Processo Administrativo nº 08012.001790/2004-55

,; ; ; - CADE r Adlnl-tivo de Defeso Econõmlca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.001790/2004-55 Representante: Representados: Advogados: Ministério Público do Estado do Pará Conselho Regional de Medicina do Estado do Pará, Sindicado dos Médicos do Estado do Pará e Sociedade Médico-Cirúrgica do Pará. Noeli Franco Ernesto e Marina Kaled Moreira Costa Nota Técnica n.º6 : t-Superintendência-Geral EMENTA: Processo Administrativo instaurado em desfavor do Conselho Regional de Medicina do Estado do Pará, Sindicado dos Médicos do Estado do Pará e Sociedade Médico-Cirúrgica do Pará, com o fito de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica, passível de enquadramento no artigo 20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos I e II, ambos da Lei nº 8.884/94. Tabela de honorários. CBHPM. Organização de boicote, por tempo indeterminado contra planos de saúde. Caracterização da conduta. Parecer pela condenação. Senhor Coordenador-Geral, 1. RELATÓRIO 1.

Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 25 de abril de 2012, em desfavor do Conselho Regional de Medicina do Estado do Pará (CRM-PA), do Sindicado dos Médicos do Estado do Pará (SINDMEPA) e da Sociedade Médico-Cirúrgica do Pará (SMCP) - entidades que compõem a Comissão Estadual de Honorários Médicos do Pará ("CEHM") com o fito de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica, passível de enquadramento no artigo 20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos I, II ambos da Lei nº 8.884/941. 2. As entidades médicas supostamente negociavam coletivamente com as operadoras de planos de saúde buscando impor a estas a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), uma lista que ordena os procedimentos médicos de acordo com determinados atributos2, que, segundo o Representante, foi utilizada como uma tabela para fixar preços mínimos. Além disso, conforme denúncia, os 1 Os Artigos correspondentes na Lei nº 12.529/2011 são: Art. 36, incisos I, II e IV, Art. 36 § 3º inciso I e II. 2 Sua complexidade técnica, tempo de execução, atenção requerida e grau de treinamento necessário para a capacitação do profissional que o realiza Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 1/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3396 Fls l3&": \-. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL \ _.,._.S COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE }C_.

Representados coordenaram boicotes, com a finalidade de implantar a adoção da CBHPM pelas operadoras (fl. 03). 3. Na oportunidade, o Representante encaminha diversos documentos com informações sobre o movimento para implantação da CBHPM no Estado do Pará e a adesão obrigatórias dos médicos desse estado às decisões das entidades Representadas. 4. Em 3 de fevereiro de 2005, a SDE encaminhou oficio à Comissão Estadual de Honorários Médicos do Pará solicitando as seguintes informações: i) esclarecer as competências, objetivos e formas de atuação da Comissão; ii) fornecer cópias das Atas, Resoluções e Reuniões promovidas pela entidade; iii) informar sobre a organização de boicotes às operadoras de planos de saúde. 5. Em 04 de março de 2005, a Comissão Estadual de Honorários Médicos do Pará, protocolizou resposta (fls. 35/40) informando que é integrada pelo Conselho Regional de Medicina do Estado do Pará, Sindicato dos Médicos do Pará e Sociedade Médico Cirúrgica do Pará. Informa que não há paralisação de atendimento àqueles planos de saúde que não entraram em acordo com a Comissão. Os seus beneficiários são atendidos pelo sistema de reembolso. 6. Na oportunidade, encaminha diversos documentos, dentre os quais: i) Relatório de atuação da Comissão Regional de Honorários Médicos de Santarém (fls. 41/43), relatando as negociações com as operadoras de planos de saúde. Destacam-se os seguintes trechos (45/461):

ii) Termo de denúncia da Comissão Estadual de Honorários Médicos ao CRM contra diversos médicos que não atender a solicitação desta Comissão Estadual à negociar a implantação da CBHPM e não denunciar pressões contra a implantação da CBHPM (fls. 462/479); 7. Em 3 de fevereiro de 2005, a SDE encaminhou oficio à Federação Nacional de Empresas de Seguros Privados e Capitalização - FENASEG solicitando as seguintes informações: i) esclarecer se tem informações sobre a foima de atuação da Comissão Estadual de Honorários Médicos do Estado do Pará no que se refere à organização de boicotes; ii) informar se tem conhecimento de qualquer resolução que disponha sobre a adoção de tabela de honorários médicos no Estado do Pará; iii) esclarecer se tem conhecimento sobre as conseqüências ao profissional médico que se recusar a aderir a tal movimento. 8. Em 22 de março de 2005, a FENASEG protocolou resposta (fls. 795/798), informando que o movimento para implantação da CBHPM tem caráter nacional e que determinados médicos estão participando do movimento para evitar constrangimentos ou mesmo penalidades do Conselho Regional de Medicina, visto que uma eventual desobediência poderia ser enquadrada como falta ética. 9. Na oportunidade, a FENASEG encaminha diversos documentos, dentre os quais se destacam: i) Cronologia do Movi,mento Médico no Pará (fls. 799); Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página2/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg.

3397 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUS ii) Notícia publicada no portal da AMB com título: "O movimento de implantação da CBHPM nos Estados" (fl. 803/806); iii) Carta da Comissão Estadual de Honorários Médicos do Estado do Pará à Sul América, em 28 de maio de 2004 (fl. 830), informando que a proposta enviada pela Sul América "não foi aceita pela categoria médica na AGE realizada no dia 26/05/2004, pois não existe mais CH e a única referencia para Honorários Médicos é a CBHPM."; iv) Circular da Comissão Estadual de Honorários Médicos publicada nos jornais Diário do Pará e O Liberal em 04 de abril de 2004 com os seguintes dizeres: "Considerando: (.. ) 4°) Que diversas empresas como a Cooperativa Mista dos Rodoviários Federais do Pará e Amapá, Vila Plena, Top Saúde, Supermercados Líder S/A, Amil (.. ) já aceitaram a implantação da CBHPM; 5°) Que houve decisão do conjunto dos médicos pela suspensão do ATENDIMENTO ELETIVO aos usuários da Saúde Bradesco, Golden Cross, Máster Saúde, Sul América(. ) até que seja adotada a Classificação(.) Recomendam aos médicos jurisdicionados no Estado do Pará: 1 °) O fiel cumprimento do constante nos artigos 15, 24, 77, 78 e 86 do Código de Ética Médica e da Resolução CFM 1.673/2003; 2°) Que providenciem procuração específica em nome da Cooperativa/Sociedade Especialidade para negociação junto aos planos e possível descredenciamento {..

) 3°) Que após esgotadas as negociações com a Comissão Estadual, suas Especializadas irão providenciar o descredenciamento / rescisão contratual dos médicos junto às Empresas que não adotarem CBHPM (fl. 860; fls. 265); 10. Em 28 de setembro de 2007, a SDE encaminhou oficio ao Conselho Federal de Medicina - CFM; à Associação Médica Brasileira; à Fundação Instituto de ; pesquisas Econômicas - FIPE; solicitando a cópia integral dos relatórios, estudos, pesquisas e assemelhados nos quais a Classificação Brasileira de Honorários Médicos (CBHPM) foi baseada. As respostas foram juntadas à fl. 1194. 11. Em 17 de junho de 2008, a SDE encaminhou oficio ao Conselho Regional de Medicina do Estado de Pará solicitando as seguintes informações: i) A instituição presidida por Vossa Senhoria influencia ou intervém, de alguma forma, na negociação dos honorários de consultas e procedimentos médicos pagos pelos planos de saúde aos profissionais de saúde, ou elabora tabelas com valores referenciais de procedimentos médicos? ii) No caso de resposta positiva, as referidas tabelas são de adoção obrigatória pelo profissional de saúde? iii) Na eventualidade de algum profissional filiado a sua entidade descumprir a tabela ou a orientação, submete-se a algum tipo de sanção? Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 3/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3398 -------------------------------------- ri; ;

CADE ( !lnlstratlvo de Defesa Econõmlca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 iv) 12: 992/995. Indicar e anexar todas as Resoluções expedidas por esse Conselho ou pelo Conselho Federal concernentes à honorários médicos (tabelas e orientações de preço), desde 1990 até a presente data. Em 25 de junho de 2008 o CRM/P A protocolou resposta acostada às fls. 13. Em 04 de agosto de 2009 foi instaurada a presente Averiguação Preliminar contra o Conselho Regional de Medicina do Estado do Pará - CRM-PA, Sindicado dos Médicos do Estado do Pará e Sociedade Médico-Cirúrgica do Pará, para apuração de indícios de infrações contra a ordem econômica (fl. 997). 14. Em 04 de setembro de 2009, o CRM/PA apresentou seus esclarecimentos (fls. 1004/1006), alegando essencialmente que: Em momento algum as entidades médicas do Brasil formaram ou formam cartéis para cobrança de honorários médicos; Desde 2003 há um trabalho sério realizado por estas entidades, com o apoio da FIPE, a CBHPM. A AMB é responsável legal por padronizar a lista que é utilizada em todo o território nacional; Verifica-se que desde 2003 quando foi adotada a CBHPM, foi instituída uma banda (-20% a + 20%) na valoração dos procedimentos, permitindo assim a adequação das realidades econômicas regionais. Há também valorações diferentes no Estado do Pará, entre seguradoras, cooperativas, órgãos governamentais e outros;

Os planos de saúde seriam aqueles que teriam tabelas unificadas para todo o território nacional. 15. Em 19 de fevereiro de 2010, a SDE encaminhou ofícios para diversas operadoras de planos de saúde3 com o objetivo de traduzir para autos dos processos 3 As operadoras oficiadas foram selecionadas segundo sua - representatividade no mercado nacional de planos de saúde. Foram oficiadas as maiores filiadas da União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS), entidades filiadas à Associação Brasileira de Medicina de Grupo (ABRAMGE) e entidades filiadas à Federação Nacional de Saúde Suplementar (FENASAÚDE), além de cooperativas singulares integrantes do sistema UNIMED. A diligência foi enviada para: Unibanco Saúde Seguradora S/A; Marítima Saúde Seguros S/A; Allianz Saúde S/A; Porto Seguro - Seguro Saúde S/A; Unimed Seguros Saúde S/A; Itauseg Saúde S.A.; Brasilsaude Companhia de Seguros; Bradesco Saúde S/ A; Notre Dame Seguradora S/ A; Medial Saúde S/ A.; Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos; Caixa Econômica Federal; Telos - Fundação Embratel de Seguridade Social; Unimed de Fortaleza Cooperativa de Trabalho; Fundação Chesf de Assistência e Seguridade; Geap Fundação de Seguridade Social; Perdigão Agroindustrial S.A; Associação dos Funcionários da Fazenda (Assefaz); Unimed Campinas - Cooperativa de Trabalho Médico; Fundação Sabesp de Seguridade Social (Sabesprev); Unimed BH Cooperativa de Trabalho Médico; Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro); Cia.

Vale do Rio Doce S/A; Caixa Beneficente dos Funcionários do Banco do Brasil (Cassi); Unimed Porto Alegre Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico; Unimed Brasília Cooperativa de Trabalho Médico; Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos; Petrobrás Distribuidora S.A.; Intermédica Sistema de Saúde S/A; Omint Serviços de Saúde Ltda.; Funasa-Saúde; Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária (Infraero); Golden Cross Assistência Internacional de Saúde; Excelsior Med Ltda.; Amil Planos por Administração Ltda; Sul América Serviços de Saúde .A.; Bacen; Eletronorte - Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A; Pró Saúde; Senado Federal; Telesp; Unimed Sul do Pará; Usiminas Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página4/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3399 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRU administrativos o contexto e o processo de negociação entre as operadoras de planos de saúde e seus respectivos prestadores (fls. 1007 a 1193). As respostas aos ofícios foram recebidas pela SDE entre fevereiro e outubro de 2010 e totalizaram 11 (onze) volumes de documentos, os quais, uma vez digitalizados e gravados em mídia digital, foram acostados aos autos públicos à folha 1195 e em apartado confidencial com vistas exclusivas ao SBDC. 16. Em 08 de dezembro de 2010, foi acostado aos autos (fls.

1198/1224) o Levantamento de Informações sobre Negociações no Mercado de Saúde Suplementar elaborado pela então Secretaria de Direito Econômico segundo informações prestadas por diversas operadoras de planos de saúde oficiadas pela SDE em 19 de janeiro de 2010. 17. Em 25 de abril de 2012, a SDE instaurou o presente Processo Administrativo em desfavor do Conselho Regional de Medicina do Estado do Pará - CRM-P A, Sindicato dos Médicos do Estado do Pará - SINDMEPA e Sociedade Médico-Cirúrgica do Pará - SMCP, com o fito de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica. Na oportunidade, determinou a desconstituição da Averiguação Preliminar nº 08012.008340/2005-74, acostando-se os respectivos documentos nos autos do presente Processo Administrativo, pois os fatos investigados são coincidentes, visto que refletem um único cenário em que os prestadores de serviços médico-hospitalares do Estado do Pará, por meio da coordenação da Comissão de Honorários Médicos de Pará, buscam pressionar, coletivamente, operadoras de planos de saúde a adotarem reajustes de preços uniformes. 18. Os Representados foram regularmente notificados da instauração do Processo Administrativo, conforme consta de certidão de juntada de aviso de recebimento juntada às folhas 1755, 1756 e 1758. 1.1 Da Defesa Apresentada 19. Em 23 de maio de 2012, o CRM-PA protocolou sua defesa (fls. 1759/1763), aduzindo, essencialmente, que:

O CRM-PA é uma autarquia federal especial criada por lei para fiscalizar, defender e normatizar o exercício da medicina, não podendo ser considerada uma empresa sob os critérios da lei 8.884/94. A lei nº 8.884/94 se refere a atos praticados por empresas, não constando referência aos profissionais liberais individuais ou coletivos. O CRM-PA, durante a atuação da CBHPM, não efetivou nenhum processo sindicância ou processo ético contra os médicos inscritos, não efetivando boicotes ou mesmo ameaça aos profissionais. Não houve qualquer apoio do CRM para descredenciamento e paralisação no atendimento por tempo indeterminado. O CRM-PA apenas teria efetivado as orientações traçadas pela Resolução nº 1673/03, visando o interesse da categoria médica. Como entidade da classe médica, "o CRM busca ao fiscalizar o exercício Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 PáginaS/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3400 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 profissional da medicina zela (sic) pelo bom fornecimento de serviços ao paciente/consumidor, normatizando-as prelações dos médicos com os planos de saúde, a fim de que os serviços sejam prestados dentro de valores dignos para o profissional" (fl. 1762) O CRM entende que a CBHPM foi e é usada como parâmetro para balizar as discussões de remuneração médica do setor de saúde suplementar, tendo como o objetivo a garantia de melhor qualidade na assistência. 20.

Os demais Representados não se manifestaram. 1.2 Da instrução do Processo Administrativo 21. Em 21 de dezembro de 2012, a Superintendência-Geral do CADE decidiu com fundamento no art. 220 do Regimento Interno do CADE, pela convolação do presente Processo Adn)inistrativo em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, passando as normas processuais previstas na Lei nº 12.529/11 a ter aplicação imediata, exceto para as fases processuais concluídas antes da vigência da lei, e sendo respeitados todos os atos praticados com base na Lei nº 8.884/94. 22. Nessa mesma data, essa Superintendência intimou o CRM-P A para comparecer no dia 16 de janeiro de 2013, ao Plenário do Tribunal. Na oportunidade, a parte poderia trazer 3 (três) testemunhas se assim desejasse, devendo apresentar o rol de testemunhas até o dia 26 de dezembro de 2012. As Representadas não se manifestaram. 23. Este é o relatório. 2.ANÁLISE 24. A Lei 8.884/94, no caput de seu artigo 20, aplicável à época dos fatos, bem como a atual Lei 12.529/11, no seu art.36, estabelecem que infrações à Ordem Econômica são configuradas por atos sob qualquer forma manifestados que, independentemente de culpa, tenham por objeto ou possam causar limitação, falseamento ou qualquer forma de prejuízo à livre concorrência ou à livre iniciativa, dominação de mercado relevante de bens ou serviços, aumento arbitrário de lucros, ou representem abuso de posição dominante. 25.

O ponto fulcral da denúncia em exame versa sobre a imposição, pelas entidades médicas Representadas às operadoras de planos de saúde, da lista de procedimentos médicos denominada Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), com a promoção de negociações coletivas de honorários médicos e a coordenação de movimentos no Estado do Pará com o objetivo de promover a paralisação generalizada de atendimento médico, com a finalidade de impulsionar a adoção da CBHPM pelas operadoras. 26. Assim, cumpre analisar objetivamente a possibilidade de produção de efeitos anticoncorrenciais pelas condutas investigadas. 27. Antes de ingressar na etapa de delimitação do mercado relevante e de verificação da existência de poder de mercado, convém estabelecer a subsunção das entidades Processo Administrativo n º 08012.007833/2006-78 Página 6/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3401 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUST T.---- - -representativas em questão à Lei Antitruste, bem como contextualizar o problema retratado nesses autos, apresentando os conflitos entre médicos e operadoras que marcam a evolução desse segmento. 2.1 Subsunção das entidades representativas das categorias profissionais à legislação de defesa da concorrência 28.

As associações e os conselhos representativos de categorias profissionais usualmente socorrem-se do argumento de que sua atuação foge ao conceito de conduta comercial, ou de atividade econômica, dada a alegada ausência de fins lucrativos, pugnando pela inaplicabilidade da legislação de defesa da concorrência à sua atuação. 29. Os médicos, como profissionais prestadores de serviços com vínculo com operadoras de planos de saúde, exercem, de maneira inconteste, atividade econômica. Detentores do risco da atividade, os profissionais disponibilizam um serviço no mercado que é, por sua vez, contratado por empresas que o oferecem a seus respectivos consumidores. Nesse cenário, os médicos restam inegavelmente como aqueles agentes que ofertam um serviço às operadoras de plano de saúde que, por sua vez, os remunera pelo atendimento de seu beneficiário. Assim, embora a relação entre médico e paciente seja especialmente conduzida pela pessoalidade e em que pese sirvam estes profissionais à distinta função de salvar vidas, quando se disponibilizam a atender pacientes, fazendo dessa sua atividade profissional e sua fonte de subsistência, mediante remuneração, figuram como agentes econômicos que atuam como profissionais autônomos neste mercado específico, caracterizando-se como verdadeiros concorrentes.

Os pacientes ( consumidores), é bom lembrar, pagam por este serviço, ainda que por meio do plano de saúde a que se filiarem, e se sujeitam pesadamente aos eventuais aumentos de preços ou cessação da oferta patrocinados pelos profissionais médicos. 30. Além disso, é preciso frisar que a existência de lei regulamentadora da atividade profissional não afasta a possibilidade de eventual intervenção antitruste, com a finalidade de corrigir distorções que provoquem lesões, ainda que não efetivamente alcançadas, ao ambiente competitivo. É por esta razão que o artigo 15 da Lei nº 8.884/94 não cria qualquer exceção quanto à aplicabilidade do referido diploma legal. Não existe, por outro lado, qualquer outro dispositivo constitucional ou legal que isente, expressamente, o exercício da medicina dos valores atinentes à livre concorrência e tampouco aos preceitos que a tutelam. 31. É pacífico no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência o entendimento que expressa a submissão das entidades representativas, inclusive os Conselhos de classe, as Associações e os Sindicatos, aos ditames da Lei nº 8.884/944. Nesse sentido, tem-se reiterado que, a despeito dos aspectos benéficos inerentes à atuação das referidas 4 Nesse sentido aponta-se, apenas como medida de referência, as seguintes condenações do CADE a Associações: Processo Administrativo nº 08000.010318/1994-73 (em que a própria AMHPDF foi condenada por conduta anticompetitiva); Processo Administrativo nº 08012.004025/2000-63;

Processo Administrativo nº 08012.006492/1997-25. Processo Administrativo nº 08012.007833/2006--78 Página 7/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3402 -F: s_llq2__ /.éJ-Õ; - COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 -/ SUPERINTENDENCIA-GERAL 5 entidades, essas, principalmente quando congregam empresas/profissionais concorrentes, são expostas a riscos não desprezíveis de se envolverem em práticas contrárias à concorrência e ao livre mercado. 32. A atuação das entidades representativas de profissionais deve adstringir-se aos pilares constitucionais, dentre os quais se insere a livre concorrência. Suas atividades, nesse passo, não podem acarretar limitação à liberdade de contratar e tampouco se circunscreverem a medidas que prejudiquem competidores e consumidores das benesses de um mercado regido pela livre concorrência 33. Conforme é de conhecimento amplo, a Constituição Federal de 1988 consagrou a livre concorrência e a livre iniciativa como alguns dos pilares fundamentais da ordem econômica. Visa-se, com isso, assegurar o equilíbrio nas relações econômicas, conferindo a todos uma existência digna, o que implica a busca de eficiências por parte dos agentes econômicos e na procura pelo bem estar dos consumidores. Os princípios constitucionais regentes da ordem econômica não podem ser analisados de forma individual ou estanque.

Assim como toda a normativa constitucional, são eles regidos pelo princípio da unidade da Constituição, o que acena a necessária e indispensável atenção às demais preocupações do constituinte5 Sendo assim, não se pode dizer que a atividade econômica será concedida sob o viés da absolutividade. Ela, assim como todos os princípios constitucionais, está adstrita a limites implícitos e explícitos previstos na Carta Magna. 34. A livre iniciativa, portanto, como fundamento da estruturação econômica do país, é princípio adstrito aos mandamentos presentes no artigo 173 que, em seu §4°, veda expressamente o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros. 35. A lei de defesa da concorrência, nesse viés, possui o condão de conferir estabilidade às relações entre os mais diversos agentes econômicos, compatibilizando os múltiplos bens jurídicos tutelados pelo texto constitucional de modo a evitar e/ou reprimir qualquer tipo de distorção que acarrete, por exemplo, limitação ou falseamento da livre concorrência e da livre iniciativa, assim como o abuso de posição dominante. 36. Assim, embora a concepção das entidades representativas dos médicos esteja salvaguardada por dispositivos constitucionais e legais, suas atividades não podem afastar-se dos princípios que regem a ordem econômica, implicando em consequências que conduzam a condutas anticompetitivas ilegais.

Atos que afrontem o princípio da livre concorrência desafiam uma intervenção das respectivas autoridades para coibir danos a concorrentes e consumidores. 2.2 Dos conflitos entre os agentes no mercado de saúde suplementar 37. O setor de assistência suplementar está se ampliando de forma consistente6, se consolidando como um segmento de grande relevância para o Brasil. Estima-se em tomo de 5 MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 114. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, p. 1223. 6 Entre 2001 a 2011, o segmento apresentou um crescimento médio de 6,5% ao ano Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 8/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3403 - --- . SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 J3: 4 -f 1 y 48,7 milhões o número de pessoas cobertas por pelo menos um plano de assistência rnédica7 Além disso, atuam nesse mercado cerca de 1.360 operadoras8, que apresentaram um faturamento de R$ 82,4 bilhões no ano de 20119. 38. A evolução desse segmento, contudo, tem sido marcada por intensos conflitos distributivos, sobretudo entre médicos e operadoras de saúde.

A crescente elevação dos custos de produção nos serviços de saúde, em função da incorporação de novas tecnologias10 e da ampliação das coberturas obrigatórias definidas pela ANS, sornada a importantes mudanças regulatórias impuseram às operadoras de planos de saúde novos desafios para preservar o equilíbrio econômico-financeiro de suas empresas. 39. Até 1994, com a alta inflação, as operadoras de planos de saúde se financiavam em grande parte com o giro financeiro, não havendo muita ênfase na otimização da gestão. O fim da inflação e a regulação dos reajustes por variação de custo pela ANS vieram alterar a gestão dos planos de saúde pelas operadoras, considerando que a política de reajuste atual não possibilita mais o repasse de custo via preço. Dentre outros fatores, o teto de reajuste para os produtos individuais faz com que as operadoras passem a ter que buscar mais eficiência nas suas atividades gerenciais, pois apenas as operadoras com custos reduzidos e controlados serão capazes de ofertar produtos competitivos. 40. O significativo aumento dos custos enfrentados pelas operadoras e os limites colocados pelas novas medidas regulatórias impuseram duas opções às operadoras de planos de saúde: aumentar os preços ou reduzir o custo operacional. 41.

Devido à existência de limite para o aumento dos preços dos planos de saúde, na modalidade individual, as operadoras passaram a adotar corno urna de suas estratégias a redução de custos, o que introduziu, por parte das operadoras de planos de saúde, incentivos à pressão por redução de despesas corno a remuneração dos médicos e a remuneração pelos procedimentos rnédicos11. Os limites impostos pelas operadoras à remuneração geraram insatisfação da classe médica, que argumenta que os reajustes dos valores dos procedimentos 7 Tendo em vista que uma mesma pessoa fisica pode estar vinculada a mais de um plano - particular e coletim - , o número de beneficiários cadastrados é superior ao numero de indivíduos que possuem planos privados de assistência à saúde. 8 Esse número contabiliza apenas aqrelas que possuem beneficiários. 9 Fonte: http: //www.ans.gov.br/images/stories/Materiais para pesquisa/Perfil setor/Caderno informacao saude suplem entar/20121009 mes09 caderno informacao.pdfpdf. Acesso em 26 de outubro de 2012. 9 Esse número contabiliza apenas aqrelas que possuem beneficiários.

10 Esta, a seu turno, caracteriza-se por estar precipuamente direcionada aos meios de complementação diagnóstica (tomografia computadorizada e imagem por ressonância magnética,pet scan, são alguns exemplos), pressionando mais ainda os preços dos serviços, na medida em que o ingresso da inovação tecnológica não necessariamente representa uma redução do custo da produção ou um aumento de produtivídade em si. 11 Como registrou a Secretaria de Acompanhamento Econômico, SEAE/MF, no Documento de Trabalho n. 31, de outubro de 2004: a redução de custos teria como estratégia a imposição de limites aos preços cobrados pelos prestadores de serviços. Contudo, tais limites não se distribuem uniformemente pelo mercado - hospitais têm maior poder de resistir do que os médicos isoladamente. Isto gera distorções que impactam negativamente na prestação dos serviços de saúde, por exemplo, os médicos podem reduzir o tempo de atendimento para atender um maior número de pacientes e assegurar determinada renda, aumentando a probabilidade de erros de diagnóstico. O problema agrava-se pelo fato de a ANS não regular o mercado de prestadores de serviços. Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página9/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3404 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 médicos são inferiores aos reajustes obtidos pelas operadoras junto à ANS, e inferiores à. fl - 1 d d d 12 13 m açao acurou a a o peno o - . 42.

Esse contexto foi agravado pelo aumento de concentração no mercado de assistência suplementar14, que reforçou a assimetria entre as estruturas de oferta de mão de obra nos serviços de saúde, que costuma ser pulverizada em diversas clínicas médicas15; e a demanda de serviços médicos por meio de operadoras de planos de saúde de médio e grande porte. 43. Em razão do cenário apresentado e de modo a se contrapor aos tomadores de serviços, as entidades representativas passaram a negociar com as operadoras, como forma de ampliar o poder de barganha dos médicos a ela associados. Para isso, utilizaram diversos artificios, relatados nestes autos, tais como: (i) a edição de tabelas de honorários mínimos, que balizam a negociação de honorários entre prestadores e tomadores do serviço, (ii) boicotes àquelas operadoras de planos de saúde que se recusaram a adotar os valores pleiteados pelas entidades e (iii) ameaças de punição ética a médicos não alinhados ao movimento. 44. Os posicionamentos das entidades representativas acarretaram a reação das operadoras de planos de saúde que apresentaram inúmeras denúncias ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. De fato, as estratégias adotadas pelas entidades representativas suscitam um debate antitruste, devido ao potencial prejuízo à concorrência decorrente de práticas analisadas.

O presente parecer procura endereçar essas questões, observando em que medida a posição e a motivação dos médicos são legítimas e de que maneira harmonizá-las com o interesse público. 12 Em 30 de julho de 2007, em razão de algumas operadoras obterem reajustes aprovados pela ANS, mais uma vez a discussão se apresentou porque os percentuais permitidos ficaram muito acima da variação do Índice de Preços ao Consumidor-Amplo (IPCA). Enquanto o IPCA acumulado (maio/2006 entre maio/2007) era de 2,48%, as operadoras receberam autorizações de reajuste entre 6,64% e 9,94%. http: //www.idec.org.br/emacao.asp?id=l338. Destaca-se, no entanto, que os reajustes autorizados pela ANS não se referem apenas às despesas médicas, mas também, às despesas administrativas, comerciais e o impacto financeiro sofrido pelas operadoras com a ampliação do rol obrigatório de cobertura e no avanço da tecnologia. Além disso, os valores de reajuste autorizados pela ANS não estão relacionados diretamente com o aumento de custo incorrido pelos prestadores de serviços médicos para ofertar seus serviços. Dessa forma, o índice aprovado f: ela Agência Reguladora não necessariamente é o melhor índice para balizaras reajustes de honorários médicos. 3 Outros fatores destacados pelos prestadores de serviços são: pressões dos planos de saúde sobre os médicos para que estes adotem procedimentos de redução dos exames e custos de internação; o uso indiscriminado de glosa; a deterioração da qualidade dos planos de saúde;

pouca demanda particular e necessidade de assegurar a dignidade e o respeito ao irofissional de saúde. 14 Frente às mudanças regulatórias do início de 2000, as operadoras de menor porte não conseguiram manter-se no setor: houve uma diminuição superior a 30% no número de operadoras ativas no mercado de saúde suplementar, que passou de 2.639 em 1999 para 1.360 em 2011. Além disso, destaca-se que o índice C414 vem aumentando reiteradamente: em 2006 era de 17,08 enquanto em 2008 era de 19,73 (Fonte: Atlas Financeiro da Saúde Suplementar 2008-Versão Preliminar. Agência Nacional de Saúde Suplementar, 2009). 15 Considera-se haver uma assimetria nas negociações entre médicos e operadoras. Com relação a hospitais e laboratórios, entende-se que, em geral, estas entidades possuem suficiente poder de barganha para neutralizar a posição das operadoras de planos de saúde. Vide parecer final da SDE no Processo Administrativo 08012.010187/2004-64. Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 10/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3405 ,.. . (0P,Df: : - f\S J] iÇ_ ,; ; ; CACE ( Adlnlstn,tlvo de Dele,. Econõmlc.o SUPERINTENDÊNCIA-GERAL \ ª-g _ COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUS--2.3. Delimitação do mercado relevante 45.

As autoridades antitruste, geralmente, utilizam-se do conceito de "mercado relevante" para circunscrever uma discus.são concorrencial específica a um dado mercado, possibilitando uma avaliação inicial de qual seria a participação de mercado dos agentes envolvidos16. De acordo com o Guia de Análise de Atos de Concentração (da SEAE e da SDE), o referido teste consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística - criada artificialmente no mercado - conseguiria impor um "pequeno porém significativo e não transitório aumento dos preços". 46. Ocorre que quando se analisam condutas anticompetitivas é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada. 47. É relevante ressaltar, ainda, que, se os efeitos da prática (como os aumentos de preços analisados) são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais. 17. . 48. Feitas essas considerações, entende-se que - no presente caso - o mercado relevante, do ponto de vista geográfico, compreende a área em que os agentes ofertam e procuram produtos (bens ou serviços), levando-se em consideração, em especial, o escopo territorial no qual a conduta se deu.

Para a presente análise, considera-se como mercado relevante a área de atuação dos Representados que, conforme visto anteriormente, abarca todo o Estado do Pará. Os médicos paraenses associam-se. a entidades com representação em todo 16 Segundo HOVENKAMP: "o mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que uma firma com 100% desse mercado possa de forma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal[. .} é simplesmente outra forma de dizer que (]) não é possível para os consumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços; e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços." (HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. St. Paul: West Group, 1999, p. 83). 17 Conforme BLUMENTHAL e BAKER: "The possibility of observing and measuring market power more directly leads me to suggest a new notion for Clayton Act doctrine, something I think of as the res ipsa loquitur market definition. When a piano crashes onto the sidewalk, the law does not ask whether someone was negligent; instead, it goes right to the question of who. This approach could translate to antitrust. Suppose we know, directly, that a merger or other practice is harmful.

That is, we can observe, or confidently predict, an increase in price or the exclusion of efjicient competition But suppose also that it is hard to draw /ines around a market, because the array of differentiated products is broad and seamless. If we can show the harm, there must be a market in there somewhere. Just exactly where the market s boundaries are may not be very important, though. Nor may it ma/ter much whether the market in which the harm occurs is large or small." (BAKER, Jonathan. Product Differentiation Through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues. De acordo com o site http: //www.ftc.gov/speeches/other/bakst.shtm, verificado em 17 de agosto de 2009). No mesmo sentido, há também o entendimento de Blumenthal (BLUMENTHAL, W., Why Bother?: On Market Definition under the Merger Guidelines, Discurso realizado no workshop do FTC/DOJ sobre fusões, em Washington DC, em fevereiro de 2004. De acordo com o site http: //www.usdoj.gov/atr/public/workshops/docs/202600.htm, verificado em 17 de agosto de 2009). Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 11/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3406 ., SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 o Estado, que por sua vez negociam com os planos de saúde de modo a surtir efeitos em todo esse território. 49. Do ponto de vista do produto, a prática denunciada insere-se no mercado de prestação de serviços médicos por meio de planos de saúde.

Isso ocorre porque este é o segmento de mercado no qual se insere a alegada infração à concorrência, qual seja, a formação de um bloco de negociação de médicos de diferentes especialidades, coordenado pelos Representados, para impor os valores e os procedimentos da tabela CBHPM aos planos de saúde. 50. Note-se que, no presente caso, perquirir uma definição de mercado relevante distinta dessa, como, por exemplo, uma que segmentasse o mercado do produto em diversos serviços médicos distintos, ou uma que adotasse um mercado geográfico municipal, não faria sentido de um ponto de vista da racionalidade da análise, identificação da conduta e aferição de seus efeitos. A conduta dos agentes ora examinada não se deu por especialidade médica ou apenas em um ou outro município. Ela ocorreu no âmbito de entidades representativas de médicos com um todo, na amplitude de todo o Estado do Pará. Segmentações distintas de mercado relevante, aqui, apenas complicariam a análise, sem qualquer alteração sobre o seu resultado final. 2.4. O movimento nacional para implantação da CBHPM como tabela de honorários mínimos obrigatória: a coordenação das entidades nacionais e a atuação das entidades regionais 51. O movimento pela implantação da CBHPM foi inaugurado pelas entidades médicas nacionais com o lançamento da 1 ª edição da CBHPM, em julho de 2003. O marco normativo para a mobilização da categoria foi a Resolução nº 1.673/03 do Conselho Federal de Medicina.

A Resolução toma a lista referencial ético para a remuneração de honorários médicos, e preceitua: "Art. l O - Adotar como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos, para o Sistema de Saúde Suplementar, a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, incluindo suas instruções gerais e valores. Art. 2 º-Os valores relativos aos portes de procedimentos deverão ser determinados pelas entidades médicas nacionais, por intermédio da Comissão Nacional. de Honorários Médicos. Parágrafo único - As variações, dentro das bandas determinadas nacionalmente, serão decididas pelas Comissões Estaduais ou Regionais de Honorários Médicos, levando-se e m conta as peculiaridades regionais" (fls. 67 a 68). Grifos nossos. 52. Sendo assim, por meio da referida Resolução, o CFM estabeleceu não apenas um padrão de remuneração a toda a classe médica - a CBHPM - , como também designou a constituição de um colegiado para determinar as variações regionais da tabela em bandas pré-Processo Administrativo nº 080!2.007833/2006-78 Página 12/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3407 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 definidas - as Comissões Estaduais de Honorários Médicos, que seriam formadas pelas entidades médicas, em cada Estado da Federação. Em Pará, como ressaltado, a Comissão Estadual foi composta pelas ora Representadas 18 53.

Para além da participação nas comissões estaduais, a adesão das entidades regionais ao movimento é motivada: (i) em razão do apelo junto a toda classe médica da pauta de reivindicações relacionadas às condições de exercício da atividade médica; e (ii) em razão da própria influência exercida pelo Conselho Federal de Medicina sobre os conselhos regionais instalados nos estados brasileiros, que decorre da subordinação destes em relação ao primeiro, conforme previsão legal estabelecida segundo a Lei nº 3.268/57, em seu artigo 3°, in verbis: "Art. 3º - Haverá na Capital da República um Conselho Federal, com jurisdição em todo o Território Nacional, ao qual ficam subordinados os Conselhos Regionais; e, em cada capital de Estado e Território e no Distrito Federal, um Conselho Regional, denominado segundo sua jurisdição, que alcançará, respectivamente, a do Estado, a do Território e a do Distrito Federal." 54. Com efeito, o conjunto probatório reunido no bojo do Processo Administrativo nº 08012.004276/2004-71, que investigou a conduta das entidades nacionais - Conselho Federal de Medicina, Associação Médica Brasileira, Confederação Médica Brasileira e Federação Nacional dos Médicos - na elaboração e implementação da CBHPM, demonstra claramente a intensa participação das tais entidades na coordenação do movimento para a implantação da CBHPM.

E de modo a conferir capilaridade às discussões sobre a CBHPM e disseminar a sua adoção, AMB, CFM e PENAM instituíram uma Comissão Nacional para Implantação da CBHPM (CNI), cuja estrutura foi replicada nos estados a partir da criação das Comissões Estaduais de Honorários Médicos. 55. Documentos constantes nos autos do referido Processo Administrativo demonstram que as entidades nacionais, por meio da CNI, definiam diretrizes para as negociações entre prestadores e operadoras em âmbito regional. Nesse sentido, destaca-se o oficio expedido pela AMB19 à classe médica. Veja-se: "Em reunião realizada no dia 24 de março de 2004, em Brasília, com a participação das diretorias da Associação Médica Brasileira, do Conselho Federal de Medicina e dos presidentes de todo o sistema federativo da AMB, foram tomadas, por unanimidade, as seguintes decisões visando as negociações com a Fenaseg (.. .): i. Como as empresas de Seguro-Saúde não podem atuar com o s istema de credenciamento, decidiu-se que a partir de 15 de abril de 2004 todos os médicos brasileiros passarão a atender pelo sistema de reembolso, tendo como base a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos:

18 No Pará, conforme ressaltado anteriormente, foi institucionalizada a Comissão Estadual de Honorários Médicos, composta pelo CRM-PA, Sindicato dos Médicos do Pará e Sociedade Médico-Cirúrgica do Pará para negociar com as operadoras de planos de saúde a implantação da CBHPM e a admissão regional de bandas de 20%, para mais ou para menos, nos valores constantes m Classificação. 19 Datado de 30 de março de 2004 - informa o andamento das negociações com a FENASEG. Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 13/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3408 / ,., p.o .c-- e, ; ,,; f: \ .,q-SUPERI NTENDÊNCIA-GERAL \fls ) COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE ii. Não negociar isoladamente com as operadoras vinculadas a Fenaseg a implantação da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos; iii. Evitar estabelecer qualquer tipo de acordo que não contempla de modo integral as bases e os conceitos da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos" Grifo nosso. (fl. 693 do Processo Administrativo nº. 08012.005101/2004-81) 56. A participação das entidades estaduais na mobilização dos médicos pela implantação da CBHPM, a partir da Resolução nº 1.673/2003 do CFM, passou a ser contínua e incisiva, desencadeando, como ressaltado anteriormente, a reação das operadoras de planos de saúde e de outras entidades, que acionaram o SBDC questionando a atuação da classe médica20.

Com efeito, as denúncias e documentos reunidos pela SDE ( e agora pela Superintendência-Geral do CADE) evidenciam que, apesar de ser clara a influência do CFM e demais entidades nacionais nos movimentos regionais para a implantação da CBHPM, é possível observar certa discricionariedade por parte dos Conselhos Regionais de Medicina e demais entidades estaduais, que lhes permitiram adotar medidas para além das recomendadas pelo CFM. 57. Ressalta-se que o CFM, em resposta a oficio expedido nos autos do Processo Administrativo nº 08012.005101/2004-8121 em 10.9.2004, afirmou que a Resolução CFM nº 1.673/2003, que estabeleceu a CBHPM como padrão mínimo e ético de remuneração, não determinou sua obrigatoriedade, tampouco qualquer previsão de sanção aos profissionais que não a observassem, in verbis: O Conselho Federal de Medicina informa que não há na Resolução CFM nº 1673/2003, que estabelece a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos CBHPM, qualquer previsão de sanção aos profissionais.(.) (fls. 217-219 do Processo Administrativo nº 08012.005101/2004-8122). 58.

A despeito da manifestação expressa do CFM no sentido de não imputar qualquer infração ético-disciplinar aos médicos que deixassem de aplicar os valores da CBHPM, as entidades médicas regionais, destacando-se no caso em exame a atuação 20 Esta Superintendência analisa os possíveis impactos anticoncorrenciais dos movimentos médicos para a implantação da CBHPM em outros Processos Administrativos, dentre os quais apontamos: P A nº 08012.004020/2004-64, cujo Representado é o Conselho Regional de Medicina da Bahia (CREMEB); PA nº 08012.002985/2004-12, cujo Representado é o Conselho Regional de Medicina do Maranhão (CRM/MA); PA nº 08012.006647/2004-50, cujos Representados são: Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, Associação Paulista de Medicina e Sindicato dos Médicos de São Paulo; PA nº 08012.009381/2006-69, cujos Representados são: Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio de Janeiro (CREMERJ), Associação Médica do estado do Rio de Janeiro (SOMERJ), Central de Convênios e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS); PA nº 08012.003048/2003-0l, cujos Representados são: Sindicato dos Médicos do Ceará, Conselho Regional de Medicina do Ceará e Centro Médico do Ceará.

21 Processo Administrativo instaurado em desfavor do Conselho Regional de Medicina de Minas Gerais, da Associação Médica de Minas Gerais, do Sindicato dos Médicos de Minas Gerais e da Federação Mineira das Cooperativas Médicas com o fito de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica, passível de enquadramento no artigo 20, incisos I, II e IV c/c artig, 21, incisos II, X e XXIV, ambos da Lei nº 8.884/94. 22 Documento anexo a presente Nota Técnica. Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 14/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3409 / específica do Conselho Regional de Medicina do Pará, passaram a divulgar a sujeição dos profissionais não alinhados a processo ético-disciplinar, em seus comunicados oficiais, os quais preceituavam, dentre outras coisas, ser violação a postulados éticos a cobrança pelos procedimentos médicos prestados aos planos de saúde em desconformidade com a CBHPM. 59. O que se evidencia dos elementos acima transcritos, portanto, é que, apesar da relação de subordinação havida entre o Conselho Federal de Medicina e os Conselhos Regionais, o Conselho Regional de Medicina do Pará atuou de forma a determinar previsão expressa de punição a médicos que não observassem os valores da CBHPM, ao ameaçá-los com a instauração de processos ético-disciplinares. Tal conduta independe da recomendação expedida pelo CFM por meio da Resolução nº. 1.673/2003. 60.

Mais do que isso, como se verá ao longo da presente análise, Conselho Regional de Medicina do Estado do Pará, Sindicado dos Médicos do Estado do Pará e Sociedade Médico-Cirúrgica do Pará efetivamente participaram dos trabalhos da Comissão Estadual de Honorários Médicos, do movimento de inserção da CBHPM e de coordenação dos médicos do Estado para a sua implantação. O fato é que a participação das Representadas regionais viabilizou as práticas aqui relatadas. 61. Tendo sido esclarecido, assim, que as entidades regionais agiram e participaram de forma ativa das condutas ora examinadas e que, portanto, devem ser responsabilizadas, se for o caso, independentemente de ter havido uma coordenação nacional do movimento para implantação da CBHPM, é importante se debruçar sobre a possibilidade de dano concorrencial das condutas perpetradas pelos CRM-PA, SINDMEP A e SMCP. Para isso, deve-se ingressar objetivamente na análise de poder de mercado das Representadas. 2.5. O poder de mercado das entidades representadas 62. Definido o mercado relevante de acordo com a seção 2.3, impende avaliar se os Representados possuem posição dominante, nos moldes consagrados pelos parágrafos 2° e 3° do artigo 20 da Lei nº 8.884/94, legislação aplicável à época dos fatos. Para tanto, a fim de se determinar o poder de influência dessas entidades, far-se-á um retrospecto sobre a constituição das comissões estaduais criadas para intermediar a negociações de honorários entre médicos e tomadores de serviços.

63. A organização do movimento para a implantação da CBHPM, definida pela Resolução nº 1.673/03 editada pelo Conselho Federal, determinou significativo poder de influência das entidades Representadas sobre os médicos do estado do Pará. Como destacado anteriormente, essa Resolução instituiu que haveria, em cada estado, um grupo específico para determinar as variações regionais da tabela em bandas pré-definidas - as Comissões Estaduais de Honorários Médicos, cujos componentes viriam das entidades médicas desses estados. 64. Nesses termos se deu a formação da Comissão Estadual de Honorários Médicos do Pará, composta pelas entidades: Conselho Regional de Medicina do Estado do Pará-CRM-PA, Sindicado dos Médicos do Estado do Pará e Sociedade Médico-Cirúrgica do Pará, a quem competia, dentre outros, (i) a definição das bandas da CBHPM, que repercutiam sobre o valor dos honorários praticado no estado, (ii) a negociação com as operadoras de Processo Administrativo n º 08012.007833/2006-78 Página 15/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 341 O / / SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 planos de saúde para a adoção da CBHPM, em nome dos médicos paraenses, (iii) a mobilização da categoria, a partir da realização de assembleias médicas, para discussão das propostas negociadas com as operadoras e coordenação das ações supervenientes relativas ao "movimento". 65.

Evidências presentes nos autos, como se verá de forma mais detalhada posteriormente, demonstram que as deliberações da Comissão Estadual tinham caráter obrigatório para os médicos paraenses. Com efeito, diversos Comunicados Oficiais da Comissão Estadual de Honorários Médicos informam que aqueles médicos que não seguirem as decisões do movimento para implantação da CBHPM estariam infringindo o Código de Ética Médica e, portanto, poderiam sofrer processos ético-disciplinares no Conselho Regional de Medicina do Estado do Pará23 66. O poder de influência e coação da Comissão, aliado ao poder de sanção do Conselho Regional de Medicina, toma-se mais expressivo e contundente quando se tem em conta que os médicos devem estar credenciados ao CRM do seu respectivo Estado para exercer suas atividades, conforme o artigo 17 da Lei nº 3.268/57: "Art. 17. Os médicos só poderão exercer legalmente a medicina, em qualquer de seus ramos ou especialidades, após o prévio registro de seus títulos, diplomas, certificados ou cartas no Ministério da Educação e Cultura e de sua inscrição no Conselho Regional de Medicina, sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade." 67. Dessa forma, considerando que (i) o profissional deve estar credenciado ao CRM do seu respectivo Estado para o regular desenvolvimento de suas atividades; (ii) para manter regular a sua inscrição no Conselho, os médicos devem respeitar e acatar as decisões da entidade profissional;

(iíi) obrigou-se a utilização da CBHPM segundo os parâmetros definidos pela CHEM, determinando a adesão aos movimentos da categoria e bem como o respeito às decisões assembleares; instituiu-se a possibilidade de repreensão, via CRM, dos profissionais que não acatassem as decisões da Comissão Estadual, havendo inequívoca situação de poder de influência das entidades Representadas. 68. Geralmente, poder de mercado é mensurado, por exemplo, via uma aproximação da "participação de mercado" dos representados envolvidos. Por outro lado, no presente caso, não há razão para mensurar tais variáveis, visto que as mesmas não seriam aplicáveis a entidades de classe. 69. Por outro lado, isto não significa que os representados não detenham capacidade suficiente de influenciar as decisões mercadologicamente relevantes. Com efeito, o CRM-PA, o SINDMEP A e o SMCP deteriam poder de determinar a fixação de preços mínimos dos serviços médicos, independentemente do número de associados de cada entidade. Isto ocorreria porque todos os representados compunham a Comissão Estadual de Honorários Médicos, cuja decisão tinha caráter obrigatório para todos os médicos registrados 23 Segundo o Artigo 2° do Código de Processo Ético-Disciplinar aprovado, em 14 de julho de 2010, pela Resolução do CFM nº 1.953/201 O, a competência para apreciar e julgar infrações éticas é atribuição do Conselho Regional de Medicina em que o médico estiver inscrito, ao tempo do fato punível ou de sua ocorrência.

Já a apreciação e o julgamento de infrações éticas de Conselheiros obedecerá às seguintes regras: I - a sindicância realizar-se-á pelo Conselho Regional de Medicina onde o fato ocorreu. Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 16/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3411 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 no Estado. Deste modo, considerando o quadro institucional desenhado pela Lei e Resoluções acima citadas, foi a decisão dos membros da CEHM que determinou uma política de preços obrigatória, a partir da definição dos valores dos portes da CBHPM. Ou seja, não há necessidade de se avaliar o número de médicos associados a cada instituição específica para demonstrar que os atos dos representados teriam impacto relevante no mercado. 70. Além disto, é possível que a tabela CBHPM seja seguida e observada como patamar de preços mínimos inclusive por quem não é vinculado às entidades representadas. 71. Portanto, a potencialidade de dano da CBHPM é elevada, dado que: (i) o tipo da Tabela indica, como se verá adiante, preços mínimos; e (ii) a abrangência da tabela é direcionada e divulgada a uma grande quantidade de filiados, havendo também possibilidade de que terceiros não filiados venham a conhecê-la e a segui-la, sob pena de desrespeitarem preceitos éticos. 72.

Sendo assim, as entidades Representadas teriam capacidade para influenciar e induzir a adoção de comportamento uniforme dos médicos no Estado do Pará como um todo. 2.6. Da caracterização de infração contra a ordem econômica 73. Conforme se examinou em tópico anterior, existe um intenso conflito entre os prestadores de serviços médicos e as operadoras de plano de saúde, que vem afetando a assistência à saúde aos beneficiários da saúde suplementar. O embate entre prestadores e operadoras tem sido acompanhado pelas autoridades de defesa da concorrência, que são recorrentemente chamadas a se manifestar sobre a adoção de tabelas de honorários no setor de saúde, bem como sobre a composição entre os pares para a negociação de valores e o potencial prejuízo à concorrência decorrente de supostas práticas colusivas. 74. Apresentado o panorama geral da relação entre prestadores e operadoras de planos de saúde e do movimento nacional para a implantação da CBHPM, cumpre finalmente analisar as informações coligidas nos autos, a fim de se concluir pela ocorrência ou inocorrência de prática anticoncorrencial com aptidão de gerar efeitos prejudiciais à concorrência ou à livre iniciativa, nos termos da Lei nº 8.884/94. 75. eles: Para melhor estruturação da análise, abordar-se-á em tópicos separados, sejam A CBHPM como tabela de valores mínimos de honorários médicos; A promoção de boicotes e paralisações de serviços para forçar a implementação da CBHPM;

e A obrigatoriedade da CBHPM, por meio da punição ou ameaça de punição a médicos desviantes, e seus efeitos no mercado. Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 17 /42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3412 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE°l 2.6.1 A CBHPM como tabela de valores mínimos de honorários médicos 76. A CBHPM é uma lista de métodos e procedimentos médicos existente tanto no campo terapêutico quanto diagnóstico, estabelecendo portes de acordo com a complexidade, tecnologia e técnicas envolvidas em cada ato, servindo como referência para estabelecer faixas de valoração dos atos médicos pelos seus portes24 É considerada equânime e com ênfase no ato médico, razão pela qual é defendida pela categoria dos prestadores e chancelada pela Associação Médica Brasileira, pelo Conselho Federal de Medicina e pela Federação Nacional dos Médicos. 77. A hierarquização é resultado da avaliação dos médicos quanto aos requisitos presentes no procedimento médico: habilidade cognitiva, habilidade técnica, risco, responsabilidade e tempo (pré, intra e pós). Com base nesses requisitos, os médicos valoraram relativamente os procedimentos, que foram ordenados com base nesses quesitos. A lista reflete, portanto, a valoração dos procedimentos médicos levando em conta apenas os atributos que o médico deve ter para realizá-los.

Não foram considerados aspectos de mercado, como a frequência com que o procedimento é realizado (demanda) ou ainda a quantidade de profissionais capazes de realizá-lo (oferta). 78. A elaboração da lista teve início no ano 2000 e se transformou em um projeto de 3 anos idealizado pelas entidades médicas (AMB, CFM e PENAM) e executado pela Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas da Universidade de São Paulo - FIPE. A primeira etapa do projeto consistiu na classificação e hierarquização dos honorários médicos, realizada a partir de reuniões com todas as especialidades médicas. A segunda etapa foi de valoração dos serviços de apoio a diagnóstico e terapia - SADT, avaliando-se custos fixos, custos e tecnologia dos equipamentos empregados, pessoal técnico e insumos necessários para a realização do procedimento. A terceira etapa foi o levantamento do valor da consulta médica, realizada com a colaboração de mais de 3000 médicos. Após o confronto dos itens entre as áreas clínica, cirúrgica e de SADT, concluiu-se que no ato médico o tempo deveria ser considerado o fator mais importante. Porém, os demais atributos, como qualificação do profissional, complexidade, insalubridade, etc também foram levados em consideração. 79.

Atualmente, quando surge uma proposta para incluir ou retirar da lista algum procedimento médico, esta proposta é encaminhada à equipe de medicina baseada em evidências, que analisa as justificativas25 O projeto também é enviado à Câmara Técnica de Avaliação de Tecnologias e à Câmara Técnica da CBHPM, composta por representantes da AMB, CFM, PENAM, União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS), Unimed e Federação Nacional de Saúde Suplementar (FenaSaúde)26. 24 A versão da CBHPM do ano 2010 encontra-se na página eletrônica da AMB: http: //www.amb.org.br/teste/cbhpm/cbhpm 2010.pdf. 25 Existem diversas edições da CBHPM, seguindo a metodologia elaborada pela FJPE. A 3ª edição da CBHPM foi editada julho de 2004. A 4ª edição, em 2005, e a 5ª edição, 2008. Em outubro de 2010, foi editada uma nova versão da CBHPM, totalmente compatível com Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde instituído pela Resolução Normativa nº 211 da ANS, a CBHPM-2010. 26 A Federação Nacional de Saúde Suplementar (FenaSaúde) é a representante institucional das seguradoras especializadas em Saúde (Bradesco Saúde, SulAmérica Saúde, Brasilsaúde, Porto Seguro Saúde, Marítima Saúde, AGF Saúde, Unimed Seguro Saúde, Unibanco Aig Saúde, Notre Dame, Itauseg) e de operadoras de Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 18/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3413 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 80.

A classificação está ordenada segundo o código de cada especialidade, por ordem crescente. Em cada especialidade, encontram -se quatro tipos de procedimentos: a) Procedimentos Clínicos Ambulatoriais, b) Procedimentos Clínicos Hospitalares, c) Procedimentos Cirúrgicos e d) Procedimentos de SADT (Serviços Auxiliares de Diagnóstico e Tratamento). Os procedimentos médicos relacionados na lista estão divididos em 14 portes, subdivididos em 3 portes - A, B e C -, num total de 42 portes. Quanto aos custos, se a unidade de custo operacional (UCO), que incorpora a depreciação de equipamentos, manutenção, mobiliário, imóvel, aluguéis, folha de pagamento, etc. Esse custo foi calculado para os procedimentos de SADT de cada especialidade. 81. Os portes representados ao lado de cada procedimento na tabela não expressam exatamente valores monetários, apenas estabelecem a comparação entre os diversos atos médicos no que diz respeito à sua complexidade técnica, tempo de execução, atenção requerida e grau de treinamento necessário para a capacitação do profissional que o realiza. O porte é resultado da comparação dos procedimentos, em termos dos atributos do trabalho médico. 82. Nesse contexto, é importante ressaltar que a hierarquização de serviços médicos, em si, inicialmente não teria o condão de uniformizar preços praticados no mercado, uma vez que não expressaria valores monetários, apenas indicaria a posição relativa de cada procedimento, em comparação com os demais, dentro da escala.

Contudo, como se verá detalhadamente a seguir, este não foi o cenário fático mantido após a hierarquização dos procedimentos efetuados pela CBHPM. 83. Isso porque, a edição da CBHPM foi acompanhada de um "Comunicado Oficial", que informava aos profissionais os valores monetários dos portes e das UCO s definidos por representantes da AMB, do CFM e da FENAM no âmbito da Comissão Nacional de Honorários Médicos. 84. Dessa forma, uma vez que a Comissão Nacional de Honorários Médicos define e informa aos profissionais os valores monetários dos portes e das UCO s em comunicados amplamente divulgados, a CBHPM deixa de ser uma lista em que os procedimentos são hierarquizados quanto ao custo relativo de cada um, tornando-se uma tabela de preços, que, dada a representatividade das entidades médicas nacionais e regionais, pode ter como consequência a produção de efeitos nefastos à concorrência. 85. Destaca-se, ainda, que no "Comunicado Oficial" as entidades nacionais apresentam as instruções gerais para a utilização da lista, em que estabelecem, dentre outras coisas uma banda dentro da qual os valores monetários dos portes podem variar. Ou seja, se o valor monetário pode variar 20% para cima e 20% para baixo, acaba-se criando um valor mínimo, abaixo do qual o médico estaria proibido de aceitar em troca dos seus serviços.

Esta proibição de atendimento por valores mínimos acaba refletindo para o consumidor um preço outras modalidades, como das medicinas de grupo (Amil, Medial, Intermédica, Golden Cross, Excelsior e a Omint) e odontologia de grupo (Odontoprev). A FenaSaúde tem como associados, atualmente, 16 grupos empresariais, responsáveis pela proteção da saúde de 13 milhões de beneficiários, ou seja, 29% dos beneficiários da saúde suplementar no Brasil. http: //www.fenaseg.org.br/main.asp?View=%7BOE2FD29F-4A8B-4F6A-90F7-4B059D29B33F% 7D Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 19/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3414 CAD / \ ("í- SUPERINTENDÊNCIA-GERAL \; - --2--. ,,. COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 -: .: . ./ mais caro do que eventualmente ele pagaria pela consulta se não houvesse a referida banda de variação mínima". Enfim, o Comunicado Oficial foi redigido nos seguintes termos, in verbis: "A valoração dos portes e da UCO ficará sujeita a alteração sempre que modificadas as condições que nortearam suas fixações, sendo admitida banda de até 20%, para mais ou para menos como valores referenciais mínimos, em respeito à regionalização e a partir destes, os valores deverão ser acordados por livre negociação entre as partes". Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 20/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3415 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 1 COl\lISSAO NACIONAL DE HO!

.OR.\.RIOS MÉDICOS 1 C0l\ 1UNICAD0 OFICIAL AOS : MÉDICOS E .\5 E.,TID.IDES 00.vnu. I. "TES Qt-" E L -TIGRU! O SIS ITM.t DE SAÍ"DE SL-PI.EMD."TAR A Cowi»fo Nadou! d.e Hoooràrios Médicos, em conforutlifade cow o dispos.to u Resolução CFM n J .673/03, co: mmica os ,ralores relam: os e: n woeda llBCio!llíl do! 14 portes e subportes (A,,C), bem como o da Ullidsde di! custo operaoo: w (UCO}, i; ,re.; i5tos na CLJ,.SSIFIC!i.ÇAO B: l.!,.511.EIPJ. EIERARQUIZ.WADE PR.OC: EDIMSN"TOS MEDICOS (CSHPM), ,i; entes a p.mr de 1 de ag: osto de 2003. A .-al.oraçã: o do, pones e da UCO fica: à sujeira a alteração se: u])Ie que. uwdi.ticadJ!s : is condições. que norte: mi: n suas fL-uções, se: udo admitida ronda de atê 20" ó, para uws ou para lllEDD!. colllO ,,-aJ.m: es rHrendlris llllllimo; ., em respeito à reg: oualiuçio e a parar de,tes, os valore; deverio ser acorda.do; por livre ue: ,oc1ação emre as panes. 1) Portes_ d01 Procedimmtos Médkas: 1A RS ª ºº se RS 1S4,00 1B RS 16.00 6A RS 200,00 1C RS 24.00 6S R$ 220,00 2A RS 32,0D 6C RS 240,00 2B RS 42,0D 7A RS 260,00 2C RS 50.00 78 RS 28-0,00 3A RS 69.00 7C RS 340,00 38 RS S8J)D SA RS 3M.OO 3C RS ,00,0D 88 RS aM,00 4A RS 120.00 se .R$ 408.DO 48 RS 132.0D 9A RS 43t.OO 4C RS 146,.00 98 RS 47-.l,OO SA RS 160.00 9C RS 524,00 SB RS 172.0D 10A RS 5!: 10,00 2} Unidade de Custo Operacional - UCO = R$ 11.50 SSo Pm: lo. l O de agosto de 2003 Dr. Elrnu.s ttáa de Ptm tl Pmid!!c.: es 108 R$ ôOS,O:

l !OC RS 676,00 11A RS 716,00 11B RS 7&4,00 11C RS 860,00 t2A RS 882.00 128 RS Qe-0,00 12C RS1.176,00 13A RS1.292.00 138 RSL420,00 f3C RSL570,00 14A RSl.750,01: l 148 RS1.I!OO.OO 14C RS2. 1DO,OO 86. Como visto anteriormente, a fixação das variações das bandas, de até 20%, cabiam às Comissões Estaduais de Honorários Médicos, da qual, no caso do Pará, faziam parte as Representadas. 87. Apesar de a possibilidade de as bandas tomarem essa tabela menos rígida, permitindo uma negociação, ainda que limitada, entre prestadores e operadoras de planos de saúde, a CBHPM continua impondo um valor mínimo para cada procedimento médico, que seria definido pela subtração de até 20% dos valores constantes da tabela. As bandas definidas Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 21/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3416 . SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE Í pelas entidades médicas geram significativas distorções na concorrência, pois o equilíbrio competitivo em cada Estado ou região pode representar variações superiores a 20%. Além disso, dadas as possíveis diferenças individuais no grau de eficiência e qualificação tanto do lado dos prestadores, quanto do lado das operadoras de planos de saúde, o equilíbrio competitivo pode determinar preços diferentes para prestadores e operadoras que estão em uma mesma região. 88.

Nesse contexto, fica evidenciado que o movimento para implantação da CBHPM, na prática, procurava impor preços mínimos de serviços médicos destinados a beneficiários de planos de saúde quando se observa os oficias e comunicados publicados pelos Representados em que noticiaram à classe médica paraense o andamento de negociações com planos e seguros de saúde: "será adotado como patamar mínimo, eticamente aceitável em negociações e/ou cobranças de honorários por médicos do Estado do Pará, a banda de menos vinte por cento (-20%) sobre os portes previstos na Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos" (Comunicados oficiais-da Comissão Estadual de Honorários Médicos publicados no Diário do Pará. fl. 235); "Das propostas apresentadas, foi aprovada a proposta de item 2, pela maioria simples dos votos, em que as Cooperativas Médicas e Associações, valor das Consultas da CBHPM a partir de R$ 33,60 e o restante dos planos e operadoras de saúde a partir de R$ 42, 00" (Ata da AGE dos médicos com a Comissão Regional de Honorários Médicos de Santarém, realizada no dia 09 de agosto de 2004. fl. 50) "Gostaríamos de esclarecer que estamos obedecendo Normativa do Conselho Federal de Medicina (Res. 1. 673103 de 07108/03) que adotou a CBHPM como padrão, sendo determinado para nossa cidade (.. .) valor da consulta da CBHP M a partir de R$ 33,60 (.. ) como mínimo valor ético a ser praticado por médicos no exercício de sua profissão.

No caso de vossa Empresa vir a adotar a CBHPM, os novos contratos deverão ser baseados nos modelos sugeridos pela ANS e serão intermediados EXCLUSIVAMENTE por esta Comissão Regionaf (CRHMISTMIPA-OF Nº 007 /2004 da Comissão Regional de Honorários Médicos de Santarém, de 17 de dezembro de 2004, fl. 25). 89. Aquelas propostas que estivessem abaixo dos valores determinados pela Comissão ou que não utilizassem os termos da CBHPM eram recusadas, in verbis: "01. A proposta apresentada ainda está abaixo do mínimo ético regional; 02. Não existe mais CH, nem tabelas, na negociação só temos a (.) CBHPM; " (Carta da Comissão Estadual de Honorários Médicos do Estado do Pará à Sul América, em 13 de maio de 2004. fl. 831). 90. Tendo em vista o exposto acima, conclui-se, a CBHPM segue maculada pela fixação de valores mínimos, levantando preocupações concorrenciais ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. A fixação de preços mínimos homogêneos diminui a concorrência entre agentes do mercado e resulta em maiores valores cobrados pelos procedimentos médicos, sem, no entanto, garantir maior qualidade do serviço prestado. Tal fato implica Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 22/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3417 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 maiores custos para as operadoras de planos de saúde que tenderão a aumentar os valores dos planos de saúde cobrados dos consumidores finais.

Como resultado disso, devido aos maiores preços observados, muitos consumidores deixarão de ter acesso à saúde suplementar. 91. Historicamente, o SBDC tem sido incisivo ao condenar entidades associativas das categorias de prestadores de serviços médicos pela adoção de tabelas de honorários e pela influência de conduta uniforme entre os prestadores27, oscilando entre a caracterização de infração pela mera existência de tabela28 a uma análise mais consequencialista do uso de tabelas referenciais, analisando as características dos mercados em que estas tabelas estão inseridas29. 92. A existência de condições estruturais favoráveis a prática anticoncorrencial e um alto poder de influência das associações coordenadas caracterizam conduta ilícita, como demonstra os julgamentos dos processos nos 08012.004372/2000-70 (j.2002), 08012.004373/2000-32 (j. 2002), 08000.021976/1997-51 (j. 2003)3°, dentre outros. 93. Nesse sentido, aponta trecho do voto do Ex-Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, em âmbito Processo Administrativo nº 08012.004054/2003-78, em que entendeu ser anticompetitiva a imposição de tabela por entidades com poder de mercado31: "A imposição de tabela de preços por uma entidade que congrega a totalidade de especialistas em um único mercado, aplicável a todos aqueles que contratarem os seus serviços, ofende diretamente a dignidade da coletividade, a qual não restará qualquer alternativa, a não ser pagar o preço imposto (grifos nossos)." 94.

A existência de sanções por descumprimento a tabelas de preços, cenário fãtico observado no presente Processo Administrativo, como se verá mais detidamente adiante, vem sendo entendido pelo Conselho como suficiente para que a tabela deixe de ser vista como concorrencialmente neutra. Detaca-se, nesse sentido, os votos vencedores do Ex-Conselheiro 27 Destacam-se os seguintes precedentes: os Processos Administrativos nº 61/93, Processo Administrativo nº 53/1992, Processo Administrativo nº 08000.015515/97-02, Processo Administrativo nº 08000.011520/1994-40, Processo Administrativo nº 08012.004054/2003-78. 28 Vide voto da voto da Ex-Conselheira Neide Terezinha Mallard, no PA nº 61/92, cuja Representada era a Associação Médica Brasileira, em que sustenta: Não requer seja impositiva a tabela. A conduta se materializa na medida em que utilizando-se de sua indiscutível aptidão para influenciar seus afiliados, elabora tabela, divulgando-a e até recomendando-a, com o declarado objetivo de proteger a categoria dos médicos. (.) Na verdade, a tabela de preços viola o princípio basilar de economia de mercado, segundo o qual cada agente econômico é livre para.fixar os preços de seus produtos e serviços, sendo-lhe lícito, no entanto, no exercício desta liberdade, considerar a conduta presente ou fatura de seus concorrentes. A colabora;

ão entre concorrentes, sob qualquer forma manifestada, com o objetivo de estabelecer ações coordenadas para .fixar preços dos bens ou serviços que produzem, inviabiliza a economia de mercado, pois os preços não reagem às forças da oferta e da procura, pressuposto básico de sua.fixação. 29 Sobre este aspecto, destacam-se os Processo Administrativo nº 08012.006241/97-03 (caso da Rede da Economia); no Processo Administrativo 08012.005994/2004-65 (caso da tabela cbs fotógrafos) e no Processo Administrativo nº 08012.002169/2009-13 (caso da tabela dos tradutores). 30 Voto do Conselheiro Relator, Carlos Em.manuel Joppert Ragazzo, proferido na Averiguação Preliminar nº 08012.005994/2004-65, de 11 de novembro de 2009. Representante: Leopoldo Ubiratan Carreiro Pagotto. Representada: Sindicato das Empresas de Artes Fotográficas no Estado de São Paulo. p. lO 31 Julgado em 19 de janeiro de 2005. Representante: CIEFAS. Representada: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Ceará (COOPANEST-CE). p. 16 Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 23/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3418 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Carlos Em.manuel Joppert Ragazzo, no julgamento da Averiguação Preliminar nº 08012.005994/2004-6532 e do Ex-Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, em âmbito Processo Administrativo nº 08012.004054/2003-78:

"entendo que a imposição de sanções por descumprimento a tabelas de preços é um forte indício de conduta anticompetitiva, revelando não só a possibilidade de impactos no mercado relevante, falseando a livre concorrência, como também a intenção ilícita do sindicato ou da associação que, embora seja relevante para fixar as penas, também pode servir indiretamente para demonstrar os possíveis efeitos. " (Voto do Ex-Conselheiro Carlos Em.manuel Joppert Ragazzo - Averiguação Preliminar nº 08012.005994/2004-65) "no caso em concreto, conforme já sobejamente demonstrado, é flagrante o caráter impositivo da tabela divulgada, porquanto o Representado não somente informa a seus associados de sua existência, como ameaça de punição àqueles que a desrespeitarem, por intermédio de seu Código de Ética. Tal fato contribui para a análise da gravidade da conduta, na medida em que demonstra de maneira inequívoca a intenção do Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 4ª Região em restringir a concorrência." (Ex-Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer - Processo Administrativo nº 08012.004054/2003-78) 2. 6.2. A promoção de boicotes e paralisações de serviços para forçar a implementação da CBHPM 95.

O conjunto probatório dos autos demonstra a intensa participação dos Representados na coordenação do movimento para a implantação da CBHPM por meio da incitação dos médicos à realização de boicotes, paralisações ou descredenciamentos coletivos junto a operadoras de planos de saúde que se recusassem a adotar a CBHPM como padrão de honorário. 96. A evidenciar as condutas do CRM-PA, do SINDMEP A e do SMCP, examinam-se trechos de panfletos e cartas encaminhados pela Comissão Estadual para Implantação da CBHPM: >1" Comunicado oficial da Comissão Estadual de Honorários Médicos aos médicos em geral, que demonstra que aquelas operadoras poderiam ter os atendimentos a seus beneficiários suspensos, caso não adotassem os valores previstos na CBHPM: "02-Diante da recusa em negociar a implantação da CBHPM por parte do Saúde Bradesco, Golden Cross e Máster Saúde, só nos resta a alternativa de iniciar o processo de descredenciamento (.); 07-Os médicos que prestam serviços em clinicas ou hospitais credenciados pelo sistema de saúde suplementar devem comunicar aos seus dirigentes a impossibilidade de atender os usuários que não se enquadrem nos valores mínimos éticos regionais para não infringir a 32 Representante: Leopoldo Ubiratam Carreiro Pagotto; Representado: Sindicato das Empresas de Artes Fotográficas/SP-SEAFESP. P. 10. Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 24/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg.

3419 e resolução CFM 1673/03 e o artigo 86 do código de ética médica". (fl. 266-grifo nosso) Atas da AGE dos Médicos, que demonstram a suspensão do atendimento a diversas operadoras de planos de saúde que não acataram os valores de procedimentos médicos impostos pela Comissão. Os beneficiários, para serem atendidos, deveriam pagar diretamente aos médicos, que lhes dariam um recibo para que fosse solicitado o reembolso à operadora: "Encerradas as manifestações do plenário passou-se para as seguintes deliberações: 01) estabelecimento de prazo de início da aplicação da CBHPM, (.) tendo sido unanimidade a data de 09/03/2004; 02) proposta de atendimento por reembolso a partir de 09/03/2001, (.. ) tendo sido aprovado para os seguintes planos: Pró-Saúde, Máster Saúde, Hapvida, Saúde Bradesco e Golden Cross que serão notificados com prazo definido para resposta antes da data do 09/03/2004 fu: l; 3) Criação da Comissão Estadual de Negociação da CBHPM (Ata da Assembleia datada do dia 1 O de fevereiro de 2004, fl. 06 - grifo nosso)". "aprovada as seguintes decisões: Manter a suspensão do atendimento às seguintes Empresas: SUL AMÉRICA, BRADESCO SAÚDE S/A, GOLDEN CROSS, PRO-SOCIAL DA JUSTIÇA FEDERAL, MASTER SAÚDE, AGF SAÚDE, MEDISERVICE, MEDIAL SAÚDE e HOSPITAL DA AERONÁUTICA DE BELÉM e que o atendimento por reembolso será realizado em caráter particular com o valor mínimo de R$ 42, 00 (fi. 865). (. .) proposições aprovadas:

(.) realização de uma AGE das Sociedades e Cooperativas Especializadas para apertar o cerco aos colegas que estão desmobilizando o movimento; que se procure o CRM nas dúvidas ou discordâncias no atendimento de urgência aos usuários de planos descredenciados, mas que se preste o atendimento para evitar problemas. (Ata da Assembleia datada do dia 29 de setembro de 2004, fl. 866). Relatório de atuação da Comissão Regional de Honorários Médicos de Santarém (fls. 41/43), relatando as negociações com as operadoras de planos de saúde e a definição de boicotes e descredenciamentos como forma de pressão às empresas de assistência suplementar: "Dia 01.09.2004 aconteceu a 3 AGE CRHMISTM (.) A AGE ratificou sua decisão de descredenciamento do Grupo Unidas respeitando o prazo de 90 dias para isso e apenas 30 dias para a negociação com as operadoras, passando então a Consulta a R$ 42,00 por reembolso e posterior descredenciamento se não houvesse negociação" (fl. 42 - grifo nosso) Carta da UNIGASTRO PARÁ ao Bradesco Saúde, de 30 de setembro de 2004, informando que estava se descredenciando do plano de saúde, atendendo as decisões da Assembléia, para evitar enquadramento no Código de Ética Médica: "(.) atendendo às orientações tiradas na Assembléia dos Médicos do dia 29 de outubro de 2004, a fim de atender as normativas do Conselho Federal de Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 25/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg.

3420 e, P.012 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Fls _j 6Jj - , ,-2 COORDENAÇAO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 -._ Medicina (.) e da Comissão Estadual de Honorários Médicos e ainda evitando enquadramento em 11 artigos do Código de Ética Médica esta diretoria decidiu, temporariamente, até que se resolva o impasse entre a Bradesco Saúde e as entidades da Classe Médica, atender a seus clientes com base no sistema de reembolso(.)" (fl. 901). 97. Para facilitar a coordenação de boicotes, os médicos eram obrigados a assinar procurações em que autorizava a Comissão ou as Sociedades de Especialidade a realizarem o descredenciamento de planos de saúde em seu nome, junto às operadoras de planos de / saúde que não aceitarem a convocação da Comissão Regional a fim de negociar a implantação da CBHPM para a região de Santarém, com os preços mínimos éticos determinados em Assembléia Geral, com poderes específicos de negociar os honorários devidos pela prestação de serviços médicos, podendo também firmar contratos, DISTRATOS, compromissos ou acordos" (fls 139/208). 98. De fato, a Comissão de Honorários Médicos solicitou o descredenciamento diretamente às operadoras, como se pode observar no oficio circular CRHMS/P A OF. CIRC 004/2004 de 24 de setembro de 2004 aos seguintes planos de saúde: GEAP (fl. 59); FASSINCRA (fl. 62); EMBRAPA (fl. 65); EMBRATEL (fl. 68); EBCT (fl. 71); CAPESESP (fl. 77); ASFEPA (fl. 80); CELPA (fl. 83); CASSI (fl. 86); P ASA/CVRD (fl. 89); COSANP A/P AM (fl. 92); CASF (fl. 95);

Caixa Econômica Federal (fl. 98) e outros (fls. 96/117). Juntamente ao oficio circular é encaminha a Relação dos médicos, clinicas e hospitais de Santarém representados legalmente pela Comissão (fls. 57/58), que contém 49 nomes médicos e 22 clínicas e hospitais que deixariam de atender ao plano. 99. Destacam-se nesse mesmo sentido as cartas das sociedades de especialidades em que informavam diretamente às operadoras de planos de saúde do descredenciamento de clínicas e médicos, senão vejamos: Carta da Sociedade Brasileira de Hematologia e Hematerapia ao Bradesco Saúde, datada de 27 de maio de 2004, informando o descredenciamento de todos os hematologistas e hemoterapeutas ao referido plano (fls. 891/894). Destaca-se o seguinte trecho: "Seguindo orientação da Comissão Estadual de Honorários Médicos, após esgotadas as negociações, será cumprido o prazo contratual para o descredenciamento/recisão contratual e passaremos a realizar atendimentos eletivos (. .), emitindo recibo para ressarcimento junto à respectiva operadora" Carta da Sociedade de Otorrinolaringologia do Pará ao Bradesco Saúde, datada de 07 de maio de 2004, informando o descredenciamento de todos os Otorrinolaringologistas ao referido plano (fls. 875/876); Carta da Sociedade Brasileira de Angiologia e Cirurgia Vascular - Regional do Pará, ao Bradesco Saúde, datada de 07 de maio de 2004, informando o descredenciamento de todos os angiologistas e cirurgiões vasculares ao referido plano (fls. 878/882);

Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 26/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3421 Carta da Sociedade Paraense de Oftalmologia ao Bradesco Saúde, datada de 14 de junho de 2004, informando o descredenciamento de todos os oftalmologistas ao referido plano (fls. 878/882). Destaca-se o seguinte trecho: "Em razão de terem resultadas infrutíferas as negociações mantidas com sua empresa e a Comissão Estadual de Negociação para a implantação da CBHPM no Pará, estamos infomrando que os médicos associados à SPO estarão se descredenciando a partir de 15/06/2004, respeitando as cláusulas contratuais, quando a partir de então, atenderemos somente cobrando consultas, procedimentos diagnósticos e terapêuticos além das cirurgias pelos valores "cheios" determinados pela CBHPM (fl. 884) Carta da Sociedade Brasileira de Alergia e Imunopatologia, datada de 03 de junho de 2004, informando o descredenciamento de todos os alergistas e imunologistas ao referido plano (fls. 895/896). Carta da Sociedade Brasileira de Endoscopia Digestiva ao Sul América Saúde, datada de 22 de julho de 2004, informando o descrdenciamento de todos os endoscopistas e serviços de atendimento em endoscopia ao referido plano (fls. 917/919); Carta da Sociedade Paraense de Pediatria ao Sul América Saúde, datada de 28 de julho de 2004, informando o descredenciamento de todos os pediatras ao referido plano (fls. 920/925);

Carta da Sociedade Paraense de Reumatologia ao Sul América Saúde, datada de 05 de julho de 2004, informando o descredenciamento de todos reumatologistas e serviços de atendimento em reumatologia ao referido plano (fl. 927); Carta da Sociedade Paraense de Cardiologia ao Sul América Saúde, datada de 01 de junho de 2004, informando o descredenciamento de todos os cardiologistas ao referido plano (fls. 920/925); 100. Tal método de pressão às operadoras de planos de saúde surtiu efeito, conforme pode ser observado em trecho da Carta da Prosaúde à Comissão Estadual de Honorários Médicos datada de 26 de novembro de 2004, informando que passou a adotar os valores da CBHPM, com o redutor regional de 20% em relação a todos os serviços e profissionais de sua rede e que "a Pró-Saúde passou a atender a todos os termos solicitados por esta Comissão. Diante disso, a Pró-Saúde solicita que esta Comissão acate as alegações acima, e informe às Sociedades Especializados (sic) do aqui relatado, afastando, assim, os prejuízos que esta Operadora vem sofrendo, apesar de estar atendendo todos os anseios da classe médica" (fl. 232); 1 O 1.

Verifica-se, portanto, que são fartas as evidências constantes nos autos que demonstram a atuação da Comissão Estadual de Honorários Médicos do Pará, composta pelos Conselho Regional de Medicina do Estado do Pará, Sindicado dos Médicos do Estado do Pará e Sociedade Médico-Cirúrgica do Pará para pressionar as operadoras de planos de saúde a Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 27/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3422 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 reajustar os valores pagos com base na CBHPM, com ameaças de descredenciamento em massa. 102. O rompimento de contratos e a cessação na prestação de serviços são lícitos quando expressão da vontade individual do profissional. Entretanto, quando esta decisão parte de uma atitude concertada, acordada pelos médicos ou conduzida pelas entidades de classe, como estratégia de negociação com potenciais efeitos lesivos aos consumidores, há violação à dinâmica concorrencial do mercado. 103. Frise-se, também, que uma paralisação jamais poderia utilizar meios coercitivos para obrigar algum profissional a aderir a um movimento coletivo paredista. Da forma como feitas, as paralisações e descredenciamentos em bloco, liderados pelas entidades médicas representadas, se distanciam significativamente do exercício legítimo de algum tipo de direito de negociação coletiva. 104.

Em sua defesa, as entidades profissionais Representadas comumente argumentam que as tratativas coletivas restam como consequência inafastável dos direitos que lhes são assegurados pela Constituição Federal, figurando tais entidades supostamente como legitimadas à busca por melhores condições de trabalho à respectiva classe profissional e autorizados à realização de boicotes, pois seriam estes equiparados aos movimentos de greve. 105. Contudo, o exercício constitucionalmente resguardado de que entidades e associações profissionais tutelem o interesse de seus associados não confere a essas entidades prerrogativas para orquestrar a suspensão em massa dos atendimentos médicos aos planos de saúde, ferindo gravemente o direito do consumidor e até mesmo a liberdade profissional, uma vez que disposições do código de ética médica à época dos fatos compeliam os médicos a aderir obrigatoriamente às reivindicações da categoria. 2. 6.3 A punição ou ameaça de punição aos médicos que não aderissem aos valores da CBHPM e/ou aos boicotes 106. O conjunto probatório colhido no presente feito aponta claramente para o fato de que a CBHPM consubstancia-se como uma tabela de honorários mínimos, obrigatória a toda a classe médica paraense, ao menos à época da mobilização das entidades médicas para a sua implantação. Observemos detidamente a seguir as provas colhidas por esta Superintendência, que demonstram inequivocamente a percepção das entidades médicas da obrigatoriedade da CBHPM. 107.

Como destacado anteriormente, para a Comissão Estadual de Honorários Médicos, a adesão às decisões do movimento para implantação da CBHPM eram mandatárias, imputando infração ético-disciplinar aos médicos que deixassem de aplicar os valores da CBHPM ou se mantivessem credenciados aos planos de saúde boicotados pelas entidades. Abaixo, transcrevemos diversas manifestações da Comissão nesse sentido, informando aos médicos que poderiam ser punidos casos não seguissem as decisões da Assembléia: Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 28/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3423 e r,; ; - CADE ( !lnlstratlvo de Delesa Econõmlca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 "A seguir o Dr. José Pinheiro falou da l° negociação da Comissão (.) de Santarém com o Plano P AS do Hospital São Camilo, enfatizando mais uma vez, que a decisão da AGE é soberana e que os médicos que furarem o movimento serão passíveis de punição pelo Conselho Regional de Medicina" (Ata da AGE dos médicos com a Comissão Regional de Honorários Médicos de Santarém, realizada no dia 01 de setembro de 2004. fl. 44-grifos nossos); "Ratificando a decisão de que a Assembléia é soberana e frisou, em destaque, que o colega médico que fosse contra a resolução desta e das decisões dos Conselhos Médicos seria possível de punição" (Ata da AGE dos médicos com a Comissão Regional de Honorários Médicos de Santarém, realizada no dia 06 de outubro de 2004. fl.

46 - grifo nosso); "Prazo estipulado pela AGE para as operadoras (Saúde Bradesco e Sulamérica) havia expirado (.) votou-se por continuar o descredenciamento. (.) Prosseguindo o Dr. Emmanuel Silva referiu que por todas as negociações que estavam sendo feitas, os colegas seriam denunciados ao CRM no caso de descumprimento das decisões da AGES votadas até o momento" (Ata da AGE dos médicos com a Comissão Regional de Honorários Médicos de Santarém, realizada no dia 09 de dezembro de 2004. fl. 118 - grifo nosso); "02-Diante da recusa em negociar a implantação da CBHPM por parte do Saúde Bradesco, Golden Cross e Máster Saúde, só nos resta a alternativa de iniciar o processo de descredenciamento (.); 07-Os médicos que prestam serviços em clínicas ou hospitais credenciados pelo sistema de saúde suplementar devem comunicar aos seus dirigentes a impossibilidade de atender os usuários que não se enquadrem nos valores mínimos éticos regionais para não infringir a resolução CFM 1673/03 e o artigo 86 do código de ética médica". (Comunicado oficial da Comissão Estadual de Honorários Médicos aos médicos em geral. fl. 266 - grifo nosso); "Considerando: (.)5°) Que houve decisão do conjunto dos médicos pela suspensão do ATENDIMENTO ELETIVO aos usuários da Saúde Bradesco, Golden Cross, Máster Saúde, Sul América (.) até que seja adotada a Classificação (.) Recomendam aos médicos jurisdicionados no Estado do Pará:

l°) O fiel cumprimento do constante nos artigos 15, 24, 77, 78 e 86 do Código de Ética Médica e da Resolução CFM 1.673/2003; 2°) Que providenciem procuração específica em no,rze da Cooperativa/Sociedade Especialidade para negociação junto aos planos e possível descredenciamento (.) 3 °) Que após esgotadas as negociações com a Comissão Estadual, suas Especializadas irão providenciar o descredenciamento / rescisão contratual dos médicos junto às Empresas que não adotarem CBHPM (Circular da Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 29/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3424 c., f\D 12 (Fls_KA2 5 r,; ; - CADE ( Adlnlstratlvo de Defesa Econômica SUPERINTENDÊNCIA-GERAL \-----/ COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 -----.-" Comissão Estadual de Honorários Médicos publicada nos jornais Diário do Pará e O Liberal em 04 de abril de 2004. fl. 860; fls. 265); 108. As manifestações da Comissão Estadual de Honorários Médicos são claras no sentido de proibir os médicos de prestarem serviços às operadoras de planos de saúde adotando outro critério de remuneração que não a CBHPM, definindo tal conduta como violação de postulados éticos, o que daria respaldo à instauração de processos / disciplinares contra os médicos que não seguissem o padrão remuneratório defendido pelo Conselho.

Além disso, aqueles médicos que não seguissem as deliberações do movimento para implantação da CBHPM, como por exemplo, paralisar os atendimentos a beneficiários de planos de saúde que se recusassem a adotar a Classificação, também poderiam ser punidos. 109. Note-se que a clínica médica UNIGASTRO PARÁ, preocupadas em sofrer qualquer tipo de enquadramento em artigos do Código de Ética Médica por descumprir as decisões da Assembleia dos Médicos, encaminhou solicitação de descredenciamento ao Bradesco saúde, in verbis: "(.) atendendo às orientações tiradas na Assembléia dos Médicos do dia 29 de outubro de 2004, afim de atender as normativas do Conselho Federal de Medicina (.) e da Comissão Estadual de Honorários Médicos e ainda evitando enquadramento em 11 artigos do Código de Ética Médica esta diretoria decidiu, temporariamente, até que se resolva o impasse entre a Bradesco Saúde e as entidades da Classe Médica, atender a seus clientes com base no sistema de reembolso (.)" (Carta da UNIGASTRO PARÁ ao Bradesco Saúde, de 30 de setembro de 2004. fl. 901). 11 O. Dessa forma, se um médico decidisse manter o atendimento a uma operadora de planos de saúde contra a qual insurgira-se o movimento de implantação da CBHPM, poderia sofrer um processo de infração ao Código de Ética Médica, com base no Artigo 15, Artigo 86 ou no Artigo 142.

Além disso, caso algum médico decidisse se conveniar a alguma operadora que teria sua rede credenciada desfalcada devido a movimento de boicotes, poderia sofrer sanções de acordo com o Artigo 77 do Código de Ética Médica. Assim, mesmo aqueles médicos que não tinham interesse em aderir o movimento de implantação da CBHPM se viram impelidos a fazê-lo temendo sofrer processos ético-profissionais. 111. Nesse sentido, destaca-se trecho Ata da AGE dos Médicos Realizada no dia 29 de setembro de 2004 cuja pauta era a avaliação geral do movimento da CBHPM no Estado do / Pará (fls 865/866), que demonstra o esforço da Comissão Estadual em coagir médicos que não estavam de acordo com as decisões da Assembléia a participar do movimento: proposições aprovadas: (.) realização de uma AGE das Sociedades e Cooperativas Especializadas para apertar o cerco aos colegas que estão desmobilizando o movimento" (fl. 866 - grifo nosso) 112. Destaca-se, por fim, que a Comissão Estadual de Honorários Médicos de fato encaminhou ao Conselho Regional de Medicina do Pará "Termo de Denúncia" de Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 30/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3425 r: ; ; CADE ( AdJnfstraHvo de Deles Ec: onõmlca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 médicos.

Como forma de pressionar as operadoras de planos de saúde, os diretores clínicos da AGF Saúde, Medial Saúde, Hospital da Aeronáutica de Belém, Master Saúde, Golden Cross, dentre outros foram denunciados por: "entender que houve por parte deste médico, indício de / infração aos artigos do Código de Ética(. ): Art. 3° A fim de que possa exercer a Medicina com honra e dignidade, o médico deve ter boas condições de trabalho e ser remunerado de forma justa. - Pelo caput do artigo; (. ) Art. 15 - Deve o médico ser solidário com os movimentos de defesa da dignidade profissional, seja por remuneração condigna, seja por condições de trabalho compatíveis com o exercício ético-profissional da Medicina e seu aprimoramento técnico. - Por não atender a solicitação desta Comissão Estadual à negociar a implantação da CBHPM."(fls. 462/479). 113. Dessa forma, ao determinarem a obrigatoriedade de cumprimento dos patamares mínimos fixados pelas entidades médicas nacionais ameaçando denunciar e / instaurar processos disciplinares contra aqueles profissionais que não respeitassem os valores definidos na CBHPM, o CRM-PA e demais entidades regionais que atuavam no contexto da 7 Comissão Estadual de Honorários Médicos tornaram a Classificação Hierarquizada uma tabela de preços mínimos obrigatória.

Assim, formaram no mercado um verdadeiro bloco impermeável às pressões competitivas, visto que mesmo aqueles médicos que não quisessem participar do movimento de implantação da CBHPM eram impelidos a isso, devido à possibilidade de sofrer sanções éticas. As operadoras, por sua vez, eram ameaçadas com o descredenciamento em massa dos médicos que compunham a sua rede de prestadores caso se recusassem a adotar a CBHPM. 114. Os Representados eliminaram, desta forma, a possibilidade de contratações sob condições variadas, isto é, que as negociações entre médicos e operadoras fossem feitas dentro das condições entendidas como adequadas por ambas as partes, forçando os médicos a romper contratos de prestação de serviços, não deixando qualquer alternativa para as operadoras. 2.6.4. Conclusões preliminares sobre a conduta 115.

Conforme se depreende da análise efetuada até o momento, o que se verifica é que as entidades ora Representadas, utilizando-se de suas prerrogativas representativas, de seu poder de mercado ( que atinge a totalidade da classe médica no Estado) e de seu poder de coerção sobre os médicos associados - embora buscando, parcialmente, um objetivo legítimo, na forma de melhores condições de trabalho e remuneração a uma classe de importância sócio-econômica vital - , acabaram por promover uma efetiva prática concertada entre profissionais autônomos e, mais importante, concorrentes, no sentido explicitamente reconhecido de obter preços mais altos pela prestação de seus serviços. 116. Trata-se, de fato, da promoção de uma conduta colusiva, na medida em que teve por escopo, justamente, substituir um modelo de concorrência entre médicos na prestação de seus serviços por um modelo em que as condições e preços dos serviços são atingidos não por meio de um equilíbrio concorrencial de oferta e procura que garanta a prática de preços de mercado, mas sim por meio da exigência uniforme de um preço mais alto determinado coletivamente. Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 31/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3426 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 117.

Tal como ocorre em um cartel, tal conduta tem como consequência necessária efeitos sobre os consumidores e a população em geral, na forma de preços mais altos repassados pelas operadoras em razão do aumento de custos representada pela remuneração a maior artificialmente exigida pelas Representadas, sem falar nos prejuízos advindos de boicotes de longo prazo, paralisação de serviços e descredenciamento conjru1to de planos de saúde. 118. Os beneficiários de planos de saúde, nos períodos de descredenciamento em massa, para obter atendimento médico, são instados a realizar pagamentos diretos aos prestadores de serviços médicos e hospitalares, mesmo estando em dia com as mensalidades do plano de assistência suplementar. As entidades médicas costumam aduzir que os boicotes não teriam efeitos sobre os consumidores, pois os prestadores de serviços emitem notas para que os pacientes solicitem reembolso às operadoras de planos de saúde. Contudo, são poucos os planos que cobrem despesas fora 4a rede credenciada, permitindo, portanto, que os consumidores se beneficiem de algum tipo de reembolso. Além disto, mesmo quando o reembolso efetivamente existe, no médio prazo, o preço do plano de saúde irá incorporar a elevação do custo do serviço médico, o que acaba afetando novamente o próprio consumidor. Dessa forma, como resultado das paralisações de atendimento, o consumidor, elo mais fraco da relação, acabará sempre incorrendo em maior gasto com saúde. 119.

As condutas das Representadas relatadas no bojo do presente Processo Administrativo inverteu a relação de hiposuficiência entre médicos e operadoras de planos de saúde, implicado poder de barganha excessivamente alto para as entidades representativas médicas, possibilitanto a fixação de preços mínimos e os efeitos anticompetitivos decorrentes dessa prática no mercado. Por isso, aceitar como legítima a conduta das Representadas significa, efetivamente, aceitar a substituição de um regime de livre concorrência por um regime monopolista, no qual o preço formado será, em regra, o mais alto possível, inflando os custos com procedimentos médicos para saúde suplementar.33 120. Além disso, os mercados que apresentam alta concentração, como o de planos de saúde, apresentam incentivos para que as empresas, ao enfrentar preços de insumos maiores, repassem o aumento de custos para o consumidor final. Dessa forma, a conduta das Representadas poderá resultar em uma transferência de bem-estar dos beneficiários, que incorrerão em preços de planos de saúde maiores, para a classe médica. Outro potencial efeito negativo é que, no equilíbrio dinâmico, o encarecimento da assistência suplementar expulsará os beneficiários mais pobres que não terão renda suficiente para consumir planos de saúde. Tais pacientes voltarão a ser atendidos pelo SUS, o que resultará em maiores gastos governamentais em saúde. 33 Vale lembrar que mercados caracterizados por monopólios naturais (ex:

trasmissão de energia elétrica), em regra, sofrem regulação do Estado, justamente para, entre outros objetivos, evitar a formação, que naturalmente ocorreria, de um preço de monopólio ( o mais alto possível). No presente caso, não seria razoável aceitar que um mercado não caracterizado por um monopólio natural, mas sim por um regime de livre concorrência, fosse monopolizado, permitindo-se a formação de preços de monopólio fatalmente repassados aos consumidores. Não por outro motivo, a conduta de cartel é considerada a mais grave prática antitruste, sendo ilegal na maior parte dos países e no Brasil. Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 32/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3427 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 121. Conforme demonstrada, a promoção de tal prática concertada pelas Representadas ocorreu, em suma: (i) primeiramente, por meio da fixação de uma tabela de honorários mínimos a serem seguidos de forma uniforme por todos os médicos concorrentes no Estado; (ii) depois, por meio da promoção de paralisações, boicotes e ameaças de descredenciamento coletivo, de forma a obrigar as operadoras a absorverem os preços artificialmente fixados; e (iii) concomitantemente, pela utilização efetiva de uma estratégia de coerção e punição que obrigou todos os médicos a aderirem ao movimento colusivo, de forma a garantir a efetividade da conduta uniforme. 122.

Por tudo quanto aqui exposto, o CADE não ignora o poder de mercado das operadoras de saúde e a sua capacidade, muitas vezes, de ditar condições remuneratórias e qualitativas à classe médica. Não se pode olvidar que já passaram e ainda passam por este Conselho diversos casos que visam a coibir infrações à ordem econômica por parte de planos de saúde, cujos abusos relacionados à sua posição dominante também são alvo de preocupação e atuação do órgão antitruste. 123. Do modo como conduzidas, porém, as práticas e formas de negociação utilizados pelas Representadas tratam-se, por tudo quanto exposto, de condutas flagrantemente ilegais, na medida em eliminam por completo a livre concorrência e a livre iniciativa constitucional e legalmente garantidas, em grande prejuízo dos consumidores brasileiros. 124. Não é por outro motivo que as condutas aqui reprovadas também são rechaçadas por autoridades de outros países, com histórico de discussões profundas sobre o tema, podendo mecanismos de associação e de negociação coletiva legítimos ser empregados sem o mesmo potencial de danos34. 34 Destaca-se, nesse sentido, as experiências das jurisdições dos Estados Unidos, Austrália e Irlanda, por exemplo, cujos entendimentos convergem nos seguintes pontos: i) as negociações e as definições dos valores dos procedimentos médicos para o mercado de saúde suplementar devem observar os preceitos do livre mercado, sem influência de práticas concertadas de fixação de preços;

os acordos ou recomendações, mesmo não obrigatórias, que tenham como resultado o estabelecimento de valores mínimos devem ser evitados, sob pena de infringir os ditames legais da defesa da concorrência; ii) os boicotes coordenados por médicos ou entidades representativas ofendem a liberdade de concorrência e são por isso ilegais. Fonte: Toe Competition Authority, Guidance in respect of Collective Negotiations relating to the Setting of Medicalfees, 2005, Irlanda. Australian Competition and Consumer Commission, Guide to the Trade Practices Act for the health sector, 1995, Australia; Setting your fees straight, 2004; http: //www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemld/575152; Cutting a deal - what doctors need to know about collective negotiations, 2005. Statements Of Antitrust Enforcement Policy ln Health Care. Disponível em: http: //www.ftc.gov/bc/healthcare/industryguide/policy/index.htm. Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 33/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3428 e SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 2.7 Entendimentos do Poder Judiciário sobre a CBHPM e sua implementação 125. Em diversas oportunidades ao longo deste Processo, as entidades Representadas argumentaram que o Poder Judiciário já teria se manifestado no sentido de que a CBHPM seria uma tabela lícita. 126. Para sustentar tal afirmativa, os defensores da CBHPM geralmente citam, por exemplo:

(i) o voto do Ministro Humberto Gomes de Barros no Mandado de Segurança 3461-8-DF; (ii) a decisão da antecipação de tutela da Ação Civil Pública nº. 2004.36.00.010091-0; e (iii) processo nº. 2005.50.01.005245-2 da 3ª Vara Federal do Espírito Santo; entre outras decisões judiciais35. 127. Tais precedentes, data máxima vênia, não são aplicáveis e não servem para demonstrar a licitude da conduta das representadas. 128. Com efeito, o voto do Ministro Humberto Gomes de Barros no Mandado de Segurança 3461-8-DF foi vencido pelos demais membros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que compreendeu que a Secretaria Nacional de Defesa Econômica, à época, conforme disposição da Lei 8.158/91 não tinha poderes ou competência para exarar uma medida preventiva. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, no mesmo momento, reconheceu que a Lei 8.884/94 previu expressamente tal competência, não havendo óbice, após a promulgação da Lei 8.884/94, que se adotasse qualquer medida preventiva por parte do órgão instrutor na seara antitruste. 129. Frise-se que mesmo o voto do Ministro Humberto Gomes de Barros, que teoricamente suportaria a visão dos defensores da CBHPM, alega que a tabela médica que estava analisando não continha "qualquer norma de conduta. Tampouco, comina sanção para quem não observar os valores recomendados".

Conforme verificado ao longo destes processos, estes pressupostos não estão presentes neste caso, visto que houve coerção de médicos, via possibilidade de abertura de processos éticos contra aqueles que buscassem se desviar do movimento de paralisação aventado. 130. De outra sorte, a Ação Civil Pública nº. 2004.36.00.010091-0 (conexão ao proc. nº. 2004.36.00.009687-0), da 1ª Vara Federal do Mato Grosso, movida Ministério Público Federal contra o Conselho Regional de Medicina-CRM/MT, Sindicato dos Médicos do Estado do Mato Grosso/MT, Associação Médica do Mato Grosso/MT, também não serve de suporte à tese dos representados. Se em um primeiro momento, o Juiz reconheceu na antecipação de tutela a licitude da prática das representadas, de 25 de abril de 2005, é também verdade que a referida decisão foi modificada em 2009, quando o Poder Judiciário, ao ter a oportunidade de julgar o caso, por meio de uma análise exauriente de mérito, compreendeu 35 Cita-se, aqui, como exemplo o AgRg no Recurso Especial 663 .179 - DF. Este precedente, também, não pode ser utilizado como parâmetro para demonstrar a licitude da campanha em favor da CBHPM. Com efeito, se de um precedente em que o STJ não viu pré-questionados alguns itens específicos do recurso, motivo pelo qual não o conheceu. Mesmo assim, adentrando no mérito, compreendeu o STJ que haveria mera "recomendação" para adoção da tabela da AMB, não havendo coerção ou coação de médicos para imposição da referida tabela.

Diferentemente, no presente caso, houve sim, efetivamente, coerção de médicos para adoção da CBHPM, conforme demonstrado ao longo desta nota, via possibilidade de aberturas de processos éticos contra médicos que não aderissem ao movimento de paralisação referido. Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 34/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3429 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE que o ordenamento jurídico não permite imposição de tabelas de honorários médicos por parte do CRM. Assim, determinou que o CRM se abstenha de impor a tabela CBHPM, ou qualquer outra que venha a substituí-la nesse propósito e instaurar qualquer procedimento administrativo disciplinar contra médicos pela não aplicação da referida tabela. Ressaltou-se que "Não é atribuição legal do CRM impor tabelas de honorários, revela-se de todo descabida a interferência do CRM em assunto que diga exclusivamente aos médicos e empresas do setor de planos e seguros de saúde, seja direta ou indiretamente."36 131. Outro julgado mencionado, por exemplo, é a sentença proferida nos autos do processo nº. 2005.50.01.005245-2 da 3ª Vara Federal do Espírito Santo movido pelo MPF em face do CFM e CRM/ES. Ocorre que, diferentemente do que afirmam os defensores da CBHPM, tal caso não ratifica a legalidade da CBHPM.

Pelo contrário, o julgado dispõe que não haveria óbice da CBHPM existir como referência, mas não seria possível adotá-la como "padrão ético" sob pena de investigação disciplinar. O TRF da 2ª Região, na Apelação Cível 421251 em semelhantes termos manteve a decisão do Juiz singular. 132. Não obstante sempre existir a possibilidade, em um processo democrático, do Poder Judiciário apresentar posicionamentos díspares a respeito dos mais diversos assuntos, no presente caso há uma miríade de decisões que apontam de forma uníssona no sentido do caráter abusivo relacionado ao caráter obrigatório da CBHPM, bem como da possibilidade do CADE poder investigar estas práticas. 133. A este respeito, é relevante notar o posicionamento do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, no âmbito das decisões dos agravos que a União apresentou contra ações Judiciais apresentadas pelo CFM (0029461-66.201 l.4.01.0000), a AMB (0030649-94.201 l.4.0l.OOOO/DF) e a FENAM (0030650-79.201 l.4.01.0000). " A exegese dos artigos acima transcritos não conduz ao entendimento de que a atuação da SDE se restringe, apenas, às atividades desenvolvidas por empresas, como ficou consignado na decisão agravada.

Ao contrário, conclui-se que o legislador, com o intuito de municiar o Poder Público com os instrumentos e as prerrogativas capazes de coibir as infrações à ordem econômica, ampliou, ao máximo, o leque de pessoas e entidades cuias atividades, quando potencialmente danosas à ordem econômica, ficam suieitas à fiscalização pelos órgãos competentes. O único pressuposto para atuação da SDE, a meu ver, é que a atividade fiscalizada seia desenvolvida por quem tenha a capacidade de interferir no equilíbrio do mercado de bens e de serviços. Resta saber, se, na hipótese, as entidades médicas, entre elas a FENAM. podem ser classificadas como agente econômico, para fins de atuação da SDE. (.. .) Não há como negar, contudo, que, exercendo o médico profissão das mais relevantes na sociedade, busca ele também remuneração pelos seus serviços, mediante a cobrança de honorários que remunerem, de forma justa, a atividade desempenhada. 36 Diário da Justiça Federal da Primeira Região - Seção Judiciário do Estado de Mato Grosso - e-DJF l Anoll / N. 122 Divulgação: 13/07/2009 Publicação: 14/07/2009 Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 35/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3430 " 01\D f! SUPERINTENDÊNCIA-GERAL ; FIS J R COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 \\ - .

.5-=-_ / "--./ Não se pode olvidar, também, que, num país em que grande parte da população tem acesso, apenas, à assistência médico-hospitalar oferecida pelo Governo, via SUS, e que, por outro lado, enfrenta enorme carência de profissionais de saúde, o sistema privado de saúde se transformou num verdadeiro nicho da economia voltado para as classes mais bem remuneradas, ou até mesmo para as menos abastadas, mas que preferem fazer sacrificios financeiros para poderem usufruir de facilidades oferecidas pela rede particular de assistência médico-hospitalar. Os tomadores dos serviços dessa rede particular constituem o universo de milhões de consumidores dos serviços prestados pelos médicos e hospitais particulares e que, independentemente da forma jurídica com que os profissionais se organizem, seja como empresa, seja como profissional liberal individual, podem sofrer danos em virtude de eventual prática abusiva do que se pode chamar de mercado da saúde.

Dessa forma, eventual prática abusiva que venha a ser praticada pela Fenam ou por qualquer outra entidade representativa da classe médica, e que traga reflexos para os beneficiários de planos de saúde como, por exemplo, a cobrança de adicional sobre o valor das consultas e procedimentos médicos, ou a deflagração de movimento de paralisação na oferta dos serviços pelos profissionais credenciados pelas operadoras de planos de saúde, não podem ficar à margem de atuação da SDE, porquanto podem trazer sérias repercussões na relação contratual estabelecida entre médicos, operadoras de saúde e usuários. Conclui-se, pois, pela ausência de mácula na instauração de procedimento administrativo no âmbito da SDE, para apuração de suposta prática abusiva da Fenam que venha a trazer reflexos danosos na relação entre médicos e usuários de planos de saúde." 134. No mesmo sentido, também é possível citar a sentença proferida nos autos do processo nº. 2004.34.00.015795-137, da 22ª Vara Federal do Distrito Federal, movido pela Golden Cross Assistência Internacional de Saúde Ltda e pela Hapvida Assistência Médica em face do Conselho Federal de Medicina, que declarou nula a Resolução nº. 1673/03 do CFM, in verbis: "A resolução (.. .) ao impor a tabela de honorários aos planos de saúde, configura ato que invade ilicitamente as relações entre os membros da classe e as empresas operadoras de saúde coletiva que têm como objeto a prestação ou a garantia dos serviços médicos."; 135.

Também, a sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública nº. 2004.41.00.005432-838, da 3ª Vara Federal de Porto Velho, movida pelo Ministério Público Federal contra o CFM, o CRM-RO e a Associação Médica de Rondônia sustentou a procedência do pedido de decreto da ilegalidade da Resolução nº 1.673/2003 do CFM, in verbis: "Outrossim, dela aflora maltrato à ordem econômica, à luz da Lei 8. 884/94, artigos 15 e 23, III. Com ela, os Conselhos ensaiaram ingerência no mecanismo de livre formação de preços, em ordem a ensejar gravame à concorrência no mercado." Tal decisão também foi amparada por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento39 impetrado pelo CRM-RO, 37 O ultimo andamento processual: recurso de apelação ao TRF lª Região pendente de análise. 38 Último andamento processual: Recurso de apelação pendente de julgamento pelo TRF da 1 ª Região. 39 AG 2004.01.00.058671-9/RO, Rel. Desembargador Federal Catão Alves, Conv. Juíza Federal Daniele Maranhão Costa (conv.), Sétima Turma,DJ p.78 de 09/06/2006. Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 36/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3431 ,; ; ; - CADE ( suativcdeo«asaa SUPERINTENDÊNCIA-GERAL em que o TRF da Primeira Região conclui que: "J - Os Coriselhos de medicina não podem impor tabela de honorários (CBHPM), sob pena de violação da liberdade contratual.

2 - Não se irisere na competência do Conselho Federal de Medicina a edição de resolução que se consubstancie em coação aos profissionais da área verificada a partir de publicações em jornais, recomendado a susperisão de atendimento à população sob pena de processo disciplinar. 3 - Agravo de Instrumento não provido". 136. Citam-se, também, as seguintes decisões: "MANDADO DE SEGURANÇA. RESOLUÇÃO Nº 19/87, DO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO RIO DE JANEIRO. O Conselho Regional de lv(edicina do Rio de Janeiro tem competência para baixar resoluções a respeito da profissão de médico; não pode, todavia, a pretexto disso, legislar acerca das relações entre médicos e empresas que têm como objeto social a prestação ou a garantia de serviços médicos. Recurso especial conhecido e provido, em parte. " (STJ, RESP 8490/RJ, Rei. Min. PECANHA MARTINS, T2, maioria, DJ 27/09/1999, p. 68) O MM. Juiz Federal Substituto IVO ANSELMO HÕHN JUNIOR, da Seção Judiciária do Maranhão, deferiu antecipação de tutela, nos autos da AO nº 2004.37.00.002613-5, adiante distribuída à 6ª V ara/MA, ajuizada em 8 de abril de 2004 por Hapvida Assistência Médica Ltda contra Conselho Regional de Medicina - CRM/MA, que objetivava anular as Res. nº 001 e nº 003/2004 do CRM/MA, visto que tais resoluções impediriam os médicos maranhenses de atenderem aos usuários da autora se não adotassem a CBHPM - Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos. Também, o TRF da 1 ª.

Região manteve a referida decisão, por ocasião do julgamento do Agravo Interno no Agravo 2004.01.00.020286-8/MA, distribuído no em 21/05/2004, cujo Processo na Origem é 200437000026135. Dentre os motivos da manutenção desta decisão, o TRF compreendeu que seria necessário manter a liberdade negocial dos médicos. Compreendeu que seria "bastante censurável que, sob o pálio do que chama "liberdade", o ora agravante, longe da negociação, da discussão e do entendimento que devem nortear a necessária colaboração entre empresas administradoras de planos de saúde e os médicos - e colocando no meio do tiroteio o paciente - , o que atesta certa incapacidade de lidar com as controvérsias próprias da livre concorrência, tente constranger as empresas de saúde (.) a aceitar suas condições, levantando a bandeira da ética e da defesa do paciente para ocultar, em desrespeito à inteligência dos usuários". Entendeu-se que "proibir os médicos de trabalhar (e os pacientes de serem atendidos) para forçar esta ou aquela administradora a aceitar suas condições é procedimento próprio daqueles que se recusam a dialogar, expondo argumentos que, sob a névoa da liberdade e do "prejuízo científico", tangenciam a chantagem, denotando estratégia negocial repugnante, tanto mais no campo da saúde. Como também seria qualquer tentativa congênere adotada pelas administradoras ( alterações unilaterais).

Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 37/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3432 e, P.D 12 SUPERINTENDrNCIA-GERAL { 1. _ !_ -COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 5 - - --- Decisão proferida nos autos da Ação Civil Pública nº. 2004.33.00.013832-940, da 13ª Vara Federal da Bahia, movida pelo Ministério Público Federal contra o CRM-BA e o CFM. A sentença julgou procedente o pedido e determinou a nulidade da Resolução 1.673/2003, pois considerou que a Circular CFM nº. 125/2004 "apenas solicita o sobrestamento de apurações de infrações ligadas ao descumprimento da Resolução 1. 67 3/2003, cuja declaração de invalidade é buscada neste feito, revelando o caráter apenas transitório e precário da suspensão dos seus efeitos jurídicos (. )". Sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública nº. 2004.60.00.006852-841, da 1ª Vara Federal do Mato Grosso do Sul, subseção Campo Grande, movida pelo Ministério Público Federal contra o CFM e o CRM/MS. A Sentença sob fls. 2552 e seguintes dispõe que "Não há previsão legal para que o CFM limite a atividade profissional do médico, determinando que proceda aos atendimentos somente mediante cobrança de um preço mínimo ora fixado pelo CFM. (.

) O direito à saúde é uma garantia constitucional fandamental da pessoa humana que não pode ficar à mercê de uma política econômica desses Conselhos de Classe apenas porque os médicos não são remunerados pelos Planos de Saúde privados com os valores mínimos previstos na tabela CBHPM. Essa é uma luta justa, mas que deve ser travada entre a Classe Médica e os Planos de saúde privados; não podem os consumidores desses Planos, mesmo pagando pelos seus serviços, serem tolhidos do acesso à assistência médico-hospitalar porque os Conselhos não aceitam suas tabelas de preços. Ora. e ainda propagam que a medicina não é comércio!? Não se trata de infração à ordem econômica, à livre concorrência e ao livre exercício da profissão!? Mera falácia." 137. Como se pode observar no arcabouço de decisões colacionadas acima, a controvérsia ora analisada sob o prisma da defesa da concorrência já fora abordada sob inúmeros enfoques no âmbito do Poder Judiciário, a reverberar a complexidade e a importância do tema à sociedade brasileira. 138. As decisões, ademais, denotam o desequilíbrio limítrofe vivenciado pelo setor de saúde suplementar no Brasil, a demonstrar a inexorável necessidade de uma intervenção séria e eficiente das mais diversas esferas do Poder Público, no sentido de oportunizar à população que possui condições de financiar um sistema privado de assistência à saúde o mínimo de confiabilidade na concretização deste seu direito fundamental.

2.8 A liderança de negociações coletivas junto às operadoras de planos de saúde para a discussão dos honorários médicos 139. A forma como os honorários são negociados entre os diferentes agentes faz parte de um tópico mais amplo, qual seja, o de "negociação coletiva". Embora a mesma não 40 Último andamento processual: Recurso de apelação pendente de decisão pelo TRF da lª Região. 41 Último andamento processual: Recurso de apelação pendente de julgamento pelo TRF da 3ª Região. Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 38/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3433 -r,; ; - CADE ( - !!!: : ., Adlnistratl1/0 do Defesa Ealnõmk: a seja vedada per se, é certo que as ferramentas utilizadas pelos representados para conseguir um balanceamento de forças, como já sobejamente afirmado em tópicos anteriores, via estipulação de tabelas com preços mínimos, obrigatórios, impostos por meio de boicotes, certamente foge do escopo do que seria uma negociação aceitável. 140. Neste aspecto, para repisar todos os tópicos já mencionados, constatam-se ao longo dos autos fartas provas de que as entidades Representadas, em nome de toda a categoria médica e sob as vestes da Comissão Estadual de Honorários Médicos, conduziram negociações de honorários junto às operadoras de planos de saúde no estado de Pará. 141.

Com efeito, conforme se extrai do Relatório do Monitoramento de Mercado realizado pela SDE a partir de ofícios enviados às operadoras em janeiro de 2010, é habitual que as negociações de honorários sejam conduzidas, de um lado, por operadoras de planos de saúde ou por entidades que as representam e, do outro, por entidades representativas dos prestadores 42. 142. No Pará, como destacado de forma detalhada anteriormente, atuavam como representantes dos médicos, intermediando as negociações com as operadoras de planos de saúde, a Comissão Estadual de Honorários Médicos, cujos integrantes são investigados nesse Processo Administrativo - a saber o Conselho Regional de Medicina do Estado do Pará, Sindicado dos Médicos do Estado do Pará e Sociedade Médico-Cirúrgica do Pará. 143. Consoante já pontuado acima, as tratativas coletivas entre representantes da classe médica e operadoras de planos de saúde tomaram-se circunstância bastante comum nas negociações de reajuste nos últimos anos. Isso porque, sob o argumento de que a negociação naturalmente desigual entre um grande agente econômico e um profissional individualmente, acarreta, em verdade, a ausência de acordo, com a inevitável imposição das condições de contratualização pela operadora de plano de saúde.

O descontentamento do profissional quanto ao conteúdo de quaisquer das cláusulas determinadas pelas operadoras acarreta, assim, a substituição do médico por qualquer outro especialista, salvo os casos excepcionais dos profissionais com grande reconhecimento técnico. Tal constatação é interessante não apenas porque denota o desequilíbrio da relação, como também porque demonstra a existência efetiva de concorrência entre os médicos prestadores de serviços às operadoras. 144. Voltando-nos, no entanto, à pontuação do desequilíbrio da relação entre médicos e operadoras, uma breve observação da história recente da saúde suplementar no país demonstra que tanto médicos quanto operadoras buscaram alternativas para o alcance de melhores condições de negociação de reajuste. Os médicos, descontentes com as baixas remunerações, passaram a se aglomerar em fortes entidades de classe, sociedades de 42 Destaca-se que as informações reunidas no referido documento não apontam para o cenário fático de um monopólio bilateral no mercado - em que os prestadores de serviços médicos agiriam em bloco, como monopolista, negociando com as operadoras de plano de saúde que também se comportariam como monopolista. Isso porque, é pouco usual observar operadoras de planos de saúde classificadas em modalidades distintas - tais como, medicina de grupo, cooperativas, autotestões - negociando conjuntamente os valores dos procedimentos médicos.

Dessa forma, haveria sempre mais de um grupo de operadoras negociando de forma independente os valores dos procedimentos médicos. Pelo lado dos prestadores de serviços médicos, também é possível observar clivagens, o que apontaria para grupos distintos negociando separadamente com as operadoras de planos de saúde. Processo Administrativo nº 08012.00783 3/2006-78 Página 39/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3434 çJl.0.f2 Jg,zft SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 especialistas e até mesmo cooperativas, com a finalidade de, concentrando em um mesmo pólo todos os prestadores do serviço, obter melhores condições de negociação. As operadoras, e aqui ressaltamos nomeadamente as ações perpetradas pelas autogestões, por seu turno, além da conhecida e generalizada estratégia de glosas, passaram igualmente a se agremiar em instituições que, por vezes, ultrapassando sobremaneira seus objetivos estatutários, igualmente conduzem coletivamente as negociações com os prestadores de serviços médicos. 145.

A discussão acerca da legitimidade de movimentos coletivos, pois alegadamente equiparados às negociações coletivas autorizadas pelo Direito do Trabalho, todavia, perde força quando adequada às particularidades do Direito Antitruste, na medida em que as deliberações coletivas de determinada classe de profissionais liberais não podem ser utilizadas para coagir os agentes econômicos e muito menos para causar danos à saúde dos brasileiros ou mesmo para inverter o balanceamento de forças que tais deliberações busquem, eventualmente, via poder compensatório, mitigar. 146. Nesse contexto, os casos concretos trazidos à apreciação do SBDC demonstram que a a adoção de certas condutas pelas entidades médicas implicam danos de inestimável dimensão ao setor. Conforme foi destacado anteriormente, boicotes que redundem em paralisações coletivas por tempo indeterminado ou desarrozoado e rompimentos coletivos definitivos do atendimento de operadoras que não se disponham a aceitar as condições impostas pelos médicos não podem ser admitidos. Tampouco se poderá aceitar determinações por parte de Conselhos de classe que, ultrapassando todos os limites dos poderes que lhes foram conferidos pela Constituição e pela Lei, fixem valores mínimos de remuneração que vinculem todos os profissionais por eles fiscalizados, sob pena de imposição de Processo Administrativo Disciplinar.

Finalmente, o profissional deve preservar integralmente a liberdade de contratar com operadoras nos termos em que lhe convier, não podendo haver qualquer obrigatoriedade em acatar condições negociadas por entidades representativas. 147. Sob uma perspectiva de ponderação, já mencionada, cabe reconhecer que condutas como essas são desproporcionais no sentido de atingir os objetivos das associações coletivas, dado que maculam de modo absoluto a livre concorrência e, em consequência, os consumidores, com a fixação de oferta e preços artificiais acima do nível competitivo. 148. A reivindicação, pelas entidades médicas, das melhorias que propugnam, não podem se utilizar de meios ilegítimos, que invertam a relação de hipossuficiência e causem a completa extinção da concorrência entre os prestadores, absolutamente necessária para garantir oferta, qualidade e preços a níveis de mercado aos consumidores desse serviço de essencialidade e impacto indubitáveis. 2.9 Conclusões e parâmetros para a atuação dos médicos 149. Segundo a legislação brasileira de defesa da concorrência, incumbe aos órgãos antitruste a missão de reprimir infrações à ordem econômica, acompanhar as práticas de mercado de modo a prevenir infrações à ordem econômica e instruir o público sobre as diversas formas de infração da ordem econômica, e os modos de sua prevenção e repressão. Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Página 40/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg.

3435 J \_3-__ 5 __ / SUPERINTENDÊNCIA-GERAL -._-/ COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 150. A advocacia da concorrência e a prevenção das infrações à ordem econômica, contudo, não devem limitar-se a hipóteses genéricas ou abstratas. Devem ser exercidas precipuamente diante de situações concretas e recorrentes em que se mostre útil e necessário esclarecer aos agentes quanto a medidas a serem adotadas e fronteiras a serem observadas em suas atividades para garantir adstringência ao ordenamento jurídico. 151. O conflito entre prestadores e operadoras vem se alastrando, com consequências nefastas aos consumidores, que se veem impotentes enquanto assistem replicar-se na assistência privada as mazelas da assistência pública: longa espera para o atendimento, descaso, ausência de profissionais capacitados, negativas de cobertura, preços elevados, entre tantas outras. As instituições do Estado, cada qual em sua seara, precisam articular-se em busca de soluções eficientes e definitivas. Ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência cumpre, nesse passo, buscar formas efetivas para o cumprimento de suas decisões e emitir orientações claras e consistentes sobre as ações não toleradas diante dos ditames da Lei n. 8.884/94 (e, agora, da lei nº 12.529/11). 152. Dessa forma, a fim de evitar a prática de atos ilegais e contrários à concorrência e aos consumidores, entende-se que as entidades representativas da categoria médica devem:

(i) excluir e deixar de divulgar quaisquer valores monetários para portes e UCO s, atualmente definidos e publicados pela Comissão Nacional de Honorários Médicos. A CBHPM, ao passar a ser equivalente a uma tabela de preços, torna-se potencialmente danosa à concorrência no mercado. A definição desses valores deve sujeitar-se a negociações entre os médicos e cada uma das operadoras de planos de saúde; (ii) suprimir as bandas que estabelecem limites inferiores de remuneração ( deflator de 20%) para aplicação da CBHPM; (iii) abster-se de instaurar regulamentos, sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, retaliar ou ameaçar os médicos que deixem de adotar a CBHPM como padrão de remuneração. O profissional deve ser sempre e em qualquer circunstância livre para atender pelo valor e condições que entender convenientes e adequadas segundo seus critérios individuais; (iv) abster-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde por tempo longo ou indeterminado ou descredenciamentos em massa;

(v) abster-se de instaurar regulamentos, sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, retaliar ou ameaçar os médicos, obrigando a participação em movimentos de boicote, paralisação, descredenciamento, negociação coletiva ou o acatamento irrestrito às decisões das entidades médicas; (vi) abster-se de impedir a negociação direta e individual de honorários entre médicos e operadoras de planos de saúde ou hospitais. Processo Administrativo nº 08012,007833/2006-78 Página41/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3436 3. RECOMENDAÇÃO 153. Conclui-se que as provas constituídas no feito demonstram a caracterização indubitável das infrações contra a ordem econômica, conforme o artigo 20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos I, II ambos da Lei nº 8.884/9443. Nesse passo, recomenda-se, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1°, do Regimento Interno do Cade, que sejam remetidos os presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, se pela condenação dos Representados pela prática de infrações à ordem econômica. 154. Estas são as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Coordenador-Geral de Análise Antitruste Brasília, 02> de .k.t.aJ de 2013 TAINÁ LEANDRO Coordenadora de Análise Anti truste De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Adjunto. Brasília, Cfr; de de 2013 ; - 2 RICA o E EIROS DE CASTRO Coordenador-Geral de Análise Antitruste 1 De acordo.

43 Os Artigos correspondentes na Lei nº 12.529/2011 são: Art. 36, incisos I, II e IV, Art. 36 § 3Q inciso I e II. Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 Pâgina 42/42 Volume de Processo 8 (0011688) SEI 08012.001790/2004-55 / pg. 3437