Processo Administrativo nº 08012.001099/1999-71

Ministério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Processo Administrativo no 08012.001099/1999-71 Representante: Steel Placas Indústria e Comércio Ltda Representados: Comepla Indústria e Comércio, Reprinco Indústria e Comércio Ltda, Queiroz & Souza Comércio de Placas Automotivas Ltda. Advogado(s): Carlos Augusto Tibiriçá Ramos e outros. Relator: Conselheiro Carlos Eminanuel Joppert Ragazzo EMENTA: Processo Administrativo. Discriminação de Preços e Serviços. Venda Casada. Art. 20, Incisos de 1 a IV; e Art. 21, IV, V e VII. Conduta Unilateral. Fabricação de Placas automotivas. Prestação de Serviços de Emplacamento e Lacração de veículos. Mercados relevantes de Placas Especiais e de Mão de Obra para Emplacamento e Lacração de veículos. São Paulo (capital) e região metropolitana. Comepla Ind. e Comércio; Reprinco Ind. e Comércio e Queiroz e Sousa Com. de Placas. Parecer da SEAE pelo arquivamento. Pareceres da SDE, ProCade e MPF pela condenação da Comepla e arquivamento em relação às demais representadas. Condenação. Multa, de acordo com Art. 23 da Lei 8.884/94; publicação de extrato da decisão em jornal de grande circulação, proibição de contratar com a Adm. Pública, inscrição no cadastro nacional de defesa do consumidor e sugestão, à Adm. Pública Federal, de cancelamento de eventuais beneficios fiscais concedidos ao infrator, de acordo com o art. 24 da Lei 8.884/94. VOTO 1.

Considerações Iniciais Trata o presente Processo Administrativo de denúncia formulada pela empresa Steel Placas Indústria e Comércio Ltda (Steel), em 16 de dezembro de 1998, em desfavor das empresas Comepla Indústria e Comércio Ltda (Comepla), Reprinco Indústria e Comércio Ltda (Reprinco), e Queiroz & Sousa Comércio de Placas Automotivas Ltda (Queiroz e Sousa), para a apuração de suposta infração à ordem econômica cometida pelas representadas. Segundo a Steel, as representadas estariam impondo condições discriminatórias para a prestação dos serviços de emplacamento e lacração de placas especiais para veículos automotores, no Estado de São Paulo, aos clientes que adquirissem as referidas placas em estabelecimentos concorrentes, dentre os quais, a própria Steel. Tal prática era possível, pois, ainda de acordo com a representante, as empresas denunciadas eram contratadas pelo Departamento de Trânsito Estadual - DetranlSP, motivo pelo Em Volume de Processo 4 (0013518) SEI 08012.001099/1999-71 1pq. 1072 PROCESSO ADMINISTRATIVO n°08012.001099/1999-71 qual detinham a exclusividade dos serviços de lacração e emplacamento de veículos automotores em São Paulo.

Assim, embora o preço cobrado pela Steel e pelas demais fabricantes de placas especiais fosse inferior ao cobrado pelas empresas contratadas (ora representadas), essas últimas, valendo-se da posição de monopolistas nos serviços de emplacamento e lacração, cobravam uma taxa de R$ 32,22 (trinta e dois reais e vinte e dois centavos) daqueles clientes que adquiriam suas placas das empresas credenciadas. Segundo a Steel, essa taxa não era cobrada dos clientes que adquiriam as placas diretamente nas representadas. Além da cobrança de taxas adicionais, a Steel alega que as representadas também adotavam outras condutas discriminatórias, tais como a imposição de prazos mais estendidos para a prestação do serviço, extravio das placas fornecidas por esses fabricantes ou, ainda, a exigência de horários específicos e mais restritos para a prestação dos serviços de emplacamento e lacração dessas placas, com o nítido objetivo de prejudicar o funcionamento das empresas credenciadas . O Despacho que determinou a abertura do Processo Administrativo é datado de 21 de novembro de 2000, juntado à fi 271 dos autos. 1.1. Andamento Processual 1.1.a Defesa das Representadas Em 27 de novembro de 2000, foram expedidas as notificações de instauração do presente Processo Administrativo para que as representadas apresentassem suas defesas no prazo previsto, sob pena de revelia, nos termos dos §§ 1° e 2° do art. 33 da Lei 8,884/94. Em 19 de dezembro de 2000, a Reprinco apresentou sua defesa, às fls.

286/292 dos autos. Em resumo, a empresa alegou o seguinte: a) Os contratos firmados com o Detran em 20.10.1999 (n° 009/99 e 010/99) foram firmados em caráter emergencial, e expiraram em 20.04.2000; após essa data, a representada não mais firmou contrato com o Detran; b) Os valores cobrados pelas placas comuns estão previstos no contrato com o Detran, não sendo possível prosperar a alegação de preços excessivos; Outro fabricante credenciado, a DMM Indústria e comércio, confirmou a informação, afirmando que: "Se um consumidor comprar uma placa diferente da fornecida inicialmente, ou tiver sua placa traseira danificada ou perdida e necessitando do lacre por ser traseira, a lacração não será cobrada se o consumidor adquirir a placa daqueles fabricantes. Porém, se esse mesmo consumidor quiser lacrar uma placa adquirida de outro fabricante, então ser-lhe-á cobrada a taxa de relacração, inviabilizando a livre concorrência (. ) Para que se possa entender melhor, exemplifica-se: a concorrência cobra metade do preço das placas cobradas pelos fabricantes instalados nos pátios; suponhamos, para entender-se a manobra desleal, um valor de R$ 10,00 (dez reais) uma placa, cobrada pela ora requerente. A taxa de relacração custa hoje 32,22 (trinta e dois reais e vinte e dois centavos). A soma perfaz R$ 42,22 (quarenta e dois reais e vinte e dois centavos).

Os fabricantes instalados nos Detrans cobram cada placa o dobro, então neste exemplo será R$ 20,00 (vinte reais), mas, como manipulam as taxas, quando vendem suas placas não cobram a taxa de relacração" (sic). 2 Volume do Processo 4 (0013518) SEI 08012.001099/1999-71 / pg. 1073 PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08012.001099/1999-71 c) Quanto às placas especiais, afirmou que não limitou ou impediu o acesso de outras empresas concorrentes à comercialização de placas, tampouco impôs qualquer aumento excessivo no preço do bem comercializado. Também em 19 de dezembro de 2000, a Comepla apresentou sua defesa, às fls. 363/371 dos autos. Preliminarmente, a representada alegou ilegitimidade passiva tendo em vista que suas atividades seriam regidas por contratos de natureza administrativa firmados com o Detran. Assim, considerou que suas atividades não seriam passíveis de enquadramento na Lei 8.884/94, pois retratam o fiel cumprimento das obrigações constantes nos contratos firmados com o referido órgão de trânsito. No mérito, afirmou que: a) Por ser uma empresa contratada, não teria condição de impor regras no mercado de produção e de comercialização de placas automotivas; b) Quanto aos contratos emergenciais, os preços acertados nesses contratos não seriam passíveis de alteração pela contratada; c) Por fim, alegou que a exclusividade na prestação do serviço de lacração seria 00 decorrente da licitação promovida pelo Detran, da qual saiu-se vencedora.

A representada Queiroz e Sousa não apresentou defesa, embora tenha sido notificada, conforme notificação juntada à fl. 285 dos autos. Em 07 de janeiro de 2011, foi determinado o encerramento da fase instrutória, oportunidade em que as representadas foram notificadas para apresentação de suas alegações finais. Contudo, expirado o prazo, nenhuma das empresas se manifestou. 1.1.b Pareceres No mérito, a SEAE efetuou análise bastante sucinta do caso, concluindo pela inexistência de racionalidade econômica na conduta, considerando que as práticas adotadas pelas representantes eram previamente estabelecidas em resoluções e portarias dos órgãos responsáveis pelos contratos firmados entre as empresas e o poder público. A SDE, por sua vez, em análise mais detalhada do caso, entendeu haver provas da referida conduta apenas contra a Comepla, motivo pelo qual sugeriu a condenação dessa empresa enquadrando-a no art. 20, 1, II e IV, c/c art. 21, IV e V da Lei 8.884/94. Quanto às demais representadas (Reprinco e Queiroz e Sousa), a SDE sugeriu o arquivamento do feito por falta de evidências sobre a conduta. Na mesma linha foi a Procuradoria do CADE, que, seguindo a recomendação da SDE, sugeriu a condenação da Comepla nos termos do art. 20, 1, II e IC, c/c art. 21 IV e V, acrescentando ainda recomendação para a aplicação das penas previstas no art. 24, III e IV, alínea b. Quanto às demais representadas, sugeriu o arquivamento por falta de provas.

Por fim, o MI.PF acolheu os argumentos da SDE, tanto em relação às preliminares suscitadas quanto ao mérito, concluindo pela procedência da representação contra a empresa Comepla. Quanto às demais representadas, o MPF também entendeu não haver provas da conduta, concluindo pela improcedência da representação. 3 Volume de Processo 4 (00135 18) SEI 08012.001099/1999-71 1p 1074 PROCESSO ADMINISTRATIVO n°08012.001099/1999-71 1.2 Preliminares 1.2.1 Da ilegitimidade passiva Conforme citado no tópico 1.1.a, a representada Comepla alegou ilegitimidade passiva para figurar no presente Processo Administrativo, tendo em conta que suas atividades "quer como fornecedora de placas, quer como contratada dos serviços de lacração, estão regidos por contratos de natureza administrativa, firmados com o DETRAN - SP". Concluem o argumento com a afirmação de que a natureza de "contratada de serviço público" e os contratos firmados pela Comepla não estariam sujeitos à Lei 8.884/94. Em primeiro lugar, a Lei 8.884/94 não fez qualquer ressalva a respeito de setores da economia que seriam imunes à aplicabilidade dos dispositivos nela previstos e ao direito difuso resguardado em seu texto. Assim, diante da ausência de imunidade antitruste na legislação vigente, qualquer agente, independentemente do setor de atuação e da origem do contrato que dá. origem à sua atividade (privado ou administrativo), está sujeito ao crivo do SBDC.

Em segundo lugar, a investigação empreendida a partir da denúncia trazida ao conhecimento do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC não se limita às atividades previstas no contrato firmado entre as representadas e o DETRAN. O argumento da representante seria válido caso as denúncias versassem apenas sobre serviços e produtos cujas condições de prestação e preços cobrados estivessem previstas em contrato (placas comuns e serviços de emplacamento e lacração). Porém, o que se pretende apurar é se as empresas denunciadas se valeram da posição de contratadas do DETRAN para empreender condutas discriminatórias em outros mercados, nesse caso, o de placas especiais, que não era objeto dos contratos firmados entre o DetranlSP e as contratadas. A representada, na verdade, tentou distorcer a denúncia apresentada pela Steel, conduzindo a discussão para o mercado de placas comuns, cujas condições de funcionamento eram pré-estabelecidas nos contratos firmados entre ela e o DetranlSP. Como se verá adiante, esse não é o foco da denúncia nem da análise que será realizada neste voto. Assim, acolho os argumentos elencados na Nota Técnica da SDE para afastar a preliminar de ilegitimidade passiva levantada pela representada Comepla.

1.2.2 Da legalidade cio uso da gravação telefônica como prova Uma das provas produzidas no âmbito do presente processo foi a gravação de conversa telefônica realizada entre funcionário da Comepla com um repórter da Rádio Bandeirantes, que se passou por um suposto cliente interessado em informações sobre o procedimento para lacração de uma placa adquirida em uma empresa concorrente da Comepla, ora representada. Como já houve discussão acerca da possibilidade do uso de gravação clandestina, requer-se a análise da questão, o que farei a seguir. 4 EM Volume de Processo 4 (0013515) SEI 08012001099/1999-71 / p9. 1075 E PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.001099/1999-71 FIE. A esse respeito, a SDE afastou a ilegalidade do uso da gravação como prova tendo em conta o posicionamento do CADE em decisões anteriores em que reconheceu como válidas as provas de gravações de conversas ou de reuniões feitas por um dos interlocutores. Na mesma linha foi a Procuradoria do CADE, que afastou a tese de ilegalidade na utilização de gravação telefônica como prova, de cujo parecer transcrevo o trecho abaixo:

Saliente-se, ainda, que a divulgação do relato de conversa telefônica pelo próprio interlocutor há de ser sempre admitida quando necessária à reconstituição processual da verdade e ao resguardo do interesse público da jurisdição (.) Porquanto, busca-se prestigiar direitos da coletividade que, nesses casos, merecem maior respaldo sob a justificativa de excludente de ilicisude ou em face da aplicação do princípio da proporcionalidade, que se apresente apto a permitir a ponderação e, conseqüente, fiexibilização de alguns direitos individuais ". O que se discute nesse ponto é a possibilidade de violação ao art. 5, incisos X e XII da Constituição Federal, que trata da inviolabilidade de comunicações e o direito à intimidade. Assim, é necessário distinguir a hipótese de gravação telefônica por um dos interlocutores da interceptação ou escuta telefônica por terceiros. Interceptações telefônicas são aquelas intervenções externas, realizadas por terceiros, em comunicação entre outras pessoas (art. 151, §1°, II e III do Código Penal) para as quais se torna necessária a autorização judicial. Por outro lado, em relação às gravações de conversas por um dos interlocutores, também denominadas de "gravações clandestinas" o Supremo Tribunal Federal - STF tem entendido que não há violação dos já citados dispositivos constitucionais:

Quem revela conversa da qual foi participe, como emissor ou receptor, não intercepta, apenas dispõe do que também é seu e, portanto, não subtrai, como se fora terceiro, o sigilo à comunicação (.) A gravação é clandestina, mas não ilícita, nem ilícito é seu uso, em particular como meio de prova. (Recurso Extraordinário n°402.717, Rel. Ministro Cezar Peluso, Segundo Turma, DJU 13.02.2009julgado em 02.12.2008). Importante ressaltar que tal licitude não é absoluta, conforme afirmado em voto proferido. no HC 80.949-9 (Rio de Janeiro. ia Turma, 30. 10.0 1), pelo então Ministro Sepúlveda Pertence: No Supremo Tribunal Federal, não tem voga afirmação apodítica dessa ilicitude (fruits ofthe poisonous tree) (à qual é certo, em termos, já me filiei) a hipótese de gravação telefônica própria, sem ciência do interlocutor, tem sido aqui examinada caso a caso, e ora reputada ilícita, por violação da privacidade (assim, v.g., no Caso Coilor, Apn 307, Galvão, RTJ 162/3, (emenda 1. 1), ora, considerada lícita, se utilizada na defesa de direito do autor ou participe da gravação, em especial, se vítima ou destinatária de proposta criminosa do outro (v.g, HC 74.678, ] turma, Moreira, 10.06.1997). 2 PA n° 0800.027395/95-80. Representantes: SDE "ex oficio". Representada: Sociedade de Anestesiologia do Rio Grande do Sul SAROS. PA n° 08012.007515/00-31. Representante: SDE "ex oficio". Representados:

Paulo Miranda Soares e o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Patróleo do Estado de Minas Gerais - Minaspetro. 5 Volume de Processo 4 (0013515) SEI 0801200109911999-71 / p9. 1076 PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.001099/1999-71 Assim, a questão da licitude de gravação de conversa por um dos interlocutores passa também pela necessária comprovação de uma potencial agressão a direito do autor da gravação. Ou seja, tem-se a necessidade de concorrerem duas condições: (i) que o autor da gravação seja também um dos interlocutores (caracterização da gravação clandestina); e (ii) que o autor seja a vítima - ainda que potencial - ou destinatário da proposta criminosa feita pelo praticante do ato ilícito. A primeira condição é de fácil constatação, pois, como apresentado acima, a gravação foi realizada por um dos interlocutores, no caso, o repórter, que se passou por um suposto cliente interessado em informações sobre o procedimento para lacração de uma placa adquirida em uma empresa concorrente da Comepla, ora representada. Sobre a licitude de gravação telefônica feita por repórter, o Superior Tribunal de Justiça - STJ já se manifestou da seguinte forma: RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. ALÍNEAS "A" E "C" DO PERMISISSO CONSTITUCIONAL. ESTELIONATO. CLUBE DE FUTEBOL. ESQUEMA. ÁRBITROS. REPÓRTER QUE SE IDENTIFICA lu DIVULGAÇÃO TERCEIRO. GRÃ VÁ ÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA. DIVULGAÇÃO PELA IMPRENSA. VALIDADE DA PROVA.

NÃO COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO SOFRIDO PELAS PARTES OU POR TERCEIROS. REEXAME DE PROVAS. Alínea "a". Á alegada violação dos artigos 171 e 43, 1 do Código de Processo Penal importam em reexame da matéria fática constantes dos autos, o que é vedado no patamar deste apelo, conforme o enunciado da Súmula 07/STJ. Alínea "c ". Este Superior Tribunal de Justiça vem prestigiando a tese de que a gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores não é interceptação telefônica, sendo licita como prova no processo pena. Não há similitude entre os arestos em confronto, pois o caso sub judice possui uma peculiaridade. O repórter se apresentou como uma outra pessoa, (conhecida do interlocutor e opositor àquele ao qual pertencia outro co-réu). Dissídio não demonstrado, Recurso não conhecido. (Resp 214089/SP - 199910041745-3-Relator: Ministro José Arnaldo da Fonseca. Data do julgamento: 16/03/2000). Em relação ao segundo ponto, ainda que não tenha ocorrido o prejuízo ao autor da. gravação, houve uma ameaça ao direito do interlocutor, que, ao passar por um possível cliente, estaria sendo vítima de um ilícito por parte da representada. Sobre esse ponto, o CADE já se manifestou anteriormente, quando da decisão a respeito do PA n° 08012.006019/2002-11, de relatoria do ex-Conselheiro Prado: Surge portanto a questão se os interlocutores estavam, ao realizar a gravação, defendendo-se de um ilícito que afetava a empresa que representavam.

Neste caso, esse era um instrumento de sua defesa quanto aos ilícitos (no caso, ilícitos administrativos previstos na Lei 8.884194) que poderia impor sobre aquela empresa elevadas perdas devidas ao comportamento colusivo de seus fornecedores. Nessa circunstância não se trata, de escuta telefônica vedada por lei Na análise do mesmo processo, cito ainda trecho do voto vogal proferido pelo ex-Conselheiro Furquim, nesse mesmo sentido: 8k_ Volume cio Processo 4 (0013513) SEI 0801200109911999-71 1p 1077 PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08012.001099/1999-71 A verdadeira pergunta a ser feita é: as gravações foram feitas pelo sujeito passivo do suposto ilícito que é objeto deste processo? A resposta é sim. A empresa, cujos prepostos fizeram as gravações, é consumidora das empresas que são acusadas da prática de cartel, sentido, portanto, os efeitos diretos dos aumentos de preços e da divisão de mercado eventualmente procedidas por estas. Portanto, para efeitos de análise de legítima defesa, houve sim injusta agressão ao direito do autor das gravações Além disso, é sabido que as garantias constitucionais não são absolutas, sendo necessária a ponderação entre esses direitos, quando conflitantes, como é o caso dos Incisos X e XII do art 50, já citados, e o direito à liberdade de imprensa (art. 220) e os princípios da livre concorrência e da defesa do consumidor (art. 170, IV e V) da Constituição Federal.

Assim, a gravação realizada pelo repórter da Rádio Bandeirantes, além de se caracterizar como "gravação clandestina", faz parte de sua atividade profissional e do livre exercício da atividade de imprensa, que, dentre outros, tem por objetivo promover matérias investigativas sobre assuntos de interesse público, como é o caso em tela. Ademais, ao se passar por um suposto consumidor de placas especiais que pretende efetuar a lacração de sua placa em seu veículo, o repórter é vítima da conduta discriminatória praticada pela Comepla, em um claro desrespeito aos seus direitos como consumidor e à livre concorrência. Ante o exposto, considero plenamente lícita a utilização da gravação telefônica supracitada como prova neste processo. Além de ter sido realizada por um dos interlocutores, o repórter figurava como sujeito passivo da pretensa conduta aiiticompetitiva empreendida pelo funcionário da Comepla. Assim, adiro ao entendimento da SDE e da Procuradoria do CADE, afastando qualquer ilicitude em sua utilização. 2. Mérito 2.1 Prova da ocorrência da conduta Com o objetivo de comprovar a prática denunciada pela representante, a SDE enviou oficio3 ao Detran para que prestasse as seguintes informações:

(i) se, na venda de placas pelas empresas contratadas pelo Detran para os serviços de emplacamento e lacração, os preços são tabelados pelo referido órgão, e se (ii) é possível aos proprietários de veículos realizarem o emplacamento obrigatório de seus carros utilizando-se de placas adquiridas de outras empresas que não as contratadas pelo Detran. Em resposta4, o Detran afirmou o seguinte: a) Os valores cobrados dos proprietários de veículos automotores correspondem às importâncias ofertadas em regulares processos Oficio n° 21 1/2004/SDE, à fís. 425 e 426 dos autos. Fls. 427 e 428 dos autos. 7 Volume de Processo 4, (0013518) SEI 08012.001099/199-71 1pg, 1078 PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08012.001099/1999-71 licitató ri os, qual seja, o valor expresso e definido em contrato de prestação de serviços de emplacamento e lacração, eis que o tipo de licitação utilizado é o relativo ao menor preço; b) Não há impedimento para que o proprietário de veículo encomende placas de outra empresa, desde que esta esteja regularmente credenciada pelo Detran (cf Resolução n° 45 de 1998), embora adstrito ao emplacamento e lacração, exclusivamente, com a empresa contratada para a realização destas atividades, sob supervisão e controle da administração pública.

Como visto, as informações prestadas pelo Detran apenas reforçaram o que já foi descrito anteriormente, ou seja, que o serviço de lacração de placas é exclusivo das empresas contratadas pelo Detran, e que, as placas (especiais, somente) podem ser adquiridas de qualquer outro fabricante, desde que credenciado pelo Detran. No entanto, essas informações não adentraram no que representa, de fato, a suposta conduta anticompetitiva; qual seja, a diferenciação de preços e. de procedimentos na prestação dos serviços de emplacamento e lacração para adquirentes de placas especiais de outras empresas. Assim, a SDE passou a enviar oficios5 para outras empresas, fabricantes credenciadas de placas especiais, concorrentes das empresas contratadas, com os seguintes questionamentos6: (i) quais empresas eram contratadas pelo Detran para o serviço de emplacamento, lacração e relacração de veículos; e (ii) se as empresas contratadas para o emplacamento e lacração de veículos praticavam alguma conduta prejudicial à atuação das demais fabricantes de placas.

Entretanto, dado o lapso temporal decorrido entre o recebimento da denúncia - 1998 - e o envio dos questionamentos supracitados - 2007 - , as respostas, não obstante confirmarem a perpetuação das mesmas práticas desde a década de 19907, envolviam outras empresas, não sendo possível imputar às representadas as evidências colhidas por meio da instrução, exceção feita à resposta da empresa Placasil Indústria e Comércio Ltda, copiando carta enviada por ela mesma ao Diretor do DETRAN em outubro de 2005 (quando a Comepla ainda era uma das contratadas) em que afirmou o seguinte: Na prática, a igualdade prevista naquela Portaria não tem sido observada. As empresas que continuam com a exclusividade da ]aplaca obrigatória, tarjetas, e dos serviços de emplacamento e lacração, a saber: Comepla e Casa Verre aplicam condições diferenciadas às placas especiais de sua fabricação. A seguir, enumeramos alguns dos procedimentos que prejudicam sobremaneira o comércio das placas especiais por esta empresa: 1) para troca de placa (relacração) nos postos, para as placas especiais da Placasil cobram, a título de prestação de serviços não prevista em contrato: Oficio 31 2/2007IDPDE/CGSI, às fls. 463 - 510 dos autos. 6 Cabe ressaltar que tais oficios foram enviados apenas no ano de 2007, quase nove anos após o recebimento da denúncia.

Considerando que as licitações ocorriam de maneira bianual, as empresas contratadas à época em que os questionamentos foram feitos já não eram as mesmas quando da abertura do presente Processo Administrativo. De acordo com informações constantes dos autos, a Comepla atuou corno contratada do DetranlSP entre 1994 e 2005. 8 Volume de Processo 4 (0013518) SEI 08012.00109911999-71 1 pg, 1 07 PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08012.001099/1999-71 Na capital e região metropolitana (comepla): R$ 40,00 No interior (Casa Verre): R$ 51,21, valor esse equivalente ao da taxa da Tabela Cpara serviços de relacração. 2) Mesmo tendo, nossos produtos, preços inferiores, os mesmos não podem ser adquiridos, pois a perseguição aos despachantes os impede de trabalhar. Sempre alegam problemas quando do emplacamento e lacração. Nossa tabela de preços é bastante atrativa, o que, aliada à qualidade de nossos produtos, seria um sucesso, só que não conseguindo êxito prático, em razão das retaliações que são aplicadas por funcionários das contratadas, que agem como um verdadeiro exército na defesa das vendas de placas especiais de sua própria fabricação. Sobre essa última alegaão, a respeito da prática de perseguição aos despachantes, foi juntada cópia do informativo n° 31, ano VII, de julho/agosto de 2006 do Sindicato dos. Despachantes Documentalistas no Estado de São Paulo, em que um artigo denominado Placas e serviços de lacração:

atenção especial" trata do comportamento das empresas contratadas e seus funcionários perante esses profissionais: Por muito tempo, temos sido obrigados a nos sujeitar às condições impostas por funcionários e encarregados desses serviços. E sempre há um argumento que nos impõe a compra de placas especiais dos fornecedores oficiais(-) Por meio de documentos, esses fabricantes têm nos passado que podemos comprar as placas especiais de qualquer um deles. Mas há sempre um empecilho com relação aos serviços de outros fornecedores e, para não perder os clientes que utilizam nossos serviços, somos obrigados a praticar os preços absurdos das placas vendidas pelos fornecedores oficiais pelo fato de que só eles podem lacrar(.) Que não há obrigatoriedade de praticarmos preços exorbitantes das placas especiais fornecidas pelo funcionário da lacração, pois ele está ali para executar os serviços e não para nos obrigar a comprar aplaca especial a duas Sou três vezes maior que o preço dos outros fabricantes Por fim, em 07 de novembro de 2007, a SDE enviou oficio à Promotoria de Justiça da Cidadania do Estado de São Paulo, requerendo o encaminhamento de cópia de documentos, oitivas de testemunhas e outros indícios que pudessem contribuir para a instrução do presente processo. Dentre os documentos ° recebidos pela Secretaria, consta o Laudo Pericial n° 01/060/029.466/01, elaborado pela Perita Criminal Dra. Izilda Fátima de Moraes, do Núcleo de 8 À fl. 651 dos autos.

Ressalte-se que em 2006 a Comepla e a Casa Verre deixaram de ser empresas contratadas, dando lugar às empresas Centersystem e Cordeiro Lopes. As demais representadas, Reprinco e Queiroz e Sousa não são citadas em qualquer momento pelas demais concorrentes, pois deixaram de ser contratadas pelo Detran em 2000. lO Além da transcrição do diálogo acima. Duas outras evidências relevantes constam dos documentos recebidos do Ministério Público de São Paulo. 21 Volume de Processo 4 (00 13518) SEI 0301200109911999-71 1q 1030 (FIsj PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08012.001099/1999-71 - 4 Identificação Criminal do Instituto de Criminalística da Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo, de 22 de janeiro de 2002. Trata o referido laudo de uma fita magnética, áudio, do tipo fita cassete, com uma gravação de conversa entre um repórter da Rádio bandeirantes e um funcionário da Comepla. A equipe de reportagem ligou para a Comepla afirmando que queria relacrar uma placa, mas que já havia adquirido a placa especial de outro fabricante. A gravação foi posteriormente exibida pela Rádio bandeirantes em seu programa denominado "Primeira Hora". Para que não restem dúvidas a respeito da veracidade da prática imputada à Comepla, transcrevo abaixo trechos da gravação: Funcionário da comepla: - Se você fizer aplaca com uma outra empresa, eles não vão te lacrar essa placa. Repórter: - Certo. Funcionário da Comepla: - Você vai ter que passar pelo setor de lacra ção que é nosso. Repórter:

- E dá algum problema? Funcionário da Comepla: - É, o problema é que você vai ter que pagar duas vezes, né? Repórter: - Como assim? Funcionário da Comepla: - Você paga aplaca da outra empresa e vai ter que pagar a nossa também, independente de fazer ou não. Repórter: - A é? Funcionário da Comepla: - É. Repórter: - Mas porque? Funcionário da Comepla: - Porque a lacração, é lacrada a nossa placa né? Se aparece placa de outra empresa, eles cobram separado. Repórter: - Cobram uma nova placa?. Funcionário da Comepla: - Uma nova placa. A transcrição da gravação acima, em conjunto com as demais evidências apresentadas, constituem-se provas irrefutáveis da ação deliberada por parte da empresa Comepla no sentido de cobrar dos consumidores uma taxa equivalente ao valor de uma nova placa, fabricada por ela, nas situações em que a pessoa já tivesse adquirido a placa de uma empresa credenciada. Além de O primeiro documento se refere ao depoimento prestado pelo Sr. Ilídio de Almeida, sócio da empresa Placasil, em 10 de setembro de 2005, perante o Ministério Público. Em seu depoimento, o Sr. Ilídio declarou que: "as empresas Comepla e Casa Verre acabam dominando o mercado e cobram taxas quando utilizam as placas especiais fabricadas pela Placasil ou por qualquer outra empresa concorrente" Além disso, consta o depoimento da Sra.

Shirlei Vogel, sócia proprietária da empresa PA Placas, prestado em 29 de janeiro de 2003, no âmbito da Sindicância Prévia n° 269/02, que apurava a atuação das empresas Placauto, Casa Verre e Comepla. A Sra. Shirlei afirmou que a Comepla cobrava do usuário taxa de relacração, valor que não teria previsão legal. A depoente juntou cópia da nota fiscal de serviços emitida pela Comepla de n°42943, no valor de R$ 40,00, fl. 853. 10 \/olurne de Processo (0013518) SEI 08012.001099/1999-71 /pg. 1081 PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08012.001099/1999-71 impor um prejuízo financeiro para os consumidores, a prática é potencialmente lesiva aos demais fabricantes de placas especiais, por desestimular a compra de placas nessas empresas, dadas as dificuldades enfrentadas para proceder à lacração das mesmas. Em relação às demais representadas, Reprinco e Queiroz e Sousa, as evidências e provas colhidas são insuficientes, motivo pelo qual afasto a possibilidade de prosseguimento da análise em relação a ambas. 2.2 Mercado Relevante A SDE definiu três mercados relevantes para a análise da conduta praticada pela Comepla, quais sejam: a) Mercado de fabricação de placas comuns; b) Mercado de fabricação de placas especiais; e) Mercado de mão de obra para emplacamento e lactação de placas. Todavia, antes de definir o mercado relevante afetado, farei algumas considerações a respeito do setor. O mercado de placas no Brasil pode ser dividido entre: (i) mercado de fabricação de placas;

e (ii) mercado de mão de obra para emplacamento e lacração de veículos. São mercados correlatos, pois, necessariamente, ao adquirir uma placa, o consumidor necessita levá-la ao órgão de trânsito responsável ou a um agente autorizado para que esse efetue o emplacamento e a lacração da placa. Ademais, o mercado de fabricação de placas ainda poder ser subdividido entre: (i) fabricação de placas comuns1 1; (li) fabricação de placas especiais12. Nesse ponto, é necessário estabelecer uma separação entre o que é ou não objeto de investigação neste Processo Administrativo: Mercado de placas comuns: Pelo disposto na Portaria Detran-SP n° 930/98 , as placas comuns são de fabricação exclusiva das empresas contratadas (representadas) do Detran daquele estado. Trata-se de um monopólio regional dessas empresas, já que o Detran/SP dividia o estado em três regiões (capital, região metropolitana e interior), concedendo cada região a apenas uma empresa. Assim, a conduta discriminatória aqui analisada não atinge esse mercado, já que a Steel e as demais fabricantes de placas especiais não podem fabricá-las nem comercializá-las; " Placas comuns (de série): confeccionadas em alumínio, incluídas as respectivas tarjetas, cuja produção e distribuição serão de exclusiva atribuição das empresas contratadas destinadas a suprir os postos de lacração de todas as unidades do estado de São Paulo. 12 Placas especiais:

confeccionadas com outros materiais, luminosas ou refletivas, incluídas as respectivas tarjetas, cuja fabricação poderá ser feita por qualquer fabricante de placas devidamente credenciado pelo Detran 13 O mercado de fabricação de placas automotivas no Brasil é regulado pela Resolução n° 231 do Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN (substituta da Res. N° 45, em vigor à época da denúncia) que, dentre outras características, determina, em seu art. 50, que "as placas serão confeccionadas por fabricantes credenciados pelos órgãos executivos de trânsito dos Estados ou do Distrito Federal, obedecendo às formalidades legais vigentes". 11 pfgt Volume de Processo 4 (00 13518) SEI 0801200109911999-71 1 pg 1082 PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.001099/1999-71 Mercado de placas especiais: a mesma Portaria n° 930/98 permite a livre comercialização dessas placas, bastando as fabricantes serem credenciadas junto ao Detran estadual para a obtenção da autorização. Assim, esse é o mercado afetado pela conduta empreendida pela Comepla. Desse modo, desconsiderarei o mercado de placas comuns como objeto de análise do presente Processo Administrativo, já que a conduta empreendida pela Comepla tinha como alvo apenas o mercado de placas especiais.

Como já explicado anteriormente, a fabricação e o fornecimento das placas comuns eram atividades prestadas em regime de monopólio pelas empresas contratadas, pelas quais eram cobrados valores estabelecidos em contrato firmado entre o Detran e as empresas vencedoras da licitação. Assim, embora conexo com os demais mercados analisados, não se verifica qualquer irregularidade, sob o ponto de vista concorrencial, no comportamento da representada em relação às placas comuns. Quanto ao mercado de mão-de-obra para emplacamento e lacração de placas, a mesma Portaria 930/98 14 do Detran/SP determina que "é de competência exclusiva das contratadas a. execução dos serviços de emplacamento, lacração e relacração das placas e tarjetas identificatórias nos veículos automotores e outros tracionados" (grifo nosso). A concessão desse serviço segue a mesma lógica da fabricação de placas comuns, caracterizando um monopólio regional de cada concessionária.

Portanto, embora não seja o mercado afetado pela conduta, por ser utilizado como um mecanismo de exercício do poder de mercado por parte da empresa, seu papel é fundamental para a existência de racionalidade econômica e para a própria viabilidade da prática anticompetitiva, motivo pelo qual adiro à definição da SDE e defino os mercados de placas especiais e de mão de obra de emplacamento e lacração como os mercados relevantes do presente processo Quanto à dimensão geográfica, a SDE não efetuou qualquer definição quanto ao mercado relevante afetado. Embora considere que a aquisição de placas esteja limitada ao município em que reside o consumidor, por conta do baixo valor do bem, o que afeta a sua propensão ao deslocamento, entendo que o mercado de placas especiais deva ser analisado com a mesma dimensão do mercado relevante de prestação de mão de obra de emplacamento e lacração.. 14 De acordo com a norma supracitada, o Detran/SP concedeu a exclusividade de venda das placas comuns e da prestação dos serviços de lacração, relacração e emplacamento (placas especiais e comuns) às empresas contratadas do Detran. Em relação à fabricação e comercialização de placas especiais, foi mantido o regime de livre concorrência, desde que os fabricantes fossem credenciados ao Detran. Adicionalmente, a referida portaria também prevê, em seu art.

40 § único, que "todo o material necessário para o emplacamento, lacração e relacração, dentre eles, lacre, arame, parafuso, arruela e chumbo, será fornecido pela empresa contratada, sem qualquer ônus para o fabricante credenciado, por força de injunção contratual". Por fim, em seu art. 50 § único, era previsto que "a contratada deverá dispensar o mesmo tratamento na hipótese da execução destes serviços para as placas especiais fornecidas por fabricante credenciado". Tais dispositivos previstos na Portaria 930/98 do Detran/SP tinham a clara intenção de prevenir eventuais comportamentos discriminatórios por parte das empresas contratadas em relação às placas fabricadas pelas empresas credenciadas, já que aquelas detinham a exclusividade para a prestação dos serviços de emplacamento e lacração e concorriam com as credenciadas no mercado de fabricação de placas especiais. Isso garantiria aos consumidores, pelo menos em tese, o direito de escolher em qual fabricante iriam adquirir as placas caso desejassem instalar placas especiais em seus veículos. No entanto, tais dispositivos eram desrespeitados, como já restou demonstrado neste voto.

12 VIume de Processo 4 (0013513) SEI 0801200109911999-71 1pg 1083 PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.00109911999-71 Independentemente da localização das fabricantes de placas especiais, tendo em vista que o Detran de São Paulo divide o estado em três regiões distintas para a concessão do serviço de emplacamento e lacração, a empresa contratada em cada região tem o poder de influenciar toda a lógica competitiva naquela área, e, consequentemente, todos os agentes ali instalados passam a ser afetados por uma suposta conduta exclusionária empreendida pela monopolista desses serviços. Assim, considerando que em 1998 a Comepla era contratada pelo Detran para os serviços de emplacamento e lacração na capital do estado de São Paulo e na sua região metropolitana, defino essas duas regiões como os mercados relevantes afetados pela operação. 2.3. Análise de Poder de Mercado Definido o mercado relevante, é preciso apurar se a representada seria capaz de exercer poder de mercado no setor de placas especiais, caso contrário, a prática, ainda que. intencionalmente praticada com objetivo anti competitivo, seria desprovida de racionalidade econômica . Tradicionalmente, a análise de possibilidade e probabilidade de exercício de poder de mercado passa pelo estabelecimento do share detido pela empresa investigada e das condições de entrada e de rivalidade nesse mesmo mercado. No entanto, para o presente caso, a análise desses fatores torna-se desnecessária para a conclusão a esse respeito.

Pelas informações contidas nos autos do Processo Administrativo em análise, não foi possível delinear a estrutura do mercado de fabricação de placas especiais. Não obstante essa impossibilidade, a relação de dependência deste último em relação ao mercado de emplacamento e lacração é notória. Ao possuir o monopólio de um serviço essencial para o funcionamento de outro mercado (dependente), em que esse agente também atua em regime de competição com outras empresas, o monopolista é capaz de impor condições restritivas com o objetivo de falseamento da concorrência, o que lhe confere poder de mercado também no mercado dependente. Tal comportamento é análogo à situação analisada por este Conselho quando do S julgamento do caso envolvendo a cobrança da THC216, em que as empresas que detinham o controle dos terminais de descarregamento de cargas impunham uma taxa aos importadores que desejassem armazenar suas cargas em outros terminais de armazenamento (mercado em que os terminais alfandegados também participavam). Ao impor esse custo adicional, sem qualquer Segundo Geradin e Petit, "a firm must have some market power (i.e., the ability to set supra-competitive prices) to be able toprice discriminate. Otherwise, it cannot succeed in charging any consumer above the competitive price". GERADIN, Damien e PETIT, Nicolas. Price Discrimination under EC Competition Law: The need for a case-by-case Approach. Global Competition Law Centre. Coliege of Europe, Bruges - Belgium.

Disponível em http: //www.coleurope.eulcontentlgçdç/documents/GCLC%2OWP%2007-05 .pdf>. 16 Processo Administrativo n° 08012.007443/99-17; Representante: SDE ex officio; Representadas: Terminal para Contêíneres da Margem Direita - Tecondi, Libra Terminais S/A - Terminal 37, Usiminas (Rio Cubato Logística Portuária Ltda) e Santos Brasil - Tecon. 13 Volume de Processo 4 (0013516) SEI 08012.001099/1999-71 1 pg. 1084 PROCESSO ADMINISTRATIVO W 08012.001099/1999-71 justificativa racional, os terminais alfandegados almejavam o fechamento do mercado de armazenamento de cargas, como afirmou o ex-Conselheiro Prado em seu voto-vista 17: Embora distintos, esses dois mercados são conectados pelo fato de que a armazenagem depende do acesso a esses contêineres, que são disponíveis apenas depois de sua movimentação pelos operadores portuários, que têm acesso exclusivo e autorização para operar os berços no cais do porto. A natureza dessa conexão é a questão deste processo" Assim, a participação detida pela representada no mercado de placas especiais torna-se irrelevante para a constatação de que ela possui poder de mercado, decorrente de sua posição de monopolista em mercado correlato. As demais empresas que fabricam placas especiais dependem da estratégia (e boa vontade) adotada pela monopolista dos serviços de emplacamento e lacração, ficando à mercê de sua política operacional e de preços, sujeitando-se a condições de funcionamento que ameaçam a sobrevivência dessas empresas.

Assim, não restam dúvidas de que a representada possui poder de mercado nas duas regiões em que atua como a única prestadora dos serviços de emplacamento e lacração, concluindo-se pela potencialidade lesiva da conduta empreendida pela empresa. Assim, prosseguirei a análise para a ponderação dos efeitos líquidos da conduta denunciada. 2.4 Efeito líquido da conduta A aplicação dos artigos 20 e 21 da Lei 8.884/94 requer uma análise das justificativas para a prática da conduta vis-à-vis os efeitos negativos decorrentes dela18. Isso porque a ilegalidade da prática está relacionada à ausência de justificativa para tal comportamento ou à inexistência de eficiências suficientes para a compensação dos prejuízos decorrentes da prática. Ou seja, a mera constatação de que determinado agente estaria discriminando preços é insuficiente para imputá-la ilegal, sendo necessário analisar a conduta sob a regra da razão.. 17 Cito também trecho de parecer juntado nos autos desse mesmo processo, em que essa posição é reforçada e acolhida pelo voto-vista do ex-Conselheiro Cuêva: "uma vez que o contêiner é descarregado em um terminal portuário, o recinto alfandegado não tem alternativa senão reivindicar o contêiner desse terminal. Além de existir um custo excessivo e um problema logístico adicional- redirecionar o contêiner descarregado a outro terminal.

Ainda que fosse viável, de pouco ou nada adiantaria, pois o recinto alfandegado continuaria a depender do terminal portuário para redirecjonar o contêiner. Em suma, o terminal portuário ocupa uma posição perante o recinto alfandegado que lhe permite impor as condições que bem entender para a entrega de contêineres. Pouco importa a participação no mercado em que terminal detenha, pois não é aí que se origina seu poder face ao recinto alfandegado. Esse poder origina-se, sim, em uma relação de fato entre eles, pela qual o ultimo precisa receber o contêiner detido pelo primeiro" O ex-Conselheiro continua o raciocínio, afirmando que "a coerção é evidente ao se verificar que os operadores portuários são, de fato, monopolistas de um insumo essencial ou de um bem infungível, que não pode ser trocado por qualquer outro, no momento em que recebem o contêiner, de cuja liberação dependem os recintos alfandegados para prestar o serviço de armazenagem". 18 Exceção feita aos casos de cartel clássico, enquadrados nos Incisos 1, II e III da Lei 8Ã44/94, em que a análise dos efeitos líquidos da conduta é desnecessária, haja vista a presunção de que tal conduta traz, necessariamente, prejuízos ao ambiente concorrencial. 14 redeProcesso4(0013518) SEI 08012.001099/1999-71 /pg. 1085 PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08012.001099/1999-71 O A discriminação de preços19 pode ser caracterizada como a venda de um mesmo produto a diferentes clientes sob diferentes condições sem justificativa para tanto.

Em termos econômicos, poderia ser caracterizado como a capacidade de um agente em extrair o máximo da disposição de pagamento de seus diferentes consumidores por um determinado bem. No entanto, ainda que sua caracterização como ilícito concorrencial esteja prevista na Lei 8.884/94, a discriminação de preços pode resultar em ganhos de bem-estar. Conforme bem explicado por Motta (2004)20, ao ser capaz de cobrar, de cada cliente, sua máxima disposição de pagar por um determinado bem, o agente econômico estaria maximizando o bem-estar agregado, entendido como a soma dos lucros com o excedente do consumidor. Assim, uma perfeita discriminação de preços proporcionaria o nível máximo de bem-estar possível. Do contrário, a impossibilidade de discriminar preços implicaria a cobrança de um mesmo valor para todos os consumidores, excluindo da relação de consumo aqueles cuja disposição de pagar estaria abaixo do nível de preço praticado, ao mesmo tempo em que consumidores com maior propensão ao consumo do bem estariam pagando um preço inferior a essa propensão, resultando em um menor nível de bem-estar agregad02 Essa caracterização se refere ao primeiro tipo de discriminação de preços, mais conhecida como discriminação de preços de primeiro grau. Há também outras duas formas de discriminação de preços: (i) descontos por quantidade comercializada (segundo grau); e (ii) discriminação por grupos de consumidores com diferentes elasticidades de demanda (terceiro grau).

Enquanto a primeira é essencialmente teórica, útil para o entendimento da racionalidade por detrás de prática de discriminação de preços, as outras duas ocorrem na prática, sendo possível perceber seus efeitos em ganho de bem-estar. Discriminações de segundo-grau permitem a prática de descontos para consumidores que adquirem em grande quantidade. Tal prática pode ser justificada pela redução dos custos de transação em relação ao número de quantidades vendidas e também como forma de fidelização de clientes. Independente do motivo pelo qual os descontos são concedidos, não há como negligenciar os ganhos de bem-estar para o consumidor. Discriminações de terceiro grau se assemelham àquelas de primeiro grau, pois possibilitam o alcance de consumidores que não seriam atingidos pelo estabelecimento de preços uniformes. 19 POSNER, Richard. Antitrust Law. University of Chicago Press, 2001. "Price discrimination is a term that economics use to describe the practice of selling the sarne product to different customers at different prices even thought the cost of saies is the sarne of each them. More precisely, it is seiling at a price or prices such that the ratio of price to marginal costs is different ia different saies". 20 "If it were abIe to set a different price for each different consumer (and of course knew their valuations), the monopolist would be abie to extract ali the consuiner suxplus: it would make each whole area of the triangle OPcS.

Since welfare is the sum of profits and consunier surpius, welfare will also be equal to the area of OPcS. Perfect price discrimination would then lead to the highest possible welfare". Motta, Massimo. Competition Policy. Cambridge University Press. New York - 2004. 21 Ainda que, do ponto de vista desses consumidores, tenha havido um ganho de bem-estar, decorrente da cobrança de um preço inferior à sua disposição. 22 Pois pressupõe a completa inexistência de assimetrias de informações entre as empresas e seus consumidores, premissa reconhecidamente utópica, como reconhece Motta: "This exampie should not be over-emphasised because prefect discrimination is unrealistic, as it would require firms to have perfect knowledge of consumers and their preferences". 15 MÁF Votumede Processo 4 (00135 18) SEI 08012.001099/1999-71 1p 11186 PROCESSO ADMINISTRATIVO ti0 08012.001099/1999-71 A principal diferença é que não há uma perfeita absorção de todo o excedente do consumidor, mas possibilitam o alcance de públicos com diferentes elasticidades. Um exemplo simples dessa modalidade é a precificação de passagens aéreas, sobretudo as promoções. A lógica dessas promoções é alcançar consumidores que provavelmente não iriam viajar, dado o preço normalmente praticado. Ao estabelecer uma promoção, as companhias aéreas comercializam espaços que, pela sua experiência, permaneceriam vazios.

Assim, por meio dessas promoções, alcançam um consumidor com menor disposição a pagar (mais elásticos) e reduzem os custos de sua operação 23. Portanto, é uni equívoco atribuir a qualquer prática de discriminação de preços um rótulo de ilegalidade per se. Como visto, tais práticas podem ser justificáveis e ser capazes de gerar bem-estar. No entanto, até aqui explorei brevemente como a prática de discriminação de preços pode afetar positivamente o bem-estar da economia. E necessário explorar, portanto, a outra face dessa prática, que diz respeito à possibilidade da utilização de discriminação de preços, ou mesmo de práticas discriminatórias diversas que tendem ao mesmo resultado, como mecanismos de fechamento do mercado. Práticas discriminatórias podem encobrir outras modalidades de condutas anticompetitivas24, como por exemplo, a venda casada ou acordos de exclusividade25. Segundo a Comissão Européia 26, a primeira hipótese é comum em situações de mercados dependentes, em que os clientes compram um produto (denominado "subordinante") e são compelidos a comprar um segundo produto (denominado "subordinado") do mesmo agente econômico, como se fosse um pacote (em que o preço dos dois produtos, em conjunto, seria inferior ao da aquisição de ambos, separadamente, e de distintos agentes econômicos). Nesses casos, a discriminação 23 Maiores detalhes sobre esse mercado, ver voto da AP n° 08012.00102212008-25 e Parecer SEAE/MF n° 06 191/20051DF, referente à AP n°08001.006298/2004-33.

24 Segundo Geradin e Petit, "price discrimination is one of the most complex arcas of EC competition law. There are several reasons for this. First, the concept of price discrimination covers many different practices (discounts and rebates, tying, selective price cuts, discriniinatory input prices set by vertically-mtegrated operators, etc) whose objectives and affects on competition significantly differ". 25Segundo Motta, "that said, some types fu of rebates made by dominant ms should be carefully monitored because of their exclusionary potential. The effect of fidelity rebates, for instance, is to try and induce the retailer not to buy from rival, and it is therefore similar to exclusive dealmg; and aggregate rebates are similar in their effects to tying or fuil-line forcing (when the supplier imposes a purchaser to buy ali of its range of products). Accordingly, these types of discounts achieve a similar purpose to exclusive dealing and tying, whose possible anti-competitive affects have been discussed at length above". 26 "Uma empresa dominante pode tentar excluir os seus concorrentes do mercado através de práticas de subordinação e agrupamento (. ) A subordinação e o agrupamento são práticas correntes e têm por objetivo fornecer melhores produtos ou ofertas mais rentáveis aos clientes.

No entanto, uma empresa que tenha uma posição dominante num (OU mais) mercado (s) de produtos de urna venda subordinada ou agrupada pode prejudicar os consumidores através de práticas de subordinação ou do agrupamento ao encerrar o mercado em relação a outros produtos que fazem parte da subordinação ou agrupamento e, indiretamente, o mercado subordinante (. ) No entanto, ainda que o objetivo da prática de subordinação e/ou agrupamento seja proteger a posição dominante no mercado subordinante, este objetivo é realizado, de forma indireta, através do encerramento do mercado subordinado". Comunicação da Comissão - Orientação sobre as prioridades da Comissão na aplicação do artigo 82° do Tratado CE a comportamentos de exclusão abusivos por parte de empresas em posição dominante. Jornal Oficial da Comissão Européia (2009/C 45/02). NO \/olurrpede Processo 4 (0013518) SEI 13801200109911999-71 1 pg. 1087 PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.001099/1999-71 praticada pela empresa dominante impõe condições de venda para o produto su praticamente inviabilizam a sua aquisição em um concorrente. Isso é particularmente preocupante quando a empresa que atua em ambos os mercados detenha posição dominante no mercado subordinante, pois o risco de fechamento do mercado subordinado toma-se mais provável, por conta da inexistência de opções para os consumidores que desejem adquirir o produto subordinante.

A prática também pode vir revestida de descontos aplicados por conta de compras em grandes quantidades e/ou por fidelização dos consumidores (discriminação de segundo grau), aumentando os custos de transação para um cliente mudar de fornecedor, acarretando em um resultado semelhante a um acordo de exclusividade. Ainda que a concessão desses descontos proporcione preços inferiores, a concessão desse tipo de beneficio sem qualquer contrapartida de economias de custo que justifique a prática tem sido duramente combatida pela Comissão Européia e pela Corte de Justiça da Europa27. Assim, os argumentos acima expostos deixam claro que, não obstante as práticas discriminatórias possam ser, em determinadas situações, justificáveis e até mesmo desejáveis, são também capazes de obstruir a entrada de novos concorrentes bem como excluir competidores do mercado. Ou seja, tais práticas podem ter efeito positivos ou negativos no mercado em que são empreendidas, cabendo à autoridade ponderar tais efeitos, que, no caso concreto, revelaram-se potencialmente prejudiciais, como será visto a seguir. 27 Na decisão n° 2000/74, de 14 de julho de 1999, Virgin/British Airways, em que a Virgin alegou que a British Airways, ao oferecer descontos ou outros incentivos aos agentes de viagem que atendessem a totalidade, ou quase totalidade de sua demanda junto a British, estaria abusando de sua posição dominante, a Comissão Européia afirmou o seguinte:

"Uma vez que a BA é dominante no mercado britânico dos serviços aéreos das agências de viagens os regimes de comissão acima descritos constituem um abuso dessa posição dominante, correspondendo em especial a descontos S de fidelidade que foram condenados nos processos Michelin (33) e Hoffmann-La Roche (34) e constituindo uma discriminação abusiva entre agências de viagens. (. ) Os processos Hoffmann-La Roche e Michelin estabelecem o principio geral de que o fornecedor dominante pode conceder descontos que se relacionem com ganhos de eficácia, por exemplo descontos para encomendas de grandes dimensões que permitem que o fornecedor produza grandes quantidades do produto, mas não podem conceder descontos ou incentivos por forma a encorajar a fidelidade, ou seja, para impedir aquisições junto de um concorrente do fornecedor dominante. Estes processos estabelecem igualmente que os dois regimes de descontos que estão na base dos dois processos eram deste tipo e abusivos. Os regimes de comissão aplicados pela BA constituem uma infracção a este princípio geral e assemelham-se muito, quanto à forma, aos condenados pelo Tribunal no processo Michelin.

Embora seja um facto, tal como a BA argumenta, que os processos devem ser interpretados no seu contexto e que o processo Michelin deverá ser interpretado no contexto do processo Roche, tal não significa que um regime de comissão que apresenta todas as características que o Tribunal considerou determinantes no processo Michelin deva também apresentar as características do regime condenado no processo Hoffinann-La Roche para poder ser considerado abusivo. Em conjunto, os dois processos estabelecem que uma empresa em posição dominante apenas pode conceder descontos como contrapartida de ganhos de eficácia obtidos e não para recompensar a fidelidade, e estabeleceram que os dois regimes de descontos específicos em questão são do tipo que recompensa a fidelidade e não os ganhos de eficácia". Grifo nosso. 17 ria Volume de Processo 4 (0013518) SEI 08012001099/1999-71 / p9. 1088 PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.00109911999-71 fl L 2.4.1 - Efeitos negativos Analisando o caso concreto à luz dos argumentos apresentados, percebe-se que a imposição de um custo adicional, por parte da representada, aos consumidores que adquiriam placas especiais das fabricantes credenciadas, possui um caráter estritamente discriminatório, com grande potencial de fechamento do mercado.

Como visto, ao se utilizar de sua posição de monopolista do mercado de emplacamento e lacração (possível de ser classificado como o mercado subordinante), a Comepla era capaz de impor a venda de suas placas especiais (mercado subordinado), como em um pacote que incluía a própria placa (que, individualmente, era mais cara que as de suas concorrentes) e os serviços de lacração e emplacamento. Dessa forma, ainda que as demais fabricantes de placas especiais praticassem um preço inferior, a taxação pelo serviço de lacração resultava em um preço conjunto (placa + taxa de lacração) superior ao pacote cobrado pela contratada do Detran, Comepla. Cabe ressaltar que a representada incorria em custos para a prestação do serviço de lacração e que, obviamente, deveria ser remunerada pelo serviço. Ao cobrar um determinado preço pelo par de placas especiais e isentar os consumidores da taxa de lacração, é lógico que esse valor era suficiente para cobrir todos os seus custos e obter uma remuneração justa. Por isso, a cobrança de uma taxa para os clientes que adquirissem suas placas de outros fabricantes não poderia ser considerada ilegal, a princípio. No entanto, duas características da prática adotada pela Comepla tornam a cobrança discriminatória, e, portanto, anticompetitiva: a) A Comepla vendia a placa especial e supostamente "isentava" seus clientes da taxa de lacração.

Na verdade, a suposta isenção consistia em uma cobrança que embutia os custos do serviço prestado, não sendo possível a aquisição em separado28; b) Aos clientes das fabricantes credenciadas era cobrada uma taxa, somente pelo serviço de lacração, cujo valor era, no mínimo, igual ao valor que a representada cobrava pela sua placa especial e que já embutia o serviço de lacração. Ou seja, a Comepla cobrava desses consumidores um valor muito superior àquele cobrado de seus próprios clientes, configurando uma discriminação de preços. O prejuízo às fabricantes credenciadas e aos consumidores, em conseqüência, pôde ser comprovado por meio dos relatos de outras empresas, concorrentes da Steel Placas, que apresentaram seus relatos à SDE: Placasil, em petição de 27 de junho de 200729: "Esta empresa chegou a ter cerca de 50 funcionários na área de produção na matriz. Hoje é uma empresa familiar, e depende de outros serviços uma vez que o mercado de placas especiais no Estado de São Paulo é cada vez mais restrito a poucos. Já tivemos filiais, devidamente constituídas, registradas e autorizadas pelo Detran, nos municípios de Campinas, São José do Campo e Santos. Essas unidades foram abertas para melhor atender aqueles mercados enquanto esta empresa foi concessionária em caráter emergencial 28 Um dos principais argumentos usualmente utilizados por empresas acusadas da prática de venda casada é justamente uma suposta inviabilidade da venda dos produtos separadamente.

Tal hipótese não se aplica ao caso em tela, pois, a própria legislação estadual de trânsito prevê a possibilidade da fabricação e comercialização de placas especiais por empresas credenciadas. Essa hipótese é distinta da lógica do mercado de placas comuns, esse sim, de exclusividade das empresas contratadas do Detran/SP que prestam o serviço de lacração. 29 Fls. 644 a 668 dos autos. 18 o Volume de Processo 4 (0013513) SEI 0801200109911999-71 1p 1089 1PROCESSO ADMINISTRATIVO O08012.001099/1999-71 ) o dos serviços por um curto período, entre junho e novembro de 2000. Expirada a contratação, as filiais não puderam ser mantidas uma vez que contratadas não permitem a comercialização de placas especiais em grandes centros". DMM - Indústria e Comércio, em petição de 23 de novembro de 20050: "Algumas fábricas de placas já encerraram suas atividades, pela absoluta impossibilidade de exercer o fabrico em igualdade de condições. Seis anos, isso mesmo, quase seis anos de demora na solução é uma eternidade para as poucas sobreviventes, que para o Estado de São Paulo inteiro, não passam de 13 pequenas e indefesas fábricas". Apenas para efeito de comparação com esse último dado fornecido pela DMM, segundo a Center Placas, outra fabricante de placas credenciada pelo DetranlSP, o Estado do Paraná, que possui um mercado aproximadamente 10 vezes menor que São Paulo, em volume de serviços, possuía à época cerca de cento e trinta fábricas credenciadas pelo DetranfPR.

Trata-se de mais uma informação relevante que evidencia como as práticas discriminatórias empreendidas pela representada possuem um impacto negativo sobre o ambiente concorrencial do mercado de placas especiais em São Paulo. Isso posto, é inevitável concluir que, diante das provas já apresentadas e pela descrição das condutas praticadas pela representadas, houve sérios danos à concorrência no mercado de placas especiais no Estado de São Paulo, nas regiões compreendidas pela capital do estado e sua região metropolitana, áreas em que a Comepla detinha o monopólio dos serviços de emplacamento e lacração de veículos. Ainda que tais prejuízos fossem meramente potenciais, o objetivo da representada restou bastante claro por meio das provas e evidências colhidas, sendo desnecessária a comprovação desses prejuízos 31. Ainda assim, é preciso apurar se tais condutas seriam justificáveis sob o ponto de vista econômico, ou seja, se os ganhos de bem-estar derivados da conduta superaram os prejuízos provocados pela mesma. 2.4.2 - Justificativas (efeitos positivos) A representada foi instada a apresentar sua defesa em duas oportunidades ao longo da instrução conduzida pela SDE, abrindo mão da segunda possibilidade, quando da abertura do prazo para alegações finais.

Em sua única manifestação juntada nos autos, em que manifesta sua defesa em relação às denúncias apresentadas, a Comepla ateve-se à defesa de que todos os serviços prestados seriam objeto de contrato firmado entre ela e o DetranlSP e que, portanto, não teria agido de maneira ilegal, pois estaria apenas cumprindo o disposto no referido contrato32. Sobre a alegação que ° Es. 561 a 563 dos autos. 31 Conforme o caput do art. 20 da Lei 8.884/94: "Art. 20. Constituem infração a ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objetivo ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados". 32 No entanto, como já afirmei anteriormente, a conduta que lhe foi imputada, e posteriormente confirmada por meio de provas irrefutáveis, dizia respeito a práticas discriminatórias com o objetivo de fechamento do mercado de fabricação de placas especiais, por meio da utilização de sua posição dominante no mercado objeto do contrato (emplacamento e lacração). Assim, o argumento de que estaria apenas cumprindo os termos acordados com o 19 rol Volume de Processo 4 (0013518) SEI 08012.00109911999-71 1 pg. 1090 PROCESSO ADMINISTRATIVO 0 08012.001099/1999-71 estaria cometendo uma infração à ordem econômica, a Comepla limitou-se a afirmar que "são alegações carentes de fundamentação no processo".

Não obstante a representada tenha deixado de apresentar qualquer justificativa em relação a conduta denunciada (e comprovada), farei um esforço no sentido de buscar alguma razão plausível, e economicamente relevante, para o seu comportamento. Discriminar preços de um mesmo produto para diferentes consumidores seria justificável sob alguma das hipóteses anteriormente descritas, quais sejam, alcance de maior número de consumidores, economias de escala e/ou escopo, redução de custos de transação e outros ganhos de eficiência que proporcionem um aumento de bem-estar suficientemente elevado para superar os eventuais prejuízos decorrentes da discriminação. No caso concreto, a discriminação de preços não ocorre por meio de descontos, mas sim, pela imposição de sobretaxa e/ou dificuldades para consumidores de empresas concorrentes. Ou seja, trata-se de uma conduta que apenas eleva os custos ao consumidor, não sendo possível justificar tal prática sob o argumento que a discriminação em tela aumentaria a quantidade de consumidores beneficiados. Não há, da mesma forma, como argumentar que a conduta praticada poderia ser justificável sob o ponto de vista de economias de escala, de escopo ou de custos de transação. A aquisição de placas é uma modalidade de compra que ocorre de maneira ocasional e, salvo raras exceções33, cada consumidor adquire um par de placas.

Não há qualquer evidência nos autos (até mesmo porque a representante não apresentou qualquer argumento nesse sentido) de que seu custo marginal seria decrescente, ao ponto de justificar a cobrança de valores diferenciados. Da mesma maneira, não há evidências de que haveria reduções de custo para a representada, ao oferecer o produto (placa) em conjunto com a prestação do serviço (lacração). Além disso, as placas adquiridas pelos clientes das empresas credenciadas eram entregues nos postos da Ciretran pelas próprias fabricantes, não impondo custos de transporte, armazenamento ou manuseio superiores àqueles incorridos para as placas de fabricação da própria contratada. Reitero que a cobrança da referida taxa pelo serviço de lacração não seria per se ilegal, já que a empresa deveria ser remunerada pelo serviço prestado (já que o preço de sua placa embutia o valor do serviço). O que não se admite é a cobrança de um valor superior pelo mesmo serviço sem qualquer justificativa econômica para tal, o que a empresa não logrou êxito em comprovar. Assim, a cobrança de uma taxa apenas para o serviço de lacração, aos clientes das fabricantes credenciadas, cujo valor fosse igual ou superior ao que a empresa cobrava pelo pacote completo (placa especial + lacração) não é razoável, e não se justifica sob o argumento de aumento de custos. Detran/Sp não lhe exime da responsabilidade sobre o seu comportamento em outro mercado, onde, em tese, deveria prevalecer o regime de livre concorrência.

33 Aquisição de placas para frotas de empresas, e outros consumidores que possam demandar um número maior do que um par de placas. 20 Volume de Processo (0013518) SEI 08012.001099/1999-71 1pq. 1091 PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08012.001099/1999-71 2.5. Conclusão Os relatos trazidos ao conhecimento do SBDC pelas fabricantes credenciadas de placas e, sobretudo, a gravação telefônica transcrita acima, não deixam dúvidas a respeito da existência de uma conduta empreendida pela Comepla com o objetivo de fechamento do mercado de placas especiais. A partir da comprovação da conduta, foi necessário analisar seus efeitos líquidos, sopesando os aspectos positivos (justificativas) e negativos com o objetivo de determinar se a mesma seria passível de aplicação de penalidade por infração à ordem econômica. Como visto, os efeitos negativos decorrentes da conduta (alcançados ou não) são bastante óbvios (criar dificuldades ao funcionamento de concorrente, impedimento de entrada de novos concorrentes e o conseqüente fechamento de mercado, etc), enquanto os efeitos positivos são inexistentes. Assim, divergindo do parecer da SEAE, e em consonância com os pareceres da SDE, da ProCADE e do Ministério Público Federal, voto pela condenação da empresa Comepla pela prática de discriminação de preços no mercado de fabricação de placas especiais na cidade de São Paulo SP e em sua região metropolitana, enquadrando-a nos incisos 1V, V e XII do artigo 21 da Lei. 8.884/94. 3.

Da pena 3.1 Multa à Representada De acordo com o art. 23 da Lei 8.884/94, a prática de infração a ordem econômica é passível de punição por meio de multa que varia entre 1% a 30% do faturamento bruto da empresa, excluídos os impostos. Em julgados recentes em que o CADE34 condenou empresas por abuso unilateral de poder de mercado, aplicaram-se multas que variam entre 1% e 10% do faturamento das representadas. Para a ponderação do percentual a ser aplicado à empresa Comepla, a Lei 8.884/94, em seu artigo 27, prescreve alguns fatores que devem ser levados em consideração para o estabelecimento da pena: I. A gravidade da infração; II. A boa fé do infrator; III. A vantagem auferida ou pretendida; 1V. A consumação ou não da infração; V. O grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI. Os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII. A situação econômica do infrator; VIII. A reincidência PA n° 08012.003805/2004-10; PA n° 08012.007443/1999-17; PA no 08000.022579/1997-05; PA n° 08012.002841/2001-13; PÁ n° 08012.008024/1998-49. 21 E1 SEI 08012001099/1999-71/p 1092 o PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.00109911999-71 Assim, com base nas provas colhidas, tendo como parâmetro condenações anteriores deste Conselho, defino como multa base o percentual de 2% a ser aplicado sobre o faturamento bruto do ano anterior ao da abertura deste Processo Administrativo, 1998, corrigido pela SELIC até a data da presente decisão.

Considerando ainda os fatores elencados acima, foi possível comprovar a consumação da infração econômica, restando claro que a prática anticompetitiva adotada pela Comepla não permaneceu apenas no campo das intenções (inciso IV). Assim, embora não tenha sido possível mensurar os danos ao mercado de maneira objetiva (quantidade de agentes que foram expulsos e quantos deixaram de entrar no mercado em conseqüência das práticas adotadas pela Comepla), pode-se afirmar, com segurança, que houve prejuízos às empresas concorrentes e, sobretudo, aos consumidores que foram obrigados a pagar taxas indevidas para a prestação do serviço (incisos VeVI). Adicionalmente, não há dúvidas de que a representada agiu com má fé em sua conduta (inciso II). Havia uma orientação clara para que seus funcionários dificultassem, da maneira que fosse possível, a prestação dos serviços de emplacamento e lacração de placas especiais fabricadas por outras empresas. A representada tinha uma clara noção das conseqüências desse comportamento e, mesmo diante das denúncias apresentadas pelas suas concorrentes perante o SBDC, ao Ministério Público Estadual-SP e ao próprio Detran, a Comepla não recuou em sua estratégia anticompetitiva. Por fim, considero esse último ponto bastante relevante para a ponderação da multa a ser aplicada. Segundo consta dos autos, a Comepla iniciou suas atividades de emplacamento e lacração como contratada do Detran/SP em 1994, permanecendo nessa posição até 2005, ou seja, 11 anos.

Os indícios trazidos ao conhecimento do SBDC dão conta que a prática perdurou por quase todo esse tempo, não se limitando ao ano de 1998. Segundo os relatos apresentados, a prática aqui comprovada perdurou, inclusive, depois do fim do contrato da Comepla, tendo sido continuada pelas empresas que lhe sucederam no posto de contratadas pelo DetranlSP. Assim, considero que a representada auferiu grande vantagem decorrente da prática adotada, com a conivência do poder público, diga-se de passagem. Embora impossível de ser mensurada, entendo ser aplicável também o Inciso III do art. 27 da Lei 8.884/94.. Assim, considero como agravantes da conduta empreendida pela Comepla os Incisos II, III, IV, V e IV do art. 27 da lei 8.884/94, aplicando o percentual de 2% de agravo à multa base, perfazendo o total de 4% sobre o faturamento. 3.2 - Demais sanções Com fulcro no art. 24 da Lei 8.884/94, considerando a gravidade dos fatos e o interesse público, aplico as seguintes penas acessórias: 1. Publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal de grande circulação no estado de São Paulo, de extrato da decisão condenatória, por dois dias seguidos, durante duas semanas consecutivas; II. A proibição de participar de licitação tendo por objeto a realização de obras, serviços, concessão de serviços públicos, junto à Administração Pública Federal, Estadual e Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da Administração Indireta, pelo prazo de cinco anos;

22 \/olumede Processo 4 (0013515) SEI 0801200109911999-71 1 pg. 1093 PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08012.001099/1999-71 III. Inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; IV. Recomendação ao Governo Federal para que não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos. É o voto Brasília, 23 de maio de 2012. CA?MZZO C s 23 Volume de Processo 4 (0013513) SEI 0301200109911999-71 1pg 1094