Construção de Edifícios

SEI/CADE - 0547428 - Nota Técnica Requerimento nº 08700.008158/2016-18 (ref. Apartado de Acesso Restrito nº 08700.007876/2016-77), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2016-95 (ref. Apartado de Acesso Restrito nº 08700.007779/2016-84) Requerentes: Construtora Norberto Odebrecht S.A e Carlos José Vieira Machado da Cunha Advogados: Sérgio Varella Bruna. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2016-95. Suposto cartel em licitações da empresa Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras, no Brasil, para a contratação de serviços de engenharia e construção civil predial de “Edificações de Grande Porte com Características Especiais”. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação relacionado ao Inquérito Administrativo em epígrafe, que apura a ocorrência de suposto cartel em licitações da empresa Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras, no Brasil, para a contratação de serviços de engenharia e construção civil predial de “Edificações de Grande Porte com Características Especiais”, conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I a IV c/c §3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d", e inciso II da Lei 12.529/2011.

O Inquérito Administrativo em epígrafe foi instaurado em 02.12.2016, por meio do Despacho SG Instauração IA nº 35/2016 (SEI n.º 0270824)[ACESSO RESTRITO] Segundo a Construtora Norberto Odebrecht S.A e Carlos José Vieira Machado da Cunha (doravante denominados "Compromissários" ) o cartel tinha intuito de fraudar o caráter competitivo das seguintes licitações: (2006) “Sede de Vitória”– Petróleo Brasileiro S.A. ("Petrobras"). Realização de obras e serviços no edifício sede da Petrobras, localizado na Av. Nossa Senhora da Penha, 1688, Bairro Vermelho, Vitória/ES. (Convite nº 0215489068); e (2007) “Novo Cenpes” - Petrobras. Contratação de Execução dos Serviços de Construção Predial para ampliação do CENPES (Centro de Pesquisa Leopoldo Américo Miguez de Mello), localizado na Av. Horácio Macedo, 561, Cidade Universitária, Ilha do Fundão, Rio de Janeiro/RJ (Convite nº 0255865068), por intermédio de acordos (i) de fixação de preços, condições, vantagens e abstenções entre concorrentes; (ii) de divisão de mercado entre concorrentes para frustrar o caráter competitivo de licitações e contratações promovidas pela Petrobras, e (iii) troca e informações concorrencialmente sensíveis no mercado nacional de obras e serviços de engenharia e construção civil predial de “Edificações de Grande Porte com Características Especiais” De acordo com os Compromissários participaram da organização colusiva as empresas (i) Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. (“Carioca Engenharia”);

(ii) Construbase Engenharia Ltda. (“Construbase”); (iii) Construcap CCPS Engenharia e Comércio S.A. (“Construcap”); (iv) Construções e Comércio Camargo Corrêa (“Camargo Corrêa”); (v) Construtora Andrade Gutierrez S.A. (“Andrade Gutierrez”); (vi) Construtora OAS S.A. (“OAS”); (vii) Construtora Queiroz Galvão S.A. (“Queiroz Galvão”); (viii) Construtora Norberto Odebrecht (“Odebrecht”); (ix) Hochtief do Brasil (“Hochtief”); (x) Mendes Junior Trading Engenharia S.A. (“Mendes Junior”); e (xi) Schahin Engenharia S.A. (“Schahin”), além de pessoas físicas funcionários e ex-funcionários das empresas. Ainda nos termos do relatado pelos Compromissários, vale mencionar que os contatos entre concorrentes se iniciaram em 2006, anteriormente à primeira licitação sob comento, tendo durado, pelo menos, até 2008. Como supramencionado, a conduta anticompetitiva contou com a participação de 11 (onze) empresas. Ademais, [ACESSO RESTRITO] , ditas condutas foram viabilizadas, principalmente, por meio de reuniões presenciais, troca de mensagens eletrônicas (e-mails) e contatos telefônicos entre os representantes das 11 (onze) empresas envolvidas no conluio. II. DO REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DO TCC Em 05 de dezembro de 2016, a Representada Construtora Norberto Odebrecht S.A (doravante “Requerente”), em resposta ao Ofício 6272 (0271140) protocolou Petição (0276541) , manifestando seu interesse para início de negociação e possível celebração de compromisso de cessação, junto ao CADE.

Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 227 do Regimento Interno do CADE (RI-Cade), ressalta-se que esta foi a segunda proposta de negociação de TCC recebida pelo Cade relativamente este Inquérito Administrativo, conforme Nota Técnica 21 (0271138) . Tendo em vista que o referido Inquérito administrativo se encontra em fase de instrução, as negociações foram realizadas pela Superintendência-Geral do Cade (SG/CADE), conforme o art. 221 do RI-Cade. Nesses termos, o Despacho SG 100/2017 (0293550), de 23 de janeiro de 2017 determinou: a composição da comissão de negociação, o início do período de negociações, posteriormente, por intermédio do Despacho SG 936/2018 (0505986), de 17 de agosto de 2018, foi indicada nova Comissão de Negociação. Durante a negociação, foram juntados em especial os documentos: e-mail CNO (Resp. ao ofício 3807/2017) (0360874) e Anexo CNO (Resp. ao ofício 3807/2017) (0360887) com informações de faturamento da Requerente para fins do cálculo de contribuição pecuniária. Em 13 de novembro de 2018, chegou-se a um acordo em relação ao montante da contribuição pecuniária, conforme o e-mail de aceite (SEI 0547501), enviado pela advogada da empresa ao Coordenador-Geral e, em face da conclusão das negociações do TCC, conforme determinado pelo Despacho SG nº 1477/2018 (SEI 0547515), os Proponentes protocolaram junto ao Cade sua proposta final de TCC, dentro do prazo previsto no art. 221, §3º, do RI-Cade.

II.1 Do processo de negociação [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.2 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. O art. 85, §1º, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos que devem constar do termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo requerente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatório no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 225 do RI-Cade: “Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 226 do RI-Cade também traz disposição aplicável ao caso em análise: “Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 221, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Observa-se, conforme a tabela a seguir, a análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1.

De forma irretratável e irrevogável, a absterem-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2016-95 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.007779/2016-84) e/ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1.1. A COMPROMISSÁRIA ODEBRECHT obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 40.479.654,32 (quarenta milhões quatrocentos e setenta e nove mil seiscentos e cinquenta e quatro reais e trinta e dois centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 9 (nove) parcelas, as quais serão corrigidas a cada ano conforme SELIC, nos termos do art. 236, parágrafo único, do Regimento Interno do CADE, sendo que a primeira parcela será paga em janeiro de 2019 e as demais serão pagas em intervalos consecutivos anuais, em janeiro de cada ano. 3.1.2. A COMPROMISSÁRIA ODEBRECHT obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 708.393,97 (setecentos e oito mil trezentos e noventa e três reais e noventa e sete centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, em nome do COMPROMISSÁRIO Carlos José Vieira Machado da Cunha, a ser paga em 6 (seis) parcelas, as quais serão corrigidas a cada ano conforme a taxa SELIC, nos termos do art.

236, parágrafo único, do Regimento Interno do CADE, sendo que a primeira parcela será paga em janeiro de 2019 e as demais serão pagas em intervalos consecutivos anuais, em janeiro de cada ano, conforme detalhado no anexo II. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 5.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelos COMPROMISSÁRIOS, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento nº 08700.008158/2016-18 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.007876/2016-77 ), em que será resguardado aos COMPROMISSÁRIOS supostamente inadimplentes o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2016-95 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.007779/2016-84 ) e/ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo voltará a tramitar em face do COMPROMISSÁRIO inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais Representados e nos termos da lei. 5.3.

No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, a COMPROMISSÁRIA ODEBRECHT estará sujeita, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) no caso da obrigação prevista no item 3.1.1. e de R$ 1.000,00 (mil reais) no caso da obrigação prevista no item 3.1.2. 5.4. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia da COMPROMISSÁRIA ODEBRECHT, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à COMPROMISSÁRIA ODEBRECHT no valor de R$ 2.023.982,72 (dois milhões, vinte e três mil, novecentos e oitenta e dois reais e setenta e dois centavos) e aos demais COMPROMISSÁRIOS no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), corrigidos pela SELIC. 5.6. O descumprimento do Termo de Compromisso por qualquer um dos COMPROMISSÁRIOS não acarretará a imposição da multa prevista na cláusula 5.5 aos demais, nem prejudicará o cumprimento do Termo de Compromisso pelos demais. Requisito Atendido.

A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos COMPROMISSÁRIOS, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste Termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelos COMPROMISSÁRIOS. Requisito atendido. O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Inquérito Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Colaboração nas Investigações 3.2.1.

Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenham ou venham a ter posse, custódia, controle ou conhecimento e que se refiram aos fatos investigados no Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2016-95 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.007779/2016-84) e/ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2016-95 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.007779/2016-84) e/ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2016-95 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.007779/2016-84) e/ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de outros documentos necessários para fins de instrução do Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2016-95 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.007779/2016-84) e/ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo, no que se refere à conduta praticada.

Requisito atendido. O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pelas próprias Compromissárias, quanto para o envio de Notificações e a anexos a outros Representados, sejam estes ou não funcionários ou ex-funcionários das compromissárias. II.3 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos Compromissários, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Compromissários e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 227 do RI-Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.3.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Compromissários nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, os Compromissários confirmam e esclarecem as circunstâncias e suas respectivas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados, com destaque aos seguintes elementos: "4.

No que diz respeito à concorrência referente à Sede de Vitória (...) [ACESSO RESTRITO] (...) 12 . Já no que diz respeito à concorrência referente ao Novo Cenpes (...) [ACESSO RESTRITO] Quadro 1. Participação das Pessoas Jurídicas nas Licitações Afetadas [ACESSO RESTRITO] Percebe-se, assim, que o relato trazido no Histórico da Conduta apresentado descreve a participação das pessoas físicas e jurídicas nas condutas investigadas, bem como relata e explica os fatos ocorridos no período, [ACESSO RESTRITO]. Conforme já enfatizado, a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o processo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros, previstos no art. 227 do RI-Cade: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta.

Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável em virtude das características da colaboração no caso concreto, o CADE lançou, em 11/05/2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel ("Guia"), com metodologia que visa a considerar as características de cada caso concreto. Conforme a metodologia proposta pelo Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada Requerente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art. 227 do RI-Cade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Observe-se que, para os Proponentes que se enquadrem no inciso I e II do art. 227 supracitado, foi fixado pela Lei um desconto percentual mínimo de 30% e 25%, respectivamente. Já para os Proponentes que se enquadrem no inciso III do art. 227 supracitado opta-se, usualmente, por um desconto percentual mínimo de 15%, tendo em vista o fato de ser este o desconto máximo nos casos em que os autos do processo administrativo já tiverem sido remetidos ao Tribunal (art. 222, RI-Cade), nada a impedir, todavia, que a redução percentual, tendo em vista as especificidades do caso e a condução da negociação, venha a ser fixada em patamar inferior. Ademais, destaca-se que, em ambos os casos, nos termos do art.

229 do RI-Cade, nenhuma proposta realizada nos termos dos artigos 227 e 228 deste Regimento poderá prever redução percentual superior àquela estabelecida em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo processo administrativo. Além disso, outra forma de colaboração foi apresentada pela Compromissária: a implantação de um Programa de Integridade, avaliado pelo Ministério da Transparência e Controladoria Geral da União nos termos do Decreto 8.420/2015. Quanto à possibilidade de se considerar tal forma de colaboração, a SG/Cade entendeu que o compromisso da Compromissária de implementar um Programa de Integridade Concorrencial poderia ser admitido como forma de colaboração, nos termos da cláusula 3.4 do TCC. A SG/Cade entendeu que o Programa de Integridade Concorrencial a ser implementado no âmbito do Programa de Integridade mais amplo já em implementação pela Compromissária, poderá melhor identificar, gerir e mitigar riscos especificamente associados a condutas anticoncorrenciais, reduzindo a possibilidade de reincidência e oferecendo maior segurança de que o Termo de Compromisso será cumprido em sua integralidade, ao longo de todo o período de pagamento da contribuição pecuniária.

Para que tal colaboração pudesse ser considerada no âmbito da negociação, a Compromissária se compromete a apresentar em 90 dias um cronograma de implementação, assim como a (i) apresentar anualmente ao Cade relatório de monitoramento sobre o progresso e implementação do Programa de Integridade Concorrencial; (ii) informar ao Cade sobre outras infrações previstas na Lei 12.529/2011 ou de qualquer de seus funcionários; (iii) informar ao Cade a existência investigações criminais, procedimentos administrativos ou regulatórios ou ações civis movidas por qualquer autoridade governamental contra ele ou seus empregados, na medida em que tais investigações, procedimentos ou ações versem sobre fatos que estejam relacionados com o objeto dos procedimentos administrativos do Cade em que é investigada. Importante destacar também que o Programa de Integridade a ser implementado deverá estar alinhado às diretrizes do Cade (conforme Guia sobre Programas de Compliance do Cade, disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf, ou documento superveniente.) o que deverá ser demonstrado por meio de relatórios de monitoramento a serem apresentados. Nesse sentido, ao considerar a obrigação de implementar o programa de integridade concorrencial, esta SG/Cade concedeu um desconto de até 4% na contribuição pecuniária da Compromissária, observados os limites previstos nos artigos 227 e 229 do RI-Cade.

Apesar de não constar no Guia de TCC do Cade, este percentual máximo busca manter a proporcionalidade e evitar distorções aos incentivos do programa de TCC. Ou seja, com o máximo de percentual de 4%, a redução na contribuição não poderá ser superior ao desconto máximo previsto para, por exemplo, apresentação de documentos que comprovem a infração. A título de comparação, este percentual, está em linha também com o máximo aplicado pela Controladoria Geral da União na celebração de Acordos de Leniência disciplinados pela Lei 12.846/2013, regulamentada pelo decreto 8.420/2015. Conforme art. 18, V do decerto 8.420/2015: Art. 18. Do resultado da soma dos fatores do art. 17 serão subtraídos os valores correspondentes aos seguintes percentuais do faturamento bruto da pessoa jurídica do último exercício anterior ao da instauração do PAR, excluídos os tributos: (...) V - um por cento a quatro por cento para comprovação de a pessoa jurídica possuir e aplicar um programa de integridade, conforme os parâmetros estabelecidos no Capítulo IV. Trata-se, portanto, de incentivo a adoção de um efetivo programa de integridade, que se soma ao enforcement antitruste na forma da própria contribuição pecuniária, calculada sobre uma multa esperada proporcional e dissuasória. Assim, no caso em tela, foi concedido um desconto de 4% respeitando os limites dos demais descontos descriminados no Guia de TCC do Cade.

Importa destacar que o descumprimento das obrigações previstas na Cláusula 3.4, implicará na imposição de multa à Compromissária no valor de R$ 4.832.851,56 (quatro milhões oitocentos e trinta e dois mil oitocentos e cinquenta e um reais e cinquenta e seis centavos), corrigidos pela SELIC até a data da declaração. Desta forma, considerando que os Compromissários são os segundos na sequência de propositura de TCC no âmbito do Inquérito Administrativo e, considerando cumprido o elemento obrigatório da colaboração, parte-se de um desconto mínimo de 25%, ao qual foram acrescidos pontos percentuais, conforme a tabela a seguir: PARÂMETROS PONTUAÇÃO Identificação dos participantes da infração Pontos Conferidos 0 Apresentação de informações sobre a infração Pontos Conferidos 0 Apresentação de documentos que comprovam a infração Pontos Conferidos 0 Momento processual Pontos Conferidos TCC apresentado antes da instauração de PA TCC apresentado em até 3 meses contados de ações administrativas e/ou judiciais de natureza investigativa, instauração do IA, ou outra forma de conhecimento da existência de investigação pelo Representado; 4 % Implementação de Programa de Integridade Concorrencial. Pontos Conferidos 4 % Pontuação Conferida 8 Pontuação Básica 25 DESCONTO TOTAL 33% Em suma os fundamentos para o desconto de 33% (partindo-se de uma base legal mínima de 25%), são:

(i) o momento processual (TCC apresentado 20.01.2017 - vide E-mail Odebrecht (Manifestação) (0293259) , logo, em até 3 meses contados da instauração do IA (02/12/2016 - vide Despacho SG Instauração IA 35 (0270824) , e (ii) a instituição de programa de integridade nos termos do Decreto n. 8.420/2015, II.3.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária está prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento de R$ 40.479.654,32 (quarenta milhões, quatrocentos e setenta e nove mil seiscentos e cinquenta e quatro reais e trinta e dois centavos) pelo Compromissário Pessoa Jurídica e de R$ 708.393,97 (setecentos e oito mil trezentos e noventa e três reais e noventa e sete centavos) pelo Compromissário Pessoa Física (Administrador), valores esses a serem pagos conforme estabelecido em item específico a seguir . Conforme já sedimentado por este Conselho, em casos que se encontram em fase de transição entre a Lei nº 8.884/94 e a Lei nº 12.529/2011, deve-se aplicar a lei mais favorável no que se refere ao cálculo das multas. Como explicitado pela Conselheira Ana Frazão, em voto-vogal proferido no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57, adotado como referência pelo Tribunal do Cade, os parâmetros estabelecidos pela Lei nº 12.529/2011 são mais benéficos às pessoas jurídicas e pessoas físicas administradoras de empresas, ao passo que os estabelecidos pela Lei nº 8.884/94 são mais benéficos às associações e às demais pessoas físicas envolvidas.

Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.3.2.1 Contribuição da Pessoa Jurídica A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os Representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: { [Base de cálculo x Alíquota] - [Desconto TCC} II.3.2.1.1 Base de cálculo Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do inquérito administrativo, consistente, portanto, em 2015, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. A Lei determina ainda no art.

37, §2º da Lei nº 12.529/2011, que quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. Ademais, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Nesse sentido, e para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao TCC firmado, a experiência do Cade tem considerado alguns aspectos para legitimar a composição, tais como: faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex. cartel envolvendo um produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo - Casos de Carga Aérea (Req. nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Req. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Req. nº 08700.002074/2013-28), e Embreagens (Req. nº 08700.001445/2015-16), por exemplo.) faturamento referente ao escopo geográfico da conduta, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex.: cartel estadual, municipal ou local praticado por empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades); faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão (ex.:

casos em que é computado no faturamento da empresa a totalidade de um bem/serviço, mas apenas uma parcela desse valor é efetivamente retida por ela, a título, por exemplo, de comissão, sendo o restante repassado a outro agente - Caso de Frete Aéreo (Reqs. nº 08700.010662 2012-54, 08700.010314.2013-68, 08700.011226.2013-83 e 08700.001455/2015-51, por exemplo). Na presente negociação contatou-se que, nos termos da Resolução 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente serviços de engenharia e construção civil predial de “Edificações de Grande Porte com Características Especiais” . O ramo de atividade que mais se aproximaria seria o 124 - Serviços de arquitetura e engenharia, testes e atividades técnicas relacionadas - , todavia tal ramo de atividade não inclui apenas serviços de engenharia e construção civil predial de "Edificações de Grande Porte com Características Especiais", mas também inúmeras obras que em nada se relacionam ao objeto da investigação. Por exemplo, o referido ramo inclui também empreendimentos imobiliários residenciais em geral e edificações de diversos tipos, tais como reformas de hospitais, casas de detenção, fábricas, escolas, centros de convenções, entre outros. Essa dificuldade de enquadramento do faturamento relacionado ao objeto do cartel a um dos ramos de atividade da Resolução 3/2012 ocorreu não apenas neste Requerimento, mas em todos os demais Requerimentos negociados conjuntamente.

Mesmo em situações em que o objeto do cartel se enquadra em um dos ramos de atividade, verificou-se que o faturamento no ramo de atividade seria muito superior ao valor efetivamente faturado com os projetos afetados pela conduta, podendo abranger quase todo o faturamento da empresa. Além disso, tendo em vista os diversos Requerimentos em negociação, a utilização do ramo de atividade levaria a múltiplas contagens de praticamente todo o faturamento da empresa, o que seria manifestamente desproporcional. Nesse sentido, considerando a desproporcionalidade na aplicação dos ramos de atividade, entendeu-se que o mais adequado seria, em cada caso, a construção de um ramo de atividade que melhor refletisse o faturamento com os produtos ou serviços que correspondem ao mercado objeto da conduta. No caso do presente requerimento, o ramo de atividade considerado foi o do "Valor total faturado pela empresa na licitação/obra (valor histórico da obra, o que inclui o valor do contrato e aditivos em termos absolutos)". Os projetos com faturamento no período de 2007 a 2013, e que fazem parte deste ramo de atividade, se referem à construção da Sede de Vitória, conforme as informações apresentadas pelos Compromissários nos documentos SEI nº 0360887 e 0360874).

No presente Requerimento, para definição da base de cálculo, após a atualização desse valor pela SE)LIC aplicada entre cada ano em que houve faturamento na obra e nov/16 (mês anterior ao da propositura do TCC) – conforme a tabela -, chega-se ao faturamento bruto atualizado no valor de [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]: Sendo essa a base de cálculo da multa esperada. II.3.2.1.2 Alíquota Com relação à alíquota, o Tribunal do Cade, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). A depender, porém, de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12%, ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20%. No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota de [ACESSO RESTRITO], valor esse que considera o alto grau de envolvimento dos Compromissários, a gravidade e a duração da conduta. Tal alíquota é condizente com os pressupostos acima indicados, além de estar em perfeita consonância com a jurisprudência do Cade em casos de investigações semelhantes.

Assim, aplicada a alíquota à base de cálculo, a multa esperada para um cenário similar de condenação teria o valor de [ACESSO RESTRITO] II.3.2.1.3 Outros descontos ou acréscimos incidentes [ACESSO RESTRITO] Após todas as deduções a que fizeram jus, a contribuição pecuniária da empresa foi calculada em R$ 40.479.654,33 (quarenta milhões, quatrocentos e setenta e nove mil seiscentos e cinquenta e quatro reais e trinta e três centavos) II.3.2.1.4 Prazo de Pagamento Conforme informado, a negociação deste Requerimento de TCC ocorreu conjuntamente com outros Requerimentos. Desta forma, as condições de pagamento da contribuição pecuniária foram estabelecidas de forma conjunta, considerando a disposição em colaborar em diversas investigações, o elevado montante a ser recolhido a título de contribuição pecuniária e a situação financeira da Compromissária Pessoa Jurídica. A distribuição dos valores a serem pagos por Requerimento está apresentado na tabela abaixo e obedeceu às seguintes premissas: Pagamento em até 22 parcelas anuais (neste TCC específico em 9 (nove) parcelas anuais), sendo a primeira parcela com vencimento até o último dia útil de janeiro para a Compromissária Pessoa Jurídica, conforme tabela de parcelamento; Pagamento em 06 parcelas anuais para o Compromissário Pessoa Física deste TCC específico, sendo a primeira parcela com vencimento até o último dia útil de janeiro, conforme tabela de parcelamento; Pagamento inicial dos TCCs com menor valor de contribuição;

Pagamento de uma parcela mínima de R$ 500.000,00 em todos os anos para cada TCC. O prazo de pagamento ampliado em relação ao previsto no Guia de TCC se justifica em decorrência do valor expressivo do conjunto das contribuições e da capacidade de pagamento da empresa, conforme demonstrado na Petição (SEI 0544726). Além disso, em um cenário mais amplo das investigações, é necessário também considerar que [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Isto posto, a Compromissária obriga-se a recolher suas respectivas contribuições pecuniárias conforme quadro abaixo, ressaltando que as parcelas serão corrigidas a cada ano conforme a taxa SELIC, nos termos do art. 236 do RICade, sendo que primeira parcela será paga até o ultimo dia útil de janeiro e as demais serão pagas em intervalos consecutivos anuais, até o último dia útil de janeiro de cada ano [ACESSO RESTRITO] Condições de pagamento das contribuições pecuniárias dos TCCs celebrados pela CNO [ACESSO RESTRITO] Para o presente Requerimento, a Compromissária Pessoa Jurídica obriga-se a recolher a contribuição pecuniária em 9 (nove) parcelas, corrigidas a cada ano conforme a taxa Selic nos termos do art. 236 do RI-Cade, sendo que primeira parcela será paga no último dia útil de janeiro de 2019 e as demais serão pagas em intervalos consecutivos anuais, até o último dia útil de janeiro de cada ano, conforme a tabela abaixo [ACESSO RESTRITO].

II.3.2.1.5 Da possibilidade de redução da contribuição por reparação de danos concorrenciais A Cláusula 3.1.3 do TCC traz a possibilidade de redução da contribuição pecuniária em 15%, uma única vez, caso a Compromissária Pessoa Jurídica comprove a reparação dos danos causados pela conduta anticoncorrencial objeto deste TCC. A eventual redução na contribuição se fundamenta no art. 45, inciso V, da Lei nº 12.529/2011, e na Resolução nº 21/2018. Essa possibilidade de redução na contribuição vai ao encontro dos esforços recentes do CADE de incentivar e de reconhecer iniciativas para a reparação dos danos decorrentes da infração contra a ordem econômica, alinhando a repressão de práticas anticoncorrenciais com a atuação de órgãos de diferentes esferas jurisdicionais. Busca-se, assim, contribuir para (i) fomentar a reparação de danos concorrenciais no Brasil; (ii) articular a persecução pública e privada a condutas anticompetitivas; e (iii) fortalecer o instituto do TCC, pelo maior alinhamento da atuação do Cade em relação aos diferentes órgãos de controle, respeitando-se as suas competências. Importa destacar que essa redução é uma possibilidade, cuja efetivação está condicionada à comprovação, pela Compromissária Pessoa Jurídica, de que realizou a reparação dos danos, o que poderá ocorrer por quatro diferentes formas: pagamento ou celebração de acordo extrajudicial com o fim de ressarcimento por danos concorrenciais;

pagamento ou celebração de acordo judicial com o fim de ressarcimento no âmbito das Ações Civis de Reparação por Danos Concorrenciais, se pertinente ao caso; reparação do dano causado ao erário, conforme apurado pelas respectivas autoridades competentes, nos termos da Lei nº 12.846/2013; celebração de acordo com o Ministério Público que contemple a reparação de danos causados pela conduta. Vale destacar que, no presente Requerimento, a possibilidade de diminuição de 15% na contribuição equivale a uma redução de [ACESSO RESTRITO] na alíquota da multa esperada aplicada à empresa. Esta possibilidade de redução não se confunde com o desconto previsto nos art. 227 do RI-Cade, que prevê descontos decorrentes da amplitude e utilidade da colaboração da Compromissária com a instrução processual e do momento de apresentação da proposta. Destaca-se que, se efetivamente comprovada a reparação dos danos concorrenciais, o que poderá ocorrer a qualquer momento, a Compromissária Pessoa Jurídica fará jus à redução na contribuição pecuniária apenas nas últimas parcelas, conforme detalhado no Anexo II do TCC. Como o pagamento das contribuições ocorrerá em 9 anos, a incidência da redução apenas nas últimas parcelas representa um incentivo à adoção de medidas de reparação de danos e o cumprimento de eventuais acordos ao longo de todo o período de pagamento. Ainda, a redução do valor da contribuição pecuniária nunca poderá ser superior ao valor pago a título de reparação de danos.

Nesse sentido, a redução de 15% na contribuição está condicionada à efetiva reparação do dano em montante igual ou superior. II.3.2.1.6 Da possibilidade de revisão No interesse do cumprimento dos compromissos pecuniários firmados nesse acordo, e especialmente, em razão do parcelamento bastante diferido no tempo, a Comissão de Negociação achou pertinente a previsão de parâmetros mínimos aplicáveis a eventual pedido de revisão do parcelamento, nos seguintes termos: 8.1 As condições do termo de compromisso não poderão ser alteradas pelo CADE, salvo por álea extraordinária, de caráter imprevisível e inevitável, observado o disposto no artigo 85, §12 da Lei 12.529/2011, bem como o Anexo III, de acesso restrito. 8.2 Na hipótese da cláusula 8.1, as condições do termo de compromisso poderão ser alteradas, desde que: (a) não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade; (b) o prazo para recolhimento da contribuição pecuniária não seja majorado; e (c) seja mantida a proporção da contribuição pecuniária a ser recolhida nas primeiras 5 parcelas. A pedido da parte compromissária, e em concessão negocial, a Comissão admitiu que parte das condições propostas figurassem em um anexo restrito, como segue: ANEXO III [ACESSO RESTRITO] A análise técnica da Comissão acatou o argumento de que o conteúdo da cláusula restrita, especialmente a referência a [ACESSO RESTRITO] , o que segundo a requerente: [ACESSO RESTRITO] E-mail CNO (Sol.

tratamento confidencial) (0545747) II.3.2.2 Contribuição da Pessoa Física Compromissária Para fins de definição de contribuição pecuniária, considera-se duas categorias de pessoas físicas: administradores e não administradores. Consideram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Destaque-se que, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. Para os administradores, os valores estabelecidos foram calculados nos mesmos moldes da jurisprudência do Cade, com valores entre 1,5%, 1,75% e 2,0% do valor da contribuição da pessoa jurídica, aplicados conforme o escalão e o grau de participação na conduta, conforme a tabela abaixo: [ACESSO RESTRITO] No que se refere às pessoas físicas não administradoras, aplica-se usualmente a seguinte metodologia: i) estipulação de multa esperada em R$100.000,00 (cem mil reais) e aplicação do mesmo desconto concedido às Pessoas Jurídicas, referente ao fato de ser a segunda a propor TCC. Isto posto a contribuição definida para pessoas física ficou estipulada na tabela abaixo [ACESSO RESTRITO]: III.

CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Compromissários acima indicados. Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade e, especialmente, neste Inquérito Administrativo.