Processo Administrativo nº 08700.000547/2008-95

FIL_ - Ministério da Justiça \ CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CA,E Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo Íi° 08012.007301/2000-38 Representante: Ministério Público do Estado do Piauí MP/PI - Serviço Especial de Defesa Comunitária - DECOM/PI Representados: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado do Piauí - SINDIPETRO-PI e José Duarte Saraiva Advogados: Audrey Martins Magalhães, Mansueto Martins Magalhães, Célia Leite Martins Magalhães e Josélio da Silva Lima Relator: Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08700.000547/2008-95 Representante: Ministério Público do Estado do Piauí - .MP/PI Representados: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado do Piauí - S1NDIPETRO-PI e José Duarte Saraiva Advogados: Brunno Dutra Rocha de Sousa, José Norberto Lopes Campelo, Nathalie Cancela Cronemberger Campelo, Raniel Barbosa Nunes e outros Relator: Conselheiro Marcos Paulo Verissimo EMENTA: Processos Administrativos. Representação feita pelo Serviço Especial de Defesa Comunitária / DECOM-PI contra José Duarte Saraiva e o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado do Piauí - SINDIPETRO-PI, em vista de indícios de prática de conduta comercial concertada, sob sua influência, no mercado de revenda de combustível de Teresina - P1; denúncia da Promotora de Justiça do Ministério Público do Estado do Piauí - MP/PI no mesmo sentido.

Pareceres da SEAE, da SDE, da ProCADE e do MPF pela condenação. Impossibilidade de utilização de prova considerada ilícita no processo em que foi originalmente produzida. Validade das outras provas. Obtenção e influência de conduta comercial concertada entre concorrentes. Conduta ilícita pelo objeto. Infração tipificada no art. 20, inc. 1, combinado com o art. 21, inc. II, da Lei n. 8.884/94. Aplicação de multa e outras sanções. 4 Na VOTO Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo Processo Administrativo n. 08012.007301 Processo Administrativo n. 08700.000547 1. Os Processos Administrativos sob análise, de ns. 08012.007301/2000-38 e 08700.000547/2008-95, têm como objeto condutas passíveis de reunião em uma única infração, sob o prisma da unidade infracional. Ambos têm poios passivo iguais, tratando de condutas impetradas pelos mesmos agentes e subsumíveis aos mesmos dispositivos legais. Assim, por diferirem apenas no tempo, mas por constituírem uma única infração, passível de somente uma decisão, os dois processos encontram-se apensos e serão analisados em conjunto no presente voto. 2. Feito esse esclarecimento, passo a expor o histórico, os pareceres e as preliminares de cada Processo, para então fundamentar a decisão e expor as conclusões - por meio de análise conjunta. 1 - Histórico dos Processos Processo Administrativo n. 08012.007301/2000-38 3.

Trata-se de Processo Administrativo instaurado a partir de Representação apresentada em 18 de maio de 2000 à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE) por parte do Serviço Especial de Defesa Comunitária ("DECOM-PI" 4. entidade vinculada ao Ministério Público do Estado do Piauí) contra o Sindicato de Comércio Varejista de Derivados de Petróleo ("SINDIPETRO-PI") e José Duarte Saraiva, seu então presidente. Na Representação, o DECOM-PI solicitou averiguações preliminares com o objetivo de investigar indícios da formação de cartel entre os associados do SINDIPETRO-PI. 4. Para sustentar suas alegações, o DECOM-PI atentou para as reclamações dos consumidores a respeito dos altos preços dos combustíveis no Piauí, bem como apresentou pesquisa de preços do produto nas praças de Teresina e de Fortaleza. Na pesquisa, o DECOM-PI concluiu pela baixa variabilidade ç pelo alto nível dos preços de revenda em Teresina em relação aos de Fortaleza, tendo observado, inclusive, a discriminação de preços em alguns postos para os clientes que pagavam com cartão. A 2 /ÇJOE/ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Processo Administrativo n. 08012.00730112000 3q Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08700.00054712008-95 31 entidade verificou então que havia fortes indícios da prática de preços abusivos, lucros arbitrários e acordo entre concorrentes para a fixação de preços e condições de venda uniformes. 5.

O DECOM-PI também apresentou os fatos à Justiça Federal, ajuizando Ação Civil Pública em 28 de janeiro de 2002, por meio da qual requereu a condenação dos Representados, com pedido liminar de tutela antecipada. O pedido liminar foi deferido em 6 de fevereiro de 2002, em decisão que determinou (a) que o S1NDIPETRO-PI se abstivesse de interferir nos postos associados com a intenção de acertar preços, b) que os postos associados cessassem imediatamente a prática concertada de preços e (c) a aplicação de multa diária de R$ 10.000,00 em caso de descumprimento. 6. A partir do teor da Representação, a SDE passou a colher elementos com o objetivo de averiguar a necessidade de instauração de Processo Administrativo. As diligências incluíram oficios: (i) à ANP - Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis, pedindo análises do mercado de revenda de combustíveis em Teresina; (ii) ao SINDIPETRO-PI, requerendo a lista de associados, ocupantes dos cargos da Diretoria e ata de todas as reuniões realizadas pelo sindicato de janeiro de 2000 a março de 2002; e (iii) aos 80 postos associados do S1NDIPETRO-PI de 2000 a 2002, perguntando os respectivos preços de aquisição e revenda. 7. Em resposta, a ANP apresentou três notas técnicas contendo avaliações do mercado de revenda de combustíveis de Teresina (fis. 92-100, 196-205 e 845-857).

Devido a altas margens de revenda e a coeficientes de variação dos preços de revenda muito baixos e descolados da variação nos preços de distribuição, a Agência concluiu pela existência de indícios de formação de cartel na revenda de álcool e gasolina comum no segundo semestre de 2001 e de gasolina comum nos períodos de abril a agosto e de novembro a dezembro de 2002. 8. Também nas respostas dos postos associados do S1NDIPETRO-PI, a SDE constatou paralelismo de preços, bem como altas margens de revenda. As atas das 3 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012.00730112000 3p, Processo Administrativo n. 08700.000547/2008-95ç 2) v- reuniões do sindicato forneceram, ainda, indícios de acerto de preços e margens de lucro. 9. Em 28 de julho de 2003, após análise preliminar dos elementos colhidos, a SDE procedeu à instauração do presente Processo Administrativo em face dos Representados, com o objetivo de apurar possíveis infrações à ordem econômica, passíveis de subsunção ao inciso 1 do art. 21 da Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994, que tipifica a infração definida no art. 20, inciso 1, da mesma Lei. 10. Os Representados apresentaram defesa conjunta e tempestiva no dia 26 de agosto de 2003, juntada às fls. 888 a 978. 11. Após a instauração do presente Processo, a ANP exarou mais duas Notas Técnicas contendo análises acerca do comportamento dos preços dos combustíveis em Teresina (fis.

1012-1024 e 1027-1038). Os estudos concluíram pela existência de fortes indícios de conduta concertada entre os revendedores de gasolina comum entre dezembro de 2003 e maio de 2004. 12. Em 2 de agosto de 2004, o S1NDIPETRO-PI apresentou parecer econômico a fim de contrapor o Parecer da SEAE e as Notas Técnicas da ANP (fis. 1058 a 1082). 13. Após notas de saneamento e de alegações finais da Coordenação-Geral de Controle de Mercado, de fls. 1138 a 1143 e 1146 a 1153, respectivamente, o Processo foi saneado por meio de despacho de fl. 1144, de 11 de dezembro de 2009, e a instrução foi encerrada em 27 de janeiro de 2010 (despacho de fl. 1154). Tanto o prazo para especificar a produção de provas quanto para produzir alegações finais transcorreram sem manifestação dos Representados. Por considerar qúe a intimação havia sido feita de maneira irregular, o S1NDIPETRO-PI pediu em duas ocasiões devolução do prazo para alegações finais (fis. 1159 e 1169-1170). O SINDIPETRO-PI alegou ainda que o acesso a cópia dos autos lhe foi negado (fis. 1169-1170). Apesar de a devolução de prazo ter sido concedida (despacho de fl. 1163), nenhuma alegação final desse Representado foi juntada aos autos, bem como nenhum pedido de cópia foi feito ao Departamento de Proteção e Defesa Econômica. 14. Por meio de despacho de fl. 1186, de 8 de abril de 2010, a SDE indeferiu uma segunda devolução de prazo e entendeu que os Representados incorreram nas infrações tipificadas no art.

20, incisos 1 e IV, combinados com o art. 21, inciso II, /o E/ Processo Administrativo n. 08012.007301/2000-38 f (I Processo Administrativo n. 08700.000547/2008-95 Fs.3l Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo ambos da Lei n. 8.884/94, e recomendou a condenação dos Representados, com base no seu parecer de fls. 1171 a 1185. 15. Os autos foram remetidos a este Conselho ern 13 de abril de 2010, por meio do Oficio SDE n. 2617/2010/GAB, com a recomendação de que fosse distribuído por dependência ao Processo Administrativo n. 08700.000547/2008-95. Processo Administrativo n. 08700.000547/2008-95 16. Trata-se de Processo Administrativo instaurado a partir de recebimento, pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE), do Oficio n. 21 9/2008/PRDE/CADE contendo denúncia feita pela Promotoria de Justiça do Ministério Público do Estado do Piauí - MP/PI e apresentada em 24 de janeiro de 2008 (fl. 01) alegando prática de infração à ordem econômica por parte do Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo ("SINDIPETRO-PI") e José Duarte Saraiva, seu então presidente. 17. A referida denúncia veiculava o Oficio AJ - PROCON n. 01/2008, da Senhora Promotora de Justiça, à fl. 01, e os seguintes documentos: (i) pedido do MP de instauração de inquérito policial;

(ii) transcrição das interceptações das comunicações telefônicas obtidas por meio da "Operação Círculo de Fogo" (desentranhadas dos autos públicos e autuadas em apartado confidencial com vistas exclusivas ao SBDC); e (iii) cópia de matéria jornalística veiculada no jornal Dia-a-Dia, na data de 06 de dezembro de 2007, à fl. 54, de título "Empresários combinavam preços e debochavam do consumidor". 18. Em resposta ao Oficio n. 7219/2009/DPDE/CGCN, o juiz da & Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI encaminhou cópia de decisão proferida nos autos do Processo n. 6113. A referida decisão informava que as interceptações telefônicas produzidas, na operação acima citada, haviam sido declaradas nulas, em razão de incompetência do juízo que as havia autorizado, motivo pelo qual Sõ ãf-çfúiV-ciü õ inquérito policial. 19. A Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP encaminhou, em 02 de janeiro de 2010, à SDE a Nota Técnica n. 004/CDC 5 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo r Processo Administrativo n. 08012.007301/2000-38f s Processo Administrativo n. 08700.000547I2OO8-95 F!. apresentando análise do mercado de revenda de combustíveis automotivos em Teresina-P1. A Nota constata a existência de indícios de infração à ordem econômica pela prática de cartel, sob ponto de vista estritamente econômico, nos períodos entre maio de 2004 a março de 2006 e de setembro de 2008 a dezembro de 2009. 20.

Por meio do Despacho n. 462, de 23 de junho de 2010. A Secretária de Direito Econômico decidiu pela instauração de processo administrativo contra os Representados visando a apuração de possíveis condutas tipificadas pelo art. 20, inc. 1 combinado com o art. 21, inc. 1 da Lei 8.884/94. 21. Os Representados arguiram em suas defesas, às fls. 161-165 e às fls. 167- 173, resumidamente, que (i) a declaração do representado José Duarte Saraiva perante o MP/PI é derivada de prova declarada ilícita (interceptação das comunicações telefônicas), sendo passível de aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada; (ii) não houve estipulação de preço dos combustíveis, mas sim uma "resolução de recuperação de margem de lucro, e o mercado tendeu ao encontro de um preço razoável", inexistindo combinação de preços; e (iii) que a Nota Técnica emitida pela ANP não havia constatado indícios econômicos da suposta prática anticompetitiva no período ao qual o Representado José Duarte Saraiva havia feito referência em sua declaração ao MP/PI. 22. Por meio do Despacho n. 954/2010, a SDE indeferiu a preliminar arguida pelos Representados, referente à configuração do depoimento do Representado José Duarte Saraiva, perante o MP/PI, como derivada de prova declarada ilícita. Determinou também a intimação dos mesmos para especificarem as provas que pretendiam produzir. O prazo conferido aos Representados transcorreu in albis. 23. Por meio do Despacho n.

1019/2010, a SDE determinou encerramento da fase instrutória e a notificação dos representados para apresentação de suas alegações finais. Novamente o prazo conferido aos Representados transcorreu in albis. 24. Os autos foram remetidos a este Conselho em 05 de abril de 2011, por meio do Oficio SDE n. 2096/201 1/GAB (fl. 275), com a recomendação de que fosse distribuído por dependência ao Processo Administrativo n. 08012.0073301/2000-38. 6 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012.007301 Processo Administrativo n. 08700.000547 II - Dos Pareceres Processo Administrativo n. 08012.007301/2000-38 25. Por meio de Parecer de 16 de abril de 2004, juntado às fls. 1040 a 1056, a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE) recomendou a condenação dos Representados pela infração tipificada no artigo 20, inciso 1, combinado com o artigo 21, inciso II da Lei n. 8.884/94, recomendando aind a aplicação de multa e publicação da condenação em jornal de grande circulação no Piauí e no município de Teresina. 26. Em parecer de 6 de abril de 2010, a SDE entendeu que os Representados incorreram nas infrações tipificadas no art. 20, incisos 1 e IV, combinados com o art. 21, inciso II, ambos da Lei n. 8.884/94, e recomendou a sua condenação (fis. 1171-1185). 27. A Procuradoria Federal Especializada - CADE ("ProCADE") emitiu parecer de fls.

1193 a 1215 recomendando o apensamento dos autos ao Processo Administrativo n. 08700.000547/2008-95, bem como, no mérito, a condenação dos Representados nos termos do parecer da SDE e a aplicação das penas previstas no art. 24, inciso III e inciso IV, alínea b, da Lei n. 8.884/94. Recomendou, ainda, com base no art. 24, inciso V da mesma Lei, que seja determinada a inclusão de cláusula no Estatuto Social do S1NDIPETRO-PI declarando expressamente não ser sua finalidade ou atividade legítima "a realização ou a participação em acordos ou decisões dos filiados que modifiquem, uniformizem ou condicionem o modo de comercialização dos associados, as margens de lucro ou os preços praticados". 28. Por meio de parecer de fls.1218 a 1219, o Ministério Público Federal (MPF) também se manifestou pelo apensamento dos autos ao Processo Administrativo n. - 08700.000547/2008-95 e pela condenação dos Representados em virtude de infrações à ordem econômica previstas no art. 20, inciso 1, combinado com o art. 21, inciso II, da Lei 8.884/94, com aplicação de pena pecuniária, prevista no art. 23 da mesma Lei, e sem prejuízo das penas listadas em seu art. 24. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012.007301 Processo Administrativo n. 08700.000547 Processo Administrativo n. 08700.000547/2008-95 29. Com base no artigo 38 da Lei 8.884/94, bem como art. 16 e seguintes da Portaria Conjunta SEAE/SDE n.

33/2006, a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE) informou que não se manifestaria nos autos, à fl. 104. 30. A SDE emitiu Parecer às fls. 259-272, em conclusão à investigação procedida, entendendo estarem presentes nos autos evidências da prática de ilícito concorrencial pelo SJNDIPETRO-PI e pelo seu presidente à época, José Duarte Saraiva, tipificada no art. 20, inc. 1 combinado com o art. 21, inc. II da Lei n. 8.884/94. 31. A Procuradoria Federal Especializada - CADE ("ProCADE"), às fls. 279- 299, emitiu parecer recomendando o apensamento do presente processo ao Processo Administrativo n. 08012.007301/2000-3 8 com julgamento em conjunto, sob perspectiva de unidade infracional. Quanto ao mérito sugere a condenação dos Representados com aplicação das penas previstas no art. 24, inciso III e inciso IV, alínea b, bem como inclusão de cláusula no Estatuto Social do SINDIPETRO-PI, com base no art. 24, inciso V, todos da Lei n. 8.884/94. 32. O MPF, em 12 de dezembro de 2012, às fls. 302-308, também concluiu pela autoria e materialidade das condutas imputadas aos representados e opinou pela condenação dos requeridos às penas referidas pelo ProCADE, bem como à pena pecuniária do art. 23 da Lei n. 8.884/94. Considerou ainda oportuno o apensamento dos autos do Processo Administrativo n. 08012.007301/2000-38. III - DAS PRELIMINARES Processo Administrativo n. 08012.007301/2000-38 33. Nos autos do Processo Administrativo n.

08012.007301/2000-38, o SINDIPETRO-PI alegou não ter sido regularmente intimado da publicação da nota de saneamento e de alegações finais. Em síntese, sustentou que a notificação desse ato Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 0801 Processo Administrativo n. 087C processual não lhe teria sido feita e que para tanto deveria ter sido pessoalmente. 34. Não prospera a alegação do Representado, tanto porque a intimação foi regúlarmente efetuada, conforme endereçou a nota técnica da SDE de fls. 1164 a 1166, como porque a notificação dos atos processuais segundo a Lei n. 8.884/94 é feita, em regra, mediante publicação no Diário Oficial da União, ôxceto a notificação inicial para apresentação de defesa. De resto, acompanho as razões expostas pela ProCADE (fis. 1198 e 1199), não tendo se verificado nenhuma outra questão pertinente à preliminares nos autos. Processo Administrativo n. 08700.000547/2008-95 35. Os Representados alegaram, em defesas separadas, que as interceptações telefônicas determinadas nos autos do inquérito conduzido pela Delegacia Especializada em Crimes contra a Ordem Econômica - DECCOTERC, da Polícia Civil do Piauí, e trazidas pelo Representante aos autos do Processo Administrativo n. 08700.000547/2008-95 foram declaradas nulas por decisão da 6 Vara Criminal (conforme se verifica da cópia de sentença proferida no Processo n. 6113, juntada às fls.

57-61), em virtude de terem sido autorizadas por juiz incompetente. 36. Em seu parecer no presente caso, a ProCADE concluiu que a citada decisão não foi correta, uma vez que as provas produzidas nos autos do inquérito foram de fato determinadas por juiz competente à época. Entretanto, após aprofundar sua exposição acerca do tópico, a ProCADE acabou por considerar impossível a utilização de tais provas, tal qual desejado pelos Representados, tendo em vista somente ser legítimo o uso da prova produzida em outro processo quando, no feito em que ela se originou, tenha sido reconhecida sua força probante. Sem esse reconhecimento, outro juízo não está autorizado a utilizá-la. Portanto, em atenção à declaração de nulidade das referidas interceptações no feito em que elas se originaram, acompanho o parecer da ProCADE e considero impossível aproveitar as interceptações telefônicas no presente Processo. Autúadas em apartado com acesso restrito ao SBDC. 9 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo 1 Processo Administrativo n. 08012.007301/2000-31 Processo Administrativo n. 08700.000547/2008-91 37. Os Representados levantaram, ainda, tese de que outra prova produzida nos autos, qual seja, o depoimento de José Duarte Saraiva perante o MP/PI, estaria também eivada de nulidade, em virtude, por derivação, da ilicitude das interceptações telefônicas, que estariam de alguma forma conexas à produção das outras provas no processo.

Trata-se de tentativa de aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, ou fruits of the poisonous tree, construção jurisprudencial originária do direito estadunidense e acolhida pelo ordenamento brasileiro por meio do julgamento do Habeas Corpus n. 69.912-RS pelo Supremo Tribunal Federal (Relator Ministro Sepúlveda Pertence, RTJ 155/508). O argumento seria de que a ilicitude das interceptações telefônicas teria contaminado as demais provas, oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas nas escutas. 38. Tal alegação não procede, visto que o depoimento foi tomado em maio de 2006, enquanto autorização para quebra de sigilo telefônico foi pedida em julho de 2007 e as interceptações foram realizadas em novembro e dezembro de 2007. Portanto, a prova documental produzida a partir do depoimento antecedeu em mais de um ano a prova fornecida pela degravação das escutas, não sendo possível dizer que a primeira se originou, ou de alguma forma derivou-se indiretamente, da segunda. Frise-se que nem a data de ocorrência do depoimento nem o próprio fato de ele ter sido realizado foram impugnados nos autos do Processo. 39. Assim, analisadas as preliminares de ambos os Processos, passo à análise conjunta de mérito. IV - Do mérito Das alegações dos Representantes 1 10 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo 2 : 08012.00130112000- 8 40.

Frente a constatações dos consumidores de que os preços de revenda de combustível estariam muito maiores em Teresina - P1 em relação às capitais vizinhas de São Luís - MA e Fortaleza - CE, o DECOM-PI realizou pesquisa de preços de revenda nas praças de Teresina e de Fortaleza em 11 de abril de 2000. Os resultados da pesquisa, apresentados na Representação, apontaram uma significativa diferença entre os preços de revenda de gasolina comum praticados nas duas cidades (de R$ 1,15 a R$ 1,31 em Fortaleza para R$ 1,44 em Teresina). O DECOM-PI chamou atenção para o fato de todos os 13 postos pesquisados em Teresina terem apresentado exatamente o mesmo preço, contra grande variabilidade no mercado de Fortaleza. Constatou também preços diferenciados para o pagamento realizado à vista e o realizado via cartão de crédito. 41. Diante disso, o DECOM-PI realizou audiência pública com o SINDIPETRO-PI em 18 de abril de 2000 requerendo explicações. Conforme consta em anexo da Representação, o SINDIPETRO-PI justificou os preços altos devido ao elevado preço de distribuição e aos custos de transporte, ambos diferentes dos de Fortaleza. O sindicato não apresentou justificativa para a baixa variabilidade dos preços. 42. Como já relatado, trata-se de processo administrativo instaurado para apurar suposta ocorrência de preço abusivo e prática de cartel no mercado de revenda de combustíveis no estado do Piauí, notadamente na cidade de Teresina.

Entendo que os autos tratam esvecificamente de uma prática de conduta de influência concertada por parte do Sindicato e sobre essa conduta centro a minha análise, trata-se, assim, da influência do Sindicato e dos seus representantes aqui listados para a prática de uma conduta concertada de preços entre concorrentes conduta esta prevista e reprovada no art. 21, II, que traz, em conjunto com os incisos 1, III e VIII, a caracterização legal de infrações contra a ordem econômica de tanto de práticas concertadas entre concorrentes quanto da influência a adoção de condutas uniformes, dentre outros. 43. Como já tive oportunidade de expor, entendo que o então vigente art. 20 da Lei n. 8.884/94, o qual foi praticamente reproduzido no art. 36 da Lei n. 12.529/2012, traz uma distinção entre condutas ilícitas pelo objeto e condutas ilícitas pelos efeitos que impõe uma definição dos respectivos standards e ônus probatórios. Esse caso, tal como o caso de elaboração de tabelas de preços por associações referente a serviços prestados por suas associadas, deve ser, a meu ver, submetido a um regime especialmente rígido de detenção para as ações de óreãos de classe e associações profissionais, dado aue 11 Conselho Administràtivo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 080 12.00730 Processo Administrativo n. 08700.00054 DE especialmente no que diz respeito a preços. 44.

Especificamente, a conduta dos Representados - da pessoa jurídica enquanto associação comercial e da pessoa fisica enquanto representantes legais da mesma - é uma conduta que tem o potencial de afetar diretamente a livre formação de preços e está diretamente associada à influência a adoção de uma conduta concertada (cartel) e a jurisprudência do CADE não estabelece padrões lenientes de prova e tratamento para esse tipo de conduta, pelo contrário. Até porque tal leniência violaria o bom senso, redundaria em desperdício de recursos públicos, contrariaria tanto a experiência nacional como a estrangeira relativas à matéria e feriria, por último, o inciso II do artigo 21 da Lei n. 8.884, que se preocupou em tipificar especificamente a infração, proscrevendo como ilícita a mera "promoção, obtenção ou tentativa de influência para a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes". 45. Creio ser importante aqui colacionar algumas das considerações nesse sentido que fiz em voto-vista proferido no PA n. 08012.006923/2002-18: "96. Diante de todo o exposto, não vejo como deixar de concluir que a sugestão de preços e práticas uniformes capazes, direta ou indiretamente, de afetar a livre determinação de precos, por parte de associações comerciais, sujeita-se, no Brasil, a um regime razoavelmente rígido de presunção de ilegalidade. Tal regime decorre, ex vi legis, da redação expressa do inciso II do artigo 21 da Lei n. 8.884/94 (atual inciso II do. 3° do art.

36 da Lei n. 12.529), que disciplina especificamente essa conduta, combinada com a redação do caput do art. 20 da mesma lei (atual caput do art. 36 da Lei n. 12.529/2011), que presume a ilegalidade de atos que limitem a concorrência por seu próprio objeto. 97. Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática. Também afastam completamente a regra de minimis estabelecida na legislação, relativa ao controle de 20% ao mais do mercado, pois tal regra aplica-se especificamente à presunção de posição dominante, sendo que a conduta aqui tratada não se enquadra nas categorias de abuso de posição dominante, mas sim em conduta tendente a influenciar a adoção de práticas de preço uniformes. Finalmente, as circunstâncias da conduta em questão igualmente afastam, por completo, a necessidade de perquirir acerca de efeitos, mesmo que potenciais, para a finalidade de presumir-se sua ilicitude, pois se trata, como já visto, de ilicitude pelo objeto e não pelos efeitos.

Derradeiramente, uma vez que a ilicitude do objeto Li 12 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012.007301 Processo Administrativo n. 08700.000547 decorre das circunstâncias objetivas da conduta e de seu caráter não acessório a qualquer outro objetivo lícito distinto da orientação de preços, e que o próprio texto legal dispensa o elemento volitivo para a caracterização do ilícito, tal presunção de ilicitude independe, também, no regime da lei nacional, de qualquer consideração sobre a intenção subjetiva (i.e., boa ou má-fé) dos agentes. " (grifei) 46. Assim, in casu, (i) não se exige a comprovação de poder de mercado ou o poder coercitivo da associação ou a observância efetiva da orientação de fixação de preços e, portanto, não é necessário adentrar a análise da estrutura do mercado relevante em questão, quer na dimensão produto, quer na geográfica e (ii) não é relevante que tenha havido ou não tentativa da associação de coagir os agentes de mercado a seguir as suas orientações - o que já afasta por completo as alegações (diga-se, bastante genéricas) levantadas nesse sentido pelos Representados2. Resta analisar a conduta em si. 47.

Antes de analisar as evidências observadas no decorrer da investigação da SDE, julgo pertinente delimitar e analisar o mercado cio ponto de vista concorrencial, com foco nos fatores que poderiam propiciar a formação e a manutenção de práticas comerciais concertadas. 48. A despeito disso, vale observar que a representatividade estimada do S1NDIPETRO-PI no mercado relevante pode ser estimada a partir do cruzamento da resposta do sindicato ao Oficio SDE/SPDE n. 1936/2002 - segundo o qual o número de associados no período de 2000 a 2002 era de 91 postos revendedores - com as notas técnicas da ANP - que informaram ser o mercado composto por 99 postos em 2001 e 118 postos em 2002, todos comercializando o produto relevante. Assumindo que o número de associados permaneceu constante nos dois anos, a representação do 2 Em meu voto-vista (PA n. 08012.006923/2002-18) assim explicitei: (i) a presunção de ilegalidade independe completamente de ter havido ou não tentativa da associação de coagir os agentes de mercado a seguir a tabela, (ii) independe, ainda, de considerações sobre a dinâmica específica do mercado, sobre a representatividade da associação, sobre poder de mercado de seus membros, ou de ter havido, ou não, observância efetiva da tabela, (iii) tal presunção dispensa, identicamente, que a autoridade defina, a priori, com precisão, a estrutura do mercado relevante em questão, quer na dimensão produto, quer na geográfica;

(iv) dispensa, em resumo, nos termos dos itens anteriores, quaisquer considerações a priori sobre a potencialidade de efeitos, ou sobre a produção concreta destes, já que se trata, como dito várias vezes, de conduta presumida como ilícita pelo próprio objeto, em consonância com o texto expresso da lei, (v) é irrelevante, finalmente, para definição da presunção de ilicitude, que se perquira acerca da intenção do agente de prejudicar a concorrência, já que a lei tipflca o ilícito independentemente de culpa (i. e., de considerações sobre o elemento volitivo). 13 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012.00730 Processo Administrativo n. 08700.00054 SINDIPETRO-PI alcançava cerca de 92% do mercado em 2001 e 84% em 2002, o quê demonstra clara capacidade de influência substancial por parte do sindicato sobre o mercado teresinense de revenda de gasolina comum. 49. Com respeito aos fatores que facilitam a formação e a manutenção de condutas comerciais concertadas, remeto à análise do mercado feita pela SEAE. Em seu parecer, a Secretaria identificou os seguintes fatores: (i) Homogeneidade do produto, de alta padronização devido a regras da ANP e ao fornecimento proveniente de uma única empresa, sendo as diferenças entre os produtos finais dos diferentes postos irrisórias;

(ii) Estrutura de custos semelhantes, com infra-estrutura e logística muito parecidas e custos de pessoal nivelados em negociações com o sindicato laboral dos frentistas; (iii) Alta disponibilidade de informações sobre preços, seguindo regulação da ANP de disposição visível dos valores na entrada dos postos e nas bombas; (iv) Histórico, então recente, de tabelamento de preços, que levou a um agrupamento institucional dos revendedores de combustível, tendo o controle oficial sido ilegalmente substituído, em algumas oportunidades, pelo controle centralizado por parte dos revendedores, em foros de decisão "cartelizantes"; (v) Presença de barreiras à entrada, sendo necessárias autorização da ANP e licenças municipais condicionadas às regras de organização urbana; (vi) Ausência de substitutibilidade, tanto com relação aos agentes de varejo, quanto com relação ao produto relevante, com baixa elasticidade-preço da demanda; (vii) Pulverização do mercado consumidor, que diminui a possibilidade de contestação efetiva de eventuais abusos de mercado. 50. A partir da relação de fatores exposta acima, verifica-se que o mercado de revenda de gasolina comum é altamente suscetível ao surgimento de práticas anticompetitivas. Considerando a alta representatividade do SiNDIPÉTRO-PI no 14 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n.

08012.007301 Processo Administrativo n.08700.000547 conjunto de postos do mercado geográfico, há nítida racionalidade econômica na infração imputada aos Representados. 51. A caracterização da indução à adoção de conduta comercial uniforme, art. 21, II da Lei 8.884, não exige uma conduta impositiva por parte do indutor, bastando uma mera sugestão, principalmente em casos de orgànizações como o Sindicato do presente caso. Isso se deve a uma compreensão de que qualquer informação ou sugestão a respeito de preços, especialmente no ambiente do sindicato é bastante sensível, conforme já tive a oportunidade de expressar (PA n. 08012.006923/2002-18): Tais associações, como é sabido, cumprem papel relevantíssimo e desenvolvem um sem número de funções cruciais ao desenvolvimento político e econômico do país. Além disso, suas ações podem ter, e em geral têm, inegável efeito pró-competitivo. Contudo, como também é sabido: Apesar dos muitos aspecíos pro-competitivos das associações comerciais, elas permanecem por sua própria natureza expostas a riscos concorrenciais. A participação em associações comerciais e profissionais propicia amplas oportunidades às empresas em certas linhas de negócio para que se encontrem regularmente e discutam aspectos comerciais de interesse comum.

Essas reuniões e discussões, ainda que se destinem a perseguir os propósitos legítimos da associação, reúnem competidores diretos e proveem oportunidades regulares para a troca de visões de mercado, que podem facilmente transformar-se em coordenação ilegal. Discussões casuais sobre preços, quantidades e estratégias futuras de negócio podem levar a acordos ou entendimentos informais em clara violação às normas antitruste. E por essa razão que associações comerciais e suas atividades são ainda sujeitas a escrutínio bastante próximo por parte das autoridades da concorrência ao redor do mundo (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico. Policy Roundtables: Trade Associations. Competition Law and Policy (DAF/COMP(2007)45). OECD, 2007, p. 29) Entre as atividades de tais órgãos, as mais problemáticas do ponto de vista antitruste são, justamente, aquelas relativas à (i) disseminação de informacões sobre preços e condições de produção, (ii) aquelas relativas à disseminação de "boas práticas" comerciais e standards de qualidade, conduta, ou assemelhados, e (iii) aquelas relacionadas mais diretamente à uniformização de preços.

Sem prejuízo disso, as primeiras duas categorias de práticas podem levar com razoável frequência a resultados positivos para o consumidor e para o interesse geral, desde que adstritas a certos parâmetros razoáveis, como a divulgação de informações em bases agregadas e históricas ou a preocupação com o caráter não exclusionário dos standards de qualidade ou conduta sugeridos. A última prática, contudo (uniformização de preços), dificilmente pode ter qualquer efeito positivo consistindo via de rerg em simples restricão importante e direta à concorrência. " (grifei) 52. Assim, considero que neste caso estamos diante de uma das chamadas restrições hardcore à concorrência que envolve diretamente uma ideia de colusão 15 1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012.00730112000-38 Processo Administrativo n. 08700.000547/2008-95 explícita, via acordos de fixação de preços, que são sem dúvida, como já ressaltei anteriormente, ilícitos pelo próprio objeto. Das evidências e práticas apuradas 53. Além dos elementos trazidos na Representação, que deu origem ao Processo Administrativo n. 08012.007301/2000-38, as principais evidências colhidas em ambos os Processos sob análise foram: (i) as atas de reuniões realizadas pelo S1NDIPETRO-PI em 1997; (ii) o depoimento do Representado José Duarte Saraiva no MP/PI;

e (iii) os estudos de mercado realizados pela SDE, por meio de oficios aos postos associados ao sindicato, bem como pela ANP, por meio de seis notas técnicas sobre o mercado de combustíveis em Teresina. 54. As atas das reuniões apresentam provas patentes das condutas imputadas aos Representados. Como dito, a despeito de as associações comerciais exercerem funções legítimas e positivas na sociedade, o compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis e a articulação promovida entre os seus associados faz com que essas entidades estejam em posição ótima para facilitar ou viabilizar a prática de condutas concertadas em detrimento da livre concorrência. A partir de trechos das atas, que reproduzo a seguir (todos constantes nos autos do Processo Administrativo n. 08012.007301/2000-38), pode-se perceber que o SINDIPETRO-PI, por meio da figura do seu então presidente, o Representado José Duarte Saraiva, de fato aproveitou a estrutura da associação para coordenar condutas lesivas à concorrência. 55. Na ata da reunião de 26 de fevereiro de 1997, consta menção expressa à orientação dada pelo sindicato aos associados para que não entrassem em guerra de preço, bem como não tentassem conquistar mais clientes através de prazos de pagamento diferenciados: "Foi explicado aos donos de postos de combustíveis a situação real, para que os revendedores estejam atentos para que não hqfa briga de preços e prazos (fl.

136)." 16 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012.007301 Processo Administrativo n. 08700.000547 56. Na reunião do dia 2 de setembro de 1997, sob a influência do sindicato, decidiu-se que os então recentes aumentos nos preços de distribuição não seriam repassados aos consumidores: "O vice-presidente Sr. Edison Medeiros deu continuação explicando sobre os aumentos que as companhias estavam praticando a partir do dia 01.09.97. Ficou decidido na maioria que não repassaria esse percentual ao consumidor final, mas que se explicaria na imprensa a real situação 07. 138, verso)." 57. Faz-se importante mencionar, ainda, que o objetivo da mesma reunião era relatar aos associados diálogo que ocorreu entre o sindicato e a Prefeitura da cidade, por meio do qual se intentava uma regulamentação legal dá distância máxima permitida entre os postos de gasolina. Não vislumbro outro propósito para tal regulamentação que não seja a diminuição da concorrência, aumentando o custo para o consumidor de procurar outros postos e limitando o acesso a novos players no mercado - clara conduta ilícita pelo objeto. Sobre isso, lê-se nas atas: "O Sr. Presidente José Duarte passou a palavra ao Sr. Roberto Mendes, que falou sobre as reuniões comparecidas na prefeitura com o prefeito Sr. Firmino Silva, sobre a regulamentação de distâncias [.j (ti.

138) Foi cogitado a possibilidade de mudanças de distância de postos de gasolina em Teresina de 500m para (0) zero (fi. 140). Foi aceita em votação na câmara municipal a legalização de 500mts de distância de um posto para outro. Votação ganha com votos de (11/contra 5) ((1. 141)." 58. Outra prova de que o então presidente do SINDIPETRO-PI, o Representado José Duarte Saraiva, costumava utilizar o espaço do sindicato para influenciar os preços do mercado de revenda de combustíveis em Teresina pôde ser encontrada em depoimento de José Duarte Saraiva no MP/PI, evidenciada no seguinte trecho: "[. 1 que, no dia 10.10.05, o governo federal concedeu um aumento e a prática do preço da gasolina girava em torno de R$ 2,62 na cidade de Teresina. Passados trinta dias dessa data, começou uma guerra de preço, chegando a custar ao consumidor R$ 2,29. Chegada uma conclusão dos revendedores que a categoria iria falir, um deles tomou a iniciativa de voltar o preço de outubro, R$ 2,63 por litro. Que, já agora, em fevereiro de 2006, iniciou-se uma outra guerra de preço, chegando o preço da gasolina ao valor de R$ 2,49. Logo em seguida, houve um aumento de pauta de ICMS, passando a gasolina a custar R$ 2,67, descendo R$ 17 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 0801 2.007301 Processo Administrativo n. 08700.000547 2,63 ao longo do tempo e devido à concorrência.

Que, verificando que com etq margem de lucro bruto, em torno de 8% não daria para manter os estabelecimentos, fazendo-se uma pesquisa das cidades vizinhas, Fortaleza e São Luís, encontramos os preços de R$ 2,72 e R$ 2,81, respectivamente, e, visto que a gasolina em Teresina sofre com o frete e com o custo de armazenamento de R$ 0,08 a 0,09 por litro, ficou resolvido um aumento para recuperar a margem de revenda para 10%. Que houve uma necessidade de recuperar a margem de lucro e o mercado elevou este preço para R$ 2,73, preço atual." (fis. 3-4 do Processo n. 08700.000547/2008-95). 59. Ressalta-se que a conduta a que se refere a citação acima é de fins de 2005 e início de 2006, ou seja, oito anos depois das reuniões cujas atas foram transcritas anteriormente. Os trechos transcritos, tanto das atas quanto do depoimento, revelam que era usual o sindicato ser utilizado, na gestão do presidente Representado, para influenciar a conduta comercial dos associados. Um fato que evidencia muito bem essa realidade é a prática de denominar as situações de livre concorrência como estados de "guerra de preços" - condição aparentemente não usual no mercado relevante analisado e presentes apenas quando o sindicato falhava em lograr influência na conduta concertada dos seus associados. 60.

Para além das provas documentais, as evidências econômicas colhidas pelas pesquisas de mercado também demonstram, em conjunto com os eventos ocorridos durante os períodos pesquisados, o uso reiterado do sindicato para influenciar preços. 61. Além dos indícios apresentados pelo DECOM-PI na Representação - que haviam apontado em Teresina preços muito mais altos e uniformes que em Fortaleza - , as respostas dos postos associados ao SINDIPETRO-PI aos oficios enviados pela SDE, com informações de janeiro a abril de 1997, revelaram outras evidências que fortaleceram a tese de conduta concertada sob influência do sindicato: (i) altas margens de revenda (entre 20 a 30%) e (ii) coeficientes de variação dos preços de revenda não só muito pequenos, como também significativamente abaixo (e descolados) dos coeficientes de variação dos preços de distribuição. Adicionaram-se às pesquisas de preços do DECOM-PI e da SDE seis notas técnicas produzidas pela ANP, que estudaram o mercado de revenda de combustíveis em Teresina em períodos diferentes. 2. Todas essas pesquisas de mercado, em conjunio, mostraram-se de enorme valia para a instrução do presente Processo, uma vez que possibilitaram, com grande amostra e profundidade, a análise da evolução do comportamento do mercado ao longo do tempo e a reação dos preços a eventos específicos. 18 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n.

08012.007301 Processo Administrativo n. 08700.000547 E, 63. Três foram os eventos que possibilitaram a nítida visualização da influência do SINDIPETRO-PI na conduta dos revendedores: (i) a audiência pública realizada pelo DECOM-PI com o S[NDIPETRO-PI, em 18 de abril de 2000; (ii) a liminar concedida pela Justiça Federal, em 6 de fevereiro de 2002; e (iii) o depoimento de José Duarte Saraiva no MP/PI. 64. Logo após a audiência pública, marcada pelo Representante para receber explicações por parte do sindicato, os preços apresentaram tendência rígida e uniforme de queda, saindo da faixa de R$ 1,44 a 1,45, praticada por 95% dos revendedores da amostra no período anterior à audiência, para a faixa de R$ 1,28 a 1,29, praticada por 70% dos revendedores no período posterior. A margem média do mercado de revenda, que vinha em 22,5% no dia da audiência, caiu para 11,5% duas semanas depois sem que houvesse nenhuma justificativa de mercado. Essas constatações apontam para uma prática que só poderia ter sido orquestrada a partir de urna coordenação promovida pelo sindicato. 65. Fenômeno semelhante teve lugar logo após a concessão, pela 3a Vara da Justiça Federal do Piauí, de tutela antecipada determinando o fim da interferência do S1NDIPETRO-PI na combinação de preços entre seus associados, bem como a cessação da prática anticoncorrencial por parte dos postos revendedores.

Seguindo a decisão, de 6 de fevereiro de 2002, a margem de comercialização só voltou aos níveis de janeiro do mesmo ano (18,41 %) no segundo semestre (julho e novembro) e manteve-se na média anual de 14,76%. Ainda, os coeficientes de variação - que vinham de maneira consistente apresentando valores muito próximos a zero em todo o segundo semestre de 2001 (menores que 0,005) e que não haviam atingido valores maiores que 0,0253 nas pesquisas anteriores, exceto imediatamente após a audiência pública do DECOM-PI - passaram a apresentar comportamento muito errático, ficando acima de 0,0253 para todos os meses de 2002 à exceção de junho e julho (média anual de 0,0442), com valores especialmente altos em fins de fevereiro e em março. Também não houve, nesse episódio, justificativa de mercado para a mudança de comportamento das margens de revenda e dos coeficientes de variação3. Ressalta-se que os Representados apresentaram a justificativa da abertura do mercado de combustíveis. Adianto que o argumento não procede e que será devidamente endereçado mais adiante na análise da defesa dos Representados. 19 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 0801 Processo Administrativo n. 087C 66. Por fim, a influência do sindicato no comportamento do mercado foi mais uma vez visualizada após as condutas narradas no depoimento do Representado José Duarte Saraiva. No último estudo produzido pela ANP no caso (fis.

63 a 80 do Processo n. 08700.000547/2008-95), a Agência identificou o aumento mencionado pelo Representado no supratranscrito trecho do depoimento ,e observou que esse aumento não teve contrapartida proporcional no preço de revenda. Uma das explicações oferecidas pela ANP para tal aumento foi a "majoração das margens médias brutas de revenda" (fl. 70), ou seja, exatamente o mesmo motivo dado pelo Representado em seu depoimento e que configura clara infração à ordem econômica. 67. Assim, em análise resumida das provas colhidas, foi possível verificar que: (i) as atas de reuniões do S1NDIPETRO-PI e o depoimento do Representado José Duarte Saraiva no SMP/PI mostram claramente a forma como o sindicato foi utilizado para organizar o concerto de preços e influenciar as condições de venda; (ii) as evidências econômicas observadas a partir dos sucessivos estudos de mercado, conduzidos tanto pelo DECOM-PI como pela SDE e pela ANP, demonstraram a presença de características esperadas de um mercado operando com conduta concertada: alto grau de alinhamento de preços e margens elevadas de revenda; (iii) aliada a esses estudos, a análise do comportamento do mercado após eventos específicos - nomeadamente, a audiência pública do DECOM-P1, a decisão liminar da Justiça Federal e o depoimento do Representado José Duarte Saraiva no MP/PI - aponta claramente a influência do S1NDIPETRO-PI e de seu presidente na conduta comercial concertada dos postos associados ao sindicato. 68.

Considero, portanto, que resta comprovada a ilicitude do objeto da prática em questão que atesta de forma inequívoca a existência das infrações à ordem econômica, imputáveis à influência exercida pelos Representados sobre a conduta dos postos associados ao SINDIPETRO-PI. 20 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012.007301 Processo Administrativo ri. 08700.000547 Das manifestações dos Representados 69. Dado que a conduta de fato existiu, resta, portanto, avaliar se essa presunção de ilegalidade foi afastada pelos elementos trazidos pelos Representados aos autos. Entendo que, dado a ilicitude pelo objeto da prática, a mesma apenas pode ser afastada (i) caso os Representados consigam demonstrar, à vista das circunstâncias concretas e por sua própria conta, que a sugestão de preços foi concretamente auxiliar, acessória e estritamente proporcional a outro objeto lícito e razoável distinto do próprio alinhamento de preços, não se configurando em concreto, por isso, como uma conduta ilícita pelo próprio objeto, caso em que sua ilegalidade dependerá da análise de efeitos, ou (ii) que, independentemente da ilicitude pelo próprio objeto, incidem no caso eficiências do tipo especificamente disciplinado pelos artigos 54 da Lei n. 8.884/94 e 88, § 6o, da Lei n. 12.529/2011, sendo ônus específico de quem alega esse tipo de defesa prová-la. 70.

Resumo a seguir as principais teses levantadas pe1os Representados em sede de defesa conjunta no Processo Administrativo n. 08012.007301/2000-38: (i) Nos anos de 1997, 2000 e 2001, nos quais foram realizadas pesquisas de preços constantes nos autos, o preço dos combustíveis ainda era tabelado pelo governo federal, fato que impediria a fixação de sobrepreço abusivo por parte dos revendedores. A liberdade de preços na cadeia produtiva de combustíveis teria passado a vigorar apenas em 2002, informação sem a qual as atas das reuniões estariam mal interpretadas pela SDE; (ii) A mera presença de paralelismo de preços não tipificaria, por si só, o ilícito; (iii) Teresina, embora seja a mais pobre das capitais do Nordeste, possui o maior número de revendedores (163, número alegadamente elevado), que estariam localizados a distâncias muito próximas entre si. Esses fatores determinariam margens de lucro baixas e preços mais uniformes, num mercado competitivo; 21 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012.007301 Processo Administrativo n. 08700.000547 (iv) Inexistência de lucros abusivos quando considerados todos os custos em que incorriam os postos revendedores; (v) Devido a diferenças nas cargas tributárias e na composição dos fatores econômicos, a comparação entre diferentes estados seria descabida;

(vi) O sindicato não teria capacidade de atuar diretamente sobre a gerência dos negócios dos postos, atividade privada de cada empresa, mas apenas de dar orientações. Portanto, seria impossível atribuir à entidade a prática do cartel, prática que somente poderia ser levada a cabo pelos próprios postos revendedores. 71. Durante o curso do Processo, o SINDIPETRO-PI apresentou, ainda, parecer econômico elaborado por economista (fls. 1057-1082) com o objetivo de contrapor as notas técnicas da ANP e o Parecer da SEAE. O documento traça um amplo histórico político-econômico do comércio nacional e internacional de petróleo. Afirma também não haver provas da prática de cartel e alude aos argumentos (i) e (ii) elencados no parágrafo anterior, já contidos na peça inicial de defesa. 72. Já no Processo n. 08700.000547/2008-95, os Representados apresentaram defesa de forma separada. Do teor das duas defesas protocoladas, cujos argumentos frequentemente se sobrepõem, resumo a seguir as principais teses levantadas: (vii) As interceptações telefônicas constantes dos autos confidenciais de acesso exclusivo ao SBDC não poderiam ser utilizadas, visto terem sido declaradas nulas pela Justiça; (viii) Por derivação, o depoimento do Representado José Duarte Saraiva no MP/PI também seria ilícito; (ix) A nota técnica da ANP (fis. 63 a 80), que analisou o período de maio de 2004 a dezembro de 2009, não teria encontrado indícios de prática anticompetitiva no período a que se referiu o depoimento;

(x) O Representado José Duarte Saraiva, quando da conduta relatada no depoimento, não tentou em nenhum momento influenciar os preços do mercado relevante, mas "que houve, sim, resolução de recuperação da margem de lucro" (fl. 163). 22 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012.007301/2000-38 Processo Administrativo n. 08700.000547/2008-95 F 73. Passo à análise de cada um dos pontos supracitados levantados nas peças de defesa nos dois Processos em tela. 74. A tese (i) - de que o governo federal ainda teria influência direta sobre a determinação dos preços de revenda através de tabelamento até o ano de 2002 - não merece prosperar. Como se sabe, a abertura do mercado de combustíveis no Brasil começou na década de 1990, acompanhando mudanças na estrutura macroeconômica do país. A Portaria MF n. 59, de 29 de março de 1996, libeíou tanto na distribuição quanto na revenda os preços do produto, que antes eram controlados pelo governo. É certo que esses preços continuaram tabelados para alguns estados da federação, nomeadamente Acre, Amapá, Amazonas, Mato Grosso (exceto o município de Barra do Garça e sua região de influência), Pará, Rondônia, Roraima e Tocantins, regiões onde a transição para preços livres foi de fato finalizada em 2002.

Entretanto, para todos os outros estados, inclusive o Piauí, os preços foram liberados em 1996, não havendo de se falar em tabelamento de preços para o horizonte temporal em que tiveram lugar as condutas dos Representados (a partir de 1997). 75. O argumento (ii) levantado pelos Representados não está incorreto, mas não chega a elidir as conclusões que as provas, em conjunto, foram capazes de fundamentar. Em primeiro lugar, a constatação de preços de revenda muito próximos, com baixos coeficientes de variação nos diferentes períodos, em conjunto com as pesquisas de mercado, serviram como auxílio às provas documentais. As evidências econômicas permitiram a visualização dos efeitos, no mercado teresinense de revenda de gasolina, da influência do SINDIPETRO-PI, que já havia sido solidamente comprovada pelas provas documentais. Assim, a constatação de preços alinhados por si só não foi determinante para a condenação, mas sim a análise conjunta de todas as provas lícitas fornecidas nos autos dos Processos analisados. 76. As teses (iii) a (iv) não são relevantes, uma vez que não oferecem explicação para o comportamento mais competitivo que o mercado de Teresina passou a apresentar depois da antecipação de tutela concedida pela Justiça Federal em 2002, bem como a queda uniforme dos preços de revenda logo após a audiência pública com o DECOM-PI em 2000.

Do mesmo modo, elas não afastam a atuação dos Representados registrada em atas de reuniões do SINDIPETRO-PI, relativas a assembleias de 1997, e no depoimento do Representado José Duarte Saraiva no MP/PI. 23 nIS---Processo Administrativo n. 08012.007301/2000-3 Processo Administrativo n. 08700.00054712008-95 77. Com relação ao argumento (v) - da impossibilidade de comparar os preços do Piauí com os de outros estados - , lembro que apenas o estudo inicial do DECOM-PI, apresentado na Representação, utilizou pesquisa de preços de outro município que não Teresina (no caso, Fortaleza). Todas as outras pesquisas, tanto da ANP quanto da SDE, bastante utilizadas na fundamentação do presente voto, foram realizadas em Teresina, apresentando dados exclusivamente do mercado teresinense. 78. A tese (vi) não tem utilidade para o presente caso, pois a conduta dos Representados não se enquadra como cartel, mas sim como influência a condutas comerciais concertadas, prática vedada expressamenté pelo inciso II do art. 21, combinado com o art. 20 e incisos, da Lei n. 8.884/94, e que entendo caracteriza-se como prática ilícita pelo seu próprio objeto. 79. Ressalto que, diante de provas conclusivas de que a influência de sindicato ou associação comercial foi determinante para a existência de conduta concertada, não se questiona a possibilidade de condenação de tal entidade e de pessoa natural integrante de sua gestão diretora.

A condenação de quaisquer pessoas fisicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como de quaisquer associações de entidades ou pessoas é prevista pela Lei n. 8.884/94 em seus arts. 15 e 23. Casos de condenações de sindicatos ou associações comerciais pelas condutas imputadas aos Representados podem também ser encontrados na jurisprudência do CADE, a exemplo do Processo Administrativo n. 08000.007-09/1997-09 (Associação Médica Brasileira) e - referente ao mesmo produto relevante do presente caso - do Processo Administrativo n. 08012.002299/2000-18 (Sindicato do Comércio Varejista de Combustíveis Minerais de Florianópolis). 80. No ponto (ix), os Representados afirmam haver um descasamento temporal entre o período em que a ANP identificou indícios de práticas anticompetitivas e o momento em que foi praticado o ato relatado no depoimento de José Duarte Saraiva no MP/PI. Quanto às notas técnicas da ANP, vale ressaltar que suas conclusões se baseiam em fatores como baixo coeficiente de variação de preços, altas margens de revenda e ausência de justificativas econômicas para o comportamento observado. A Agência, então, identifica os períodos em que todos esses fatores apontam, por si só, fortes indícios de cartelização do mercado.

Tais conclusões, contudo, não excluem a possibilidade de condutas lesivas à concorrência serem identificadas por meio de outros 24 E Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n 08012.007301/2000-38 Processo Administrativo n. 2 elementos probatórios, inclusive aqueles com maior força probante, como foi o caso na análise das provas documentais. 81. Além disso, no caso específico, não obstante a ANP não ter encontrado todos os fatores que a permitissem identificar com satisfatório nível de certeza a presença de fortes indícios de cartel (que, lembro, não é a conduta investigada no presente caso), ela de fato encontrou um aumento de preços no período referente ao citado depoimento, aumento esse que não correspondeu a um aumento proporcional nos preços de distribuição e que teve como uma das causas a elevação das margens de revenda. Observa-se que a ANP só considerou não haver indícios suficientes para lhe dar grau razoável de certeza porque houve, no mesmo período, um aumento de 8% nos preços de álcool etílico anidr04 nas unidades produtoras de Alagoas. Apesar disso, o estudo da ANP corrobora muito claramente a conduta dos Representados quando combinado com as prova documental do depoimento. 82.

Chamo especial atenção para a tese (x), que de fato constituiu uma confissão por parte dos Representados da infração à ordem econômica configurada no art. 21, 1, combinado com o art. 20, inc. 1, da Lei n. 8.884/94. Lembro que o referido dispositivo tipifica a conduta de "obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes", o que não necessariamente implica a tentativa de influenciar preços, mas de qualquer conduta que obtenha ou influencie conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. Ao admitir "que houve, sim, resolução de recuperação da margem de lucro ", nas suas próprias palavras, os Representados confessaram haver, em pelo menos uma ocasião, influenciado condutas comerciais uniformes ou concertadas entre concorrentes (i.e., os postos associados ao S1NDIPETRO-PI), incorrendo no ilícito que lhes foi imputado. 83. Por fim, lembro que os argumentos (vii) e (viii) já foram aqui abordados na análise das preliminares. 84. Diante do exposto, concluo que nenhum dos argumentos trazidos nas peças de defesa afastou a constatação de que as infrações à ordem econômica alegadas na Representação de fato existiram e que podem ser imputadas aos Representados, restando evidenciada a presença, sob sua influência, de conduta comercial concertada na Há um percentual obrigatório do álcool etílico anicho que deve ser adicionado à gasolina comum, o que o faz ter influência na composição do preço desse produto.

25 ,1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Processo Administrativo n. 08012.007301/2000-38 Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08700.000547/2008-95 - a revenda de combustíveis em Teresina. Ademais, ressalto que o argumento (x) trazido\ pelos Representados representa de fato uma confissão do ilícito por eles praticado e de todas as conclusões que as evidências analisadas já haviam fundamentado. 85. Cabe ressaltar que não há, como já dito, necessidade de se provar que o conluio existiu ou que o mesmo gerou efeitos - o objeto dessa investigação é a influência a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes por parte dos Representados, o que difere do ajuste em si (previsto inclusive em outro inciso do artigo da Lei) e, justamente por isso, não requer prova do mesmo para que a sua ilicitude seja configurada. 86. Dada a configuração concreta da conduta aqui analisada, as únicas defesas que estavam disponíveis aos Representados para elidir essa presunção consistiam, como visto, na demonstração de que havia algum outro objetivo lícito na base da prática (o que não ocorreu a toda a evidência), ou que ela teria gerado eficiências nos termos do art. 54 da Lei n. 8.884/94 capazes de suplantar os riscos potenciais dessa mesma prática (o que, também com grande evidência, igualmente não ocorreu). V - Conclusão 4-1 87.

Diante do exposto opino pela incursão dos Representados nas infrações previstas nos artigos 20, inciso 1 c/c 21, inciso II, da Lei n. 8.884/94, posicionando-me no sentido de sua condenação às penas previstas na Lei n. 8.884/94, conforme entendimento já manifestado perante esse tribunal pela Conselheira Ana Frazão em voto-vogal no PA n. 08012.009834/2006-57: "Do exposto, no que toca àfixação das penas das infrações cometidas durante a vigência da Lei 8.884/94 e ainda pendentes de julgamento pelo CADE, é possível se presumir com elevada dose de segurança que: i) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529111 para condenação de empresas são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884 e, por isso, devem ser aplicados; ii) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de administradores responsáveis por infrações à ordem econômica são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884 e, por isso, devem ser aplicados, 26 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo 1 Processo Administrativo n. 08012.007301/2000-38 / Processo Administrativo n. 08700.000547/2008-95 F15 2 iii) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529111 para condenação de associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial não são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884 e, por isso, não há que se cogitar da sua aplicação." 88.

Concluo que as práticas apuradas na presente análise, objeto dos Processos Administrativos ns. 08012.007301/2000-38 e 08700.000547/2008-95, constituíram limitação e prejuízo à livre concorrência, por meio de influência, por parte do SINDIPETRO-PI e de seu então presidente, José Duarte Saraiva, à adoção de conduta comercial concertada entre concorrentes. Tal conduta está tipificada como infração à ordem econômica pela Lei n. 8.884/1994 no art. 21, inc. II, combinado com o art. 20, inc. I. 89. Por força do art. 23, caput, da mesma Lei, os Representados estão sujeitos à aplicação de multa. Não se tratando de empresa ou de administrador, e não sendo possível utilizar o critério do faturamento bruto, a multa deve ser determinada entre 6.000 (seis mil) e 6.000.000 (seis milhões) de 0 Unidades Fiscais de Referência (Ufir), segundo disposto no inc. III do mesmo artigo. Para efeitos de cálculo da multa, considero da seguinte maneira os critérios listados nos incisos do art. 27, da Lei n. 1. a gravidade da infração: trata-se de conduta anticoncorrencial hard core e, portanto, extremamente grave; II. a boa-fé do infrator: não foi comprovada boa-fé na conduta de nenhum dos Representados. Pelo contrário, a conduta continuou mesmo depois de questionada na Justiça e de deferido pedido de antecipação de tutela determinando o fim da prática lesiva à concorrência; III. a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator:

verificou-se que os Representados iniciaram a prática em 1997 e que em 2000, 2001 e 2006 a conduta pôde ser nitidamente observada. Verificou-se, ainda, que em vários momentos as margens de revenda estiveram muito altas, bastante acima do esperado num mercado competitivo. Assim, a vantagem auferida foi máxima para todo o período da infração; 27 Processo Administrativo n. 08012.007301121000-38 E Processo Administrativo n. 08700.000547/2008-9L. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo IV. a consumação ou não da infração: por todo o exposto na análise do mérito, a consumação da infração ficou evidenciada em vários momentos entre 1997 e 2006; V. o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: considerando a duração da infração no tempo - que ensejou, inclusive, dois processos diferentes - , a extensão da influência do sindicato via grande número de postos associados e a importância do produto relevante para a economia e os consumidores, considero muito elevado o grau da lesão impetrada; VI. os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: os efeitos econômicos foram altamente lesivos, com tentativas de aumentar artificialmente os preços a serem cobrados ao consumidor; VII. a situação econômica do infrator: esse critério irá diferenciar o quantum da multa a ser aplicada a cada infrator; VIII. a reincidência: não está presente.

Ressalta-se que as condutas apuradas estão sendo analisadas sob a ótica da unidade infracional, não podendo ser consideradas em separado. Sanções ao SINDIPETRO-PI 90. Considerados os critérios do art. 27, da Lei n. 8.884/94, estabeleço ao S1NDIPETRO-PI a imposição de multa no valor equivalente a 5.000.000 (cinco milhões) Ufirs, que deverá ser paga em até 30 (trinta) dias da publicação desta decisão. Sanções a José Duarte Saraiva 91. Considerados os critérios do art. 27, da Lei n. 8.884/94, e tendo em vista que a situação econômica do infrator pessoa natural é significativamente menor que a do 28 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinéte do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012.00730112000-38 Processo Administrativo n. 08700.000547/2008-95 i infrator pessoa jurídica, estabeleço a José Duarte Saraivá à imposição de multa no valor equivalente a 1.000.000 (um milhão) Ufirs, que deverá ser paga em até 30 (trinta) dias da publicação desta decisão. Outras sanções 92. Por fim, determino que se recomende aos órkos públicos competentes, Ilõs 11 termos do art. 38, IV, b, da Lei n. 12.529/2011, que não seja concedido aos infratores parcelamento de tributos federais por ele devidos ou paraque sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos já concedidos. Éovoto. Brasília, 06 de março de 2013. MaVeD VU C eheiro-Relato e 29 L