Processo Administrativo nº 08012.008738/2007-72

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA )E DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PkOTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA Protocolado: 08012.0087812007-72 Natureza: Processo Administrativo Representante: SDE Ex Offcio Representada: Unimed Regional de Maringá - Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. Advogados: Não constagi advogados constituídos nos autos. ON Senhora Coordenadora-Geral, L RELATÓRIO 1. Trata-se de Processo Administrativo promovido ex officio pela Secretaria de Direito Econômico, em 20 de maio de 2009, com fundamento na Nota Técnica e Despacho de fls. 1/12. Em tal Nota Técnica, a SDE relatou que, em 16 de dezembro de 2003, o Processo Administrativo n0 08000.011698/94-81 foi encaminhado ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), por meio de recurso de ofício, com a sugestão de declaração de prescrição intercorrente. Tal Processo Administrativo tinha por objeto apurar os efeitos anticoncorrenciais decorrentes da exigência de exclusividade na prestação de serviços médicos por parte de várias cooperativas médicas (UNIMEDs) em todo o Brasil. 2. O CADE, em 12 de maio de 2004, julgou o Processo Administrativo acima referido, e, em seu Voto, o Conselheiro-Relator Roberto Augusto Casteilanos Pfeiffer assim consignou, in verbis: "Desta feita, conheço do presente recurso, para negar-lhe provimento, mantendo a decisão de arquivamento do feito.

Diante do caráter continuado das infrações apuradas, determino a remessa de cópia dos autos à Douta Secretaria de Direito Econômico, para que instaure processo administrativo em face das Representadas". 3. Em cumprimento a tal decisão do CADE, a SDE analisou os fatos e a constituição do Processo Administrativo no 08000.011698/94-81, e, em sua Nota Técnica de fls. 01 a 11, apontou os fundamentos pelos quais detrrninou: (i) que não fossem instaurados procedimentos investigatórios em face de Unimed do Brasil - Confederação Nacional das Cooperativas Médicas e de Unimed do Estado de São ]Paulo - Federação Estadual das Cooperativas Médicas, pois os fatos a serem investigados pela SDE, consistentes em exigência de exclusividade na prestação de serviços médicos, não poderiam ser por elas praticados, já que não contam com médicos cooperados; (ii) que não fossem instaurados procedimentos investígatórios em face das UNIMEDs de Rio Claro, Americana, Araras, Campinas, Goiânia, Unimed de Manaus, Cuiabá, Florianópolis, Blumenau, Nova Friburg9, Campo Grande, Araçatuba e Ribeirão Preto, por já Palácio da Justiça Raimundo FaoIlo - Esplanada dos Ministérios. Bloco T - 50 andar Sala 538 - CEP 70064-900 - Brasí ia - DF - Tel. (61) 2025.7800 - Fax (61) 2025.3497 me de Processo 2 (0039521 SEI 08012,00873812007-72 1 pg.

512 M1NISTÉUO DA JUSTIÇA SECRETARIA D* DIREITO ECONOMICO terem sido elas objeto de investigação e coidenação pela mesma conduta em outros teiC eii) que fossem instauradas Averiguações Prelininares, em separado, para várias UNIMEDs, dentre elas a Unimed Regional Maringá - Cooperativa de Trabalho Médico, que, portanto, passou a ser a Representada no presente feito. 4. Devidamente notificada quanto à instauração da Averiguação Preliminar, a Unimed Regional Maringá, ora Representa1a, prestou esclarecimentos à SDE, em 10 de junho de 2007 (folhas 66 a 68). A Representada jalega que "Apesar de ter figurado corno parte no Processo Administrativo n° 08000.001169*194-81, a Unimed Regional Maringá nunca exigiu de seus cooperados exclusividade na prestação de serviços médicos" (folha 66). Apresenta ainda, declarações assinadas pelos integrantes de sua Diretoria Executiva (folhas 69 a 72) que afirmam: "Declaro, para os devidos fins, que a Uzimed Regional Maringá - Cooperativa de Trabalho médico, desde meu ingresso como coopérado, nunca exigiu exclusividade na prestação dos serviços médicos (unimilitância), não adptando tal exigência em relação a nenhum de seus associados". Na oportunidade, encaminha seu Estatuto Social (fis. 73 a 110). 5. Em 03 de agosto de 2007, 1 SDE solicitou à Representada, por meio do Ofício n° 4617/2007ÍDPDE (folhas 111 a 113), o eicamínhamento de relação nominal, com as respectivas especialidades, de seus médicos cooperadds. 6.

Em 03 de agosto de 2007, a SDE solicitou ao Conselho Regional de Medicina do Paraná, por meio do Ofício n° 461 8J207fDPDE (folhas 114 a 116), que enviasse relação nominal, com as respectivas especialidades, dos médicos credenciados neste Conselho, com endereços em Angulo, Astorga, Atalaia, Doutor Camargo, Floraí, Floresta, Flórida, Iguaraçu, Itambé, Ivatuba, Lobato, Mandaguaçu, Mndaguari, Marialva, Maringá, Munhoz de Meio, Nova esperança, Ourizona, Paiçandu, Presidente Castelo Branco, Santa Fé, São Carlos do Ivaf, São Jorge do Ivaí, Sarandi e Uniflor. 7. Em 15 de agosto de 2007, atendendo à solicitação feita pela SDE, via Ofício n° 4618/2007iDPDE, o Conselho Regional de Medicina de São Paulo apresentou relação de médicos registrados junto ao Conselho com endereços em Astorga, Atalaia, Floresta, Iguaraçu, Mandaguaçu, Mandaguari, Marialva, Mahngá, Nova Esperança, Ourizona, Paiçandu, Santa Fé, Sarandi e Uniflor (folhas 118 a 132). Conforme os registros apresentados pelo Conselho Regional de Medicina de São Paulo, não foram localizados médicos com residência nas cidades de Angulo, Doutor Camargo, Floraí, 1lÓrida, Itambé, Ivatuba, Lobato, Munhoz de Meio, Presidente Castelo Branco, São Carlos do Ivaí e São Jorge do lvaí.

Contabilizou-se 12 (doze) médicos residentes em Astorga, 1 (um) en Atalaia, 1 (um) em Floresta, 2 (dois) em Iguaraçu, 1 (um) em Mandaguaçu, 9 (nove) em landaguari, 9 (nove) em Marialva, 665 (seiscentos e sessenta e cinco) em Maringá, 5 (cinco) em Nova Esperança, 1 (um) em Ourizona, 2 (dois) em Paiçandu, 1 (um) em Santa Fé, 3 (três) em Sarandi e 2 (dois) em Uniflor, totalizando 712 (setecentos e doze) médicos registrados junto ao Conselho Regional de Medicina de São Paulo residentes nas cidades mencionadas, cotrespondentes à área de atuação da Unimed Regional Maringá, 8. Em 22 de agosto de 2007, Unimed Regional Maringá, em respostas ao Ofício n° 461712007/DPDE, enviou a esta Secrtaria relação nominal (folhas 136 a 151), com as respectivas especialidades, de seus médios cooperados. A relação fornecida pela Representada contava com um total de 684 (seiscentos e oitenta e quatro) cooperados. Processo Administrativo n°08012.008738/2007-72 Página 2/27 1 r, - `- MINISTItRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA D DIREITO ECONÔMICO 9. Em 11 de outubro de 2007, a SDE solicitou à Unimed Regional Maringá, por meio do Oficio n° 631 4/2007/DPDE (fo1hs 152 a 154), que encaminhasse cópias e informações sobre os seguintes elementos: Em que data foi constituída esta Unimed? A partir de sua constituição, quantos e quais cooperados foram desligados/eliminados da cooperativa? Caso tenha ocorrido pedido de desligamento e/ou eliminação de cooperados, quais foram os motivos alegados?

Apresentar cópia dos desi igamentosIelimiações com os respectivos endereços do cooperados. No quadro de cooperados desta Unimed constam vários cooperados que foram reinscritos. Iiformar os motivos pelos quais foram desligados da cooperativa, bem como a justificativa para o reingresso. 10. Em 21 de novembro de 2007, a Unimed Regional Maringá, atendendo à solicitação feita pela SDE, por meio do Ofício n° 631 412007/DPDE, enviou a esta Secretaria relação de cooperados que deixaram de pertencer ao quadro social da Representada desde a sua fundação (folhas 161 e 162). Foram incluídos na listagem os cooperados excluídos em razão de morte, que deixaram de atender aos requiitos de ingresso e permanência na sociedade (como no caso de perda de registro médico) ou qie solicitaram espontaneamente seu desligamento em razão de mudança de domicilio ou por razões particulares não declaradas. 11. Em 04 de maio de 2009, a SDE encaminhou ofícios para o Dr. Gustavo Barros Siqueira, para o Dr. Adriano Henrique, para o Dr. João Marcelo Marcantonio, para o Dr. Marco Aurélio Valadão Fagundes solicitando as seguintes informações: i) Se tem conhecimento de que a Unimed Regional Maringá, em qualquer tempo, tenha imposto exclusividade na prestação de serviços médicos a seus cooperados;

ii) Se tem conhecimento acerca da instauração do de processos administrativos disciplinares pela Unimed Regional Maringá em desfavor de médicos que descumpriram a previsão contida nos incisos IV e V do artigo 90 do Estatuto da Cooperativa; iii) Se, em algum momento, se sentiu coagido ou teve conhecimento de que qualquer colega tenha sido compelido através de cartas, circulares, assembléias e Outros ao cumprimento da exclusividade na prestação de serviços médicos pela Unimed Regional Maringá. 12. Em 04 de maio de 2009, a SDE encaminhou ofício para a Unimed Regional Maringá solicitando as seguintes informações: i) Se a Unimed, em qualquer tempo, impôs exclusividade na prestação de serviços médicos a seus cooperados; ii) Se a Unimed, em algum momento, instaurou processos administrativos disciplinares em desfavor de médicos que descumriram a previsão contida nos incisos IV e V do artigo 90 do Estatuto da Cooperativa; Processo Administrativo n°08012.008738/2007-72 Página 3/27 8012.008738/200772/p9. 514 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO iii) A Unimed Regional Maringá, em algum momento, encaminhou cartas, circulares, ou cópias de atas de assembléias que impusessçm a seus cooperados exclusividade na prestação de serviços iiédicos? 13. Em 07 de maio de 2009, o Pr. João Marcelo Marcantonio protocolou resposta (fl.

189), informando que a Unimed não itnpõe exclusividade a seus cooperados e tampouco instaurou processos contra cooperados quê descumprirani a previsão contida nos incisos IV e V do artigo 90 do Estatuto da Cooperativa Informa também que não tem conhecimento sobre algum cooperado que tenha sido coagido 4e alguma forma. 14. Em 12 de maio de 2009, a Representada protocolou resposta (fl. 192), informando que não impõe exclusividade na prestaço de serviços a seus cooperados, estado os mesmos liberados para atender por outros convêni9s, como ocorre com a grande maioria deles, inclusive com os Diretores e Conselheiros. Áfirma, também, que nunca instaurou processos administrativos disciplinares em desfavor de médicos por descumprimento da previsão contida nos incisos IV e V, dor art. 9°, do Estatuto Social. Por fim, destaca que nunca encaminhou cartas, circulares ou atas de assembléias que impusessem a seus cooperados exclusividade na prestação dos serviços. 15. Em 14 de maio de 2009, o Dr, Adriano Henrique protocolou resposta (fl. 193), informando que desconhece que a Unimed tenha imposto exclusividade aos médicos cooperados ou ainda de alguma forma os coagido nesse sentido. Destaca, também, que não tem conhecimento de que algum procediiento administrativo tenha sido instaurado contra cooperados que atendessem a outros planos de saúde. 16.

Em 20 de maio de 2009, a SDE instaurou o presente Processo Administrativo, em desfavor da Unimed Regional Maringá com o fim de ser apurada a existência de conduta infringente à ordem econômica, passível ie enquadramento no art. 20, incisos 1, II e IV c/c art. 21, incisos IV e V, cia Lei n° 8.884/94. 17. Em 04 de junho de 2009, a Unimed Regional Maringá protocola defesa (fls. 210 a 215), alegando que a afirmação de que aiRepresentada exigiria de seus cooperados a prática de unimilitância não corresponde à reali1ade, vez que nunca exigiu de seus cooperados exclusividade na prestação de serviços m4dicos. 18. Informou, inclusive, que a presença no quadro social de dirigentes, proprietários ou sócios de empresas concorrentes tem sido admitida, apenas limitando a tais pessoas cargos nos Conselhos de Administração, Técnico e Fiscal da Cooperativa, a fim de evitar que estes tenham acesso a informações privilegiadas da Unimed. 19. Destaca ainda que o Estatuto Social da Unimed Regional Maringá em nenhum momento proíbe que seus médicos cooperados se credenciem a outras Operadoras de Planos de Saúde. 20. Afirma, também, que da confrontação dos nomes dos profissionais que atendem como ginecologistas pelos dois principais concorrentes, sejam eles o convênio Santa Rita Saúde Ltda.

e a Paraná Assistência Médica - PAM, a Unimed pode constatar que havia médicos cooperados que prestam serviços a Outros planos de saúde, o que significaria, portanto, que a Unimed Regional Maringá não impõe a seus associados exclusividade na prestação de serviços médicos. Processo Administrativo n 08012.00873 812007-12 Página 4127 MINISTRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 21. Na oportunidade, anexa a lista de médicos cooperados que atendem na área de ginecologia, concomitantemente, à Unimed (fis. 216 a 219); à Santa Rita Saúde (fis. 220 a 229); à PAM (fis. 230 a 240). 22. Em 16 de junho de 2009, a SDE solicitou as seguintes informações à ANS (fis. 242 a 243): i) Relação dos 10 principais concorrentes da Representada em sua região de atuação; ii) Modalidade de cada uma dessas operadoras citadas na resposta ao item anterior; iii) Número de beneficiários da Representada em cada um dos municípios que integram sua área de atuação; iv) Número de beneficários de cada uma das operadoras citadas na resposta ao item i, nos municípios de atuação que coincidam com a área de atuação da Representada. 23. A resposta foi acostada às lis. 267 a 268. Segundo as informações apresentadas pela a ANS, os dez principais concorrentes da Unimed Regional Maringá são: UNIMED MARINGÁ COOPERATIVA 100.260 SANTA RITA SAUDE LTDA.

MEDICINA DE GRUPO 32,073 SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE FILANTROPIA 17,461 MARINGÁ PARANA ASSISTENCIA MEDICA LTDA MEDICINA DE GRUPO 12,454 CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS AUTOGESTÃO 3102 FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL SEGURADORA ESPECIALIZADA EM 2,888 BRASILSAUDE COMPANHIA DE SEGUROS SAÚDE FUNDAÇÃO COPEL DE PREVIDÊNCIA E AUTOGESTÃO 2,697 ASSISTENCIA SOCIAL SEGURADORA ESPECIALIZADA EM 1,499 BRADESCO SAÚDE S/A - SAÚDE EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E AUTOGESTÃO 280 TELÉGRAFOS FUNDAÇÃO SANEPAR DE ASSISTÊNCIA AUTOGESTÃO 278 SOCIAL FUNDAÇÃO SAÚDE ITAÚ AUTOGESTÃO 164 24. Em 23 de julho de 2009 foi a Representada intimada para que, em consonância com o disposto nos artigos 35 e 37, § 1° do art. 50, da Lei n° 9.784/99, especificasse as provas que pretendia produzir, justificando sua necessidade e apresentando, na oportunidade, o rol de testemunhas. 25. Em 24 de julho de 2009, a SDE encaminhou ofício à Agência Nacional de Saúde Suplementar, em atenção a disposição contida no parágrafo terceiro da Cláusula Terceira do Acordo de Cooperação Técnica firmado com a Agência, encaminhando cópias das peças de instauração do Processo Administrativo, assim como da defesa apresentada pela Representada, para que a Agência pudesse emitir seu respectivo parecer. Processo Administrativo n 08012.00873812007-72 Página 5/27 L MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA E DIREITO ECONÔMICO 26. Em 11 de agosto de 2009, a Unimed Regional Maringá solicitou a oitiva das seguintes testemunhas:

Maurício Chaves Júnior e Luiz Alberto de Macedo. Em atenção ao princípio de ampla defesa, o pedido de prova oral foi deferido. Foi concedida à Representada a possibilidade de colheita de informaçõps junto às pessoas arroladas pela via documental, hipótese em que a Representada deveria apresentar os questionamentos escritos ou as declarações das referidas pessoas com as informações fáticas que conhecem a respeito do mérito do Processo Administrativo (fis. 254 a 257). 27, Em 31 de agosto de 2009, a SDE intimou as testemunhas arroladas pela Representada a comparecer na Secret4ria no dia 14 de setembro de 2009, para prestar esclarecimentos orais. 28. Em 03 de setembro de 2009, a Unimed Regional Maringá manifestou interesse em que as informações fossem prestadas ppr meio de ofício, apresentando, na oportunidade os questionamentos a serem endereçados aos Srs. Maurício Chaves Júnior e Luiz Alberto de Macedo: i) Desde q%mando é cooperado da Unimed Regional Maringá? ii) Sabe se a Unimed Regional Maringá exige de seus cooperados a prátic4 de unimijitância? Ou seja, se os integrantes de seu quadro social estão impedidos de prestar atendimento a pacientes vinculados a outros convênios? iii) Em qual especialidade médica atua? iv) Além de atender pacientes vinculados aos planos de saúde administrados pela Unimed Regional Maringá, atende pacientes de outros convênios? V) Quais convênios? vi) Sabe se outros médicos-cooperados, dentro da sua especialidade, também atuam dessa maneira?

vii) Tem conhecimento se a Cooperativa, em alguma oportunidade, instaurou algum tipo de procedimento administrativo, ou objetivou excluir de seu quadro social, cooperados que atendam pacientes vinculados a outros convênios? viii) Teve instaurado, contra si, algum procedimento dessa natureza? ix) Pode afirmar que o atendimento a pacientes vinculados a outros convêniõs é uma prática reinante no âmbito da Unimed Regional Maringá, aceita pela administração da empresa e praticada pela grande maioria dos cooperados? 29. Em 04 de setembro de 2009, a SDE encaminhou ofício aos Srs. Maurício Chaves Júnior e Luiz Alberto de Macedo, informando que a Unimed Regional de Maringá havia declinado a produção de prova testemunhal, optando por dirigir-lhes seus questionamentos por via documental. Foram-lhes transmitidas as indagações formuladas pela Representada, acima transcritas. Processo Administrativo n° 08012.008738/2007-72 Página 6/27 1 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. SECRETARIA DE DIREITO ECONMICO 30. Em 16 de setembro de 2009, a SDE encaminhou ofício a Correios Saúde, Saúde Caixa Econômica Federal, Fundação Corel de Previdência e Assistência Social, Brasilsaúde Companhia de Seguros, Santa Rita Saúde, PROASA - Programa Adventista de Saúde, Santa Casa de Misericórdia de Maringá, Paraiá Assistência Médica Ltda, e Fundação Saúde Itaú solicitando as seguintes informações: Como se dá a contratação de prestadores (médicos e hospitais) por essa operadora? ii.

Quantos médicos referençiados essa operadora possui nas seguintes cidades pertencentes à área de atuação da Unimed Regional Maringá. iii. Na região supracitada, essa operadora mantém contrato de prestação de serviços com médicos cooperados da Unimed? Em caso afirmativo, explicar como se dá a contratação: se direta e individualmente ou por meio de contrato com a Unimed (neste último caso, encaminhar cópia do contrato desta operadora com a Unimed). iv. Na região supracitada, essa operadora já enfrentou dificuldade de contratar médicos cooperados da Unimed? Em caso positivo, detalhar os fatos, juntando documentos que comprovem a prática. V. Na região supracitada, essa operadora já recebeu algum pedido de descredenciamento de prestador em virtude de pressões exercidas pela Unimed? Encaminhar eventuais documentos que comprovem o fato. vi. Essa operadora tem conhecimento de algum programa da Unimed de incentivo à exclusividade? vij. Na região supracitada, já enfrentou dificuldade em credenciar hospitais, clínicas ou laboratórios em virtude ide eventuais pressões exercidas pela Unimed? Em caso afirmativo, favor encamin1ar histórico detalhado dos fatos, assim como eventuais documentos que comprovem a prática. 31. Em 24 de setembro de 2009, o Programa Adventista de Saúde PROASA protocolou resposta (fis.

309 e 310), informando que não possui dificuldades de se credenciar com hospitais, clínicas ou laboratórios na região, e não recebeu pedidos de descredenciamento em virtude de supostas pressões pela Unimed Maringá. Destaca, também, que a contratação de médicos e prestadores se dá de forma direta e indireta, contudo, a operadora não possui contrato de prestação de serviços com a Unimed Regional Maringá. Na oportunidade, anexa a lista de médicos credenciados ao PROASA (fis. 311 a 316). 32. Em 24 de setembro de 2009, o Sr. Luiz Alberto de Macedo protocolou resposta (fis. 317 a 318) informando que é cooperado desde 06 de maio de 1992, atuando como anestesista. Informa que os cooperados no estão impedidos de atender a nenhum plano de saúde e cita que atende não somente à Unimed Regional Maringá, mas também a Santa Casa Saúde e a Cassi. Afirma, também, que o atendiménto a pacientes vinculados a outros convênios é uma prática reinante no âmbito da Unimed Regional Maringá, aceita pela administração da empresa e Processo Administrativo n° 08012.008738/2007-12 Página 7/27 L MINIST$RIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO praticada pela grande maioria dos cooperados e que desconhece qualquer procedimento administrativo instaurado para excluir mé4icos cooperados que atendessem a outros planos. 33. Em 24 de setembro de 209, o Sr.

Maurício Chaves Júnior protocolou resposta (fis, 319 a 320), informando que é médicó cooperado da Unimed Regional Maringá desde 10 de março de 1993, atuando como gineco1ogita e obstetra. Informa que, pelo que tem conhecimento, a Cooperativa não impede que seus médicos cooperados atendam a outros convênios e cita que atende outras operadoras, tais como a Santa Casa Saúde, Saúde Bradesco, Correios e FUNCEF/PASS. Afirma que tal prática é aceita e praticada por grande quantidade de cooperados e que não tem conhecimento se a Unimed já instaurou procedimento administrativo com o objetivo de excluir médicos cooperados. 34. Em 28 de setembro de 2009, o Brasil Saúde Cia de Seguros protocola resposta (fis. 321 a 326), informando que os contratos são firmados com os prestadores e não tem conhecimento de eventuais vínculos do mesmos com a Unimed ou com outras operadoras. Destaca, também, que "em geral, são regiões de difícil inserção, onde sempre encontramos dificuldades para referenciar novos prestadores. Em nosso atendimento, parte dessas dificuldades são decorrentes do vínculo com a Unimed. Entretanto, não temos como comprovar esse fato, uma vez que os mesmos, na maioria das vezes, não formalizam a negativa." (fls. 322 e 323).

Afirma, também, que "da mesna maneira, entendemos que diversos pedidos de desreferenciamento na região foram decorrentes desta razão, porém não tempos como comprovar, pois os prestadores ao solicitar o desreferenciamento, não apontam este como sendo ofator motivador". (fl. 323). 35. Em 30 de setembro de 2009, a Santa Casa de Misericórdia de Maringá protocola resposta (fis. 327 e 328) informando que a contratação de prestadores varia de acordo com a demanda de atendimentos em determinadas especialidades ou regiões. Destaca que possui contratos com médicos cooperados da Unimed, sendo que a contratação se dá de forma direta e individual, através de Contratos de Prestação de Serviços com os profissionais. Informa que não possui dificuldades de contratar médicos cooperados e tampouco recebeu algum pedido de descredenciamento em função de pressões exercidas pela Unimed. 36. Em 02 de outubro de 2009, a Fundação Copel de Previdência e Assistência Social protocolou resposta (fis. 334 a 336), informando que a contratação se dá por negociação direta com profissionais e/ou instituições de saúde e que desconhece se os profissionais credenciados sejam cooperados da Unimed. Destaca que não tem dificuldades de credenciamento na região e que não constam em seus arquivos solicitações de descredenciamento por suposta pressão da Unimed Regional Maringá. 37, Em 05 de outubro de 2009, a Caixa Econômica Federal protocola resposta (fis.

342 a 344), informando que como empresa pública, tem seus contratos regidos por legislação especifica, Lei 8.666/93 - Contratos e Licitação, cujas determinações legais são periodicamente objeto de auditoria interna e do TCU. Destaca que possui contratos com médicos cooperados da Unimed mediante contratação direta e individual entre estes profissionais e a Caixa Econômica Federal e que não tem registro de ter recebido pedidos de descredenciamento em virtude de pressões exercidas pela Unimed. Informa, por fim, que não tem dificuldade de credenciamento por esse motivo na região de Maringá. 38. Em 14 de outubro de 2010, a Santa Rita Saúde protocolou resposta (fl. 350), informando que não questiona os médicos sobre a prestação de serviços em outras operadoras. Logo, não pode dizer se seus médicos são cooperados à Unimed. Informa que não possui Processo Administrativo 0 08012.008738/2007-72 Página 8127 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA )E DIREITO ECONÔMICO dificuldade de contratar médicos da Unirpried e nunca recebeu solicitação de descredenciamfit de médico cooperado que explicitasse que o motivo de sua decisão foi em virtude de pressão da Unimed. Informa, também, que não possui dificuldade em credenciar hospitais, clínicas ou laboratórios da região por pressão da IJnitried. 39. Em 20 de outubro de 2009, a Fundação Saúde Itaú protocolou resposta (fis. 353 a 354), informando que a contratação d sua rede credenciada é realizada individualmente.

Contudo, em lugares que não consegue11 contratação direta, tem contratos intermediados pela Unimed. Destaca, contudo, que nessa reião, possui contratação direta e individual. Alega que tiveram dificuldades de contratar cooperados da Unimed, vez que "em contato com profissionais, tivemos como resposta, não poder se cre4enciar a outras operadoras além da Unimed" (fl. 353). Informa que não enfrentou dificuldades de contratar hospitais, clínicas ou laboratórios que atuam nessa região. 40. Em 19 de novembro de 2009, a Paraná Saúde protocolou resposta (fi. 361), informando que não tem conhecimento de nenhum programa de incentivo de exclusividade por parte da Unimed e que tampouco enfrentou dificuldade de se credenciar a Hospitais, clínicas ou laboratórios em virtude de pressões exercdas pelas Unimed. 41. Em 25 de novembro de 2009, foi recebida na SDE a manifestação da ANS quanto à conduta investigada no presente processo, em consonância com o disposto no parágrafo terceiro da Cláusula Terceira do Acordo de Cooperação Técnica SDE/CADE/SEA]ANS. Em sua manifestação, (fis. 362/368) a ANS, inicialmente, expressa inteira concordância com os termos da Nota Técnica de instauração do Procsso e apresenta suas considerações sobre os impactos causados no setor de saúde suplementar pela prática de unimilitância, aduzindo, em síntese, que: O art.

18, III, da Lei n°9.656, de 3 de junho de 1998, dispõe claramente ser direito do prestador de serviços "a manutenção de relacionamento de contratação, credenciamnto ou referenciamento com número ilimitado de operadoras, sendo expresamente vedado às operadoras, independente de sua natureza jurídica constititjva, impor contratos de exclusividade ou de restrição à atividade profissional"; a A Agência Nacional de Saúde Suplementar sempre coibiu a unimilitância, tipificando-a como infraço administrativa (artigo 4°, inciso 1, da Resolução de Diretoria Colegiada n° 24, de 13 de junho de 2000, e artigo 41 da vigente Resolução Normativa n° 124, de 3 de abril de 2006). Com essa finalidade, instaurou 79 (setenta e noiie) processos administrativos sancionadores pela prática de unimilitância, que restltaram, em primeira instância, na aplicação de multas em 47 (quarenta e sete) processos, as quais, somadas, alcançam a cifra de R$ 1.086.320,00 (um milhão,, oitenta e seis reais e trezentos e vinte centavos); Percebendo que a imposição de multas na esfera administrativa não vinha trazendo a efetividade preteiidida para o combate à unimilitância, a ANS editou a Resolução Normativa n° 175, de 22 de setembro de 2008, na qual passou a exigir a inserção de cláusula que reproduza a determinação contida no art. 18, III, da Lei no 9.656/19981 nos esffitutos sociais das operadoras de planos de saúde Preceitua o dispositivo:

"Nenhum dispositivo deste Estatuto deverá ser interpretado no sentido de impedir os profissionais cooperados de se credenciarem ou referenciarem a outras operadoras de planos de saúde ou Processo Administrativo n 08012.008738/2007-72 Página 9/27 1 - - - ---------- MINISTRI0 DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONOMICO organizadas sob a forma de cooperativa, como condição para a concessão e a manutenção da autorizaçãb de funcionamento dessas operadoras de planos de saúde; A mão-de-obra especializada é o principal "insurno" para a oferta de planos de saúde. A contratação dç mão-de-obra médica ou odontológica por operadoras de planos de saúde é rea izada junto aos profissionais disponíveis na área de atuação da operadora, diarte da inviabilidade econômica de trazer esses tipos de profissionais de outras áres. Assim, uma operadora de planos de saúde que capte parte significativa dessa mão-de-obra e lhe exija exclusividade, afastando o acesso dos concorrentes çfetivos ou potenciais a esse "insumo", dominará o mercado em que atua escorando-se na criação de artificial barreira à entrada de concorrentes, quando, em condições competitivas, a liderança de mercado só poderia ser obtida exclusiv1amente pela eficiência do agente econômico; Cada "singular" integrante do Sistema UNIMED é mais do que uma pura e simples cooperativa de mio-de-obra médica. Trata-se de sociedades de pessoas que organizam atividade eçonômica.

Com efeito, existe uma substancial diferença econômica entre urna cooperativa de médicos comum (como as COOPANESTs, cooperativas de anestesistas) e as UNIMEDs. Enquanto as cooperativas de médicos comuns organizam a prestação de serviços médicos, as UNIMEDs fazem muito mais do que isso, dedicando-se à intermediação financeira entre o público consumidor e uma rede prestadora composta de hospitais, clínicas, laboratórios e consultórios, na qual a organização da prestação de serviços pelos consultórios do cooperados se mostra apenas um meio para a execução da atividade-fim das UNIMEDs; Se as UNIMEDs praticassem apenas atos cooperativos, consistentes na organização da prestação de serviços médicos pelos cooperados, não seria necessário o seu registro perante a Agência Nacional de Saúde Suplementar, que não cuida da simples prestação de serviços de saúde (ou seja, não fiscaliza o funcionamento de consultórios médicos, hospitais e laboratórios), mas sim da operação de planos de saúde, caracterizada pela preponderância da intermediação ,financeira entre o público consumidor e a rede prestadora de serviços, corno se depreende do art. 1°, 1, da Lei n° 9.65611998. Essa peculiaridade não cem passado despercebida para o Superior Tribunal de Justiça, que em julgados recentes tem reconhecido pela as UNIMEDs, além do estrito ato cooperativo, também exercem atividade mercantil (confira-se, por exemplo, o AgRg no REsp 751.4601MG, 2 Turma, Rel. Mm. Mauro Campbell Marques, DJe 13/0212009);

O §40 do art. 29 da Lei n° 5,741/71 ("Não poderão ingressar no quadro das cooperativas os agentes do comércio e empresários que operem no mesmo campo econômico da sociedade."), frequentemente invocado pelas UNIMEDs, não se presta a servir de sustentáculo da unimilitância. Primeiro, porque, sendo o campo seguradoras especializadas em saúde, que atuam regularmente no mercado de saúde suplementar, bem como deverá ser considerado nulo de pleno direito qualquer dispositivo estatutário que possua cláusula de exclusividade ou de restrição à atividade profissional". Processo Administrativo n0 08012,008738/2007-72 Página 10/27 1 Volume de Processo 2 (0039 12.008738/2007-72 1 pg. 521 re 1 - --, ICI11V? 4f X .aAsr MINIS)lÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA E DIREITO ECONÔMICO econômico explorado pelas UNTMEDs é a operação de planos de saúde, a vedação só se aplicaria 4 pessoas naturais que atuassem como operadoras de planos de saúde - o que seria impossível, pois somente pessoas jurídicas podem ser operadoras de piano de saúde, ou, no máximo, pessoas naturais que controlassem uma operaddra de pianos de saúde, o que não é o caso do cooperado que simplesmente prestú serviços a uma operadora de planos de saúde concorrente de uma interante do Sistema UNIMED.

Segundo, porque em momento algum o dispo$itivo impõe ao cooperado que exerça sua atividade econômica exclusivamente por meio da cooperativa, à moda de um regime de dedicação exclusiva, limitando-se a vedar o ingresso de empresários nos quadros cooperativos pela razão de que o intuito de lucro que caracteriza a atividade empresarial é incompatível com o ideal clássico do cooperativismo; Sob o ponto de vista da operação de planos de saúde, tanto no seu aspecto econômico quanto jurídica (art. 10 da Lei n° 9.656/1998), a UNIMED é mais do que uma simples cooperativa e o cooperado é mais do que um simples sócio" da UNIMED: ele é um prest4dor de serviços integrante da rede oferecida ao público consumidor pela operador organizada sob a forma de cooperativa. 42. Em 02 de dezembro de 2009, a CASSI protocola resposta (fis. 379 a 393), informando que a contratação de prestadores de serviços pela CASSI se dá por meio de prospecção no mercado de profissionais que atendem os requisitos estabelecidos em norma por desta Entidade. Destaca,a inda, que desccnhece programa de incentivo a exclusividade praticado pela Unimed Regional Maringá. Alega também que a maioria dos prestadores que solicitam descredenciamento informa o desinteresse no atendimento via convênio, ou por motivos particulares e dificuldades nos recebimentos. 43. Em 24 de março de 2010, a ANS encaminha resultado da investigação sobre a suposta prática de unimilitância por p.rte da Unimed Regional Maringá (fis.

397 a 402), investigada pelo Núcleo Regional de Ficalização do Paraná da Agência - NURAF PR. Foram escutados quatro médicos cooperados, Si Danilo Andreo, Sra. Josiele Feriu, Sra, Rosana Borges e Sra. Maria Ingracia. Todos informarim que não sofrem imposição da Unimed Regional Maringá para restrição ao atendimento db outras operadoras. Além disso, informaram os outros planos que atendem, sejam eles, Sul Aniérica, Copel, Saúde Caixa, Cassi, PAS-Itaú, Correios, dentre outros. Na oportunidade, encami4ha o Guia Médico da Unimed Regional Maringá (fis. 403 a 488) e a lista das investigações quá o NURAF PR já realizou na Representada (fis. 489 a 502), 44. Por considerar o processo satisfatoriamente instruído, a d. Secretária de Direito Econômico, em 23 de março de 2010, determinou o encerramento da fase instrutória do mesmo, oportunizando à Representada, assim, pazo para apresentação de alegações finais (fis. 503 a 507). A Representada, no entanto, não se manifestou. o 45. Este éo relatório. Processo Administrativo n° 08012.008738/2007-12 Página 11127 MINISTRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA »E DIREITO ECONOMICO II. ANÁLISE 46. Consoante já apontado na peça que inaugurou o Processo Administrativo em epígrafe, dispõe o presente caso, mais unta vez, acerca da já conhecida e reiteradamente punida hipótese de imposição de exclusividade na prestação dos serviços médicos por parte de uma cooperativa de trabalho médico. 47.

Como regra, a prática em comento é viabilizada por instrumentos normativos internos das cooperativas que estabe1ecen a exclusividade na prestação dos serviços médicos, também conhecida como unimilitância como um dos deveres dos cooperados, firmando, inclusive, a hipótese de exclusão dos quadros da sociedade daqueles que, em descumprirnento à determinação, disponibilizarem seus servços a outras operadoras de planos de saúde. 48. De acordo com dados fornecidos pelo CADE, até agosto de 2008, foram julgados e condenados sessenta casos relativos à matéria em questão, número este que representa aproximadamente 35% (trinta e cinco por cento) das condenações do Colegiado desde a promulgação da Lei n° 8.884/94. 49. As referidas decisões são uníssonas no sentido de imputar como ilícita a prática de imposição de unimilitância, sob as vistas da lei antitruste brasileira, ao passo que limitam o acesso de novas empresas ao mercado, dificultam o funcionamento ou desenvolvimento de competidores e impedem o acesso de conborrentes à mão-de-obra médica2. 50. O posicionamento do CADE quanto à prática da unimilitância tem ganhado, recentemente, respaldo do Superior Tribunal de Justiça, merecendo posicionamentos favoráveis da Primeira e da Terceira Turma do e. Tribuna13. A ementa do Recurso Especial a° 7681 18/SC, julgado em 11 de março de 2008, nesse sentido, dispõe: "1.

Os contratos de exclusividade das cooperativas médicas não se coadunam com os princípios tutelados pelo atual ordenamento jurídico, notadamente à liberdade de contratação, da livre iniciativa e da livre concorrência. 4. Deveras, a Constituição Federal, de índole pós-positivista, tem como fundamentos a livre concorrência, a defesa do consumidor, a busca pelo pleno emprego (art. 170, !V, V e VII! da CF), os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, bem assim, a dignidade da pessoa humana, como fi4ndamentos do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1°, incisos III e IV), com vistas na 2 Veja-se, a guisa de exemplo, as decisões proferidas nos seguintes casos: 08000.00118665194-84, 08000.02671111995-32, 08000.00645711996-28 08000.011922/1997-04, 08012.01027111998-51, 08012.01136311999-93, 08012.004025/2000-63, 08012.003083/2001-51, 08012.002475/2002-83, 08012000429/2003-21, 08012.00071112004j99, 08012.003118/2005-85, 08012.010712/2005-22 e 08012.000629/2006-26. O mesmo entendimento tem ganhado respaldo no Tribunal Regional da l Região. Nesse sentido são as manifestações expressas nos seguintes precedentes: MAS n° 2000.34.00.007650-2/DF, AO ri0 2002.01.00030647-0/DF e AO n° 2002.01.00.002752-0/DE Processo Administrativo n° 08012.008738/2007-72 T008738/2007.72/p, £ ___--- Página 12/27 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA j)E DIREITO ECONOMICO construção de urna socied.i4e livre, justa e solidária (CF, art.

3°, I) e com ratio essendi dos direitos dos trbaihadores a liberdade de associação (art. 80. da Regras maiores que prevaiecem a interdição à exclusividade 5. Destarte, o direito pleiteado pela recorrente compromete, por via obliqua, os direitos à scuide (CF. art, 196), na medida em que a exclusividade cerceia o acesso àqueles médicos profissionais vinculados à cooperativa. 6. Destarte, a tutela dos interesses privados não podem se sobrepor ao interesse público, notadamente quaqdo envolver interesses constitucionais indisponíveis." 51. O tradicional posicionamento do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) sobre a matéria, que vinha sendo, conforme visto acima, respaldado pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgamentos espasos, foi consolidado no ano de 2009, a partir do exame dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n° 191.0804, julgado em 16 de dezembro de 2009 pela Corte Especial do Tribunal, q1e, à unanimidade, decidiu pela ilegalidade da cláusula impositiva da unimilitância, in verbis: EMBARGOS DE Di VER QÊNCÍA EM RECURSO ESPECIAL COOPERATIVA MÉDICA. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE. !NVALIDADE. 1. É inválida a cláusula inserta em estatuto de cooperativa de trabalho médico que impõe exclusividade aos mdicos cooperar/os (interpretação sistemática do artigo 29, parágrafo 4°1 da Lei n°5.764/71). 2. Embargos de divergência pcolhidos. 52. Em seu voto, assinalou o Conselheiro Relator, Ministro Hamilton Carvalhido:

"De todo o exposto, resulta que, mesmo antes da edição da Lei n 9.656198, é inválida a cláusula inserta em estatuto de cooperativa de trabalho médico que impõe exclusividade aos médicos cooperados, seja por força da dignidade da pessoa humana e seu direito à saúde, seja por força da gárantia à livre concorrência, à defesa do consumidor, aos valores sociais do trabalho d à livre iniciativa". 53. A conduta, no entanto, ten ganhado, hodiernamente, novas vestes, em vistas da intensificação dos mecanismos de represão recentemente adotados pela ANS e pelos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Desta feita, dada a impossibilidade de manutenção das disposições estatutárias ou regimentais vedadas pela Resolução Normativa da ANS n° 175/2008 e pelos reiterados julg4dos do CADE, a SDE tem observado que as denúncias mais recentes que retratam a prática de inimilitncia vêm acompanhadas de novos mecanismos de coerção, tais como a instituição de programa de pontos ou honorários diferenciados para atendimento exclusivo a beneficiários 1Jiimed ou mesmo a exclusão de cooperados dos guias médicos, o que impossibilita que o be»eficiário do plano de saúde procure os serviços do referido profissional por desconhecer que o médico faz parte da rede credenciada da cooperativa. A institucionalização de tais estratégias, aliadas ao poder de mercado ordinariamente detido pelas Cooperativas, induz ao atendimento exclusivo por parte dos profissionais e ao conseqüente 11 Embargante:

Agência Nacional de Saúde Suplmentar. Embargada: TJnimed Rio Claro Cooperativa de Trabalho Médico. O CADE foi admitido na ação como assitente da Embargante. 52 Processo Administrativo n° 08012.00873812007-U Página 13/27 CIN MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO t fechamento do mercado, em vista da impossibilidade de acesso de outras operadoras à mão-de-obra médica. 54. Por outro lado, conforme se verá detidamente a seguir, o importante poder de mercado em regra detido pelas cooperativas médicas tem viabilizado restrições concorrenciais não apenas diretamente no mercado de prestação de serviços médicos, como igualmente em mercados umbilicalmente entrelaçados a este, como é a hipótese dos serviços hospitalares que, na dependência econômica das cooperativas médicas, permitem que seus plantões sejam comandados exclusivamente por médi4os cooperados e que os mesmos exijam que os atendimentos a outras pessoas, que não as beneficiárias da cooperativa médica, ainda que detenham planos de saúde conveniados, sjam pagos a preço de consulta particular. 55.

Os contornos a cada dia niais contundentes da prática, assim como a incisividade nos mecanismos de coerção adotados pels cooperativas para garantir os resultados da prática no mercado de prestação de serviços médicds, nessa esteira, desafia os órgão do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência não apenas a refletir e aprimorar os mecanismos de repressão à prática, assim como de prevenção da msrna, objetivando, portanto, conferir a consumidores e concorrentes um ambiente concorrencial mais competitivo. 56. Face tal preocupação, impende, inicialmente, traçar alguns conceitos importantes ao fortalecimento das bases teóricas que permeiam as discussões habitualmente presentes nas hipóteses de imposição de exclusividade na prestação de serviços médicos para, posteriormente, adentrarmos, pormenorizadamente, nos liames fáticos e jurídicos que singularizam o presente caso. 11.1. Considerações acerca da natureza jurídica das cooperativas 57. As Unimed s constituem-se como cooperativas, instituídas por médicos das mais diversas especialidades, que têm como objeto a prestação de serviços médicos em área geograficamente pré-determinada. Nessa qualidade, portanto, embora argumentem a inexistência de fins lucrativos, as Unimed s exercem atividade econômica, ao passo que disponibilizam ao mercado um produto de saúde suplementar - pitzo de saúde - condicionado ao pagamento de contraprestação pecuniária contratualmente pré-fbda.

Distingue-se, nessa linha, a natureza das relações travadas entre cooperativa e cooperad (regidas pela Lei n0 5.767171)5 e entre a cooperativa e os beneficiários dos planos de saúde or ela oferecidos (subordinadas aos ditames da Lei n° 9.656/98)6. Tal qual preceitua o artigo 79 da Lei n0 5.767171: "Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. Ftb úniço. Obcxiio não inc dent, nem c raderpaewzih de Esta relação, destarte, é regida pelos ditames da Lei n°9.656/98 que, nomeadamente em seu artigo 10, incisos 1 e 11, classifica como operadora de plano de saúde pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão que opere produto, serviço ou contrato que resulte na "prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou nâo de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga Processo Administrativo n°08012.008738/2007-72 Página 14127 M1NISTR1O DA JUSTIÇA SECRETARIA 1)E DIREITO ECONÔMICO 58.

As cooperativas, por seu timo, são sociedades simples de pessoas que, embora exerçam atividade econômica, não possem fins lucrativos. Seus resultados, quando positivos, são destinados à reserva ou fundo, ou, ainda, distribuídos entre os sócios, na proporção das operações por eles realizadas7. Tais soiedades não necessitam de autorização estatal para criação (artigo 5°, inciso XVIII da CF) e são taxativamente fomentadas pelo texto constitucional (2° do artigo 174 da CF), possuindo regÇLlamentação específica nos artigos 1092 e seguintes do Código Civil e nas Leis nS 5.764/71 e 9.87/99. 59. Na qualidade de operadoras de planos de saúde que são, as Unimed s submetem- se às disposições expressas pela Lei n° 9.656/98 e, nessa posição, estabelecem-se como intermediadoras das relações fundadas eptre médicos e consumidores. Médicos, nesse cenário, atuam não apenas como sócios das cooprativas, mas como efetivos prestadores de serviços que compõem a rede disponibilizada pela operadora a seus beneficiários. 60. As Unimed s integram o chamado Sistema Empresarial Cooperativo Unimed, nascido em 1967 com a criação da Unimed Santos/SP. O Sistema Unimed está presente em 74,9% do território nacional, é composto por 377 cooperativas médicas (que possuem, conjuntamente, mais de 15 milhões de beneficiários), 10 federações e diversas empresas criadas para oferecer suporte às Unimed s (tais como UniCred, Seguros Unimed e outras).

Ademais, o Sistema Unimed possui mais de 106 mil médicos, 3.244 hospitais credenciados e, de acordo com dados divulgados na página eletrônica da Unimed do Brasil, 34% do mercado nacional de planos de saúde8. 61. O Sistema Unimed é captaneado pela Confederação Nacional das Cooperativas Médicas Unimed Brasil, sociedade civil de responsabilidade limitada, fundada em 1975, que possui como missão "representar, integrar e orientar a atuação das cooperativas médicas e empresas da Sistema, defendendo, fortalecendo e consolidando a marca Unimed". 11.11. Da inexistência de comando legal que autorize a imposição de exclusividade e da submissão das cooperativas aos ditames da Lei n0 8.884/94 62. Figura como argumento recorrente apresentado nas defesas das Unimed s em processos acusatórios em tramitação nesta Secretaria de Direito Econômico a alegação de que: i) a Lei n° 5.741/71 tutela a consagração da "fidelidade societária" nos quadros normativos internos das cooperativas; e ii) as cooperativas de trabalho médico não se submetem, por sua própria natureza, aos ditames da Lei n° 8.884/94. 63. Consoante o raciocínio comumente levantado nas defesas das Unimed s, o artigo 29, §4° da Lei n° 5.741/71, supostamente, confere guarida à imposição da exclusividade na integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor" TOMAZETTE. Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societário.

Vol. 1. São Paulo: Atlas, 2008, pp. 610-622. 8 Informações colhidas na página eletrônica do Unimed do Brasil: www.unimed.com.br. Acesso em lO de setembro de 2009. Processo Administrativo n 08012.00873812007-72 Página 15127 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA »E DIREITO ECONOMICO prestação de serviços médicos. Para elucidar a questão, vejamos o que diz o §4° do artigo 29 da Lei n° 5.741/71: "Não poderão ingressar no quadro das cooperativas os agentes de comércio e empresários que operem no mesmo campo econômico da sociedade". 64. Conquanto se registre aqui a interrogação quanto à constitucionalidade do dispositivo legal sob a égide da interpretação conferida pelas cooperativas médicas, nomeadamente em razão dos pilares regentes da ordem econômica consagrados pela Carta Política de 1988, à Administração Pública não fora concedida competência para, concreta ou abstratamente, avaliar a constitucionalidade dos dispositivos legais9. No entanto, tal digressão toma-se mesmo dispensável em vista dQ quanto preceituado no §4° do artigo 29 da Lei n° 5.741/71. Isso porque, o dispositivo legal menciona a impossibilidade de que cooperados exerçam atividade concorrente à oferecida pela cooperativa e, na hipótese específica dos planos de saúde, tal se configuraria apenas e tão somente se o cooperado constituísse, ele próprio, sua operadora de plano de saúde.

Para tanta, seria necessária a criação de pessoa jurídica e o cumprimento de todos os requisitos fixados na lei de regência da atividade (Lei n° 9,656/98). 65. O médico, por outra borda, na qualidade de credenciado de uma operadora de plano de saúde, figura como prestador de serviços contratado, não pode ser classificado corno empresário ou como integrante de tal operadora, não havendo como considerá-lo como longa manus da empresa, para legitimar eventual interpretação no sentido de que o profissional caracteriza-se como concorrente da ooperativa e, portanto, encontra-se vedado ao cooperativismo. 66. O Código Civil de 2002 conceitua a posição de empresário como aquela detida por quem exerce profissionalmente atividade econômica, que, por sua vez, em linha com vasta doutrina, é marcada pelas características da economicidade, organização, profissionalidade, assunção de risco e direcionamento ao mercado. Vejamos, iii verbis, a letra do caput do artigo 966 do Codex: "Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços." 67. Na qualidade de prestador de serviços de outra operadora que não a cooperativa, o médico não compartilha responsabilidade com a primeira e tampouco participa de seus 1 dividendos. Recebe, nessa condição, apenas e tão somente os honorários decorrentes dos atendimentos realizados a beneficiários da rspectiva operadora de planos de saúde. 68.

Por outro lado, se não bastasse clareza transcendente ao capta do dispositivo em comento, e para que não restem dúvidas a respeito do descabimento da interpretação conferida Veja-se, nesse sentido, as precisas lições de Luís Roberto Barroso: BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 69-72. ° TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresârial: teoria geral e direito societário. 01. cit., pp. 41-45. Processo Administrativo n°08012.008738/2007-72 Página 16127 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO ao preceito legal pelas cooperativas de trabalho médico, vejamos o que dispõe o parágrafo único do aludido comando legal: "Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa." 69. O médico, portanto, na qualidade de prestador de serviços de uma operadora de planos de saúde diversa da cooperativa médica, em hipótese alguma, como ressaltado anteriormente, poderia ser classificado como empresário daquela, vez que, para além de não compartilhar os riscos inerentes ao exercício da atividade de intermediação financeira entre o consumidor e a rede prestadora de serviços de assistência à saúde, desempenha atividade intelectual, de natureza científica". 70.

Por outro viés, no que diz respeito à conjecturada isenção das cooperativas à legislação de defesa da concorrência, é preciso registrar que, embora taxativamente fomentadas pelo texto constitucional, as cooperativas não estão isentas da aplicação da Lei Antitruste. Inexiste, em verdade, a priori, a teor do quanto previsto pelo artigo 15 da Lei n° qualquer isenção legal a quaisquer pessoas, sejam elas naturais ou jurídicas, a elidir a aplicação da legislação de defesa da concorrência pátria 3. Aplicam-se, destarte, as disposições da lei de defesa da concorrência inclusive às sociedades constituídas em forma de cooperativas, figurando-se como rotineira a imputação de responsabilidade por condutas anticompetitivas no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência a entidades assim organizadas. 71. O ordenamento jurídico brsileiro tutela o direito ao cooperativismo, mas não permite qualquer ato que configure infração contra a ordem econômica. Os princípios constitucionais, como é intrínseco à sua própria natureza, não têm caráter absoluto e o exercício de concretização de cada um deles demonstra o império de limitações recíprocas. A livre iniciativa, dessa forma, corno princípio inerente à ordem econômica, adstringe-se aos limites do âmbito normativo conferido à livre concorrência. 72.

Às autoridades de defesa da concorrência, nesse diapasão, cabe conferir concretude ao quanto consagrado pelo legislador, prevenindo e reprimindo quaisquer atos que configurem infração contra a ordem econômica, ainda que tenham como autores sociedades 11 No mesmo sentido conduz o Enunciado 194 da tU Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: "Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores da produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida." 12 Dispõe o preceito legal: "s: a Lei aplica-se 1s pessoas jTsicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. 13 Observem-se, assim, as precisas colocações da doutrina: "No art. 15 da lei concorrencial (Lei n° 8884/94) o legislador corretamente atribuiu d lei a amplitude acima sugerido. Declara-se a aplicabilidade dos dispositivos legais a qualquer pessoa física e jurídica bem como a qualquer associação de entidades ou pessoas, de fato ou de direito, com ou sem personalidade jurídica. O objeto é claramente, portanto, abranger todos os modos de exercício de atividade econômica, sob qualquer forma jurídica possível.

O Único requisito é que esse exercício seja dotado de uma certa organização que atribua caráter duradouro, tornando possível atribuir ao objetivo econômico caráter autônomo." (grifos nossos). CONTARAM, Fábio I$onder. SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, 0,532. Processo Administrativo n°08012.008738/2007-72 Página 17127 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONOMICO fomentadas pelo texto constitucional. O fto de constituírem-se como sociedade de pessoas, sem fins lucrativos, não exime e tampouco resguarda as cooperativas da incidência da legislação antitruste. Como agentes econômicos que são, submetem-se à intervenção do Estado, que agirá no mercado de modo a equilibrar as relaçes travadas entre seus players. 73. A Lei n° 9.656/98, que dispõe acerca dos planos e seguros privados de assistência à saúde, por outro viés, expressa em seu artigo 18, inciso III que o prestador de serviços tem direito "a manutenção de relacionamentó de contratação, credenciamento ou referenciamento com número ilimitado de operadoras, sendo expressamente vedado às operadoras, independente de sua natureza jurídica constitutiva, impor contratos de exclusividade ou de restrição à atividade profissional". 74.

Observa-se, nesse sentido, que a lei que regula as atividades dos planos de saúde não consagra qualquer tipo de isenção às cooperativas médicas, fixando mesmo regra em sentido oposto, ao passo que veda, peremptoriamente, sob a égide regulatária, a imposição de exclusividade na prestação de serviços médicos por quaisquer operadoras, independentemente de sua natureza jurídica constitutiva. 75. Foi em atenção ao referido preceito que, adotando postura pró-ativa que reflete a preocupação da Agência com as reiteradas práticas de imposição de exclusividade na prestação de serviços médicos e em vista da constátação de insuficiência de efetividade decorrente tão somente das disposições contidas na Lei n° 9.656/98, a ANS editou, em setembro de 2008, a Resolução Normativa n° 175, passando a exigir, como condição para a concessão e manutenção de autorização de funcionamento a incluso de cláusula nos estatutos sociais das operadoras de planos de saúde, inspirada em decisões anteriores do CADE, com o seguinte teor: "Nenhum dispositivo deste Estatuto deverá ser interpretado no sentido de impedir os profissionais cooperados de se credenciarem ou refrenciarem a outras operadoras de planos de saúde ou seguradoras especializadas em saúde, que atuam regularmente no mercado de sqúde suplementai bem como deverá ser considerado nulo de pleno direito qualquer dispositivo estatutário que possua cláusula de exclusividade ou de restrição à atividade profissional." 76.

Vê-se, sob essa égide, que nem a Lei n° 9.656/98 e tampouco os instrumentos normativos que visam regulamentar sua aplicação acolhem qualquer tipo de isenção às 1 cooperativas quanto à possibilidade de exigirem de seus médicos a prestação exclusiva de serviços. Estipulam, em medida inversa, verdadeira vedação, sob o ponto de vista regulatório, da adoção de tais condutas, fixando, adrede, significativas sanções e importantes mecanismos de coibição da prática. 77. Face o exposto, conclui-se peja inconteste possibilidade de aplicação da legislação de defesa da concorrência às cooperativas médicas, inexistindo, nesse passo, quaisquer dispositivos legais que eximam ou legitimem a adoção de condutas anticompetitivas por tais sociedades. 1 Processo Administrativo n° 08012.00873812007-72 Página 18J27 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 11.111. Da definição do mercado relevante e do poder de mercado detido pela Representada 78. Vencidos os pressupostos conceituais e legais supra, antes de analisar pormenorizadamente as peculiares características que singularizam o caso em apreciação, é preciso mover nossas atenções à definição do mercado relevante. 79. Conforme informação constante no Anuário da ANS, o faturamento bruto da Unimed Regional Maringá no exercício de 2006 chegou à cifra de R$ 107.375.000,00 (cento e sete milhões, trezentos e setenta e cinco mil reais) 14.

Além disso, de acordo com dados colhidos em sua página eletrônica15, a Representada possui cerca de 143 mil clientes, 18 hospitais, 27 laboratórios e 51 clínicas credenciados em Maringá e área de abrangência. Além disso, possui clínicas de fonoaudiologia, fisioterapia, psicologia e nutrição exclusivas para os clientes, contando, ainda, com serviços de Atendimento Domiciliar, Centro de Oncologia, SOS Unimed, programas de Medicina Preventiva e Pronto-atendimento. Destaca-se, também, que possui mais de 760 cooperados médicos cooperados que, ao ingressarem na Cooperativa subscrevem, no mínimo, 167 (cento e sessenta e sete) quotas no valor de R$ 240,00 (duzentos e quarenta) reais cada (artigo 5 § 1° e artigo 6° do Estatuto Social da Unimed Regional Maringá .- fls. 75), o que corresponde a um valor mínimo de acesso de R$ 40.080,00 (quarenta mil e oitenta) reais. 80. Feitas essas considerações introdutórias acerca das particularidades da Representada, cumpre colacionar importantes conceitos para a compreensão do mercado relevante ora analisado, instituídos pela Lej n° 9.656198, a saber: Plano privado de assistência à saúde (art. 1°, inciso 1):

"prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livrement escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembplso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor". Operadora de plano de saúde (art. l, inciso II): pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedadè civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opera, administra ou comercializa plano provado de assistência à saúde.". (grifos nossos) 81. Verifica-se, nesse sentido, que o artigo 10, jflO 11 da Lei n° 9.656198 estabeleceu as modalidades sob as quais podem se organizar as operadoras de saúde. A RDC n° 39, expedida pela ANS, em 27 de outubro de 2000, regulamentou o referido dispositivo, especificando sob A informação encontra-se disponível na folha 305 do Anuário da ANS de 2006, divulgado em sua página 1 eletrônica: www.ans.gov.br. 15 lupJ/www.unimedniaringa.com.br/?pghistoriaDaooperativa, acessado em 29 de abril de 2009.

Processo Administrativo n°08012.008738/2007-72 Página 19127 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA pE DIREITO ECONÔMICO quais modalidades uma operadora pode exercer sua função, segundo a natureza de sua operação. São elas: i) administradoras - administram planos de assistência à saúde, financiados por operadora; não assumem io risco decorrente da operação desses planos e não possuem rede própria, credencíada ou referenciada de serviços médico-hospitalares ou odontológiaos; ii) cooperativa médica ou odontológica - sociedades de pessoas sem fins lucrativos, constituídas coijforme o disposto na Lei n° 5.764, de 16 de dezembro de 1971, que operam Planõs Privados de Assistência à Saúde ou exclusivamente planos odontológicos (i. e. TJnimeds ou Uniodontos); iii) autogestão - pessoa jijirídica de direito privado que, por intermédio de seu departamento de recursos humanos ou órgão assemelhado - ou diretamente vinculada ou não a enti4ade pública ou privada - opera plano privado de assistência à saúde exclusiamente ao grupo delimitado e fechado e aos grupos familiares dos beneficiários, limitado ao terceiro grau de parentesco, consangüíneo ou afim, conforme disposto na RN n° 137, de 14 de novembro de 2006; iv) medicina de grupo ou, odontologia de grupo - empresas ou entidades que operam Planos Privados de Assistência à Saúde ou exclusivamente odontológicos, geralmente por meio de rede própria;

v) filantropia - entidades sem fins lucrativos que operam Planos Privados de Assistência à Saúde e que tenham obtido o certificado de entidade filantrópica junto ao Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS; e vi) seguradoras especializadas em saúde - sociedades seguradoras que operam exclusivamente seguro saúde, devendo seu estatuto social vedar a atuação em quaisquer outros ramos ou 4iodalidades, conforme a Lei n° 10.185/01. 82. O artigo 16 da Lei n° 9.656/98 estabelece ainda que, quanto ao tipo de contratação, os planos podem ser: a) individual ou familiar; b) coletivo empresarial ou c) coletivo por adesão 83. À luz dessas definições, identifica-se que a Unimed Regional Maringá constitui-se como uma operadora de plano de saúde na modalidade cooperativa médica, que atua tanto no segmento de planos individuais quanto de planos coletivos. Sendo assim, planos individuais e Processo Administrativo n° 08012.008738/2007-72 Página 20127 ICV MINISERIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO planos coletivos serão definidos como segmentos do mercado de planos de saúde, aqui apontado como o mercado relevante do produto afetado. 84. Ainda na dimensão prodt.to, é necessário registrar que alguns precedentes do CADE consideravam que os seguros de saúde não compunham o mesmo mercado dos planos de saúde. Segundo exegese do CADE:

De acordo com a Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, a diferença básica entre planos e seguros reside no sistema de atendimento médico disponibilizado ao usuário/cliente. Enquanto as operadoras de planos dç saúde possuem rede credenciada de hospitais, laboratórios e médicos, restringindo o acesso de seus usuários a serviços médico-hospitalares previamente credenciados, as operadoras de seguro saúde trabalham com o sistema de reembolso de consultas, exames e internações (o cliente escolhe onde quer ser atendido e a seguradora reembolsa as despesas), o que eleva seus preços quando comparados aos preços de um plano de saúde. Note-se que com relação ao reembolso, cada seguradora paga segundo tabelas específicas de preços, defindas em contrato. ,16 85. Em Documento de Trabalho publicado, a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), registrou que, "seguido sua modalidade, aqueles produtos ofertados por PJs Ipessoas jurídicas] classificadas como Ca(Qgesfão não concorrem com os demais planos de saúde coletivos. Desta forma, a definição de planos de saúde coletivos, doravante, representará os planos de saúde coletivos exceto aqules ofertados por PJ5 classificadas na modalidade autogestão "7 86.

A inserção das "seguradoras de saúde" no mesmo mercado relevante dos "planos de saúde" tem se justificado na medida e0 que também as seguradoras passaram a constituir rede "referenciada", que aos olhos dos consumidores em nada se difere da rede credenciada indicada pelos planos de saúde. A regra do reembolso, antes disseminada pelas seguradoras, Trecho extraído do voto do então Conselheiro Cleveland Prates Teixeira, no Processo Administrativo a° 08012.00125012001-35, SEAE, Determinação de Mercados Relevantes no Setor de Saúde Suplementar. Março/2008. Embora tenha a SEAE optado por descartar aprioristicamente a inc[usão das autogestões, de natureza coletiva, por definição, no mercado relevante das demais operadoras de p]anosde saúde coletivos, é de se ponderar que casos haverá em que essa exclusão não se justificará. Em tese, as autogestões são criadas para a prestação de assistência à saúde a um grupo delimitado e fechado, como os servidores de determinado órgão ou empresa. gas há casos em que é possível observar que o "filtro" para ingresso rio plano, isto é, para fazer jus à assistênca prestada, é tão largo, englobando parentes, agregados e até relações distantes do membro "titular", que não se pode dizer que seja a autogestão delimitada e fechada. Nesses casos, grande parte da população poderá optar entre ssa autogestão e outra operadora de saúde, ao contratar o seu plano de saúde.

Logo, a correta delimitação do mercdo relevante, englobando ou não as operadoras de autogestão, deverá seguir uma análise caso a caso, e não generaliada. Em boa parte dos casos, o número de beneficiários ds operadoras de autogestão, quando comparado ao número de beneficiários total do mercado, ou ao número de bereficiários das grandes operadoras (cooperativas, medicinas de grupo ou seguradoras), poderá revelar a amplitude do filtro" adotado pela autogestão para permissão de ingresso de beneficiários, demonstrando se se trata ou não de concorrente no mercado relevante de operadoras de planos coletivos, Processo Administrativo n 08012.008738/2007-72 Página 21127 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA )E DIREITO ECONÔMICO também cedeu ao pagamento direto ao prestador, como feito pelas operadoras de medicina de grupo. Assim, não mais subsistem razões para apartar em outro mercado ou segmento as seguradoras. 87. Note-se, no entanto, que essa ponderação quanto à delimitação do mercado relevante sob a ótica do produto em nada afeta os fundamentos então delimitados para a instauração ou as bases da análise do presente caso, especialmente tendo em vista que, como sistemática tradicional do SBDC, o poder de mercado é aqui aferido pelo controle da mão-de-obra médica, e não pelo número de beneficiários, como se explicará adiante. 88.

O mercado relevante no setor de saúde suplementar, sob o ponto de vista geográfico, de acordo com o já registrado em Documento de Trabalho publicado pela SEAE e, reiteradamente, corroborado por inúmeros julgados do CADE, dentre os quais se ressalta o recente acórdão da Averiguação Preliminar n° 08012.00689912003-06 12, como regra, é delimitado por um município ou um conjinto deles, a depender da extensão geográfica da rede de prestadores. 89. Sendo assim, a dimensão geográfica do mercado relevante do caso em epígrafe estende-se à área de atuação da Representda, delimitada às seguintes cidades: Angulo, Astorga, Atalaia, Doutor Camargo, Floral, Floresta, Flórida, Iguaraçu, Itambé, Ivatuba Lobato, Mandaguaçu, Mandaguari, Marialva, Maringá, Munhoz de Meio, Nova esperança, Ourizona, Paiçandu, Presidente Castelo Branco, Santa Fé, São Carlos do Ivaí, São Jorge do Ivaf, Sarandi e Uniflor, todas localizadas no Estado do Pataná. 90. Definido o mercado relevante, impende avaliar se a Representada possui posição dominante, nos moldes do consagrado pelos §* 2° e 3° do artigo 20 da Lei no 8.884/94. Para a aferição da participação de mercado da Representada, necessário se faz observar o quantitativo total de médicos atuantes na região face o número de cooperados da Unimed Regional Maringá. Tal exame nos conduzirá a um panorama global acerca da posição que a Cooperativa exerce no mercado, nomeadamente quanto ao controlb de seu insumo. 91.

Em consonância com dados fornecidos pelo Conselho Regional de Medicina do Paraná, a região geográfica delimitada como mercado relevante no presente caso agrega o total de 712 (setecentos e doze) médicos, nas mais diversas especialidades. Diligência realizada junto à Unimed Regional Maringá (fis 136 a 15.) revelou a existência de 684 (seiscentos e oitenta e quatro) médicos cooperados à Representala. Portanto, é possível afirmar que a Representada detém 96,06 % do mercado relevante em questão. 19 92. Quanto ao número de beneficiários, a Unimed Regional Maringá, segundo dados da ANS20, possui 100.260 beneficiários, que representam 50,24% dos usuários de planos de saúde em sua região de atuação (dados dejünha de 2009). 93. A dicção do artigo 20, §§ 2° e 3° da Lei n° 8.884/94, nos conduz à conclusão de que a posição dominante do agente econônico é presumida quando este controla 20% (vinte por 18 Documento de Trabalho n°46 da SEAE. Março/2008. Disponível em www.seae.fazenda.gov.br. O critério adotado pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, baseado no quantitativo de médicos, reflele a necessidade de auferir o poder de mercado que a dooperativa tem em relação ao principal insumo das operadoras de planos de saúde. 20 A informação encontra-se disponível na folha 222 do Anuário da ANS de 2008, divulgado em sua página eletrônica: www.ans.gov.br.

Processo Administrativo n°08012,008738/2007-72 Página 22127 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONOMICO 1 rtá_ cento) do mercado relevante. Como observado acima, os dados constantes nos autos retratam que a posição no mercado da Representada ultrapassa o patamar de 96% (noventa e seis por cento). Dessa forma, é inegável a existência da posição dominante da Representada, quer pelo critério de número de beneficiários (utilizado pela ANS), quer pelo critério de médicos cooperados2 l, tradicionalmente empregado pelo SBDC. 94. Sendo assim, constatada a importante participação da Representada no mercado de planos de saúde na região, é preciso prosseguir na análise para verificar se os atos que pratica atentam contra os princípios norteadores da livre concorrência e caracterizam, portanto, infrações contra a ordem econômica tipificadas na Lei n° 8.884/94. 11.1V - Valoração dos indkios de infraço contra a Ordem Econômica 95. De acordo com a tradicional jurisprudência do CADE, poder de mercado agregado à imposição de unimilitância resulta em importantes efeitos negativos ao mercado, nomeadamente a potencial exclusão de concorrentes, em vista da criação de barreiras artificiais à entrada e permanência de concorrentes22. A Súmula 7, editada pelo CADE em 9 de dezembro de 2009, nesse sentido, explicita que:

"Constitui infração contra a ordem econômica a prática, sob qualquer forma manifestada, de impedir ou criar dificuldades a que médicos cooperados prestem serviços fora do âmbito da cooperativa, caso esta detenha posição dominante". 96. Contudo, em que pese a Representada deter significativo poder de mercado, e conquanto exista cláusula estatutária exigindo que os cooperados não exerçam atividades 21É de se ressaltar que o critério adotado pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, baseado no quantitativo de médicos, reflete a necessidade de aferir o poder de mercado que a cooperativa tem em relação ao principal insumo das operadoras de planos de saúde. f 22 Conferir, nesse sentido, as precisas considerações realizadas pelo então Conselheiro Cleveland Prates Teixeira no voto vista ao Processo Administrativo n°08012.001280/2001 35: "O efeito mais óbvio decorrente da imposição da cláusula de exclusividade por quem detém posiçõ dominante é a potencial exclusão de concorrentes, por meio da criação artificial de barreiras à entrada e permanência de concorrentes. (.) Entendo que a cláusula de exclusividade não se constituiria em infração à ardem econômica, caso a probabilidade de ocorrência de efeitos anticompelitivos decorrentes fosse nula. Todavia, não é este o casa das autos. A Unimed Encosta da Serra mantém contrato com cláusula de exclusividade com 85% 4os médicos que atendem à região.

E evidente que as empresas concorrentes acabam sem ter condições de acessô à grande parcela dos médicos e desse modo, é certo que as práticas adotadas pela Representada repercutem no mercado analisado, afetando-o de forma visível. Assim, impondo a exclusividade, a Representada limita substancialmente o número de médicos que podem ser contratados pelas empresas atuantes e potencialmente concorre fles. Neste contexto, é possível afirmar que em cidades dotadas de poucos médicos, a prática de exclusividade de filiação pode se tornar urna barreira à entrada importante no mercado de planos" (grifos nossos). Vejamos, ainda, as ponderações construídas pelo Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo, em voto proferido no Processo Administrativo n° 08012.000629/2006-26: "Este Conselho possui jurisprudência sólida sobre casos semelhantes a este. E entendimento pacífica que a prática da chamada uni militância, por planos de saúde detentores de Poder de mercado, configura infração à ordem econômica, já que obstrui o acesso de planos de saúde concorrenes aos médicas, recurso essencial a esta atividade, isso impede a entrada de novos ofertantes e enfraquece os que já aluam no mercado relevante em questão, o que diminui a concorrência e acarreta a alocação ineficiente de recursos, que acabam por ser transferidos dos consumidores para o agente dominador. Portanto, a existência de poder de mercado e de unimilitância é condição suficiente para caracterizar as infrações previstas no art.

20, 1, e !Vc/c art. 2/, IV e V. da Lei n &884194." (grifos nossos) Processo Administrativo n°08012.008738/2007-72 Página 23127 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO colidentes com o objetivo da cooperati a, a instrução conduzida pela SDE não identi Zi evidências de que tal cláusula esteja sendo empregada para eliminar ou coagir cooperados que se credenciem a operadoras concorrentes da Unimed Maringá. Examina-se. 97. Conforme se constata nas disposições do artigo 9° do Estatuto Social da Representada, para se associar o candidato não deve exercer atividade contrária aos propósitos da Cooperativa (fl. 76). Vejamos, assim, o arranjo literal do dispositivo: "Art. 9° - Poderão associar-se à Cooperativa, observados os dispositivos estatutários e regimentais, bem corno as possibilidades técnicas de prestação de serviços, reunião, controle e operações da cooperativa, os médicos devidamente inscritos no Conselho Regional de Medicina do Estado do Paraná, que: (,.) IV - não exerçam qualquçr atividade contrária aos objetivos e propósitos da cooperativa, prejudicial aos seus interesses ou com eles colidentes, 98. Além disso, o Art. 90 somado ao Art 20° do Estatuto Social da Representada, aponta para o fato de que cooperados poderão ser excluídos caso exerçam atividades contrárias aos propósitos da Cooperativa, in verbis: "Art. 20: O cooperado será excluído: II! - por deixar de atender aos requisitas estatutários de ingresso ou permanência na Cooperativa." 99.

Não obstante a existência de cláusula limitando que se associem como cooperados médicos que pratiquem atos atentatórios ao objeto da cooperativa, não foi identificado ao longo da investigação, repise-se, qualquer elemento que evidencie que a referida norma foi utilizada para coagir ou reprimir cooperados para que não atendessem a outras operadoras de planos de saúde concorrentes da Unimed Regional Maringá, vale dizer, não há indícios de que a Representada, valendo-se de tal cláusula, tenha eliminado cooperados pela dupla militância. 100. Consta nos autos, apenas, respostas das concorrentes da Unimed Regional Maringá oficiadas por esta Secretaria, que apontariam para uma dificuldade de inserção de concorrentes no mercado da Unimed Regional Maringá. De fato, aferiu-se que as operadoras Brasil Saúde Cia de Seguros (fis. 321 a 326) e Fundação Saúde Itaú (fis. 353 a 354) afirmaram ter dificuldades em credenciar hospitais ou aliciar médicos para suas entidades. Vejamos as afirmações prestadas pelas referidas operadoras à SDE: "em geral, são regiões de difícil inserção, onde sempre encontramos dificuldades para referenciar novos prestadores. Em nosso entendimento, parte dessas dificuldades são decorrentes do vínculo com a Uni,ned. Entretanto, não temos como comprovar esse fato, üma vez que os mesmos, na maioria das vezes, não formalizam a negativa." (Brasil Saúde - fls. 322 e 323).

Processo Administrativo n° 08012.00873812007-72 Página 24127 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO "da mesma maneira, entendemos que diversos pedidos de desreferenciarnento na região foram decorrentes desta razão, porém não tempos como comprovar, pois os prestadores ao solicitar o desreferenciamento, não apontam este como sendo o fator motivador". (Brasil Saúde - ti. 323). "em contato com profissionais, tivemos como resposta, não poder se credenciar a outras operadoras além da Unimed" (Fundação Itaú - fl. 353). 101. Não obstante, nenhuma dessas operadoras apresentou indício, prova ou qualquer outra demonstração de verossimilhança da afirmação, capaz de atribuir, de forma crível, à Representada a recusa de credenciamento de médicos e prestadores a outras operadoras. Não se identificou qualquer evidência de que as 4ificuldades dessas concorrentes em consolidar sua rede de prestadores tenham se originado em razão de exigência de unimilitância praticada pela Unimed Maringá. 102. Além disso, observa-se nos autos que a maioria das operadoras que comercializam planos de saúde na região de atuação d4 Representada, oficiadas pela SDE, afirmou que não possui dificuldades em contratar médiqos na região, ou ainda, que entre os médicos que compõem sua rede de prestadores de serviços, existem também cooperados à Unimed Regional Maringá. 103.

Nesse sentido, destaca-se a resposta do Programa Adventista de Saúde - PROASA que informou que "até o preseite momento, não enfrentamos nenhuma dificuldade em credenciar hospitais, clínicas ou lobo rçtórios" (fl. 310). Além disso, informou que "não recebemos nenhum pedido de descredenciamento de prestador em virtude de supostas pressões pela Unimed Maringá - PR" (fl. 310). 104. Da mesma forma, a Fundação Copel de Previdência e Assistência Social ressaltou (fis. 334 a 336) que não tem dificuldades de credenciamento na região e que não consta em seus arquivos solicitação de descredenciameto de médicos cooperados devido à imposição de exclusividade por parte da Unimed. 105. Nesta mesma direção orienta-se a resposta da Santa Rita Saúde (fl. 350), que destacou, também, que não tem dificuldades de contratar médicos, hospitais, clínicas ou laboratórios por pressão da Unimed e, tampouco, recebeu pedidos de descredenciamento em que o médico alegasse como motivo pressões da Unimed, 106. O Paraná Saúde afirmou, por sua vez, que "até a presente data não foi recepcionado por esta empresa nenhum pedido de descredenciamento de prestador em virtude de pressões exercidas pela Unimed" e qie "não enfrentou qualquer dificuldade em credenciar hospitais, clínicas ou laboratórios em virtude de pressões exercidas pela Unimed" (ti. 361). 107.

A Irmandade Santa Casa de Misericórdia afirma que "esta operadora de plano de saúde possui contratos com médicos cooperados da UNIMED, sendo que a Contratação se dó deforma direta e individual, através de Contratos de Prestação de Serviços com Profissionais" (ti. 328). Processo Administrativo Q 08012.008738/2007-72 Página 25127 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA iE DIREITO ECONÔMICO 108. Segundo a Caixa Econômica Federal, "mantemos contratos de prestação de serviços médicos cooperados da Unime( mediante contratação direta e individual entre estes profissionais e a Caixa Econômica Federal" (fl. 343) e, além disso, ressalta que não possui dificuldades de credenciamento na rgião, relacionados a uma suposta imposição de unimilitância pela Representada. 109. É importante atentar para o fato de que as operadoras de planos de saúde que afirmaram não encontrar dificuldades decredenciamento na região de atuação da Representada encontram-se organizadas em diferentes ijiodalidades: SANTA RITA SAUDE LTDA. MEDICINA DE GRUPO SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE FILANTROPIA MARINGÁ PARANA ASSISTENCIA MEDICA LTDA MEDICINA DE GRUPO FUNDAÇÃO COPEL DE PREVIDÊNCIA E AUTOGESTÃO ASSISTEN CIA SOCIAL 1 PROGRAMA ADVENTISTA DE SAÚDE - AUTOGESTÃO AUTOGESTÃO CAIXA ECONÔMICA FEDERAL 110. O não enfrentamento de dificuldades de contratação por operadoras constituídas sob diferentes modalidades é um importante elemento a ser considerado no presente caso.

Em geral, observa-se que as Unimeds tendenj a não punir ou pressionar seus cooperados a deixarem de atender operadoras de planos de saúde classificadas na modalidade autogestão23, vez que as interpreta como não sendo sua concorrente direta no mercado de comercialização de planos de saúde. No entanto, a vedação ocorre no ctso de empresas de medicina de grupo, estas sim vistas como entidades colidentes aos objetivos sociais das cooperativas Unimed. Neste Processo Administrativo, no entanto, as operaddras de medicina de grupo afirmaram não enfrentar dificuldades para o recrutamento de profisionais. 111. Destaca-se, ainda, que da çonfrontação dos nomes dos profissionais que atendem como ginecologistas pelos dois dos três principais concorrentes da Representada (fis. 220 a 229 e fls. 230 a 240), sejam eles o convênio Santa Rita Saúde Ltda. e a Paraná Assistência Médica - PAM, é possível constatar que havia mé4licos cooperados que prestam serviços a outros planos de saúde, o que apontaria também para o fato de que a Unimed Regional Maringá não impõe a seus associados exclusividade na prestaçãO de serviços médicos. 112. Assim, além de inexistirem cláusulas expressas que denotem a vedação ao credenciamento de cooperados a outras operadoras de planos de saúde, não há nos autos qualquer elemento que implique na demtrnstração de que a Representada induz ou coage seus cooperados a prestarem serviços de forma exclusiva.

1,3 De acordo com a SEAE, como regra, as autogestões excluem-se do mercado de planos de saúde coletivo, por se tratar, geralmente, de pessoa jurídica de direito pivado que administra a operacionalização do oferecimento de um plano de saúde a seus funcionários, sejam eles públicos ou privados. Dessa forma, os serviços ofertados pelas operadoras de autogestão seriam bens substitutos àqueles ofertados por outros tipos de operadoras apenas para os funcionários de ditas empresas jurídicas e seus dependentes. Isso porque, o acesso a esse tipo de plano é condicionado a ser ou não funcionário. Conseqü&itemente, um indivíduo qualquer não tem como opção viável os planos de autogestão. Processo Administrativo o° 08012.00873812007-7t Página 26127 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO IV. CONCLUSÃO 113. Por todo o exposto, entende-se que não foram confirmados os indícios de infração à ordem econômica no tocante à prática perpetrada pela Representada. Por esse motivo, recomenda-se o arquivamento do presente Processo Administrativo, recorrendo-se de ofício ao CADE, nos termos do art. 39 da Lei n.° 81884/94. 114. Estas são as conclusões. À consideração superior. 1 Brasília,, Lt de wru de 2010. - TMNÁ LEANDRO Especialista em Po1ítias Públicas e Gestão Governamental De acordo. Encaminhe-se à Sra. Diretora do DPDE. Brasflia,» de fiD de 2010. - AN frt MLRIA MELO NETTO CoordenadoraGeraI de Assuntos Jurídicos De acordo. Encaminhe-se à Sra. Seçretria de Direit onômico.

Brasilia, o25 de YV\OçÀu Ide2010.A 1AULA MARTINEZ Diretorapartamnto de Proteção e Defesa Econômica C; \Dourneta and Set nga\ta1.Ieandro\Meu documento,%\SDE\CGAJ\Unimilitãnela Processo Administrativo n°08012.008738/2007-72 Página 27127