma falsa segurança jurídica, uma vez que se utiliza a expectativa de algo que não está registrado na jurisprudência. A verdade é que não existe uma real expectativa do que é a multa aplicada pelo CADE, tendo em vista frequentes e tamanhas flexibilizações. Não temos um guia de dosimetria. Não temos uma jurisprudência clara. O atual guia de TCC apenas aponta que a base poderá ser flexibilizada, mas não indica nem quando nem como, de modo que o valor de uma potencial multa é absolutamente imprevisível. Tudo isso é prática recorrente no CADE, alertada por mim em todas as sessões, e está presente nos atuais acordos negociados no âmbito da Lava Jato.

Mas, para além desse ponto de flexibilização da base de cálculo, nos casos aqui sob análise há ainda outras inovações a serem avaliadas. Temos aqui, como já apontei anteriormente, a possibilidade de descontos adicionais para aqueles que tiverem que ressarcir as partes que lesaram. Há também desconto específico concedido em razão da adoção pelas empresas de Programa de Integridade (conhecido como Compliance), que só para a Odebrecht renderá mais de 13 milhões de reais de desconto. Há ainda enormes descontos para as empresas que denunciaram um novo cartel, a chamada Leniência Plus, convenientemente sempre aplicados sobre as condutas mais graves, nunca sobre as mais leves. Precisamos avaliar se essas novas leniênciaS valem a pena, ou seja, o real benefício que elas trazem em termos de detecção e punição de condutas pela autoridade da concorrência. Por exemplo, vale a pena um desconto de um terço no caso das refinarias da Petrobrás, em que as empreiteiras fraudaram licitações de dezenas de bilhões de reais, em troca da denúncia de qualquer outro cartel? Mesmo que esse outro cartel tenha sido um cartel cujo dano não passa da casa de uma dezena de milhões? Precisamos refletir sobre a conveniência disso. Por fim, destaco que os valores são parcelados em 20 anos, a taxas subsidiadas, quando o máximo previsto no Guia de TCC seria de quatro anos.

Por conta de tudo isso, novamente, em vez de aceitar os valores e as condições negociadas pela SG, opto por fazer minha própria conta, cujos parâmetros estão detalhadamente explicados no item V do presente voto. Tratam-se de parâmetros muito similares àqueles adotados por países com grande tradição antitruste, como EUA, Reino Unido, Alemanha e França, mas também de países que almejam ser grandes um dia, como Argentina e Chile. E são parâmetros que, acredito, estão de acordo com nossa legislação. Com essa conta, e mesmo aceitando os descontos concedidos pela SG (ou seja, alterando apenas a base de cálculo) cheguei a valores finais de contribuição pecuniária correspondentes a cerca de 7% do valor dos contratos superfaturados. Ou seja, um valor global três vezes superior ao que efetivamente pagarão as empresas, isso se cumprirem as obrigações durante os próximos 20 anos[4]. Analisando as propostas de TCC individualmente, no entanto, essa divergência não é uniforme. Em alguns casos, ela é ainda superior a três vezes. Mas, no caso das obras do Cenpes, como a SG usou o valor total faturado no contrato afetado pelo cartel, assim como eu também usei, os valores finais de contribuição ficaram muito próximos, motivo pelo qual adianto que votarei pela homologação dos três TCCs referentes a essa investigação. Em relação a todos os demais, conforme se verá no meu voto, os valores que entendo razoáveis são significativamente superiores, motivo pelo qual não os homologo.

Passo agora à análise detalhada das propostas apresentadas pelas empresas e exposição das minhas propostas para o cálculo das contribuições. III. Requisitos para celebração de TCC Conforme determina nossa legislação e regulamentos, os TCCs devem prever: A cessação da conduta; O reconhecimento de participação; Penalidades em caso de descumprimento; e O pagamento de contribuição pecuniária. Em relação aos três primeiros requisitos, entendo que as minutas propostas os endereçam adequadamente, porém apresento divergências com relação ao último requisito. Em relação à contribuição pecuniária, relembro que ela decorre da junção de dois elementos: (i) o cálculo da expectativa de multa em caso de condenação e (ii) a aplicação de descontos em função do encerramento do processo antes do julgamento. Primeiramente, irei expor de forma breve, no item III, as metodologias de cálculo da contribuição pecuniária utilizadas pela Superintendência-Geral para os TCCs de cada um dos seis casos, bem como os problemas que enxergo nessas metodologias. Posteriormente, no item IV, apresentarei a metodologia por mim utilizada para análise das propostas, em linha com o que venho fazendo em todos os TCCs trazidos para homologação deste Tribunal, para então, no item V, expor meu juízo acerca da conveniência e oportunidade das propostas ora apresentadas. IV.

Metodologias utilizadas pela SG para cálculo das contribuições pecuniárias Conforme tenho apontado de forma reiterada em todos os meus votos, a despeito da tese de haver uma jurisprudência do Conselho para o cálculo de multas e contribuições pecuniárias, o que se vê, na prática, é a completa ausência de uma metodologia e de coerência entre os diversos casos. Senão, vejamos. A suposta jurisprudência referida utilizaria para a base de cálculo das multas aquilo que define o art. 37 da Lei n° 12.529/2011, qual seja, o faturamento bruto da empresa, no ano anterior à instauração do processo, no ramo de atividade (conforme Resolução nº 3/2012), base essa sobre a qual seria aplicada uma alíquota entre 12% e 20% e, posteriormente, descontos relacionados à conveniência e oportunidade de se fechar o acordo. Contudo, nota-se que o uso desse conjunto de parâmetros é, antes da regra, a exceção. Na grande maioria dos casos, base e alíquota são flexibilizadas em nome de um conceito abstrato de “proporcionalidade” (vide Anexo I). Esse histórico, mais uma vez, se confirma nos TCCs aqui propostos, como se verá adiante. Destaca-se que, entre esses processos, e mesmo no âmbito de um mesmo processo, a metodologia para o cálculo da contribuição é diferente, demonstrando a inexistência de qualquer lógica ou coerência, tampouco de fidelidade à determinada jurisprudência do Conselho, como se verá a seguir pela exposição das diversas metodologias utilizadas nos casos sob análise. IV.1.

Flexibilização do ano do faturamento usado para o cálculo Nos TCCs propostos em todos esses casos, o ano do faturamento utilizado para calcular a expectativa de multa não foi o anterior à instauração do PA. Nos TCCs de quatro dos seis casos (Ferrovias, Petrobras Onshore, PAC-Favelas e Arenas), utilizou-se uma inovação: a média ponderada dos faturamentos anuais das empresas, resumida na seguinte fórmula: Destaco que, na própria NT, a SG reconhece expressamente a inadequação e as distorções que a utilização do ano anterior à instauração do processo gera, conforme observa-se do trecho destacado abaixo: “No que tange ao aspecto temporal do faturamento a ser considerado como base para o cálculo da multa esperada, optou-se pelo ajuste no critério de faturamento no ano anterior à instauração do processo administrativo. Tratando-se de cartel em licitação, o faturamento no ano anterior à instauração do processo administrativo muitas vezes não reflete o faturamento do produto ou serviço envolvido conduta. Há uma variação grande no faturamento anual dos projetos, tendo em vista as particularidades de cada edital, como os cronogramas de execução da obra/serviço e de pagamentos, afetando os faturamentos nos ramos de atividade.

Assim, considerando o ajuste no ramo de atividade proposto, a definição do faturamento com base unicamente no ano anterior à instauração do processo administrativo pode levar a distorções, como a ausência de faturamento ou faturamento muito inferior ao faturamento anual auferido ao longo da conduta.” (grifos nossos) Nota Técnica 38/2018/ SG-TRIAGEM CONDUTAS/SG/CADE (SEI 0539474) Não entendo, no entanto, porque esse raciocínio só seria válido para carteis em licitações. Deveria se aplicar para todos os casos de carteis, tendo em vista que o ano anterior à instauração do processo nunca “reflete o faturamento do produto ou serviço envolvido conduta”. Também nos TCCs dos dois outros casos (Angra III e Cenpes) não foi utilizado o faturamento do ano anterior à instauração do processo. No TCC proposto pela Odebrecht em Angra III, a metodologia proposta considerou um “faturamento virtual” que consistiu no valor dos contratos firmados com a Eletronuclear dividido pelos 5 anos previstos para sua vigência, conforme será melhor explicado abaixo. Por fim, nos TCCs propostos no âmbito do caso Cenpes, utilizou-se a soma do faturamento anual aferido pela empresa com os contratos durante toda a sua vigência, ou seja, foram somados faturamentos de diversos anos que não correspondem ao ano anterior à instauração do PA. IV.1.

Flexibilização dos Ramos de Atividade previstos na Resolução nº 3/2012 Para além da manipulação do aspecto temporal do que seria a suposta regra de dosimetria do CADE, a proposta enviada pela SG também altera o conceito de Ramo de Atividade previsto na Resolução nº 3/2012, criando “sub-ramos” de maneira discricionária e, talvez, até mesmo aleatória. O quadro abaixo resume qual deveria ter sido o ramo previsto na Resolução nº 3 e qual foi o sub-ramo adotado pela SG e pelas Requerentes: Caso Ramo de Atividade Resolução nº 3/2012 Sub-ramo de Atividade criado de maneira ad-hoc Ferrovias Ramo 94: “obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção” “obras civis de infraestrutura e superestrutura ferroviárias, obras de arte especiais e serviços de engenharia para a implantação de Ferrovias licitadas pela Valec” Petrobras Onshore Ramo 93 - construção de edifícios e habitações (empreendimentos imobiliários em geral) Ramo 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção Ramo 121 - aluguel de máquinas e equipamentos Ramo 124 - serviços de arquitetura e engenharia, testes e atividades técnicas relacionadas. “serviços de engenharia, construção e montagem industrial onshore, no Brasil, em licitações da Petrobras” Favelas Ramo 93: Construção de edifícios e habitações (empreendimentos imobiliários em geral) e Ramo 94:

Obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção “mercado nacional de Obras de Urbanização de Áreas Precárias” Arenas Ramo 93: Construção de edifícios e habitações (empreendimentos imobiliários em geral) “mercado nacional de obras de construção civil, modernização e/ou reforma de instalações esportivas ("estádios de futebol") destinados à Copa do Mundo do Brasil de 2014 Angra III Ramo 94: Obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção faturamento bruto efetivamente obtido pela empresa, em 2014, com os contratos específicos da usina de Angra 3.[5] Cenpes Ramo 124: Serviços de arquitetura e engenharia, testes e atividades técnicas relacionadas Faturamento real obtido pelas Requerentes com os projetos objetos do cartel Destaca-se que nos casos da proposta da Odebrecht no TCC de Angra III e das três Requerentes no processo do Cenpes, a flexibilização metodológica para se chegar à base de cálculo da expectativa de multa foi diversa daquela adotada nos casos de Ferrovias, Refinarias, PAC Favelas e Arenas. No caso de Angra III, SG utilizou um “faturamento bruto virtual” da empresa, obtido através da divisão do valor total do contrato pelo número de consorciadas vencedoras da licitação e pelo número de anos previstos para conclusão da obra.

Esse “faturamento virtual” teria inspiração no faturamento virtual adotado quando da inexistência de faturamento real, como, por exemplo, quando uma empresa condenada não possui faturamento no mercado brasileiro, mas apenas no mercado mundial. Este evidentemente não é o caso diante do qual nos encontramos, tendo sido fornecido pela empresa os dados dos valores efetivamente aferidos por ela em função do referido contrato. Outrossim, o próprio cálculo parece-me completamente arbitrário, tendo em vista que desconsidera diferenças de participação das empresas nos consórcios. Já no caso Cenpes, foi adotada uma terceira metodologia para chegar-se à base de cálculo da multa esperada, diversa das duas anteriormente expostas. Aqui a SG optou por utilizar como base de cálculo o faturamento total aferido por cada empresa compromissária ao longo dos anos de 2007 a 2013 (a depender de sua participação na conduta) nos projetos afetados pelo cartel, ou seja, precisamente o faturamento obtido em decorrência da atividade cartelista. Nesse sentido, houve novamente a criação de uma metodologia que: (i) não é coerente com o que supostamente corresponde à jurisprudência consolidada do Conselho; (ii) sequer é coerente com a metodologia utilizada nos demais TCCs deste “bloco”; (iii) novamente flexibiliza o ramo de atividade e o ano do faturamento utilizados.

Portanto, nos termos da Resolução nº 3/2012, tendo havido flexibilização da base de cálculo das multas esperadas, faz-se necessário um juízo de proporcionalidade quanto ao cálculo da expectativa de multa, o que será feito na última seção do presente voto. IV.3. Resumo das propostas apresentadas à SG Em resumo, o que se percebe em todas as 16 propostas de TCC apresentadas ao CADE é que nenhuma delas segue o que seria a suposta jurisprudência da autoridade da concorrência. Em todas houve alteração do ramo de atividade, e naquelas referentes aos quatro primeiros blocos foi adotado como critério temporal a média ponderada dos faturamentos, critério nunca antes usado pelo CADE como regra de dosimetria antes desses quatro processos, nem previsto em qualquer Resolução ou regra regimental. Assim, a meu ver, aceitar tais propostas é admitir que o CADE não possui uma metodologia de multa para infrações concorrenciais, nem mesmo para a mais clássica delas, carteis hardcore. As contas são feitas de maneira ad hoc, ao acaso, principalmente quando a investigação é encerrada por meio de acordo, seja na SG ou no Tribunal. Nesses casos, os parâmetros para o cálculo da multa são negociados entre a autoridade e as Requerentes, criativamente inventando toda uma gama de possibilidades para se chegar a um valor final já pré-definido. Um cálculo reverso. Uma conta de chegada.

Diante de tamanha arbitrariedade, a única maneira de formar um juízo de conveniência e oportunidade é comparar os valores finais aceitos pela SG com algum valor que represente uma sanção proporcional e dissuasória. Farei isso a seguir. Antes, no entanto, registro aqui apenas que, em relação aos descontos aplicados após o cálculo da expectativa de multa, todas as 16 propostas seguiram a mesma metodologia. Foram aplicados os tradicionais descontos previstos no Guia de TCC, que levam em conta, basicamente, a ordem de chegada e o grau de colaboração da Requerentes. No entanto, para além desses descontos, foram considerados outros, adicionais, cuja conveniência discutirei mais à frente: (i) a concessão de desconto adicional em função de adoção de Programa de Integridade; (ii) a concessão de desconto futuro em caso de comprovação de ressarcimento dos danos; e (iii) o parcelamento do valor devido em 20 anos. Passo agora, portanto, a discorrer sobre que metodologia utilizar para chegarmos a uma contribuição proporcional e dissuasória para, então, comparar se os valores propostos pelas requerentes se encontram nesse patamar. V. Proposta para o cálculo da contribuição pecuniária:

base de cálculo e descontos aplicáveis Como venho fazendo em todos os meus votos desde meados de 2016, sugiro que, para o cálculo da expectativa de multa, adotemos metodologia semelhante àquelas adotadas nas principais jurisdições do mundo, como União Europeia, Estados Unidos e Alemanha, e também em jurisdições semelhantes à nossa, como Argentina e Chile (vide Anexo II), caso não nos consideremos uma das principais jurisdições do mundo. A metodologia consiste em três etapas: Um valor base é calculado a partir da aplicação de um sobrepreço predeterminado sobre o valor das vendas com o produto afetado pelo cartel durante todo o período da conduta, de modo que a multa esperada seja proporcional à vantagem e/ou ao dano causado pela conduta, ainda que não exatamente igual a esses; Sobre o valor-base obtido no passo anterior são aplicados fatores de desconto e de incremento relativos a atenuantes e agravantes da conduta; Por fim, em respeito ao comando legal, se o valor obtido for superior ao teto legal previsto para aplicação de multas administrativas (no nosso caso, o disposto no art. 37 da Lei n° 12.529/2011, ou seja, 20% do faturamento da empresa no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA) a expectativa de multa se limitará a esse teto legal.

Quanto à primeira etapa, embora conste em todos os meus votos, cabe aqui esclarecer para o leitor não acostumado com as discussões sobre dosimetria no CADE, a razão para a adoção do sobrepreço predeterminado e do percentual específico adotado. O sobrepreço predeterminado que venho adotando tem sido o de 10%. Na realidade, não se trata exatamente de um sobrepreço, mas de uma estimativa de quanto as empresas pretenderam ganhar com o aumento dos preços. Isso porque, sobre o valor obtido com o sobrepreço decorrente do cartel são recolhidos tributos em alíquotas cheias, como IR, ICMS e PIS/COFINS. Assim, ao utilizar uma estimativa de ganho de 10%, estamos considerando aumentos de preço da ordem de 20% do que seria o custo real da obra sem a prática do cartel. Esses valores condizem com diversos estudos realizados no Brasil e no exterior que buscaram estimar o sobrepreço de carteis em licitações. Com relação à atualização monetária, sempre atualizo os valores conforme tem sido feito pela jurisprudência do CADE, i.e., pela Selic simples, até o mês da propositura do acordo, conforme regra tributária da Receita Federal, em benefício das Requerentes. Feitas essas considerações iniciais, passo a apresentar os parâmetros específicos utilizados para todos os dezesseis TCCs sob análise, passando posteriormente apenas a destacar particularidades de cada caso. Com relação ao percentual adotado, conforme explicado acima, adoto aqui também o percentual de 10% para o sobrepreço predeterminado.

Vale dizer que, para parte dos casos sob análise, existem estimativas de vantagem auferida bruta (ou seja, sem o desconto de tributos) realizadas por órgãos de controle, como TCU, CGU e MPF. Nessas estimativas, os sobrepreços variam de 7% a 25%, confirmando assim que o valor que usualmente adoto é perfeitamente compatível com o caso concreto e pode ser aplicado diretamente.[6] O valor das vendas com o produto afetado pelo cartel foi calculado considerando os valores efetivamente faturados pelas empresas com os contratos fruto das licitações que foram objeto do cartel, ano a ano (quando disponível), atualizados pela Selic simples até a propositura do acordo. Portanto, os valores correspondem àquilo que foi, até o momento, efetivamente aferido pelas empresas em razão do contrato, incluindo aditivos contratuais. Para um caso apenas, o TCC da Carioca no caso Arenas, por não ter havido vantagem auferida (não houve faturamento), foi considerada a vantagem pretendida, conforme determina o art. 45 da Lei n° 12.529/2011 e como será mais bem explicado abaixo.

Quanto a atenuantes e agravantes, entendo ser necessário neste caso concreto aplicar adicionalmente um elemento dissuasório, tendo em vista que o mero ressarcimento do quanto aferido com a conduta não é suficiente para impedir que as Representadas voltem a cometê-la, ou para que outras empresas formem carteis em licitações, em especial quando consideramos o baixo grau de detecção dessas condutas, bem como a subestimação do dano e os danos difusos e indiretos, que não podem ser mensurados. Assim, tendo em vista os diversos indícios nos autos de que há outras licitações possivelmente afetadas, sobre as quais não há ainda provas suficientes, somado ao fato de que considerei em meus cálculos os valores mais conservadores possíveis, sugiro aplicação de adicional de 25% como fator de dissuasão, mesmo valor utilizado pela autoridade da concorrência . Pela mesma razão, entendo não ser o caso de aplicar descontos adicionais em função de eventual ressarcimento para outros órgãos, como sugere a SG. Assim, para fins de comparação entre os valores que proponho e aqueles propostos pelas Requerentes, descontarei do valor proposto o percentual de 15% descontável a título de ressarcimento, como se ele fosse efetivamente ocorrer ao longo dos 20 anos para o pagamento das multas.

Por fim, para a aplicação da etapa 3 acima, o valor final da multa será comparado ao valor teto autorizado pela legislação para aplicações de multa pelo CADE, qual seja, o limite de 20% do faturamento da empresa, no Ramo de Atividade (conforme previsto na Resolução nº 3/2012), no ano anterior à instauração do PA. Quando não disponível o faturamento no ramo de atividade, será usado o faturamento total da empresa, também conforme determina o art. 37 da Lei. Além do cálculo da multa esperada, também é necessário formar juízo em relação aos descontos aplicados em função da assinatura do acordo que permitirá o encerramento das investigações para essas empresas. Normalmente, confio no juízo da SG quanto aos descontos, discordando apenas da forma usada para calcular a multa esperada. No entanto, no presente caso, conforme discutido anteriormente, há três inovações em relação a TCCs anteriores sobre quais entendo necessário avaliar para concluir pela conveniência ou não das propostas apresentadas. A primeira delas consiste na aplicação de desconto adicional, de 2% a 4%, concedido em razão da implementação pela Compromissária de Programa de Integridade Concorrencial, destinado a identificar, mitigar e remediar os riscos às violações à Lei n° 12.529/2011.

Entendo, apesar da previsão no atual guia de TCC, que tal desconto se mostra completamente inoportuno e que a implementação do programa poderia até vir a ser uma obrigação imposta às condenadas ou Requerentes, mas não deve ser a razão para a concessão de desconto adicional, podendo incentivar a criação de programas “de fachada” apenas para a obtenção do desconto, gerando, possivelmente, um incentivo perverso para as empresas. A segunda foi proposta a aplicação de um desconto futuro, de até 15%, em caso de comprovação, pelas Requerentes, de reparação de danos, isto é, um desconto de 15% do total da contribuição negociada pela SG poderá ser pleiteado pela compromissária quando houver reparação de danos em outras instâncias. Conforme discutido no item 37.c deste voto, não vejo como oportuna tal possibilidade, e descontarei esse percentual do valor final calculado pela SG, para fins de comparação. Por fim, vale destacar que os valores calculados a título de contribuição pecuniária não serão pagos à vista, mas divididos ao longo de 20 anos e atualizados apenas pela Selic simples, taxa de juros virtual que não reflete o custo de oportunidade do dinheiro das empresas signatárias do acordo. Isso na prática, constitui um desconto adicional em relação à aplicação da multa em caso de condenação.

Portanto, para formar juízo sobre a conveniência do acordo, calculei o valor presente do fluxo de caixa de pagamentos nas propostas de TCC, usando como taxa de desconto a diferença entre a taxa Selic simples e a TLP composta, taxa mais próxima do custo de oportunidade real das compromissárias, embora ainda inferior, o que beneficia, novamente, as Requerentes. Como resultado, os valores negociados em vinte anos pela SG correspondem a um valor presente aproximadamente 25% menor, conforme memórias de cálculo apresentadas. Essa é precisamente a metodologia que utilizarei para poder comparar os valores propostos pelas Requerentes com algum valor proporcional à gravidade da conduta, pois não existe juízo de proporcionalidade em tese. No entanto, conforme existem particularidades de cada caso referentes às provas disponíveis nos autos para cada processo, dedico a seguir seções específicas do voto para cada um dos seis casos e seus respectivos TCCs, de forma a endereçar as particularidades de cada caso, os valores de faturamento que estão sendo considerados e a razão para tanto. V.1. Caso Ferrovias Valec Conforme apontado anteriormente, o cartel ora investigado teve por objeto obras civis de infraestrutura e superestrutura ferroviárias, obras de arte especiais e serviços de engenharia para implantação da Ferrovia Norte e Sul - "FNS - EF-151" e, da Ferrovia de Integração Oeste e Leste – "FIOL - EF-334", em licitações públicas da Valec - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A.

(“Valec”). Das licitações afetadas, as ora requerentes venceram, cumprindo acordo anticompetitivo, os seguintes lotes, conforme informações extraídas dos autos e do website da Valec: Empresa Licitações afetadas pelo cartel ganhas por cada empresa Andrade Gutierrez [ACESSO RESTRITO] OAS [ACESSO RESTRITO] Odebrecht [ACESSO RESTRITO] Carioca [ACESSO RESTRITO] Ante todo o exposto apresento a seguir memória de cálculo das contribuições por mim propostas para os quatro TCCs (acesso restrito) e a comparação entre o valor de contribuição por mim proposto e o valor proposto pela SG (acesso público): [ACESSO RESTRITO] V.2. Caso Petrobras Onshore No caso Petrobras Onshore, temos uma diversidade de projetos afetados, cada qual incluindo, por vezes, uma pluralidade de licitações fraudadas pelo cartel. Abaixo segue um quadro resumo das principais licitações afetadas pelo suposto cartel, que foram vencidas por uma das três requerentes de TCC: Empresa Licitações afetadas pelo cartel ganhas por cada empresa OAS [ACESSO RESTRITO] Odebrecht [ACESSO RESTRITO] Carioca [ACESSO RESTRITO] Utilizo assim os valores informados como efetivamente faturados pelas próprias compromissárias em respostas a ofícios enviados pela SG (SEI 0366107 SEI 0358710 SEI 0382385 SEI 0366223). A seguir a memória de cálculo (acesso restrito) e a comparação entre os valores propostos por mim e pela SG (acesso público): [ACESSO RESTRITO] V.3.

Caso PAC-Favelas No caso PAC-Favelas, estamos tratando de uma única licitação afetada, a qual possuía três lotes. Trata-se da Concorrência Nacional nº 002/2007/SEOBRAS/MCIDADES/CAIXA, promovida pela Secretaria de Estado de Obras do Rio de Janeiro, que teve por objeto as obras públicas de serviços de engenharia e construção para urbanização de três regiões: (i) Manguinhos (lote 1); (ii) a Comunidade da Rocinha (lote 2); (iii) o Complexo do Alemão (lote 3), com duração prevista de 2007 a 2013. Dos três lotes, as empresas ora requerentes OAS e Odebrecht, em consórcio junto com a empresa Delta, venceram o terceiro lote, enquanto a requerente Carioca, em consórcio com as empresas Queiroz Galvão e Caenge, venceram o segundo lote. Assim, novamente, com relação à base de cálculo, utilizo o valor final efetivamente faturado pelas empresas com os respectivos contratos conforme apresentado por elas em respostas a ofícios enviados pela SG (SEI 0416510; SEI 0357937), que já considera os aditivos, bem como o percentual de cada uma no consórcio. A seguir a memória de cálculo (acesso restrito) e a comparação entre os valores propostos por mim e pela SG (acesso público): [ACESSO RESTRITO] V.4. Caso Arenas O caso de Arenas envolve uma série de licitações, para diferentes estádios.

Contudo, tendo em vista que apenas com relação a alguns deles há provas conclusivas de que as licitações teriam sido afetadas pelo cartel, e que a instrução probatória ainda não está encerrada, de maneira conservadora, considero apenas essas licitações para fins de cálculo da contribuição pecuniária. Assim, no caso da Odebrecht, tem-se duas licitações afetadas pelo cartel e vencidas por ela, quais sejam: (i) a Concorrência Nacional n° 045/2010/SEOBRAS, relativa ao Estádio do Maracanã no Rio de Janeiro; (ii) Concorrência relativa à Arena Pernambuco. Ademais, com relação à Carioca (a qual por sua vez não venceu nenhuma licitação) há provas conclusivas de que havia sido alocado a ela a Concorrência Pública relativa à Arena Castelão em Fortaleza. Contudo, o acordo foi frustrado por um “outsider”, ou seja, um não-membro do cartel venceu a licitação a despeito do acordado. Nesse caso, tendo em vista que a Carioca só não aferiu o valor do contrato por uma razão alheia à vontade do cartel, considerarei o valor que teria sido faturado por ela em razão deste contrato. A seguir a memória de cálculo (acesso restrito) e a comparação entre os valores propostos por mim e pela SG (acesso público): [ACESSO RESTRITO] V.5. Caso Angra III No caso do PA de Angra III, conforme também já apontado, o cartel teve por objeto uma licitação específica promovida pela Eletronuclear, para obras de montagem eletromecânica na usina Angra 3, a qual foi dividida em dois pacotes (nuclear e não-nuclear).

O segundo pacote (não nuclear) foi vencido, conforme acordo do cartel, pelo consórcio UMA 3, composto por Odebrecht, que requer o TCC, Andrade Gutierrez, Camargo Correa e UTC. O valor total do pacote contratado inicialmente era de R$ 1.752.082.180,26 e o percentual da Odebrecht no Consórcio era de [ACESSO RESTRITO], portanto lhe corresponderia o valor de [ACESSO RESTRITO]. Contudo, conforme carta da Eletronuclear datada de 26/01/17, em razão da verificação de irregularidades por parte do TCU, o processo licitatório foi anulado e o contrato interrompido, de modo que a Odebrecht aferiu menos de 10% valor que lhe cabia (SEI 0353200 e 0353201). A seguir a memória de cálculo (acesso restrito) e a comparação entre os valores propostos por mim e pela SG (acesso público): [ACESSO RESTRITO] V.6. Caso Cenpes O caso Cenpes, por fim, conta com três licitações afetadas, vencidas pelas Requerentes, conforme tabela abaixo: Empresa e % no consórcio vencedor Licitação OAS [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Odebrecht [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Andrade Gutierrez [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Novamente considerei os valores por elas aferidos, que para estas três propostas coincidem com a base de cálculo utilizada pela SG, tendo em vista a metodologia diferente que ela utilizou nesse caso, sendo, no entanto, mantidas as diferenças relativas à alíquota e desconto.

A seguir a memória de cálculo (acesso restrito) e a comparação entre os valores propostos por mim e pela SG (acesso público): [ACESSO RESTRITO] VI. Conclusão Assim, em face das tabelas de memória de cálculo acima colacionadas, observa-se que, utilizando a metodologia aqui proposta, cheguei a valores superiores àqueles constantes das propostas finais das requerentes em quase todos os casos, exceto nos TCCs do caso Cenpes em que cheguei a valores muito próximos aos da SG, razão pela qual os homologarei. Nesses três acordos a SG utilizou a mesma base de cálculo que propus para todos os TCCs, o valor total do contrato aferido pela empresa, razão esta que explica a semelhança de valores. Resta, portanto, evidente que não se pode alegar ilegalidade da utilização da base de cálculo tal qual aqui proposta, tendo em vista que a própria SG a utiliza em um dos casos. Concluo propondo uma reflexão. Na última sessão fechamos um TCC com uma empresa de distribuição de combustíveis que, por dois anos, tentou dividir mercado com outras distribuidoras em alguns postos na cidade de Belo Horizonte. Aquela empresa pagou cerca de 48 milhões de reais a título de contribuição pecuniária, à vista. Esse valor é praticamente o mesmo que pagará a Carioca Engenharia, que durante uma década fraudou ou ajudou a fraudar o caráter competitivo de dezenas de licitações multibilionárias de refinarias, estádios, ferrovias etc.

Precisamos urgentemente reconhecer ou que nossa Lei está errada, ou que estamos interpretando-a e aplicando-a equivocadamente. VII. Dispositivo Ante todo o exposto, voto: Pela homologação dos seguintes requerimentos: Requerimento nº 08700.008158/2016-18 Requerimento nº 08700.008223/2016-13 Requerimento nº 08700.008245/2016-75 Pela não homologação dos seguintes requerimentos: Requerimento nº 08700.003679/2016-89 Requerimento nº 08700.003677/2016-90 Requerimento nº 08700.005078/2016-19 Requerimento nº 08700.005045/2016-61 Requerimento nº 08700.004341/2016-44 Requerimento nº 08700.001880/2016-21 Requerimento nº 08700.002014/2016-58 Requerimento nº 08700.004337/2016-86 Requerimento nº 08700.008066/2016-38 Requerimento nº 08700.008074/2016-84 Requerimento nº 08700.008159/2016-62 Requerimento:08700.007077/2016-09 Requerimento nº 08700.007078/2016-45 É o voto. Brasília, 21 de novembro de 2018 [assinatura eletrônica] Conselheiro João Paulo de Resende Notas de rodapé [1] Utilizando uma taxa de desconto equivalente à diferença entre a TLP composta e a Selic simples, essa última a utilizada para atualização da dívida com o CADE. [2] As empresas Odebrecht, OAS e Andrade Gutierrez, que constam dentre as compromissárias, foram identificadas, por exemplo no processo Petrobras Onshore, no âmbito do próprio CADE, como pertencentes ao chamado “Clube VIP” do cartel, ou seja, as empresas que o lideravam.

Tendo em vista que nesse processo específico já temos outras duas empresas do grupo que também fecharam acordos similares (Camargo Correa e UTC), sobrarão no polo passivo apenas as empreiteiras de menor porte ou, ao menos, de menor participação nas condutas anticompetitivas. [3] A única exceção é o TCC firmado com a Odebrecht no caso Angra III, para o qual se propôs uma multa com base no valor total do contrato firmado por ela, pelas razões explicadas no item IV.5. deste voto. [4] A UTC, que fechou acordo com o CADE em 2016, já parou de honrar seus compromissos. [5] “Considerou-se (i) O faturamento bruto total esperado com os contratos GAC.T/CT-4500167239 e GAC.T/CT-450167242, que foram objeto do presente cartel: R$ 2.934.690.413,58; (ii) Dividido pelas 7 empresas consorciadas que venceram a licitação: R$ 419.241.487,65; e (iii) Dividido pelos 5 anos previstos para vigência dos contratos: R$ 83.848.297,53. Assim, foi possível chegar a um valor estimado do que seria a média anual estimada para cada empresa consorciada: R$ 83.848.297,53. Trata-se de uma média virtual de quanto cada empresa receberia por ano, caso o cartel não tivesse sido descoberto, ou seja, é um faturamento anual esperado.

Este valor foi utilizado como proxy para o faturamento no ano anterior à instauração do Processo Administrativo.” [6] No caso específico das obras da Valec, em notícia disponível no website do próprio MP afirma-se que “perícia criminal apurou que a atuação do cartel resultou na celebração de contratos com sobrepreço de mais de R$ 230 milhões, em valores não atualizados” e ainda que apenas a Camargo Correa, por meio de Acordo de Leniência, concordou em devolver R$ 75 milhões. No entanto, tais valores não foram por vezes submetidos a contraditório e ampla defesa pelas partes, e não tivemos acesso ao método de cálculo destas estimativas. Lista de Anexos Anexo I – A Flexibilização da base de cálculo na jurisprudência recente do CADE (documento separado) Anexo II – Dosimetria em outras jurisdições (abaixo) Anexo II – Dosimetria em outras jurisdições União Europeia – DGCOMP A legislação da União Europeia definiu como limite legal para sanções administrativas pelo órgão europeu de defesa da concorrência (DGCOMP) o montante equivalente a 10% do volume total de negócios da empresa no último ano em ocorreu a conduta. O volume total de negócios equivale a todo o faturamento comercial da empresa. Embora o valor seja menor que o percentual máximo autorizado pela legislação brasileira, é importante destacar que, lá, o limite é calculado sobre o faturamento total da empresa (ou do grupo).

Por não mencionar ramo de atividade, ou mercado relevante, ou produto objeto da conduta, a norma tem claramente a intenção de definir um limite relacionado ao porte da empresa, e não um valor de alguma forma proporcional à gravidade ou ao dano causado com a conduta ilegal. Além disso, é um limite simples e de fácil averiguação. Como a legislação estabelece um limite referenciado no porte da empresa, o guia publicado pela União Europeia estabelece as regras de como será definido, dentro do limite permitido por lei, o valor efetivamente a ser aplicado de multa às empresas infratoras. Impossível deixar de enfatizar que o guia menciona, já em seu segundo parágrafo, a importância de aplicar multas referenciadas na gravidade e na duração da conduta. Isso posto, a sistemática ali definida pode ser suficientemente resumida da seguinte forma: Obter o valor das vendas dos bens/serviços direta e indiretamente afetados pelo cartel, na área geográfica da União Europeia, no último ano de participação da empresa na conduta (item A.13). Aplica-se uma alíquota entre 15% e 30% sobre o valor das vendas no último ano. O valor efetivo da alíquota dependerá da gravidade da conduta (item A.22 e ICN 2017). Multiplica-se, então, esse valor pelo número de anos de participação da empresa na conduta (item A.24). Isso define o valor base da multa. Sobre o valor base será ainda aplicado um adicional de 15% a 25% como elemento dissuasório adicional para que as empresas não entrem na conduta (item A.25).

Por fim, sobre esse valor base, aplicam-se descontos ou aumentos em função de agravantes ou atenuantes da conduta (item A.27). Esse valor deve estar limitado a 10% do volume total de negócios (ou faturamento bruto total) da empresa no último ano da infração. Algumas provisões específicas são definidas para implementar essa sistemática. Uma é de especial relevância. No caso de o valor das vendas não ser fidedigno, o órgão poderá usar “a melhor informação disponível” (item A.15). Períodos inferiores a seis meses serão considerados seis meses; períodos superiores a seis meses, mas inferiores a um ano, serão considerados um ano (item A.24). Tal métrica revela a preocupação em guardar relação direta com o prazo da conduta, mesmo em casos em que a duração não é tão precisa. Isso deixa muito claro que existe uma separação bem definida entre a forma com que o cálculo é feito e o limite superior de aplicação de multa: o limite é de 10% do faturamento total de um ano da empresa, enquanto a multa é baseada em uma conta de até 30% do valor das vendas durante a conduta. Essa distinção é importante para entender como tem havido confusão na interpretação do art. 37 da Lei 12.529. Reino Unido – OFT O órgão responsável por aplicar penas pecuniárias antitrustes no Reino Unido é o OFT – Office of Fair Trade. O Guia do Reino Unido é conhecido como OFT's guidance as to the appropriate amount of a penalty, e sua edição é de 2014.

Existe uma particularidade da legislação antitruste britânica que estabelece que o OFT é obrigado a publicar um guia de dosimetria antes de aplicar multas, o que demonstra a preocupação daquela jurisdição em garantir previsibilidade ao processo de punição de carteis. O Guia estabelece como objetivo da política de aplicação de multas do OFT “impor multas pecuniárias severas, em particular em relação a acordos entre concorrentes para fixar preços, dividir mercados e outras atividades de cartel” para “garantir que a ameaça de multas irá dissuadir tanto as empresas infratoras como outras empresas que possam estar considerando condutas anticoncorrenciais”. Por diversas vezes o guia enfatiza que o seu objetivo é dissuasório, ou seja, impedir que empresas venham a cometer infrações antitruste. Também na legislação britânica existe um limite para a aplicação de multas pecuniárias: 10% do faturamento mundial da empresa. Atenção, novamente, para o fato de que o limite é uma medida da capacidade econômica da empresa de pagar a multa, e não algo que guarda relação com a gravidade da conduta, uma vez que o faturamento mundial da empresa é considerado. O Guia traz uma rotina de seis passos para a aplicação da multa (six-stepapproach), reproduzido abaixo:

Definir uma alíquota de até 30%, a depender da gravidade do cartel, e aplicá-la sobre o faturamento relevante, entendido como o faturamento no mercado relevante (nível produto e nível geográfico) no último ano (12 meses) de duração da conduta. Do faturamento relevante serão deduzidos devoluções e tributos. O faturamento relevante será obtido da contabilidade auditada da empresa. O valor calculado com base no item anterior será multiplicado pelo número de anos da conduta, sempre se arredondando para cima em casos de a duração não coincidir com anos completos. São feitos ajustes para agravantes (reincidência, liderança, envolvimento do alto escalão, coerção sobre outras empresas, continuação da conduta após início da investigação, dolo) e atenuantes (agiu sob coação, dúvida razoável quanto à ilicitude, adoção de mecanismos de compliance, cooperação com a autoridade na investigação). O OFT poderá então aumentar ou diminuir o valor da pena para garantir proporcionalidade e dissuasão em relação ao tamanho das empresas. Se a multa calculada ultrapassar 10% do faturamento mundial da empresa no ano anterior ao da aplicação da pena, ela será limitada a esse valor. No caso de associações, a pena máxima será equivalente a 10% da soma dos faturamentos mundiais das empresas membro da associação (item 2.23). Punições já aplicadas em outras jurisdições (em especial na União Europeia) serão levadas em consideração na aplicação da multa pelo OFT.

Reduções serão aplicados em caso de a empresa ter firmado acordo de leniência ou aceitar encerrar o caso sem recurso ao poder judiciário. Essa sistemática guarda forte correlação com aquela aplicada pela União Europeia, conforme discutido acima. A principal diferença é o desconto de tributos do faturamento por parte da autoridade britânica. Estados Unidos – DoJ Os norte-americanos não têm um guia específico para dosimetria em casos de cartel. Eles possuem uma norma geral para punições por todos os tipos de infração e crimes previstos em inúmeras legislações específicas. O documento se chama Guidelines Manual e é atualizado anualmente. A produção de um documento único, baseado em um sistema de pontuações, é, aparentemente, uma forma de comparar as gravidades das diferentes infrações, o que denota um esforço ímpar em dar proporcionalidade às multas aplicadas e, talvez mais importante, garantir a previsibilidade das multas em diferentes cortes e jurisdições. A parte R do Guia Geral (§2R1.1, página 323) trata das infrações concorrenciais, basicamente cartéis (licitações, fixação de preço ou alocação de mercado). Lá consta uma tabela em que a gravidade da infração pode variar de 12 a 29 pontos, sendo que a infração mais grave prevista no Guia é de 43 pontos.

Para cartéis, no entanto, essa sistemática de pontos é usada apenas para a aplicação de penas de privação de liberdade, pois para a aplicação de multas pecuniárias para empresas, há uma instrução especial que define literalmente em 20% do valor de vendas afetado pela conduta (item d) a multa base da empresa. Essa multa base é então multiplicada por fatores que variam entre 0.75 e 2.0, a depender do grau de culpabilidade da empresa (basicamente, agravantes e atenuantes por fatores subjetivos). Dos guias apresentados aqui, o norte-americano é o único que, a princípio, estabelece uma alíquota fixa predeterminada, e não um limite de alíquota, através da tal instrução especial. No meu entendimento, essa estratégia é uma forma que o guia geral de punições dos EUA encontrou para lidar com a dificuldade de se estimar vantagem auferida. Como pode ser visto claramente, o §8C2.4(a) estabelece que a multa pecuniária deveria ser o maior valor entre: i) a multa prevista no sistema de pontuação, ii) a vantagem auferida com a conduta ou iii) a perda causada pela conduta. No entanto, o §8C2.4(c) prevê que, se o cálculo tanto da vantagem auferida quanto do dano causado for excessivamente complicado ou prolongar o processo de dosimetria, esses valores não deveriam ser usados para essa finalidade, utilizando-se a regra dos 20%. Observa-se, portanto, o respeito ao princípio de simplicidade.

Alemanha – Bundeskartellamt A Bundeskartellamt, da Alemanha, é outra das cinco autoridades da concorrência que recebeu 5 estrelas da GCR em 2013. A autoridade também possui um guia, chamado, em inglês, de Guidelines for the Setting of Fines in Cartel Administrativo Offence Proceedings, ou seja, uma guia de dosimetria para sanções administrativas, literalmente. A lógica do sistema alemão é análoga à dos demais países analisados até aqui. O limite legal para aplicação de multa de cartel é de 10% do faturamento total da empresa (ou grupo) no ano anterior à decisão da autoridade. Dentro desse limite, a agência define a multa com base na seguinte regra, traduzida ipsis literis do parágrafo 10º do Guia: o Bundeskartellamt presumirá um ganho ou dano potencial de 10% do faturamento da empresa obtido com a infração ao longo do período de infração. A partir desse valor base, um multiplicador é aplicado para proporcionalizar a pena de acordo com o tamanho da empresa. O multiplicador para pequenas empresas (faturamento global menor que E$ 100 milhões) varia de 2 a 3 vezes, enquanto para grandes empresas (maior que E$ 100 bilhões), o multiplicador deverá ser superior a 6 vezes. Para definir qual multiplicador aplicar (por exemplo, que número entre 2 e 3 para pequenas empresas), a autoridade levará em consideração a natureza da conduta, agravantes e atenuantes. Em casos de cartel hardcore, segundo o parágrafo 16, a multa ficará mais próxima do limite superior.

Ou seja, para cartéis, a multa na Alemanha é de, pelo menos, duas vezes o valor estimado do ganho ou dano, na forma de 10% do volume de vendas afetado durante a duração da conduta. Importante destacar, por fim, que o parágrafo 17 do guia alemão estabelece que a punição da infração (conforme tais regras) ocorre sem prejuízo do direito da autoridade de buscar reparação do dano, tanto no âmbito do mesmo processo administrativo ou de outro instaurado para esse fim. Ou seja, ainda que baseada no dano ou vantagem, a multa não cumpre um caráter reparatório, apenas dissuasório, como tem se defendido aqui. França – Autorité de la Concurrence Por meio da Notice of 16 May 2011 on the Method Relating to the Setting of Financial Penalties, a autoridade francesa também revela aos agentes de mercado seu método de aplicação de penalidades pecuniárias. Ali, o limite máximo de aplicação de penas é semelhante ao do Reunião Unido: 10% do maior faturamento anual bruto no mundo dentre os anos de prática da conduta. Em complemento ao limite dado em Lei, o guia traz a metodologia à qual a autoridade deve se submeter, reforçando que deve “impor sanções pecuniárias de um modo consistente”. Também interessante no guia francês é a menção expressa de como a autoridade traduz gravidade da infração e dano causado à economia (dois itens do art. 45 da lei brasileira):

Para traduzir apreço pela seriedade dos fatos e pela importância do dano imposto à economia em um valor monetário, a autoridade define o valor básico da penalidade como uma proporção do valor das vendas, feitas por cada empresa, de produtos ou serviços relacionados à infração. O valor dessas vendas constitui uma referência apropriada e objetiva, na medida em que permite proporcionalizar, no caso a caso, a base da multa pecuniária à escala econômica da infração, de um lado, e ao peso, no setor ou mercado, da empresa infratora, de outro. Ou seja, trata-se, novamente, do valor das vendas afetadas pela prática infratora. O valor base obtido a partir da proporção das vendas afetadas é então ajustado em função do tipo de conduta (se cartel hardcore, por exemplo,), do setor afetado (serviços públicos e licitações são considerados mais sérios), do tamanho da empresa (assim como o faz a autoridade alemã) e de outros fatores. Especificamente na definição da multa, a autoridade francesa segue o disposto no item 2, que pode ser resumido basicamente em: A autoridade toma o valor de vendas afetadas pela conduta durante o ano mais representativo dentre os anos de duração da conduta;

Aplica-se percentual entre 15% e 30% (para casos de cartel hardcore) Para cada ano adicional de conduta, a autoridade adiciona 50% do valor definido para o ano de referência (por exemplo, para uma conduta que durou três anos e foi aplicada alíquota de 20%, o valor final da multa será de 40% (20% + 10% + 10%) do valor das vendas do ano de referência.) Assim como nos outros países, a partir desse valor, a autoridade aplica acréscimos ou descontos em função de circunstâncias atenuantes (furou o cartel, foi coagido a participar, teve autorização regulatória, condição falimentar) ou agravantes (liderança, coagiu outros, atua em vários setores da economia, reincidência). O valor é contraposto ao máximo legal e aplicado apenas se estiver dentro desse limite. Em síntese: todas as jurisdições analisadas, ainda que cada qual com sua idiossincrasia, calculam uma multa-base correspondente à aplicação de uma alíquota sobre o valor das vendas afetadas pela conduta considerando todo o período de sua duração, faz ajustes específicos desse valor em função de fatores atenuantes e agravantes, e, finalmente, compara o valor final obtido com o máximo legal permitido. Parece ser um indicativo de que essa sistemática foi a que mais se adaptou à evolução dos modelos institucionais.