Processo Administrativo nº 08012.008738/2007-72

t Ftsj MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.008738/2007-72 Representante: Secretaria de Direito Econômico Representada: Unimed Regional de Maringá - Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. Advogados: no há nos autos registro de constituição de advogados Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro EMENTA: Processo Administrativo. Acusação de prática de unimilitância por cooperativa se serviços médicos. Arquivamento pela SDE, com recurso de oficio. Pareceres da ProCADE e do MPF pelo arquivamento por ausência de provas da infração. Improvimento do recurso de ofício e manutenção do arquivamento, em face da ausência de comprovação de infração antitruste. Palavras-chave: Unimed Maringá, unimilitância, ausência de provas. I. RELATÓRIO 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela Secretaria de Direito Econômico com a finalidade de apurar a imposição de unimilitância no mercado de prestação de serviços médicos por parte da Unimed Regional de Maringá - Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. ("Unimed Maringá"). A conduta imputada, se confirmada a ocorrência, é passível de enquadramento nos art. 20, 1, II e IV c/c art. 21, IV e V da Lei n° 8.884/1994, vigente à época dos fatos. 2.

A instauração decorreu de decisão do CADE no Processo Administrativo n° 08000.011698/94-81, que tramitou no SBDC em desfavor de diversas cooperativas médicas, mas foi arquivado em razão de prescrição intercorrente. Na mesma oportunidade em que reconheceu a prescrição intercorrente o CADE ordenou a remessa de cópias à Secretaria de Direito Econômico para instauração de novos processos administrativos contra cada uma das então representadas "diante do caráter continuado das infrações apuradas", conforme enunciou voto condutor do Conselheiro Relator Roberto Augusto Casteilanos Pfeiffer. A Unimed Maringá era uma das representadas no processo então arquivado por prescrição e por isso forma o poio passivo do presente feito. 4 Volume, de Processo 3 (0039523 SEI 08012,00873812007-72 1 pg- 589 3, Ao longo da instrução processual a Secretaria de Direito Econômico consultou e/ou ouviu concorrentes, prestadores de serviços, cooperados da Unimed Maringá e a ANS, com vistas a comprovar a exigência de exclusividade que poderia configurar unimilitância (fis. 207-502).

Após o desenvolvimento da atividade instrutória, a qual (i) apurou inexistirem dispositivos estatutários vinculando cooperados à prática, (li) não identificou episódios de sanções por multimilitância e (iii) verificou existirem médicos que prestam serviços para operadoras competidores da Uniined Maringá, a SOE convenceu-se da inexistência de evidências da infração, encaminhando parecer pelo arquivamento do processo administrativo. 4. Posteriormente à SDB manifestaram-se a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE e o a representação do Ministério Público Federal junto a esta autarquia. Ambos recomendaram o arquivamento do presente Processo Administrativo por ausência de provas do cometimento da infração. 5. Éorelatório. II. FUNDAMENTAÇÃO 6. A unimilitância é possivelmente a prática que gerou a maior quantidade de processos administrativos na história recente da defesa da concorrência no Brasil. O conhecimento do CADE acerca de suas características e efeitos é, portanto, amplo. Consiste em prática exclusionária pela qual agente com poder de mercado impõe a fornecedores de serviços ou produtos cláusulas de exclusividade que prejudiquem o desenvolvimento comercial dos rivais. A conduta costuma ser enquadrada nos incisos 1, II e IV do artigo 20 c/c incisos 1V e V do art. 21 da Lei n° 8,884/19941. 1 "Art. 20.

Constituem infração da ordem económica, independentemente de culpar os atos sob qualquer forma man/èssados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos. ainda que não sejam alcançados: - limita, , falsear ou de qualquerforínaprejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, - dominar mercado relevante de bens ou serviços; (.,) TV - exercer deforma abusiva posição dominante Ari. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; 2 7. Historicamente o mercado em que houve o maior número de condenações de unimilitância foi o de planos de saúde. O que se observou com relativa frequência foi a imposição de exclusividade a associados de operadoras organizadas sob a forma de cooperativas médicas. A imposição era normalmente observada no próprio estatuto da cooperativa que, à guisa de assegurar uma fidelidade do prestador à sociedade à qual era cooperado, impunha obrigações deste tipo. Costumava-se justificar tal medida com a ideia de que o cooperado é sócio da cooperativa e, como tal, a atuação que favorecesse operadora concorrente seria uma atuação infiel em desfavor da própria cooperativa ao qual ele se associou.

Embora um tal arranjo de fidelidade não fosse necessariamente convergente com o interesse individual de todo e qualquer cooperado, a ameaça de exclusão em caso de descumprimento servia para efetivar a cláusula estatutária, amplificado pelo poder de mercado alcançado pela cooperativa em algumas localidades. Em um tal contexto, a disposição do referenciado por atender beneficiários de operadoras de planos de saúde concorrentes poderia significar estar excluído da rede referenciada do plano de saúde dominante, de maior clientela, com prejuízos financeiros evidentes. 8. Mercados que se enquadraram à configuração acima entraram em círculo vicioso no qual o agente dominante protegia sua posição,ou a incrementava com base em condições artificialmente criadas por ele mesmo, e não por conta de sua capacidade de ofertais mais e melhores serviços. A vulneração do princípio da livre competição eram evidente e, por isso, este Conselho condenou por diversas vezes a prática2, de resto, proibida pela própria Lei n° 9.656/1998 que regula a constituição de operadoras de planos de saúde: "Ári. 18. Á aceitação, por parte de qualquer prestador de serviço ou profissional de sakde, da condição de contratado, credenciado ou cooperado de urna operadora de produtos de que tratam o inciso 1 e o § 1 do ari. 1 °desta Lei, implicará as seguintes obrigações e direitos:

V criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente oufinanciador de bens ou serviços 2 V. Processos Administrativos n° 08000.00118665194-84, 08000.026711/1995-35, 08000.00645711996-28, 08000.011922/1997-04, 08012.010271/1998-51, 08011011363/1999-93, 08012.004025/2000-63, 08012.003083/2001-51, 08012.002475/2002-83, 08012.000429/2003-21, 08012.000711/2004-99, 08012.003118/2005-85, 08012.010721/2005-22 e 08012.000629/2006-26. 3 Vokmede Processo 3 um III - a manutenção de relacionamento de contratação, credenciamento ou referenciamento com número ilimitado de operadoras, sendo expressamente vedado às operadoras, independente de sua natureza jurídica constitutiva, impor contratos de exclusividade ou de restrição à atividade profissional" (redação dada pela Medida Provisória n° 217744/2001). 9. No mesmo sentido a Resolução Normativa no 175/2008, obrigando a que operadoras de planos de saúde que tivessem a forma de cooperativas médicas inserissem em seus estatutos a seguinte cláusula:

"Nenhum dispositivo deste Estatuto deverá ser interpretado no sentido de impedir os profissionais cooperados de se credenciarem ou referenciarem a outras operadoras de planos de saúde ou seguradoras especializadas em saúde, que atuam regularmente no mercado de saúde suplementar, bem como deverá ser considerado nulo de pleno direito qualquer dispositivo estatutário que possua cláusula de exclusividade ou de restrição à atividade profissional". 10. Na historiografia do tratamento conferido à conduta é importante destacar ainda os Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 191.080-SP, julgados pelo STJ em 2010, que pacificou entendimento em prol da concorrência no mercado De operadoras de planos de saúde, tendo em conta os diversos interesses legais envolvidos. Enunciou o Tribunal Superior que "É inválida a cláusula inserta em estatuto de cooperativa de trabalho que impõe exclusividade aos médicos cooperados" (ementa de acórdão unânime). Veja-se que, por força de dispositivos constitucionais, a invalidade da cláusula alcançaria o funcionamento de toda cooperativa médica no período posterior à Constituição do Brasil de 1988:

"mesmo antes da edição da Lei n° 9.656/98, é inválida a cláusula inserta em estatuto de cooperativa de trabalho médico que impõe exclusividade aos médicos cooperados, seja por força da dignidade da pessoa humana e seu direito à saúde, seja por força da garantia à livre concorrência, à defesa do consumidor, aos valores sociais do trabalho e à livre iniciativa" (trecho de Voto do Mm. Hamilton Carvalhido, Relator). 11. Ao falar de unimilitância, não posso deixar de destacar, por fim, os acordos autorizados e os formalizados por este CADE com diversas cooperativas médicas associadas à Unimed ou que utilizam esta bandeira em Sessão deste CADE realizada em 20 de março do presente ano. Naquela oportunidade foi possível pôr fim a 93 processos administrativos com acusações deste tipo, mediante compromisso de recolhimento de contribuições pecuniárias e, principalmente, conformidade das práticas das cooperativas 4 \._. compromissárias com as exigências do mercado em livre competição. Dada a natureza consensual do provimento, é crível a redução da instauração de processos com esta motivação pela autoridade antitruste. 12. Todavia, ao contrário das outras cooperativas medicas citadas acima, os pareceres existentes no processo são unânimes em afirmar a ausência de provas suficientes para a caracterização da conduta, assim SDE (Os, 508-536), ProCADE (fis. 541-550) e MPF (fis. 555-558) para a IJnimed Maringá, 13.

A unimilitância tem como requisitos básicos (i) a efetiva imposição a fornecedores de serviços - neste caso os próprios cooperados - de obrigação de exclusividade que prejudique o desenvolvimento comercial dos rivais, que passam a ter dificuldades de formação de rede referenciada na área de atuação do agente dominante e (ii) a existência de posição dominante. 14. No presente processo, a SDE apurou que, segundo dados da ANS3 de junho de 2009, a Unimed Maringá possuía 100.260 beneficiários, que representam 50,24% dos usuários de planos de saúde em sua região de atuação, que são abrange as seguintes cidades do estado do Paraná: Ângulo, Astorga, Atalaia, Doutor Camargo, Floral, Floresta, Flórida, iguaraçu, Itambé, Ivatuba, Lobato, Mandaguaçu, Mandaguari, Marialva, Maringá, Munhoz de Meio, Nova Esperança, Ourizona, Paiçandu, Presidente Castelo Branco, Santa Fé, São Carlos do rvaí, São Jorge do Ivai, Sarandi e Uniflor (fis. 529-530). Apurou-se ainda ter como cooperador 96,06% dos médicos atuantes nesta mesma região (fis. 136-151). 15. Trata-se de atuação suficiente para que se possa falar em poder de mercado. O requisito imposição de comportamento exclusionário por parte dos cooperados, porém, não foi comprovado. Há mesmo nos autos alguns elementos obtidos ao longo da instrução que apontam em sentido contrário ao da conduta que se buscou apurar. 16.

As oficiadas Brasil Saúde e Fundação ltaú reportaram alguma dificuldade de entrada no mercado da região de Maringá e alegaram que uma das explicações possíveis poderia ser a imposição de unirnilitáncia pela Representada (fis. 321-326 e 353-354). Não apresentaram, contudo, qualquer evidência de uma possível unimilitância, Os demais agentes econômicos atuantes na região consultados, contudo, reportaram ausências de A informação encontra-se disponível na folha 222 do Anuário da ANS de 2005, divulgado em sua página eletrônica: www.ans.gov.br dificuldades de inserção ou de funcionamento no mercado. Assim foi com as operadoras de planos de saúde Programa Adventista de Saúde - PROASA - (fis. 30), Fundação Copel de Previdência e Assistência Social (fis. 334-336), Santa Rita Saúde (fls. 350), Paraná Saúde (tis. 361), Irmandade Santa Casa de Misericórdia (fis. 328) e Caixa Econômica Federal (fis. 533). 17. Ao lado disso, vejo ainda não há cláusula especifica de vedação a unimilitância4 e nem histórico da Unimed Regional de Maringá de cooperado excluído por infração estatutária e foi apresentada lista de médicos cooperados que atuam como referenciados de outras operadoras de planos de saúde além da Unimed Maringá. III. CONCLUSÃO 18.

Por todo exposto, e em conformidade com o entendimento da então Secretaria de Direito Econômico, da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE e da representação do Ministério Público Federal, considero não provada a prática de condutas tipificadas no artigo 20, incisos 1, II e IV c/c artigo 21, incisos IV e V, todos da Lei n° 8.884/94. 19. Voto, portanto, pelo improvimento do recurso de oficio, com a manutenção do arquivamento do presente Processo Administrativo, em face da ausência de provas de conduta que configure a infração a ordem econômica. É o voto. EDUARDO PONTUAL RIBEIRO Conselheiro Relator O dado histórico deve ser apreciado em conjunto com as demais provas, já que é pacífico no CADE que a infração por unimilitância no exige que a ameaça de eliminação seja concretamente efetivada, podendo se caracterizar pela simples possibilidade prevista no Estatuto cia Cooperativa (v, Processo Administrativo ri 08012.000629/2006-26, de relatoria do Conselheiro Paulo Furquim).