Ato de Concentração Sumário nº 08700.002704/2019-50

SEI/CADE - 0628792 - Parecer PARECER Nº 183/2019/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.002704/2019-50 REQUERENTES: BASF S.A.; Bayer S.A.; Corteva Agriscience; Syngenta Proteção de Cultivos Ltda.; e FMC Química do Brasil Ltda. Advogados: Renê Guilherme da Silva Medrado, Luís Henrique Perroni Fernandes e outros. EMENTA: Ato de Concentração. Procedimento Sumário. Requerentes: BASF S.A.; Bayer S.A.; Corteva Agriscience; Syngenta Proteção de Cultivos Ltda.; e FMC Química do Brasil Ltda. Contrato associativo. Tecnologia agrícola de plantas e sementes. Art. 2º da Resolução nº 17/2016/Cade. Não conhecimento. VERSÃO PÚBLICA I. REQUERENTES As Requerentes são pessoas jurídicas sediadas no país, com fins econômicos, que atuam no agronegócio brasileiro: O Grupo BASF, que passou a atuar no mercado de sementes com a aquisição do negócio de sementes de Bayer S.A. ("Bayer"; como resultado de desinvestimento realizado no âmbito da operação envolvendo a aquisição da Monsanto por Bayer), embora já estivesse envolvida nesta indústria em razão do fornecimento de produtos para tratamento de sementes (principalmente a base de fungicidas) e da sua atuação global na descoberta e no licenciamento de traits. O Grupo Bayer, que desenvolve suas principais atividades concentradas em ciências da vida, nas áreas de cuidados com a saúde e de agricultura.

A Divisão CropScience da Bayer se dedica ao desenvolvimento de produtos para proteção de cultivos (inseticidas, fungicidas, herbicidas, reguladores de crescimento e tratamento de sementes), sementes e biotecnologia (sementes convencionais e geneticamente modificadas, bem como traits). A Corteva Agriscience (“Corteva”), divisão agrícola da empresa resultante da fusão global entre The Dow Chemical Company (“Dow”) e E. I. du Pont Demours and Company (“DuPont”)[1], que representa a combinação da inovação, pesquisa e conhecimento de Dow Agrosciences, DuPont e Pioneer. A Corteva oferece um portfólio completo de produtos e tecnologias agrícolas, incluindo um pipeline robusto de germoplasma, traits e defensivos agrícolas. A FMC Química do Brasil Ltda. ("FMC"), detida pela FMC Corporation, uma empresa global de químicos especializados com sede nos EUA, e com atividades em pesquisa, desenvolvimento, inovação, produção e comercialização de defensivos agrícolas nos segmentos de inseticidas, herbicidas e fungicidas. Recentemente, a FMC adquiriu ativos decorrentes do desinvestimento realizado por DuPont, no segmento de defensivos agrícolas[2], no âmbito do AC n° 08700.003377/2017-91. O Grupo Syngenta, que atua no Brasil e em nível mundial em pesquisa, desenvolvimento, produção e comercialização de defensivos agrícolas, fertilizantes e, em menor grau, ingredientes ativos.

O Grupo também oferece produtos para controle de pragas urbanas e de jardins, além de atuar no desenvolvimento e produção de sementes. A Syngenta Proteção de Cultivos Ltda. (“Syngenta”) é indiretamente detida pela China National Agrochemical Corporation (“CNAC”), uma subsidiária integral de China National Chemical Corporation (“ChemChina”), uma empresa estatal chinesa integralmente detida pelo Governo Central da China, que exerce seus direitos de investidor por meio da Comissão Estatal de Supervisão e Administração de Ativos (Central State-owned Assets Supervision and Administration Commission of the State Council - “Central SASAC”), uma agência do Governo Central da China. A ChemChina atua no segmento brasileiro de proteção de cultivos por meio de Syngenta, de Adama Brasil S.A. e de exportações. Globalmente, a ChemChina possui seis unidades de negócios, focadas nos segmentos de: (i) materiais químicos avançados e produtos químicos especiais (specialty chemicals); (ii) produtos químicos básicos; (iii) processamento de petróleo e refinamento de produtos; (iv) agroquímicos; (v) produtos de borracha; e (vi) equipamentos químicos e de borracha. II.

DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Trata-se da criação, por pessoas jurídicas que atuam no setor de agronegócio no Brasil, da CROPLIFE BRASIL (“CROPLIFE” ou “Associação”), associação de direito privado e sem fins lucrativos que, conforme informaram as Requerentes, visa assegurar liberdade de operação à indústria que desenvolve inovação em tecnologia de plantas e sementes no Brasil, por meio da implantação de estratégias político-regulatórias e de reputação e imagem, baseadas em dados científicos que suportem o acesso, registro, proteção e integração das plataformas tecnológicas existentes (biológicas, biotecnológicas, de defensivos agrícolas e de germoplasma). Segundo as Requerentes, a Associação terá como objetivo promover um ambiente favorável ao desenvolvimento do agronegócio brasileiro e garantir, em aliança, o atendimento às demandas mutantes e crescentes do agricultor brasileiro, da cadeia produtiva, da academia, do governo e da sociedade. As Requerentes ressaltaram que a associação a ser constituída será setorial e sem fins lucrativos, não compreendendo qualquer tipo de aquisição de ativos, tangíveis ou não, além da possível incorporação de ativos de outras associações de classe já existentes, nenhuma delas relacionada a qualquer atividade econômica. Portanto, não envolverá qualquer tipo de valor pecuniário para sua constituição e também não será realizada nenhuma atividade econômica.

A CROPLIFE teria, assim, uma atuação de cunho eminentemente institucional, com vistas à maior representação de seus associados e ao desenvolvimento do mercado. Dessa forma, para as Requerentes, o negócio jurídico proposto representa a possibilidade de promoção, aperfeiçoamento e estímulo à inovação, à competitividade, à adequada regulação setorial e ao desenvolvimento tecnológico do agronegócio brasileiro, fortalecendo o ambiente de atuação para as empresas de seu setor de atuação. Destacou-se que, embora as Requerentes sejam as associadas que já manifestaram interesse firme, acredita-se fortemente que muito rapidamente outras empresas do setor, de diferentes tamanhos e naturezas, apresentarão requerimentos formais para o imediato ingresso. Segundo as Requerentes, esse processo é facilitado pelo fato de que foram estabelecidos, no Estatuto da CROPLIFE, critérios objetivos, não discriminatórios e pré-definidos para a entrada de empresas, não havendo qualquer limitação numérica para tanto. III. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1. Aspectos formais da Operação. Ato de Concentração de notificação obrigatória? Não, conforme fundamentado a seguir Taxa processual foi recolhida? Sim, conforme Despacho Ordinatório da SECONT (0619505). Data da notificação ou emenda 24/05/2019 Data da publicação do edital O Edital nº 189/2019, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 05/06/2019 (0622932) IV. NÃO CONHECIMENTO COM BASE NO ART.

2º, RESOLUÇÃO Nº 17/2016/CADE A Operação em tela diz respeito à criação de uma associação setorial, de direito privado, sem fins lucrativos, cuja constituição não envolverá o desembolso de qualquer valor pecuniário ou aquisição de ativos. Além disso, as Requerentes ressaltaram que a CROPLIFE não realizará qualquer atividade econômica e terá apenas atuação de cunho institucional, em representação a seus associados, conforme já descrito anteriormente no presente Parecer. Embora as Requerentes entendam que o Negócio Jurídico proposto não deva ser conhecido - por considerarem que (i) não se qualifica como um ato de concentração, nos termos do artigo 90, da Lei nº 12.529/2011[3]; e (ii) não é um contrato associativo, nos termos da Resolução CADE nº 17/2016 - as Requerentes optaram por notificá-lo ad cautelam. A Resolução CADE nº 17/2016 estabelece os seguintes requisitos necessários para que um contrato associativo seja considerado de notificação obrigatória a este Conselho, in verbis: “Art. 2º. Considera-se associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: I - o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto;

e II - as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato” §1º Para os efeitos desta Resolução, considera-se atividade econômica a aquisição ou a oferta de bens ou serviços no mercado, ainda que sem propósito lucrativo, desde que, nessa hipótese, a atividade possa, ao menos em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro. (grifos nossos). Nesse contexto, as Requerentes argumentaram que a associação pretendida não estabelece “empreendimento comum para a exploração de atividade econômica”, requisito que consta do caput do artigo 2º da Resolução CADE nº 17/2016. Além disso, asseveraram que a Associação não realizará qualquer “atividade econômica” na forma prevista no art. 2º, § 1º da mesma resolução. Ademais, as Requerentes entenderam não haver “compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica”, conforme previsto no artigo 2º, inciso I, da Resolução CADE nº 17/2016, pelo fato de não haver uma atividade econômica propriamente dita. Segundo relatado, os associados farão contribuições financeiras que não estão atreladas aos resultados da CROPLIFE e nem poderiam, já que os resultados possivelmente serão difíceis de ser aferidos dada a sua natureza. Para balizar este ponto, as Requerentes citaram o Ato de Concentração nº 08700.006989/2017-36 (Requerentes: Instituto Jogue Limpo e outros), não conhecido pelo CADE nos termos do Despacho SG/CADE no 374/2018, de 22.3.2018. De fato, a partir da redação do caput do art.

2º da Resolução CADE nº 17/2016, verifica-se que serão considerados associativos aqueles contratos que, de alguma forma, permitam a seus signatários organizarem fatores de produção na busca de um objetivo comum. Tal fato não é observado na presente Operação, tendo em vista que as Requerentes utilizarão a CROPLIFE apenas para as representar institucionalmente em suas relações com governos, academia e sociedade. O art. 2º da Resolução CADE nº 17/2016 ainda estabelece outros dois requisitos que devem ser preenchidos, cumulativamente, para que um contrato associativo seja de notificação obrigatória a esta SG/Cade. Nesse sentido, cumpre ressaltar que o requisito do inciso II do artigo 2º da Resolução CADE nº 17/2016 é preenchido pelas Requerentes, tendo em vista que todas atuam no agronegócio brasileiro com tecnologias relacionadas a plantas e sementes (tanto em âmbito abrangente quanto de forma específica) e, portanto, concorrem diretamente entre si em alguns mercados desse setor. Contudo, inexiste compartilhamento de riscos e resultados entre as Requerentes, que é evidenciado a partir da própria natureza jurídica do Instituto, que se constitui em uma associação sem fins lucrativos, restando ainda caracterizado que a CROPLIFE terá uma atuação de cunho eminentemente institucional, com vistas à maior representação do setor de seus associados e ao desenvolvimento do mercado, conforme os termos descritos em seu estatuto social[4]:

[Acesso Restrito às Requerentes] Além de circunscrever o escopo de atuação da CROPLIFE às atividades típicas de representação e de relações institucionais, as Requerentes fizeram referência expressa ao cumprimento da legislação de defesa da concorrência, no §4º do Estatuto da Associação. Outros trechos do mesmo documento vedam expressamente qualquer tipo de compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis entre as empresas associadas, seja diretamente ou por meio da Associação (Artigo 5º, alínea “k”, e Artigo 62) e apresentam previsão de período de “quarentena” para que funcionários das associadas ligados às áreas comerciais possam representar os membros perante a Associação (Artigo 62, §2º). Além disso, o Estatuto prevê que a Associação disporá de um Comitê de Ética e Compliance, que terá em sua composição membros externos à Associação (Artigo 44). Outro aspecto presente no Estatuto e ressaltado pelas Requerentes como importante para mitigar eventuais preocupações concorrenciais advindas de eventual conjunção de esforços entre os membros da Associação para auferir vantagem diante dos demais agentes do mercado não-associados, seria a ausência de limite para o número de associados (Artigo 4º), bastando para o ingresso, que sejam preenchidos critérios objetivos, não discriminatórios e pré-definidos para admissão de novos membros da Associação (Artigo 4º, §1º a §7º).

Segundo as Requerentes, isso confere segurança de que a associação não servirá de meio de vantagem, ou de redução de custos, para um grupo limitado de associados, já que é garantido acesso às empresas do setor que se interessarem. Diante do exposto, verificou-se a inexistência de qualquer previsão de que, a partir da CROPLIFE, as Requerentes venham a compartilhar riscos e resultados em exploração econômica relacionada às suas atividades. No entanto, caso alguma alteração futura venha a prever qualquer compartilhamento de riscos e resultados, a mesma deverá ser analisada por esta SG, já que o presente contrato passará, então, a ser considerado como um contrato associativo de notificação obrigatória nos termos da Resolução CADE nº 17/2016. Sendo assim, tendo em vista que a Operação não possui qualquer obrigação que possa caracterizar compartilhamento de riscos e resultados de atividade econômica entre os Requerentes, conclui-se pelo não conhecimento da presente Operação, visto que a mesma não cumpre requisitos dispostos no art. 2º da Resolução CADE nº 17/2016. V. CLÁUSULAS RESTRITIVAS À CONCORRÊNCIA A Operação não prevê cláusulas restritivas à concorrência. VI. CONCLUSÃO Por todo o exposto, conclui-se pelo não conhecimento da presente Operação, com o consequente arquivamento do processo sem análise de mérito, e a manutenção da taxa processual recolhida em virtude da movimentação da máquina estatal.

Por fim, reitera-se que, caso sejam verificados indícios de condutas anticompetitivas praticadas por qualquer uma das Requerentes, esta SG/Cade poderá atuar, em sede de controle de condutas e, inclusive, de ofício, na averiguação de tais indícios, zelando pelo pleno cumprimento da Lei Federal nº 12.529/2011, conforme disposto pelo art. 13 e demais artigos do referido diploma. Estas as conclusões. Encaminha-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] Ato de Concentração n° 08700.005937/2016-61, aprovado com restrições pelo CADE em 17/05/2017. [2] Ato de Concentração n° 08700.003377/2017-91, aprovado com restrições pelo CADE em 11/07/2017. [3] “Art. 90, Lei Federal nº 12.529/2011. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.” [4] Versão Final do Estatuto Social (SEI 0609090) [Acesso Restrito às Requerentes].