Julgado nº 08012.003151/2009-39

1 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO iË PROTEÇÃOE DEFESA ECONÔMICA COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE DE IFRAÇÕÊS NO SETOR DE COMP s PÚBLICAS Natureza: Processo Administrativo i.° 68012.003151/2009-39 Reçresentante: SELE ex offieio Representád6s: Consita Ltda.; Coiistrurban Engenharia e Construção Ltda.; , CónstrutQra Gomes LourençÕ Ltda.; Fernando José Morais Fisher; José Eduardo da Costa Freitas; Leão & Leão Ltda; Liiz Claudio Ferreira Leão; Marcelo - Franzine; MB Engenharia ç Meio nbiente S/C LtdMúcid de Castro Maia; Steniag Engenharia e Construções Ltda.; Roberto Wagner Murari; - Vilianova Engenharia ç Desenvolvimento Ambiental S/A; Wilney,Marcio Barquete Advogados: Adriene Maria de Mjrànd. Veras,,Otávio Jiinqueira Caetano,. Mariana - Pereira Cunha, Luciand Costa, Sabrina Liguori Soranz, Rodrigo Pereira a Silva, Daniela Cuolina Pereira Castro, Juliana RomaniCagnacqi,.Eduardo Gomes de Abreu Neto, Caroline Oliveira deSouza, Rodrigo Otávio Brets Márzagão, Dalila. Amorim de uaújo, Juliana Sanches Simões Aafo, Mucio Zauith, João Mar,cçlo Bueno Zauith, Paulo Cardoso Pires Parente, Jocelandra Souza, Nelson dá Silva Carvalho Filho, José Fernando Magioni, Matj ieus de Freitas Meio Galhardo, ,3ustavo Ziviani Martins, Ivanete Cristina Xayier de Oliveira él outros. W Seihora Coordenadora-Geral, OiJETO DA PRESENTE NOTA TÉCNICA O objeto da presente Nota Técnica é, lios termo do art. 39 da Lei n° 8.88411994, e do art.

49 d Portaria MJ n°456/2010, apresentar relatório circunsianciado esugerir a remessá dos autos ao Coisé1ho Administrativo de Defesa Econômic (CADE) para julgamento, com récomendação de arqúivamento, ( Palácio da Justiça Raimundo Faoro - Esplanada dos Ministérios - Bloco T-5" andar Sala 53 - CEP 70064-900 - Brasília - DF Tel./(61) 2025-3393 - Fax (61) 2025-3497 L - - - 11 fl n2 003312009 39/pg M1NISTRIO DA JUSTIÇA SECRETÁRIA DE DIREITO ECONÔMICO 1. RELATÓRIO 1,. Trata-sè de Processo Administrativo instaurado em 14 de abril dê 2009, por meio do Despacho SDE n° 269 (fl. 28): em face dos Representados acima indicados , com vistas a investigar possível formação de cartel em procedimentos licitatórios para a contratação de serviços de limpeza urbana no Município de Sertãozinho .(Estado, de São Paulo), infração consubstanciada nos ártigos 20, li e II , e,21 , I, II, III e VIII, da,Lei n° 8.884, de 11 de junho dê 1994. , 2. Inicialmente, cumpre esclarecer que o presente Iroceso Administrativo foi instaurado ex officio por esta SDE e decorreu da Nota Técnica de fls. 1/27, que .deterrriiqou (i) o arquiyamento da Averiguação Preliminar r° 08012.007704/2004-18, por considerar qúe os-indícios de conluio no mercado de licitações para serviços públicos de limpezà urbana na cidade de São Paulo não puderanï ser satisfatoriamentë demonstrados;

e (ii) a ,instauração do preseie - Processa Administrativo para investigal possível formação de cartel em procedirientôs licitatórÇos para a contratação, de serviços de limpeza urbana no Município de Sertàozinho/SP, conforme acima indicadQ.. 3. Diante dissp, a Averiguação Preliminar no ÕQ12.907704/2004-18 foi remetida ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), em sede de recurso de,, ofício, ç uma cópia integral deste feito foi autuada sob o n° 08012.00351/2009-39, consistente no presente Processo, Administrativo 4. No§ termos da NotTécnica de fls. 1/27, qu&aponto1 os indícios de infração à ordem econômica que justificavam a instauraçâõ de Processo Administrativo,, destacam-se os seguintes trechos: 5. A Concorrência n.° 05/03., promovida pela pefeitura de Sertãozinho é.realizala em 3 de agosto de 2004, acabou por ornar-se o principal foco desta investigação, porconta do§ fortes indícios nos autos de que houvera conluio entre licitantes para fraudar o caráter competitivo desse procedimento licitatórip. 59. NÓ que d,izrespeito a essa lkitação,.buscou-se aferir a exstêneia de indícios de c?uluio entre os concorrentes pará que a Representada Leão & Ião Ltda. se consagrasse vencedoia docerttne. 60. Foram utilizadas para tanto diversos tios de prova, dentre as quais transcrições é relatórios de interceptações telefônicas que compõem o processo ,criminl que investiga o conluio e outros ilícitos que ultrapasam a competência dÓSBDC. 61.

Diante le todas as evidências obtiJas, pôde-se aferir a existência de\fortes indícios de que houvera ações coordenadas entre o§ particpantes da licitação Concorrência n.° 005/03 como intuito de reduzir o caráter competitivo da licitação Verificou-se a possível ocorrência uma série de ações eonj untas para que a Leão &UÃO Ltda. se consagrasse vencedora lo certame. Mos termos da Nota Técnicá e Despacho de fls. 3122/3126, opó lo passivo do presente Processo Administrativo foi retificado para, a determinar a excluso do Sr. Vagner Roberto Monari do pólo passivo do presente Processo Administrativo e a inclusão, do Sr. Roberto Wàgner Murari. \ / processo Administrativo n.° 08012.003151/2009-39 Págirta 2/6 A SEI Jbo 12 G03 131 J 09 39 1 te E: MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 62. Esse procedimento licitatório foi bastante conturbado desde o início, conforme s pô aferir pela análise das cópias daproesso que foram remetid as a esta Secretaria em 2 10/ 8 (Fis. 1834/2073) em resposta ao Oficio n.° 683 8/DPDE, remetido à Prefeitura do Município de Sertãozinho em 14/10/08 (FJs. 13 91, 1393). Os fatos relevantes do procésso ficitatório, bem como os principais trechos dos relatórios das ligações interceptadas, serão brevemente descritos na tabela a seguir: (fis: 16).[.] 63.

Com base na análise de todos esses fatos pôde-se afeHr a forma de funcioramento,d,o suposto conluio com a finalidade de eliminar artificialmente a copcorrnciá que se daria com a rivalidade que se espera entre licitantes. 4 1-lá fortes ind íios de as empresas Construtdra Gomes Lourenço Ltda. e Stemag ,Engenharia e Construções Ltda. teriam sido responsáveis por.simular a. existência de alguma, "cdncorrência no èertaniè por meio da cobertura à proposta da Leão & Leão Lida., selecionada para ser a vencedora da Concorrência, como indicam o item 30 da tabela acima. Além disso,. há fortes indícios de que as.empresas Vila Nova Engenharia Ltda., Consita Lida.,, MB Ebgenhaia ç Méio Ambiente S/C Construrban Engenharia e Construção Lida., estavam envolvidas no suposto co,nluio, como indica o item 33 da tabela acima,, ,ao terem o aparente coffpromisse de não apresntarpropost as para tal licitação. 01 65. O comportamento de tais.exipresas ito âmbito da licitação reforça os indícios obtidos da análise das transcrições das interceptações telefônicas. De fato, foram ipresentadas - apenas - três propostas - Construtora Gomes Lourenço Ltda,., Stemag Engenharia e onstruçes Ltda. e Leão & Leão Ltda. Alm disso, as propostas àpresenta das pela Gomes Lourenço e pela Sternagtinharn valores de fato superiores à da Leão & Leão E.] 66 . Outro fato a indicara existência do süsposto conluio é que a diferença entre as propostas é bastante semelhante, girando em torno d o 200 ,mil reais.

- Além disso, a proposta da Gomes Lourenço. ficou: açima do valor de referênci da concorrência - R$ 4.724.616,00 - o que praticamente iiwalidava sua proposta. Por fim, o pequeno desconto entre-o valor da proposta vencedora da Leão & Leão e o valor de referência, 5,08% - também indica que a rivalidade entre licitantes que az cóm que os preçoscaiam em certames públicos não teve lugar. (fis. 17/19) 1- 5. A partir da instauração do Processo Administrativo, em.09.06.2009, foi encaminhada aos Representados a Notificação no 126/20&9 (fis. 2061/2074), concedendo prazo de 15 (quixze) dias para a apresentação das razões de defesa. ,Contudb, como fo constatadô que nem todos os Representados receberam corretamente os documentos enviados, ,fói renetida nova notificação, de no 148/2009 (fis. 2077/2090), concedendo novo prazo de 15 (quinze) dias, contados a partir da juntada aos autos dos respectivos Avisos de Recebimento, para a aprésentação de defea. 6., No período de 23.0.2009 a 13.11.2009, todos os Represeritadcs apresentaram tempestivamente suas defesas com exceão do, Sr. Múcio de Castro Maia, qi.e,",apesar de ter devidamente recebido a Notificação n° 148/2009 (Aviso de Recébimento à fi. 257), não se manifestou sobre os fatos contra ele alegados. 7.

Em sua defesa, o éntão Representado Vágner-Rdberto Monari afirmou que houe erro material em sua inç1itsão no pio passivo do presente Processo Administrativo, uma, vez que nunca teria - tido qqalquer vínculo com a empresa STEMAG - Engenharia e Construções Ltçla. Na Nota Técnica de fls. .3122/3125, após diligência junto à empresaSTEMAO (3112/31145, a $DÉ reconheceu a ocorrência de erro material, devidd à semelhança dos nomes, determinando Prccesso Adrniistativo n.° 08012.00i151/009-39 Página 3/6 \/cce de Processo 14 (0041 378) SEI 08012,00315112n09-39 1 pg. 3305 1 - MINISTÉRIO DÁ JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO queo Representado que deveria constar do pólo passivodQ presente Processo Adminitiat1vo seria, na verdade, Roberto Wagner Murar( 8. Em razão disso, determinou-se, por meio do despacho da Secretária Interina de Direito Econômico (fl. 3426), o deferimento "da preliminar de Vagner Roberto Monari, excluindo-o do feito, e a nstaurqção do Processo Administrativo em dêsfavqr de Roberto Wagner Murari, notificando-o para apresentação de defesa, nos termos do art. 33,, da Lei 8.884/94. A defesa de Robertó Wagner, Murari foi apresentada a fls. 310/3148, tendo este arguido; dentre outros argumentos, a nulidade das interceptações íelefônièas utilizadas corno prova tio processo administrativo, que teria sidÕreconhecidapelo Superior Tribunal de Justiça nós autos do Habeas Cbrpus n° 83632/SP. ¼ 1 .0.

Tendo em yista que a tese dç nulidade das interceptações telefônicas em virtude de decisão judicial foi aventada não só pela defesa de-Roberto Wagner Murri, como também pela defesa da Cohstrutora Gomes Lourenço, a SDE expediü, em 08.06.201 i, oficio aÓ Juízo da 3 Vara Crhninal da Comarca de Ribeirão Preto, a, fim decorroborar tal alegação. 11. Em resposta,, o referido Juízo rezheteu cópia - da ementa do Habeas Corpuk n° 8363Z/SP, no qual a Quinta Turma do SuperibrTribunal de Justiça (STJ) concedeu a ordena, por unpnirnidade, para declarar a nulidade das interceptações telefônicas e de todas as provas delas decorrentes, determinando-se o seu desentranhamento dos autos da Açãq Penal W 461/2004 (originada a partir do Inquérito Põliia1 no 34/2004). 12. Também o Ministério Público do Estão de São Pauld em Ribeirão Preto; que atuou no Inquérito Policial n° 1 16g/2004, o qual investigou os crimes de quadrilha e bando supostainente praticados peló mési s Representados em Ribeirão Prèto, declarou em resposta ao ofício enviado pela SDE (fis. 3.175/3-176), que o referido Inquérito Policial n° 1168/2Õ04 foi arquivado, em virtude da decisão do STJ nosautos do Habeas Corpus no 83632/SP. 13. Em 14/12/2011, a SDE publiou despaho no Diário Oficial da Uniáo, acbihendo a nota técnica de fls. 3187,/3192 e intimando os Representados para apresentarem süas alegações finais, noprazo de 5 áias (fis. 3J93/3-194). 14. Apresentaram alegações finais os seguintes Representados:

StemagEngenliaria e Construções Ltda ,(fls. 3219/3225), Robertp Wagner Murari (3226/323 1), Villanova Engenharia e Desenvolvimento Ambiental S/À e José Eduardo da Costa Freitas (fis. 3232/3233), Construtora Gomes Loiirençoltda (1s. 3263/3266), Marcdlo Franzine, Wilney Marcio Barquete e Fernando José Morais Fischer (fis. 3279/3284)), leão & Leão Ltda e Luiz Çláudio Ierreira Leão (fis. 3267/3269) e Co¼nstrurban Logística Ambiental Ltda. (fis. 3272 3278) 15. É o relatório, em síntese. o Processo Administrativo n.° 08012.003151/2009-39 - . Página 4/6 - , i - 1,1 4172. , flYiT i-19 / pg. 3306 1 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO II. ANÁLISE 16. O ponto central do presente Processo Adinistrative sriá analisar os robustos indícios coligidos nos autos e que apontavam para uma suposta formação" de cartel em procedimentos licitatórios para ,a contratação de serviços de limpeza. urbana nó Município de Sertãozií iho (Estado de São Paulo), atribuídos aos Representados. 17. Conforme se depreende 40 reI atórió acima, tal instauração, estava fundamentada basicamel,1te nas interceptações telefônicas "produzidas no âmbito da investigação criminal e posteriorníeiüe remetidas a esta SDE, por determinação judicial. 18.

Ocorre, porém, que as interceptações, telefônicas que instruíram os presentes autos foram julgadas como provas ilícitas e, portanto, foram declaradas nulas pela Quinta Tuma do Si perior Tribunal de Justiça nos autos do Habeas Corpus n° 83632/SP (acórdão transitado em julgado em 07/10/2010), conforme ,atestam os docuMentos de fls. 3183/3184, bêm como as informações trazidas nos ofícios oriundos. dó Julzb da 3 Vara Criminal de Ribeirão Préto (fl.3,172) e do Ministéiio Público do Estado de São, Pauk em Ribeirão Preto (fi. : ?t178). 19. As investigações por fraude em licitações para contratação de sêrviço de limpeza urbana em, São Paulo iniciaram-se àorn o Procedimento Administrativo criminal n° 14/2004, do Ministé rio Público de Ribeirão Preto. A partir desse procedimento, originaram-se vários inqiéritos policiais pelo .crime previsto no art. 92, da Lei., 8.666/93çnos municípios onde.foranl constatadas as respeètivas fraudes, a emp1 o de Sertãozinho (Inquérito. Polidial n° 34/2004, que rsu1tou no posterior,, a] uizamento. da Ação Penal nb 461/2004, na 3 Vara Criminal). 20. O inquérito Policial n° 1168/04 (que resultou no ajuizamento da Ação Penal nó 257/06), por sua vez; foi instaurado em Ribeirão Preto, especificamente para investigar a suposta prática do crime de formação de quadrilha, envolvendo os mesmos autorês, sndo.

que as interceptaçõés,telefônicas em comento foram autorizadas nesses autos de inquérito pelo Juízo de - Direito da Vara do Júri, Execuções Criminais e-Corregedoria. 21. Ocorra que o referido Juízo, conforme entendimento do Superior Tribunal de-Justiça1 não detinha competência para autôrizar as interceptações das comunicações te1efôiiicas, uma vez que, por tratar-se de crimes comuxis estaduais. a competência. seria determinada pelo critério da distribuição a uma das varas criminais de Ribeirão Preto, não à Vara do Júri, cuja compefêticia iinlita-ge ao julgamento de crimes dolpsos contra a.,vida. 22. Segundo consta, diante da flagrante ofensa ao princípio consthucionat d j,uiz natural, o STJ décretou a, nulidade das interceptações telefônicas e de toda a prova-decorrente, com o consequente desç,ntrnhamento dos autos. Verifica-sé que, a partir dessa decisão, o Ministério Público do Estado de São Paulo também determinôu o arquivamento da investigação criminal correspondente (fls.3 175/3176). 23. Portanto, onsiderando (i) que o presente Processo Administrativo foi embasado.

fundamentalmente nas provas obtidas a partir ,dos diálogos extraídos de interceptações telefônicas e das provas delas decprrentes r- que apontam indícios robustos de infração à ordem edonômica pelos Representados, (ii)- que tais provas posteriormente foram reconhecidas como ilícitas por meio de acórdão do Superior Tribunal de Justiça transitadq em julgado, e (iii) que não - , Processo Adminitrativo n.° 08012.00315/2009-39 Página 5/6 - Processo 14 (004 1378) SEI 080i,Q03i51/2Ü09-39 1 pg, 3307 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO. - remanescem nos autos indício robustos de infração à ordem econômica que JqstifiqiI continuidade do.prçsente feito, .opina-se-pelo arquivamento deste Processo Administrativõ. 24. Ressalte-se, por fim, que o presente arquivamento por ausência de indícios de práticas anticompetitivas,não prejudica eyentual investigação fliur, desde que baseada em novos fatos ou novos documentos que indiquem prática jesiva à livre concorrê nia. Arquivar neste momento é a medida de melhoi racionalidade administrativa, .com base nos, princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados n9 art. 2° da Lei n° 9.784/99, evitando com isso ,dispêndio desnecesário de recursos públicos na investigação de um procedimentu aberto sem indícios cQnsistentes.. . *. . III. CONCLUSÕES 25.

Ante todo o exçostõ, dadó que as intçrceptações elefnicas - e as provas delas decorrentes - utilizadãs nsse autos para fundanientar a inst4uraço de Processo Administrativo, e que apontam indíóios robustos de .i4fraç10 à ordem econômica pelos Representados, foraxh declaradas nulas pelo Superior Tribunal, de Justiça e, aisentes outras provas que constituam ipdícios robustos de infração à ordem econômica e que justifiquem a continuidade ddpresent feito, sugere-se, nos termos do art. 39 da I1ei n° 8.884/9.4, e do arf. 49 da Portária MJ n° 456/2010, a remessa dos presentes autos ao CADE para julgamento, com sugestão de arquivamento. À consideração da Sra. Coordénadora-Geral da CGCP. Brasíliaf de r*ikÍ de 2Õ12. - &MANDA LIMA FERkO Analista Técnico Administrativo. De a&ordo. Encaminhe-se ao Sr. Diretor do Departamento de Proteção e Defesa Ecofiômicà. Brasília; de 5k Q5\)J. de 2012 E AND GA CI MACHADO Coordenador-G} ai de álise e Infr esno Setor de Compras Públicas De acordo. Encaminhe-seao Sr. Secretário de Direito Econômico. Brasília, 0 de ,A.rJ9 1 de 2012. 7 DIOi1OMSONDE DRADE P).rtdr do Departamento de Proteção e Defesa Economica. Sertoziho\I2.Ol .l7,.O8O12.003$1-2OO9-39_Lixo Sert9zinho_Nota11e arquivamento,ALF_FGM.do Processo Adriinistrativo n° 08012.603151/2009-39. Página &6 Volume de 1 !fl 1272,