Requerimento de TCC nº 08700.007853/2017-43

SEI/CADE - 0717919 - Nota Técnica Nota Técnica nº 14/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.007853/2017-43 (Apartado Restrito nº 08700.007740/2017-48), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.000776/2017-09 (Autos Restritos nº 08700.000789/2017-70) Requerente: Doal Plastic Indústria e Comércio Ltda. Advogados: Paulo Henrique de Moraes Sarmento, William César Pinto de Oliveira e Eduardo de Campos Marcandal. EMENTA: Proposta de TCC referente ao IA nº 08012.000776/2017-09. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de fornecimento de conexões de PP e PVC em âmbito nacional. Sugestão de homologação pelo Tribunal do Cade. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação (TCC) relacionada ao Inquérito Administrativo (IA) nº 08700.000776/2017-09, que apura a ocorrência de conduta anticompetitiva no mercado de fornecimento de conexões de polipropileno (PP) e policloreto de polivinila (PVC) em âmbito nacional, passível de enquadramento no artigo 36, incisos I a IV c/c §3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d", e inciso II da Lei nº 12.259/11. O referido IA foi instaurado em 21/02/2017, por meio do Despacho SG de Instauração de Inquérito Administrativo nº 11/2017 [ACESSO RESTRITO].

O PA nº 08700.003396/2016-37, por sua vez, investigou práticas de cartel no mercado nacional de fornecimento de tubos e conexões de PEAD (polietileno de alta densidade), no qual foi recomendada a condenação por esta Superintendência-Geral e atualmente que se encontra em análise no Tribunal do Cade. É o breve relatório. II. DO REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DO TCC No dia 07/12/2017, os Representados Doal Plastic Indústria e Comércio Ltda., Aleixo de Matos Silva, Marcos Batista Revelin e Aleixo de Matos Silva Junior protocolaram conjuntamente requerimento de proposta de TCC junto ao Cade (SEI nº 0418081 e 0419895). Tendo em vista que o IA ainda se encontra em fase de instrução, as negociações do TCC foram realizadas pela Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), conforme estabelece o artigo 180 do RICade. Nesses termos, o Despacho do Superintendente-Geral Substituto nº 53, de 18/12/2017 (SEI nº 0421702) determinou a composição da comissão de negociação (Felipe Leitão Valadares Roquete, Emmanuel Ali Novaes Faria e Isabelle Albuquerque Menezes) e o início do período de negociações. Ressalta-se que esta foi a primeira proposta de TCC recebida pelo Cade relativamente ao IA em epígrafe, para fins de cálculo da contribuição pecuniária prevista no artigo 186 do Regimento Interno do Cade (RICade).

Em face da conclusão das negociações de TCC, conforme determinado pelo Despacho SG nº 97, de 03/02/2020 (SEI nº 0712670), o Requerente protocolou junto ao Cade sua proposta final de TCC, dentro do prazo previsto no artigo 180, §3º, do RICade. Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do TCC e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. II.1 REQUISITOS LEGAIS E REGIMENTAIS PARA CELEBRAÇÃO DE TCC O artigo 85 da Lei nº 12.529/11, em seu parágrafo §1º, estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do TCC, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como, obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD) quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o §2º do mesmo artigo especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no artigo 37 da Lei. A suposta conduta ora investigada enquadra-se no artigo 36, incisos I a IV c/c §3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d", e inciso II da Lei nº 12.259/11: Art. 36.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. § 3o as seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; Portanto, o recolhimento de contribuição ao FDD se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado é o estabelecido pelo artigo 184 do RICade:

Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário. O artigo 185 também traz disposição aplicável ao caso em análise: Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 221, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual. Observa-se, conforme o Quadro I a seguir, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: QUADRO I REQUISITO CLÁUSULA AVALIAÇÃO Cessação de Prática 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a absterem-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Inquérito Administrativo nº 08700.000776/2017-09, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1. Contribuição Pecuniária – Os Compromissários obrigam-se ao pagamento de contribuições pecuniárias conforme abaixo [Anexos II]: 3.1.1.

A Compromissária Pessoa Jurídica, DOAL PLASTIC INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 782.284,72 (setecentos e oitenta e dois mil, duzentos e oitenta e quatro reais e setenta e dois centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em quatro parcelas trimestrais, a primeira em até 90 dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União e as demais acrescida valor corrigido pela Selic. 3.1.2. O Compromissário ALEIXO DE MATOS SILVA obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 71.116,79 (setenta e um mil, cento e dezesseis reais e setenta e nove centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em quatro parcelas trimestrais, a primeira em até 90 dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União e as demais acrescida valor corrigido pela Selic. 3.1.3. O Compromissário ALEIXO DE MATOS SILVA JÚNIOR obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em quatro parcelas trimestrais, a primeira em até 90 dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União e as demais acrescida valor corrigido pela Selic. 3.1.4.

O Compromissário MARCOS BATISTA REVELIN obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em quatro parcelas trimestrais, a primeira em até 90 dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União e as demais acrescida valor corrigido pela Selic. 3.1.5. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, os Compromissários obrigam-se a apresentar ao Cade cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 5.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelos Compromissários deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do Cade, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.007740/2017-48, em que será resguardado ao Compromissário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2.

Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do Cade, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Inquérito Administrativo nº 08700.000776/2017-09 voltará a tramitar em face dos Compromissários inadimplentes, sendo-lhes garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 5.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.5, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, os Compromissários inadimplentes estarão sujeitos, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para a Pessoa Jurídica e de R$ 1.000,00 (um mil reais) para a Pessoa Física. 5.4. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia dos Compromissários inadimplentes, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do Cade. 5.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa ao Compromissário Pessoa Jurídica no valor de R$ 100.0000,00 (cem mil reais), e às Pessoas Físicas no valor R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do Processo Administrativo em relação ao signatário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do Processo Administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, que também é composto pelos documentos apresentados pelos Compromissários. 2.2. O Histórico da Conduta, constante do Anexo I, será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do Cade e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Inquérito Administrativo n° 08700.000776/2017-09, ou em quaisquer outros Processos Administrativos porventura instaurados pelo Cade para investigar os mesmos fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos, observadas as mesmas regras de confidencialidade do Programa de Leniência, naquilo que lhe é aplicável, respeitadas as normas específicas a respeito de Termos de Compromisso de Cessação e demais cláusulas aqui previstas.

O referido documento será disponibilizado aos demais representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa no Inquérito Administrativo referido, sendo vedada sua divulgação ou compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. 2.3. Os Compromissários e o Cade reconhecem que as obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. Requisito atendido. O Histórico da Conduta será tratado como documento de Acesso Restrito, sendo garantido acesso aos demais Representados do Processo Administrativo, apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Colaboração nas Investigações 3.2. Colaboração – Os Compromissários obrigam-se a: 3.2.1. Apresentar ao Cade documentos, informações e outros materiais dos quais tenham ou venham a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Inquérito Administrativo nº 08700.000776/2017-09, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2.

Cooperar plena e permanentemente com o Cade em todos os aspectos da investigação do Inquérito Administrativo nº 08700.000776/2017-09; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo Cade, comparecerem, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Inquérito Administrativo nº 08700.000776/2017-09; 3.2.4. Comunicar ao Cade toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o Cade na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Inquérito Administrativo; 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos necessários para fins de instrução do Inquérito Administrativo nº 08700.000776/2017-09, no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido. O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pelas próprias Compromissárias, quanto para o envio de Notificações e anexos a outros Representados, sejam estes ou não funcionários ou ex-funcionários das Compromissárias. Conduta futura dos Compromissários 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a absterem-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Inquérito Administrativo nº 08700.000776/2017-09, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; 3.3.2.

Portar-se com honestidade, lealdade e boa-fé durante o cumprimento dessas obrigações; 3.3.3. Não realizarem nenhum ato e a não se omitirem de qualquer forma que possa prejudicar o regular andamento das investigações desenvolvidas pelo Cade; portando-se, assim, de maneira condizente com as obrigações e manifestações de vontade neste Termo assumidas. Requisito atendido. II.2 CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA PROPOSTA Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-ão dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do artigo 186 do RICade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo I nomeado Histórico da Conduta, no qual consta a participação dos Requerentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, os Compromissários confirmam e esclarecem as circunstâncias e motivações de suas respectivas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados, com destaque para: [ACESSO RESTRITO].

Em resumo, tais informações relativas às condutas praticadas e confessadas pelos Requerentes constituem-se em elemento probatório apto a auxiliar de modo na instrução do Inquérito Administrativo relacionado, sendo que suas declarações contribuem para a mais precisa elucidação da conduta investigada. Conforme já enfatizado a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o processo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros previstos nos incisos do artigo 186 do RICade: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta.

Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável em virtude das características da colaboração no caso concreto, o Cade lançou, em o Guia - Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel (Guia de TCC)[1], que apresenta um método (não exaustivo e não vinculativo) para a realização da referida análise. Conforme a metodologia proposta pelo Guia de TCC, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada proponente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do artigo 186 do RICade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Cabe destacar que nos termos do artigo 188 do RICade, nenhuma proposta realizada nos termos dos artigos 186 e 187 deste Regimento poderá prever desconto percentual superior ao estabelecido em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo processo administrativo. Aplicando-se a metodologia apresentada no Guia de TCC, os critérios utilizados para cálculo do valor do desconto aplicável encontram-se explicitados na tabela a seguir:

II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária é prevista na cláusula 3.1 do Termo de Compromisso de Cessação de Prática e consiste no pagamento total de R$ 953.401,52 (novecentos e cinquenta e três mil, quatrocentos e um reais e cinquenta e dois centavos), a ser paga em quatro parcelas trimestrais, a primeira em até 90 dias a contar da data de publicação da homologação do Termo no Diário Oficial da União (DOU) e as demais acrescida valor corrigido pela Selic. II.2.2.1 Contribuição da Pessoa Jurídica A contribuição pecuniária da Doal Plastic Indústria e Comércio Ltda. foi estabelecida em R$ 1.293.032,60 (um milhão, duzentos e noventa e três mil, trinta e dois reais e sessenta centavos), nos mesmos moldes do tópico anterior. A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os representados; e seguiu a seguinte estrutura: [Base de Cálculo x %] – % de desconto Para fins de cálculo da contribuição pecuniária, utilizou-se como base de cálculo o faturamento bruto do ano 2016 (ano anterior da instauração do IA), no mercado de fornecimento de conexões de PP e PVC, em âmbito nacional.

O faturamento da Pessoa Jurídica no ano de 2016 com a venda destes produtos [ACESSO RESTRITO], montante que, atualizado pela Selic de janeiro a novembro de 2017 (considerando-se a propositura do TCC em 07/12/2017), resulta num valor total de [ACESSO RESTRITO]. Com relação à alíquota, o Tribunal do Cade, sob a égide da Lei nº 12.529/11, tem aplicado multas em torno de 5% a 12% para cartéis difusos e de 12% a 20% para cartéis clássicos ou hardcore (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). Por se tratar de um cartel clássico em licitações públicas a alíquota poderia ser estabelecida no mínimo de 15%, com acréscimo de 1% devido ao longo período que a conduta se estendeu, superior a 10 anos, conforme orientações do Guia de TCC do Cade. Todavia, esta alíquota foi reduzida em [ACESSO RESTRITO], devido ao Programa de Compliance implementado pela empresa e que já se encontra em andamento. Assim, o valor final da alíquota foi estabelecido em [ACESSO RESTRITO], o que condiz com os pressupostos acima indicados, além de estar em perfeita consonância com a jurisprudência do Cade em casos de investigações de condutas semelhantes, inclusive de TCCs precedentes celebrados em PAs semelhantes. Por fim, o desconto de TCC refere-se à redução da multa esperada, prevista no artigo 186 do RICade.

O desconto aplicado se deve ao momento processual em que a proposta de acordo foi apresentada (antes da instauração do PA) e ao fato de que o Requerente apresentou um novo participante, diversos documentos como colaboração e que as informações trazidas são semelhantes às constantes do IA. Assim, entende-se que os Proponentes, fazem jus à redução percentual de 45%. Dessa forma, entende-se que a contribuição pecuniária estipulada está em consonância com a jurisprudência do Cade, podendo ser considerada conveniente e oportuna. II.2.2.2 Contribuição das Pessoas Físicas Para fins de definição de contribuição pecuniária, considera-se duas categorias de pessoas físicas: administradores e não administradores. Consideram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, as pessoas com cargos previstos no Estatuto ou no Contrato Social da empresa. Destaque-se que, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador.

Tendo em vista que o Compromissário Aleixo de Matos Silva ocupava cargo de Diretor, com poderes de administrador à época da conduta, foi aplicado ao caso o disposto no artigo 37, inciso III, da Lei nº 12.529/11, que estabelece multas à pessoa física entre 1% (um por cento) e 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa como sanção pela prática de infração da ordem econômica. Para os demais Compromissários Marcos Batista Revelin e Aleixo de Matos Silva Junior, a contribuição foi estabelecida no mínimo legal, nos termos do artigo 37, inciso II, da Lei nº 12.529/11, devido ao grau de suas participações. Dessa forma, entende-se que a contribuição pecuniária estipulada está em consonância com a jurisprudência do Cade, podendo ser considerada conveniente e oportuna. II.2.2.3 Extrato da contribuição pecuniária Por todo o exposto, a contribuição pecuniária acordada com os Requerentes pode ser resumida a seguir: QUADRO II [ACESSO RESTRITO] III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, recomenda-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de TCC apresentada pelos Requerentes acima indicados. Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade. [1] Disponível em:

http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/capa-interna.