Processo Administrativo nº 08012.003568/2005-78

á MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA (EX[Ó)èI1SLWiU) Processo Administrativo no 08012.003568/2005-78 Representante: União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS Advogados: Dr. José Luiz Toro da Silva e Dra. Vânia de Araújo Lima Toro da Silva Representado: Conselho Regional de Medicina do Estado de Roraima Advogados: Dr. José Carlos Fonseca e Dr. Walter Costa Porto Relatora: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Imposição de tabela de preços mínimos de procedimentos médico-hospitalares para o sistema de saúde suplementar. CBPHM. Pareceres da Superintendência-Geral, da ProCADE e do MPF pela condenação do representado. Previsão de sanções ético-disciplinares pela não aplicação da tabela. Reconhecimento de exercício regular de poder compensatório em relação a parte das condutas imputadas ao representado. Infração à ordem econômica, prevista no art. 20, incisos 1 c/c art. 21, incisos II, da Lei n° 8.884/94. Imposição de multa nos termos do art. 23, inciso III da Lei 8.884/94. I. DA REPRESENTAÇÃO E DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO 1. Trata-se de processo administrativo instaurado em 17 de junho de 2005, a partir de representação encaminhada pela União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS em desfavor do Conselho Regional de Medicina de Roraima - CRM/RR. 2. Segundo o relato da UNIDAS: o ,uí Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg.

700Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 i) Houve um impasse negocial para a implementação da CBHPM e o CRM/RR ameaçou promover uma suspensão geral dos atendimentos aos beneficiários dos planos de saúde de autogestão em 01/O 1/2005; ii) As filiadas à UNIDAS apresentaram contraproposta de reajuste de valores, que foi rechaçada pelo CRM/RR. Assim, em março de 2005, as operadoras receberam pedidos de descredenciamento em massa de prestadores de serviços médicos orientados pelo CRM/RR; iii) Em razão das Resoluções n° 022/2005 e n° 023/2005, o CRM/RR impôs aos médicos a adoção de conduta comercial uniforme, além do uso de tabelas honorários, sob pena de imputação de sanções éticas; iv) O CRM/RR ameaça os médicos, diretores técnicos e sócios de instituições médicas que infringirem as decisões tomadas pela categoria. 3. Diante dos indícios apresentados, além de determinar a instauração do presente processo administrativo, o Secretário de Direito Econômico também decidiu pela adoção de Medida Preventiva para determinar ao representado que se abstivesse de praticar qualquer conduta que tivesse por objeto influenciar os médicos a adotarem conduta uniforme, inclusive a utilização da CBHPM. 4.

A conduta analisada no âmbito deste processo administrativo, portanto, consiste na imposição, pelo CRM/RR, às operadoras de planos de saúde da lista de procedimentos médicos, denominada Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), por meio da promoção de negociação coletiva e da coordenação de movimentos de paralisação de atendimento médico no Estado de Roraima, sob pena, inclusive, de punição para os médicos que não aderissem ao movimento. II. )Jil IÍ 4IÍWXSJ XIII J (IXIJ 9Y. OI hi R. 1. V I LI] 5. A Representante trouxe aos autos os seguintes documentos: L Diversas cartas e oficios de hospitais e clínicas de Roraima solicitando descredenciamento dos planos de saúde que não haviam adotado a CBHPM como padrão de remuneração (fls. 66/78); ii. Resoluções CRM/RR 022/2005 (fis 82) e 023/2005 (fis. 84); 2 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 701Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 6. Ademais, durante a instrução, a SDE enviou inúmeros oficios ao representado (fis. 258/260) e a diversas operadoras de pianos de saúde (fls. 268/453) a respeito do processo de negociação no mercado de saúde suplementar, especificamente quanto à determinação dos honorários médicos. As respostas foram gravadas em mídia digital e, a partir delas, a SDE emitiu uma nota conclusiva (fis.

462/488), cujos resultados serão descritos quando da análise do mercado de saúde suplementar. 7. Os documentos acostados aos autos são detalhados nos itens a seguir. a) Das provas apresentadas pela representante 8. A representante trouxe aos autos diversas cartas e comunicados, cujos trechos relevantes para análise do presente caso destaco abaixo: i. Carta da médica Marise Araujo Soares Camacho: "suspenderei temporariamente o atendimento dos seus segurados até que a CAPESAUDE adote a CBHPM COMPLETA (. ). Assim que os valores estabelecidos pela CBHPM sejam respeitados, o atendimento será reestabelecido imediatamente". ii. Notificação extrajudicial da clínica Mater Dei de 3 0/03/2005 (fls. 71): "a partir desta data (. ), o Contrato de Credenciamento firmado com essa empresa será extinto, ficando vossa senhoria devidamente cientificado do descredenciamento. Entretanto, temos interesse de atender sob novo contrato nos termos da CBHPM (. )". iii. Carta do médico João Fernandes da Silva de 04/04/2005: "vimos através deste solicitar o cancelamento do convênio até que se regularize o novo sistema de saúde suplementar previsto na CBHPM". iv. Comunicado do Instituto dos Olhos Boa Vista de 01/04/2005 (fis. 72): "Por determinação do Conselho Regional de Medicina do Estado de RR, através das resoluções 022/2005 e 023/2005, venho solicitar o meu descredenciamento como prestador de serviço médico oftalmológico.

Lembro que estas resoluções partiram de toda classe médica através de Assembléia Geral que reivindica a implantação da CBHPM (. ) na sua forma plena (sem redutor). Informo que tão logo sejam atendidas nossas reivindicações, estaremos a seu dispor para efetuar novo credenciamento." V. Carta do médico Francisco Ferreira de Farias de 07/05/2005 (fis. 78): "Conforme deliberação da Assembléia de Médico ocorrida (sic) dia 17.03.2005 (. ), ficou firmado a implantação da (. ) CBHPM (. ). 3 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 702Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 Dentro deste ensejo, venho notificá-lo que a partir desta data, (. ) o convênio, contrato ou similar firmado com essa empresa será extinto". vi. No mesmo sentido, a correspondência enviada pelo médico Sérgio Felino Abreu Segui de 08.03 .2005, acostada à fl. 69. 9. Quanto às Resoluções editadas pelo CRM/RR, destacam-se os seguintes trechos: Resolução 22/2005 (fis. 82): (.) CONSIDERANDO que a CLASSIFICAÇÃO BRASILEIRA HIERARQUIZADA DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS foi aprovada por ocasião do X Encontro Nacional de Entidades Médicas, em maio/03, em Brasília - DF; («.) RESOLVE: Art.

1° - Determinar aos médicos de Roraima que atendem aos usuários das empresas ligadas ao Sistema de Saúde Suplementar que adotem, como remuneração de seus procedimentos, os valores da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), decididos em Assembléia dos Médicos de Roraima; (.) Art. 3° - Constitui violação dos postulados éticos: 1- A cobrança pelos médicos e/ou instituições de saúdes médicas de procedimentos médicos, para o Sistema de Saúde Suplementar, em desconformidade com a CBHPM adotada pela Reoslução UM n° 1.673/03 e Assembléia dos Médicos de Roraima. II - A prática de qualquer ato que implique violação às deliberações do movimento legítimo da categoria médica que visa a implantação da CBHPM IIi.i1i1O IbÇ, 1 III 1 DI J 13fJ Dk1 V IIC o 10. Em 12/07/2005, o CRM/RR apresentou defesa nos seguintes termos: i) Preliminarmente, o CRM não é empresa comercial e o labor do médico não constitui conduta comercial, sendo, portanto, inadmissível a aplicação da Lei 8884/94; ii) Não há que se falar em cartel, já que este consiste em um acordo entre empresas com intuito de eliminar ou diminuir a concorrência entre elas; iii) O descredenciamento coletivo não viola o princípio da livre iniciativa, pois ninguém pode ser obrigado a contratar ou alienar sua liberdade profissional sem que o consinta ou determine a lei; iv) Não houve ofensa ao direito à saúde, pois permanece assegurado o atendimento pelo Sistema Unico de Saúde (SUS);

4 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 703Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (, .,i Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 v) O descredenciamento dos médicos obedece à Lei no 9.961/2000 bem como à Resolução Normativa DC/ANS n° 71/2004, que estabelecem o prazo de 60 dias para a suspensão do atendimento. 11. Quanto à CBHPM, afirmou que: i) Não é um mecanismo de dominação de mercado, pois expressa preços mínimos não aviltantes, aplicáveis apenas aos convênios; ii) A tabela tem por intuito tão somente impedir o pagamento vil pelos serviços médicos; iii) Não é impositiva; não há sanções para a livre cobrança de honorários. o Prova disso foi o comunicado do CFM (Circular UM n° 125/2004) determinando que fossem sobrestados os processos disciplinares em desfavor de médicos que descumpriram a tabela (fl. 514); iv) Trata-se de um caso análogo à tabela de honorários da OAB; 13. O representado juntou aos autos ainda diversas decisões judiciais favoráveis à utilização da CBHPM. Por fim, apresentou o oficio CRM/RR n° 21/2011, informando à assessoria jurídica do Conselho Federal de Medicina que, em razão da liminar concedida no Processo n° 2005.01.00.064095-7/RR, o CRM/RR anularia todos os processos em que tivessem sido aplicadas penalidades com base no descumprimento da CBHPM ou que estivessem pendentes de julgamento, os quais seriam extintos e não apenas sobrestados; IV. DOS PARECERES 12.

A SG concluiu pela condenação do representado. 13. Em primeiro lugar, ressaltou que a utilização da CBHPM pelas entidades associativas caracteriza influência de conduta uniforme entre os prestadores de serviços médicos. Reforça o seu entendimento o fato de que o CRM/RR congrega a totalidade de especialistas de uma determinada localidade, detendo, portanto, poder de mercado suficiente para tornar a conduta prejudicial à concorrência. Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 704Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 14. O segundo aspecto apontado pela SG como característica da conduta infrativa é a existência de boicotes e paralisações em massa dos atendimentos aos planos de saúde que não adotassem a CBHPM. Segundo a SG, "o rompimento de contrato e a cessação na prestação de serviços são lícitos quando expressão da vontade individual do profissional. Entretanto, quando essa decisão parte de uma atitude concertada, acordada pelos médicos ou conduzida pelas entidades de classe, como estratégia de negociação com potenciais efeitos lesivos aos consumidores, há violação à dinâmica concorrencial do mercado". 15. Por fim, a SG destacou o caráter coercitivo da atuação do CRIvI/RR para a implementação da CBHPM como evidência da conduta anticompetitiva.

A partir das Resoluções editadas pelo Conselho Regional, a SG concluiu que a inobservância das diretrizes do movimento de implementação da tabela de honorários por parte dos médicos poderia acarretar punições éticas, o que torna a CBHPM uma tabela de preços mínimos obrigatória. 16. Assim, a SG concluiu que, embora as negociações coletivas não sejam ilícitas per se, as ferramentas utilizadas pela representado para conseguir um balanceamento de forças, via estipulação de tabelas de preços mínimos obrigatórios, impostos por meio de boicotes às operadoras e por meio da imputação de sanções aos médicos dissidentes, fogem ao escopo do que seria uma negociação aceitável. 17. A ProCADE também ressaltou a existência de poder de mercado por parte do CPdvl/RR e concluiu pela configuração de infração. Segundo a Procuradoria, a atuação do CRMIRR no sentido de influenciar a adoção da CBHPM por meio da promoção de boicotes e punições éticas torna a tabela impositiva, o que prejudicaria a livre formação de preços no mercado, além do bem estar do consumidor. Ressaltou, também, que, mesmo que a CBHPM fosse meramente referencial, ainda assim a infração contra a ordem econômica restaria configurada. 18. Por fim, o MPF, nas mesmas linhas já delineadas pela SG e pela ProCADE, entendeu pela configuração de infração e pela condenação do representado. 11 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg.

705Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 19. O CRM-RR afirma, preliminarmente, que: (i) a atuação médica foge ao conceito de conduta comercial, sendo inadmissível a aplicação da Lei no 8.884/94; e (ii) existe coisa julgada que garante ao representado o direito de utilizar tabelas de preços para orientar suas negociações e contratações. IV.!. Da suposta isenção antitruste 20. Como referido anteriormente, o CRM-RR alega que "a atuação médica foge ao conceito de conduta comercial, sendo inadmissível a aplicação da Lei n° 8.884/94". Afirma, ainda, que a prática de medicina é "permeada de regras, condutas e peculiaridades que vedam a utilização da medicina como atividade comercial, e que a Lei n° 3.268157 impõe o poder-dever dos Conselhos de Medicina na fiscalização do desempenho técnico e moral da medicina" (fi. 144 dos autos)." 21. A alegação não merece ser acolhida. Como acertadamente apontou a SG, é pacífico no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência a submissão das entidades representativas, inclusive conselhos profissionais, associações e sindicatos à legislação antitruste. 22. O entendimento encontra amparo no art. 15 da Lei 8.884/94 (art. 31 da Lei 12.529/2011), que dispõe expressamente:

"Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituída de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal". 23. Assim, qualquer um que pratica ato restritivo à concorrência está sujeito à legislação antitruste, ainda que sua atividade não tenha fins lucrativos e independentemente de se tratar de pessoa natural ou pessoa jurídica de direito público ou privado. 24. O fato de a atuação do representado estar amparada pela liberdade de associação e de a defesa dos valores éticos da profissão pelo Conselho Regional de Medicina ser competência assegurada por lei não afasta a conclusão. O direito de associação, obviamente, não é absoluto, e deve ser interpretado à luz do 7 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 706Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 princípio da unidade da Constituição, devendo ser compatibilizado com os demais princípios constitucionais da ordem econômica, notadamente a livre concorrência e a livre iniciativa. Da mesma forma, a competência do CRM não é ilimitada e também deve ser exercida em conformidade com os princípios mencionados acima. 25.

É certo que existem inúmeras peculiaridades nas atividades exercidas por profissionais liberais sujeitos à regulação de conselhos profissionais criados por lei. Entretanto, estas devem ser consideradas não para afastar a incidência da lei antitruste, mas sim para assegurar que a aplicação desta ocorra de forma coerente com as características de tais atividades. 26. Assim, embora a concepção dos conselhos profissionais esteja amparada por dispositivos constitucionais e legais, suas atividades não podem afastar-se dos princípios que regem a ordem econômica. IV.2. Da afronta à coisa julgada 27. O representado alega que o processo administrativo em análise constitui uma afronta à coisa julgada, por haver inúmeras decisões judiciais favoráveis à implementação da CBHPM, que lhe assegurariam o direito de utilizar tabelas de preços mínimos nas negociações. 28. Não assiste razão ao representado. 29. Em primeiro lugar, os efeitos das decisões judiciais citadas na defesa do representado restringem-se aos casos concretos examinados e, portanto, não possuem, por sua própria natureza, efeito vinculante ao presente caso, razão pela qual não há como acolher a referida preliminar. 30. Ademais, ainda que as decisões tratassem especificamente das condutas ora sob exame, não haveria que se falar em violação à coisa julgada.

Como é amplamente sabido, em razão da independência de esferas, o CADE não está adstrito às decisões judiciais, de modo que a existência de decisão favorável à conduta do representado não afasta a competência assegurada pela lei aos órgãos de defesa da concorrência de prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica. 8 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 707(\\ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 V. DO MÉRITO 31. Como relatado, trata-se de processo administrativo instaurado para apurar suposta prática de infração econômica em razão da imposição, pela entidade médica representada, da lista de procedimentos médicos, denominada Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), por meio da promoção de negociações coletivas e da coordenação de movimentos de paralisação do atendimento a beneficiários de operadoras de saúde de Roraima. 32. Embora a CBHPM tenha sido lançada em 2003, como se verá adiante, a existência de tabelas de honorários médicos e a reunião dos médicos em associações ou cooperativas têm sido objeto de constante análise pelo CADE, desde a década de 1990. V.1. Da jurisprudência do CADE. 33.

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência tem sido incisivo em condenar entidades representativas das categorias que congregam profissionais liberais, seja pela adoção de tabelas de honorários, seja pela influência de conduta uniforme entre os prestadores. Dentre elas, as entidades relativas a serviços médicos e hospitalares ganham destaque. Segundo levantamento realizado pela Secretaria de Direito Econômico, de 1994 a 2008, 35% das condenações do CADE estavam relacionadas a negociações coletivas conduzidas por hospitais e entidades representativas da classe médica e à imposição de tabelas de honorários médicos. Para o CADE, o elevado poder de influência dessas organizações resultaria em preços mais elevados para os serviços médicos, levando ao aumento no custo do seguro pago pelo consumidor final. 34. Um dos primeiros casos analisados pelo SBDC foi o Processo Administrativo n° 53/19921, no qual o Ministério Público de Sergipe apresentou representação contra a Associação dos Hospitais do Estado de Sergipe por possuir tabela de preços de serviços hospitalares. Naquela ocasião, o Conselheiro Relator Carlos Eduardo Vieira de Carvalho votou pela condenação da representada, destacando Processo Administrativo n° 53/92, Conselheiro Relator Carlos Eduardo Viera de Carvalho Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg.

708Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 que a existência da tabela de preços, por si só, constituía prova suficiente de ação coordenada e da infração à ordem econômica: "Trata-se, sem dúvida, de ação coordenada cujo objetivo é impor um determinado preço ao mercado, eliminando-se qualquer possibilidade de concorrência entre as prestadoras de serviços. (. ) Ademais, pouco importa se a tabela é facultativa ou obrigatória, ou que os preços nela fixados sejam máximos, médios ou mínimos. Preços mínimos podem ser utilizados com o objetivo de desencorajar o ingresso no mercado de novos concorrentes, enquanto que preços máximos podem acabar se tomando mínimos, tendência normalmente decorrente da adoção de preços uniformes, conforme observado em decisão da Suprema Corte Americana no caso U.S. V Treton Fotteries Co." 35. No mesmo sentido, é possível citar o voto da Conselheira-Relatora Neide Terezinha Mallard, no PA no 61/92 2 , em que a Associação Médica Brasileira - AMB figurava como representada, acusada de influenciar a uniformização de conduta entre os concorrentes, por meio da elaboração, divulgação e recomendação de tabela de honorários médicos, utilizada em âmbito nacional por médicos e hospitais. Vale citar trecho do voto da Conselheira-Relatora: "Não requer seja impositiva a tabela.

A conduta se materializa na medida em que utilizando-se de sua indiscutível aptidão para influenciar seus afiliados, elabora tabela, divulgando-a e até recomendando-a, com o declarado objetivo de proteger a categoria dos médicos. (. ) Na verdade, a tabela de preços viola o princípio basilar de economia de mercado, segundo o qual cada agente econômico é livre para fixar os preços de seus produtos e serviços, sendo-lhe lícito, no entanto, no exercício desta liberdade, considerar a conduta presente ou futura de seus concorrentes." 36. Destaca-se, ainda, o Processo Administrativo n° 08000.011520/94-40, em que o Conselheiro Ruy Santacruz condenou a Sociedade de Medicina de Alagoas, o Sindicato dos Estabelecimentos dos Serviços de Saúde de Alagoas e o Conselho Regional de Medicina de Alagoas pela imposição da tabela da AMB, mencionada acima. Em seu voto, o Conselheiro Relator salientou que a elaboração de tabela não constitui infração per se, mas que, "diante das 2 Processo Administrativo n° 0061/1992, Conselheira-Relatora Neide Terezinha Mailard, julgado em 14 de fevereiro de 1996. Processo Administrativo n° 08000.011520/94-40, Conselheiro Relator Ruy Afonso de Santacruz Lima, julgado em 14/10/1998. 10 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg.

709Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 F._____ restrições impostas pela racionalidade econômica", a aceitação de tabela de preços pelo CADE exigiria (i) a demonstração da ausência de capacidade dos associados para impor a tabela aos consumidores ou (ii) a comprovação de que a conduta não tinha por objeto unificar preços nem poderia, de nenhuma forma, produzir efeitos no mercado, requisitos ausentes na hipótese. 37. Observa-se que as entidades representativas têm sido punidas mesmo quando não há evidências de coação contra associados para adotar os valores definidos na tabela. Nesses casos, a existência de condições estruturais favoráveis à prática anticoncorrencial e de um relevante poder de influência das associações têm sido considerados suficientes para a caracterização da infração à ordem econômica. 38. Como exceção a esse posicionamento, podemos citar o voto proferido nos autos do PA no 08000.020294I1996-03, em que o Tribunal decidiu pelo arquivamento do feito, por não haver indícios de que os médicos poderiam sofrer sanções, caso não adotassem a tabela. O caso analisava a conduta de diversas associações de medicina do Estado de São Paulo, que elaboraram uma tabela de serviços médicos e negociavam diretamente com os planos de saúde sua implantação.

Segundo o Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, a existência de uma tabela de honorários negociados com planos de saúde, por si só, não seria lesiva à concorrência, pois, em última análise, se prestaria a assegurar aos prestadores de serviços médicos maior poder de barganha quando da negociação com os planos de saúde: "(. ) profissionais liberais podem organizar-se para negociar melhores condições de contratação com planos de saúde, devido à assimetria do poder de barganha e, ainda, por que esta é uma relação que se assemelha ao vínculo de trabalho, embora sem exclusividade (. ). Nesse sentido, tabelas de preços, desde que sejam fundamentalmente tabelas para orientação de procedimentos, e os preços desses procedimentos sejam instrumentos de barganha das associações médicas, não são infração antitruste." 39. No referido voto, acolhido pelo Tribunal, o Relator salientou que a negociação através de algum tipo de representação coletiva poderia trazer ganhos para a sociedade, na medida em que "permitiria uma transação mais equilibrada, em termos de poder de barganha". No caso de consumidores finais, contudo, a " Processo Administrativo n° 08000.020294/1996-03, Conselheiro Relator Ricardo Vilias Bôas Cueva, julgado em 19/7/2006. 11 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 710Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (p.

_(E Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 assimetria de poder desapareceria, de forma que, eventual tentativa de negociação por meio de cooperativas ou associações, nessa hipótese, constituiria conduta comercial concertada e configuraria infração à ordem econômica. 40. Destacou, ainda, que a utilização de tabela de procedimentos médicos poderia ser considerada pró-competitiva, desde que fosse utilizada como um referencial para balizar a remuneração dos serviços médicos pelos planos de saúde e não para impor aos médicos a adoção de comportamento uniforme contra a sua vontade. Como o referido processo administrativo investigava tão somente o uso da tabela, sem que houvesse indícios da imposição de sanções aos médicos, o tribunal entendeu que a conduta "estava dentro dos limites da legalidade ", nos termos do voto citado. 41. Todavia, como registrou o Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, no Processo Administrativo n° 08012.006923/2002-185, que será analisado mais adiante, esse precedente "não pode ser analisado de forma isolada e não significa que houvesse, à época de sua decisão, um entendimento consolidado do CADE. Pelo contrário, tal precedente é mais um exemplo do caráter vacilante da jurisprudência do CADE sobre o tema durante a década passada". 42.

De toda sorte, observa-se que a existência de uma assimetria de poder de barganha entre operadoras de planos de saúde e médicos, ora ou outra, vem sendo levada em consideração nas análises do Conselho, embora não haja um entendimento uníssono sobre o ponto. 43. O voto do Conselheiro Paulo Furquim no Processo Administrativo n° 08012.007042/2001336 retrata de forma clara essa preocupação com a realidade que permeia o processo de negociação entre operadoras de planos de saúde e prestadores de serviço médico, em especial com a necessidade de mitigar o poder de barganha das OPSs. Segundo o Conselheiro, a assimetria nas negociações entre operadoras de planos de saúde e médicos individualizados poderia resultar no exercício de poder de monopsônio das operadoras, levando à diminuição da qualidade do atendimento prestado a beneficiários de planos de saúde, devido à baixa remuneração oferecida aos médicos. Assim, a negociação Processo Administrativo n° 08012.006923/2002-18, Conselheiro Relator Ricardo Machado Ruiz, julgado em 8/5/2013. 6 Processo Administrativo n° 08012.007042/2001-33, Conselheiro Relator Roberto Augustos Casteilanos Pfeiffer, julgado em 30/8/2006. 12 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg.

711Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 coletiva poderia proporcionar maior equilíbrio entre as partes, surtindo efeitos positivos sobre o mercado, principalmente aqueles associados a um incremento na qualidade dos serviços prestados. 44. Dessa forma, apesar de os Conselhos Regionais de Medicina possuírem poder de mercado, a divulgação de uma tabela de valores médicos por essas entidades, em negociações específicas, não seria suficiente para caracterizar infração à ordem econômica. Isso não significa, contudo, que um eventual abuso no exercício das negociações coletivas estaria imune. Daí sua advertência: a conduta uniforme na comercialização é admissível em condições bastante restritivas: a) existência de forte assimetria de negociação ex-ante e em desfavor daqueles que buscam se coordenar; b) que a coordenação horizontal resulte em uma mudança do padrão de negociação, de descentralizada para uma barganha bilateral; c) que aquilo que seria um poder compensatório não inverta a relação de assimetria que é o pressuposto para a sua tolerância. Neste último ponto, é importante avaliar se a cooperativa ou entidade associativa não emprega estratégias de retaliação àqueles que não sigam o comportamento cooperativo, de coação de seus membros ou mecanismos voltados a restringir as possibilidades de concorrência por parte daqueles que ela pretende representar." 45.

No exame da jurisprudência do Conselho, cabe ainda destacar o voto do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no PA n° 08012.006923/2002-18, mencionado anteriormente, em que se discutia a edição de tabelas no mercado de agências de turismo. Embora não houvesse qualquer discussão de assimetria que pudesse justificar eventual análise de poder compensatório, o Conselheiro fez questão de ressaltar que, mesmo constituindo uma infração por objeto, a divulgação de tabela de preços não configura uma infração per se. Logo, a presunção de ilicitude poderá ser afastada caso seja possível demonstrar, diante das circunstâncias concretas, que a sugestão de preços foi utilizada para a realização de outro objeto lícito e razoável, como a compensação de eventual poder de oligopsônio. Vale reproduzir o seguinte trecho: "(. ) tabelas sugestivas de preços divulgadas por associações comerciais submetem-se, sim, a um regime de presunção relativa de ilegalidade, em decorrência do texto literal dos artigos 20, caput e inciso 1, e 21, inciso II, da Lei n. 8.884/94, consistindo em conduta ilícita pelo próprio objeto; (. ) Tudo isso não significa, evidentemente, que se trate de "infração per se", até porque essa expressão sequer 13 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 712Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE fim. 1 Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 \ f existe na legislação nacional.

Em outras palavras, não significa que se trate de presunção iuris et de jure de ilegalidade. Ao revés, essa presunção poderá ser afastada pela representado, em princípio, em ao menos duas situações: (i) caso ela consiga demonstrar, à vista das circunstâncias concretas e por sua própria conta, que a sugestão de preços foi concretamente auxiliar, acessória e estritamente proporcional a outro objeto lícito e razoável distinto do próprio alinhamento de preços, não se configurando em concreto, por isso, como uma conduta ilícita pelo próprio objeto, caso em que sua ilegalidade dependerá da análise de efeitos (isso pode ocorrer, v.g., em certas raras hipóteses em que a conduta sirva para compensar eventual poder de oligopsônio a jusante em mercados extremamente pulverizados a montante, desde que a isso se agreguem outras circunstâncias igualmente excepcionais), ou (ii) que, independentemente da ilicitude pelo próprio objeto, incidem no caso eficiências do tipo especificamente disciplinado pelos artigos 54 da Lei n. 8.884/94 e 88, § 60, da Lei n. 12.529/2011, sendo ônus oespecífico de quem alega esse tipo de defesa prová-la." (grifos nossos) 46. Recentemente, no julgamento do PA no 08012.014463/2007-14, em 2014, esbocei minha preocupação diante da jurisprudência do tribunal que, salvo algumas exceções citadas acima, em regra, vem considerando a adoção de tabelas médicas ilícitas, sem analisar com o devido cuidado a tese do poder compensatório.

Na ocasião, destaquei que não era possível assumir posições apriorísticas a respeito de negociações coletivas, principalmente entre a classe médica e as OPSs e registrei meu entendimento de que a união de agentes econômicos para compensar eventual assimetria de poder poderia afastar a ilicitude da conduta, retomando as preocupações já expostas no voto do Conselheiro Paulo Furquim no PA 08012.007042/2001-33: "(.)gostaria de registrar algumas preocupações acerca do debate sobre negociações relacionadas a planos de saúde, em particular à tese segundo a qual qualquer tipo de negociação coletiva é anticoncorrencial. Na verdade, parto da premissa de que negociações coletivas podem ser justificadas e consequentemente lícitas, dependendo de quem as conduza e dos propósitos que as justifiquem. (. ) Essa união pode se concretizar para fazer frente a outro agente econômico, detentor de maior poder, assim como para compensar as assimetrias do mercado." 47. Todavia, para verificar a possibilidade de aplicar a teoria do poder compensatório ao caso ora analisado, é importante analisar, com cuidado, o Processo Administrativo n° 08012.014463/2007-14, Conselheiro Relator Ricardo Machado Ruiz, julgado em 22/01/2014. 14 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg.

713Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 mercado de saúde suplementar brasileiro, procurando avaliar se, de fato, existem assimetrias de poder que justifiquem a aplicação da referida tese. V.2. Mercado de saúde suplementar 48. O sistema de saúde brasileiro pode ser caracterizado como um sistema de saúde misto, em que os setores público e privado atuam nos provimento e financiamento dos bens e serviços de saúde. Segundo dados da ANS, no final de 2013, havia 50,3 milhões de beneficiários de planos privados de assistência médica e 1.268 operadoras. 49. As operadoras de planos de assistência à saúde são empresas e entidades que atuam no setor de saúde suplementar e que oferecem planos privados de assistência à saúde aos consumidores. Submetem-se ao disposto na Lei 9.65611998 e dividem-se em quatro segmentos: (i) Medicina de Grupo; (ii) Seguradoras; (iii) Cooperativas Médicas e (iv) Autogestões. 50. De acordo com a referida Lei, os planos de saúde podem ser classificados quanto às formas de contratação, em planos individuais ou familiares, planos coletivos por adesão e planos coletivos empresariais. Os primeiros são celebrados entre um indivíduo (pessoa física), para a prestação de serviços médicos a seu titular e a seus dependentes ou por meio de uma pessoa jurídica, que contrata o plano diretamente com a operadora de saúde, existindo um vínculo familiar entre os usuários.

Já os planos coletivos são contratados por uma pessoa jurídica que mantém um vínculo empregatício ou estatutário, associativo ou sindical com os beneficiários. 51. Os preços dos planos de saúde individuais ou familiares são regulados pela ANS, mas não há regulação para o preço dos planos coletivos, que podem ser reajustados livremente. Não é sem razão que a pesquisa desenvolvida pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor apontou que o reajuste dos planos coletivos costuma ser muito alto.8 8 Informação extraída da reportagem veiculada pelo Fantástico, em 03.06.2014, que relatava o seguinte: "Para o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, o Idec, os planos individuais estão diminuindo porque os coletivos são mais lucrativos para as operadoras. A nossa pesquisa mostrou que o reajuste desses planos coletivos costuma ser muito alto , diz Joana Cruz, advogada do Idec". Disponível em http: //g1.globo.com/fantastico/noticia/201 4/06/falta-de-regulamentacao-clara-permite-reajustes-abusivos-de-planos-coletivos.html. 15 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 714Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 Tal problema potencializa-se no cenário atual, no qual os planos coletivos passam a ter importância crescente diante dos planos individuais, quando não são a única opção disponível para o usuário.

Apenas a título de exemplo, vale destacar recente notícia do Correio Braziliense (edição de 12.02.2014) que denunciava que as OPSs não estavam mais possibilitando o acesso de usuários com mais de 59 anos a planos de saúde individuais. Mais recentemente, reportagem veiculada pelo Fantástico, em junho de 2014, apontou que, dentre as dez maiores operadoras, que congregam 40% de todos os beneficiários do setor de saúde suplementar, apenas duas comercializam planos individuais: a Hapvida e as do sistema Unimed.9 O quadro abaixo ilustra a distribuição dos planos coletivos individuais e coletivos em dezembro de 2012: 1t lf: ILI.} W. 10 De forma geral, observa-se que tanto os planos de saúde individuais quanto os coletivos desenvolveram-se em um contexto de baixa regulamentação. É o que esclarece a SG: "o mercado de planos e seguros de saúde no Brasil desenvolveu-se em. um contexto institucional de baixa regulação econômica, social e administrativa, a despeito dos incentivos de natureza fiscal que favoreceram a ampliação crescente da clientela, presente em quase Nos Atos de Concentração n° 08700.004065/2012-91, n.° 08012.000309/2012-14 e n.° 08012.003324/2012-21, de minha relatoria, julgados em 09 de abril de 2014, a instrução revelou que a Bradesco Saúde S.A. "não comercializa apólices de seguros individuais desde 2007" (fl. 1303). Da mesma forma, a SulAmérica Companhia de Seguro Saúde informou que "a companhia não comercializa planos de saúde individuais. (fl.

210, autos de acesso restrito ao CADE, informações não restritas). Em 23/09/2013, reportagem do Jornal O Estado de São Paulo informou que Golden Cross deixou de atuar no segmento de planos de saúde individuais, de forma que toda sua carteira desse tipo de plano foi transferida à UNIMED-Rio. Isso explica reportagem veiculada no sítio do GI, em 02/10/2013, que constatou que os consumidores estavam encontrando dificuldades para contratar planos de saúde individuais. Segundo a notícia, "para substituir os planos individuais, algumas operadoras passaram a oferecer o chamado plano de adesão". De acordo com professora da UFRJ consultada pelo G 1, o piano é contratado como se fosse individual, mas se trata, na verdade, de um plano coletivo, motivo pelo qual, na data para o reajuste, a regulação da ANS não incide sobre ele. L 52. 53. 54. Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 715Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 todas as cidades com mais de 100.000 habitantes." (fi. 3079 do Processo Administrativo n° 08012.004276/2004-71). 55. Em que pese isso, entre 2001 e 2011, o setor de saúde suplementar apresentou um crescimento médio de 6,5% ao ano, consolidando-se como um segmento de grande relevância no Brasil. O movimento, contudo, não resultou na pulverização do mercado.

Com efeito, enquanto o número de operadoras em atividade no Brasil sofreu um decréscimo de 6,78% entre 2008 e 2011, o número de beneficiários, no mesmo período, aumentou 9%. 56. Nota-se, ainda, que as operadoras de pequeno porte sofreram uma redução considerável em seu poder de mercado. Em 1999, as OPSs com até 2000 beneficiários, juntas, detinham 52,1% dos beneficiários, enquanto em 2008, o percentual caiu para 21,7. 10 57. Já as operadoras com mais de 50.000 beneficiários, que somavam 3,6% do mercado 1999, em 2008, chegaram a 13,6%. É o que revela a tabela abaixo": Percentual de participação das operadoras ativas por classe de beneficiários no Brasil c1je 1 100 15.5 10$ 4,4 3,0 3,0 Classe 10111.000 23,6 19,2 13,4 11,4 9,7 ae 1.001 a 2,000 13,0 12,3 11.0 9.2 9,0 Classe 2.001 a 5.000 195 20,2 19.5 15,5 16,7 Classe 5.001 a 10.000 11,6 13,2 13,6 15,9 15,9 aa 10.001 a 20.000 6,7 102 15,5 15,9 162 Uae 20.001 a 50.000 6,4 5,3 12,3 145 15,9 Classe 50.001 a 100.000 1$ 3,1 5,7 6,0 7.0 Classe 100.001 a 500.000 1,6 2,5 4,1 4,7 5,3 Ck Spior a 5000,000 0,2 0,2 0,5 0,9 1.3 T,taL 300,0 300,9 100,0 100,0 300,0 ooe ar, t.J. Uao.ca ao 4.cotro de v ULoras oa * adoras ati ,oa com beneficiáim, exceto *c1aaivuo*nfa odonfoIsgicas * sem com bau o aitrio d* id3aca do ha#1dá,io. ° RAGAZZO, Carlos Emaimuel Joppert. MACHADO, Kenys Menezes. Desafios da análise do CADE no setor de planos de saúde, p.2. Disponível em http: //works.bepress.com/carlos_ragazzo/12. Ibidem, p. 3.

17 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 716Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 58. Entre 2008 e 2011, o movimento de concentração do setor se acentuou ainda mais. Em 2008, havia 1.179 operadoras com até 20 mil beneficiários em atividade no Brasil; três anos depois, restavam 988 operadoras de pequeno porte, o que representa uma diminuição de 16%. Tabela 3. Operadoxas em atividade de pequeno porte , segundo modalidade (Brasil - 2008-2011) Modalidade da openidota ser. 2008 set. 2009 set. 2010 set. 2011 Var. % (2008/11) Total 1179 1112 1.044 988 - 16,20 Asninistradora de benetictos - - - Autogestio 188 177 170 166 - 11.70 oerativs médica 2u9 196 186 160 - 10,14 Cooperativa odontológica 113 105 104 92 - 18,58 Filantropia 78 74 0 67 - 14,10 Medicina de grupo 344 315 289 2T3 - 20,64 Odontologia de grupo 243 243 224 219 - 10,61 Seguradora especializada em saúde 2 2 1 2 Fonte: Cadernos de Saúde Suplementar, ANS. 2 59. Atualmente, 1.258 operadoras de pianos de saúde estão ativas, cobrindo um total de 50.270.398 beneficiários no Brasil. Destas, apenas 29 operadoras já representam mais de 50% do total de beneficiários do país. As duas maiores operadoras, por sua vez, juntas, reúnem, aproximadamente, 14% do número de beneficiários nacionais, o equivalente a uma cobertura de 7.483.802 milhões de pessoas. 13 Ia 60.

As tabelas abaixo explicitam o número de operadoras em cada faixa de beneficiários e o número de usuários de cada OPS no Brasil. 12 FERNANDES JUNIOR, Hugo. TEIXEIRA, Luciana. Concentração no setor de planos de saúde, p.7. Disponível em http: //bd.camara.gov.br/. 13 Fonte dos dados: ANS - Tabnet. Consulta em 07/07/2014. 18 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 717Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 N° de OPSs. por Faixa de Benef.Dez/2013 1Faixa de Benef. 0ps. com Benef. TOTAL 1.258 1 a 5,000 beneficiários 433 5.00I a 10.000 beneficiários 175 10.001 a 20.000 beneficiários 229 20.001 a 50.000--beneficiários 207 t50.001a 100.000 beneficiários 1 116 100.001 a 500.000 beneficiários 73 Acima de 500.000 beneficiários 25 Operadora x N° de Beneficiários Dez/2013 00571 lBRAIESCO SAÚDE 9/A 3.673.157. 086246-ULMERICÀ CÕMPANHIA DE SEGURO SAÚDE 1.578.733 3066. ,2-M1CO SAÚDE LTDA 1.259.537 19 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg.

718Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 ___________ 3047014JNJMBD CURITIBA - SOCIEDADE COOPERATIVA DE 561.852 3 I9864lMED DO ESTADO DE SP FEDERAÇÂO ESTADUA 535.510 323080-GEAP AUTOGESTÃO EM SAÚDE 589.428 325074-GREEN LINE SISTEMA DE SAÚDE SA 420.449 33569043N1MED CAMPINAS - CQOPERATIVA DE TRABALHO 531.172 346659-CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNcIONÁRIOS DO B 716.484 35250 1UNiIs4ED PORTO ALEGRE - COOPERATIVA MÉDICA L 557.454 403911 - GOLDENCROSS ASS1STECIA INTERNACIONAL DE 550.214 00058-PORTO SEGURO - SEGURO SAÚDE 8/A 356.072 303976-UNIMBD DE BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO MÉ 331.829 3 17I44-UNIvIED DE FORTALEZA COOPERATIVA DE TRAJ3ALH 357.963 j53761-EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS Ç TELÉGRAFO 367.584 61. Os dados demonstram que, nos últimos anos, o setor de saúde complementar apresentou uma contínua redução do número de pequenas operadoras e um significativo aumento das operadoras de grande porte. Paralelamente a isso, a maior parte dos beneficiários se deslocou das pequenas para as "médias" operadoras, o que resultou na elevação do índice de concentração do setor. 62. A tendência é que esse movimento de concentração se intensifique nos próximos anos. Isso porque, como advertem Furquim e Almeida14, há uma série de FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silvia Fagá de. Cooperativas médicas: ilícito antitruste ou ganho de bem estar?, p. 4.

Disponível em Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 719Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE 7O \ Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 características no setor de saúde suplementar, como as assimetrias de informação, a existência de externalidades difusas, o risco de insolvência e a crescente necessidade de intervenção do Estado, que conferem maior eficiência ao funcionamento do mercado quando existe um número reduzido de operadoras de grande porte. 63. Observa-se, em primeiro lugar, que o setor de saúde exige, naturalmente, investimentos elevados para a elaboração de novos equipamentos e produtos. Ademais, há uma grande assimetria de informação entre as OPSs e os prestadores de serviços e entre estes e os beneficiários. Como os médicos possuem mais informações sobre os usuários dos que as operadoras, podem ter incentivos para despender recursos de modo ineficiente, ampliando as despesas. Por outro lado, o consumidor, por não ter conhecimento técnico sobre seus problemas de saúde, pode ter um estímulo para sobreutilizar os serviços da rede referenciada, já que o custo marginal pela utilização é próximo de zero, após a aquisição do plano. 64. Outro elemento que pode ter contribuído para o movimento de concentração do mercado foi o novo marco regulatório do setor.

Além de ter instituído a cobertura obrigatória mínima e ter estipulado limites máximos para o prazo de carência, as regras da ANS impuseram restrições ao cálculo do prêmio e exigiram que as OPSs detivessem não apenas um capital social mínimo, mas também provisões de risco e determinada margem de solvência. 65. Apesar de proteger o consumidor, essas medidas elevaram os custos das operadoras de saúde, criando maiores incentivos para a concentração e reforçando as barreiras à entrada. Segundo Furquim e Almeida15, ao eliminar a possibilidade de diferenciar a cobertura dos serviços de saúde, a regulação alterou profundamente a estrutura de risco das operadoras, levando à saída das empresas de menor porte, que não detinham ganhos de economia de escala e eram menos eficientes. Basta dizer que, em pouco mais de 10 anos, o número de http: /fbibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstreamihandle/1 0438/6894/TD%20263%20-%20S%C3%ADlvia%2OFag%C3%A1%20de%20Almeida.pdf?sequence=1. 15 Ibidem, p.4. 21 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 720Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 operadoras ativas sofreu uma redução de mais de 30%, passando de 2.639 em 1999 para 1360 em 201116. 66.

Além das exigências econômico-financeiras impostas pelo órgão regulador, a necessidade de constituir uma marca confiável e uma rede de provedores de qualidade também constituem barreiras à entrada, por se tratar de custos irrecuperáveis. No setor de saúde suplementar, a confiança é particularmente importante, e, na ausência de uma certificação pública, a reputação do fornecedor de produtos e serviços de saúde passa a ser muito relevante para o consumidor. Todavia, a importância da marca dificulta não apenas a entrada de novos concorrentes, mas também impede que os profissionais de saúde possam, isoladamente, oferecer seus serviços sem o intermédio de uma operadora. 67. Outro fator que facilita o exercício do poder de compra pelas OPSs são os custos de mudança (switching costs) não apenas dos consumidores finais, mas também dos prestadores de serviços. Com efeito, a grande assimetria informacional existente nesse mercado faz com que as migrações nesse setor tenham custos de transação elevados, pois nem sempre os usuários são devidamente informados quanto à possibilidade de migração, às condições em que a migração poderia ocorrer e às suas principais consequências, tais como a portabilidade de direitos e as carências, dentre outros. No que se refere aos médicos, a mudança de operadora poderá resultar em perda de parte considerável dos pacientes por não serem beneficiários da nova OPS, sendo, muitas vezes, complexa a recomposição da carteira.

Ademais, quando um médico deixa de atender um paciente em um dia, esse tempo não é recuperável, o que reforça os custos de mudança. 68. As características descritas acima ajudam a entender o significativo aumento nas operações de fusões e aquisições no setor de saúde, por meio de aquisições de empresas do mesmo setor - concentração horizontal - , ou mesmo por aquisições de empresas a montante ou a jusante na cadeia produtiva - concentração 16 Dados citados na Nota Técnica da Superintendência-Geral (fl. 831), obtidos no Atlas Econômico-Financeiro da Saúde Suplementar 2008 - Versão Preliminar. Agência Nacional de Saúde Suplementar, 2009. 22 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 721Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 vertical - , ainda que em menor número. Entre 2003 e 2010, foram notificadas ao SBDC 29 operações envolvendo uma das situações mencionadas acima. 17 69. Ao se observar mercados geográficos específicos, verifica-se que, em vários deles, os principais planos de saúde já detêm mais de 20% do segmento. Entre 2003 e 2006, cerca de 75% dos municípios apresentaram HHI superior a 1800 pontos, considerando o número de beneficiários.18 Além disso, o C4 vem aumentando reiteradamente, tendo passado de 17,08, em 2006, para 19,73 em 2008 . 70. A análise do mercado de saúde suplementar demonstra a evidente assimetria dos médicos diante das OPSs.

Já se viu que o setor é concentrado e que apresenta uma série de características que reforçam a tendência de concentração e facilitam o exercício do poder econômico detido pelas operadoras. 71. Em que pese a jurisprudência do CADE, como visto anteriormente, entender que o estabelecimento de tabela de preços pelas entidades representativas da categoria médica é, em regra, ilícito, a controvérsia não está propriamente na existência ou não de desigualdade entre médicos e operadoras, mas nos limites admitidos pelo direito antitruste para endereçar o problema. Com efeito, mesmo aqueles que condenam a conduta têm reconhecido a fragilidade dos médicos frente ao poder de compra das operadoras de planos de saúde. 72. A própria Superintendência-Geral admite expressamente essa assimetria, como se depreende do seguinte trecho da Nota Técnica proferida no Processo Administrativo n° 08012.004276/2004-71, em que figuram como representados a FENAM, a AMB e o CFM: "Reconhecendo, assim, a patente desigualdade nas relações travadas entre operadoras e médicos, é preciso que a sociedade e as estruturas públicas reflitam sobre a possibilidade de criação de instrumentos que equalizem o problema." (grifo nosso, fi. 227). 17RAGAZZO, Carlos Emannuel Joppert. MACHADO, Kenys Menezes. Desafios da análise do CADE no setor de planos de saúde, p. 1. Disponível em http: //works.bepress.com/carlos_ragazzo/l2. 18 ALMEIDA, Silvia Fagá de. Poder Compensatório e Política de Defesa da Concorrência:

referencial geral e aplicação ao mercado de saúde suplementar brasileiro. Tese apresentada à Escola de Economia de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas, como requisito para obtenção de título de Doutora em Economia. São Paulo, 2009, p. 116. Disponível em http: //bibliotecadigital.fgv.br/. 19 Dados citados na Nota Técnica da Superintendência-Geral (fl. 831), obtidos no Atlas Econômico-Financeiro da Saúde Suplementar 2008 - Versão Preliminar. Agência Nacional de Saúde Suplementar, 2009). 23 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 722o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nb08012.003568/200578 73. No mesmo documento, a SG chega afirmar que o desequilíbrio na relação entre OPSs e médicos pode colocar em risco o setor de saúde suplementar no país, ao alertar que "só será possível sustentar a sobrevivência da saúde suplementar no país se o Estado criar ou autorizar instrumentos que viabilizem maior equilíbrio na relação entre médicos e operadoras de planos de saúde." (fl. 230). 74. A preocupação justifica-se ainda mais quando analisamos a forma como ocorrem as negociações entre as OPSs e seus prestadores de serviços. Não bastasse a concentração no mercado de operadoras de planos de saúde, a análise dos casos tem demonstrado que elas também negociam por meio de uma entidade representativa, sobretudo as OPSs classificadas na modalidade de autogestão.

Com efeito, das 60 condenações impostas pelo CADE acerca da matéria, aproximadamente 50% originaram-se a partir de representações encaminhadas pela UNIDAS (União das entidades de autogestão), como demonstra a tabela abaixo: Processos julgados no CADE que tiveram a participação da UNIDAS Tipo Representante Representado Arquivada 4 1 Condenada 24 3 Total 29 4 Elaboração: Secretaria de Direito Econômico 75. O caso em análise enquadra-se exatamente nessa hipótese. Como se depreende dos autos, a representação foi encaminhada pela TINIDAS, associação que congrega cerca de 140 operadoras de saúde que operam na modalidade de autogestão. 76. Chega a ser curioso e preocupante que as mesmas OPSs que se unem em negociação coletiva para aumentar seu poder de barganha frente aos médicos, sem vislumbrar nenhum problema antitruste nesta iniciativa, venham bater às portas do SBDC para denunciar os médicos quando tentam negociar coletivamente. 24 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 723Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 77. Para Furquim e Almeida, os dados indicam a possibilidade de que "Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência tenha sido utilizado como árbitro para solucionar conflitos privados entre as associações de médicos e as operadoras de planos de saúde"20. 78.

Com o fim de instruir os processos administrativos relativos ao setor de saúde suplementar em trâmite no Departamento de Defesa Econômica, em 2010, foi instaurado o procedimento administrativo para acompanhamento de atividades de mercados, nos termos dos incisos 1 e II do art. 14 da Lei 8.884/94, tendo sido encaminhados ofícios para 43 operadoras de planos de saúde, cujo número de beneficiários representa mais de 30% do mercado de planos de saúde brasileiro.. As operadoras oficiadas foram selecionadas segundo sua representatividade no mercado nacional de planos de saúde. 79. Ao analisar as informações prestadas, a SDE concluiu que das 38 operadoras que responderam às questões encaminhadas, apenas 34,21% afirmaram que as negociações com os prestadores de serviços médicos são sempre realizadas individualmente, sem a intermediação das entidades representativas, quer das operadoras quer dos prestadores. Isso significa que 25 operadoras, que correspondem a 65,78% das empresas oficiadas, realizam ou já realizaram negociações em bloco, seja com representantes das categorias médicas e hospitalares, seja por intermédio de entidades representativas das operadoras de saúde. 80.

Observou-se, ainda, que 9 operadoras de saúde, o que representa 23% das empresas oficiadas, afirmaram que é prática predominante no mercado de assistência suplementar que a discussão dos valores dos serviços médicos seja realizada por meio de negociações coletivas entre planos de saúde e prestadores, sendo a negociação individual eventual. Dessas, apenas uma afirmou não ser representada por nenhuma entidade durante as negociações, apesar de os médicos estarem organizados em bloco. 81. As manifestações das operadoras sintetizadas abaixo comprovam a negociação coletiva: 20 FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silvia Fagá de. Cooperativas médicas: ilícito antitruste ou ganho de bem estar?, p. 18. Disponível em http: //bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstreanijhancjle/1 0438/6894/TD%20263%20-%20S%C3%ADlvia%2OFag%C3%A 1 %20de%20Almeida.pdf?sequence= 1. 25 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 724Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 "O processo de negociações referentes aos valores de CH e US, bem como SADT, é feito pela UNIDAS, com os representantes das classes médicas e hospitalares. Os valores finais são definidos em assembléia com representantes das operadoras de planos de saúde" (fl.1532). (grifo nosso).

"O processo de negociação é sempre conduzido pela UNIDAS, que monta comissões de negociação específicas para as diversas áreas como hospitais, honorários médicos, honorários de anestesias. No final de cada processo negocia!, a Unidas submete a proposta acordada à aprovação das afiliadas (. ) As negociações sempre são realizadas pela Unidas, que negocia individualmente com os prestadores, ou com entidades representativas destes". (fl. 1906 a 1907). (grifo nosso). "As negociações são realizadas através das Superintendências Regionais da Unidas, podendo, eventualmente, serem negociadas individualmente" (fl. 3036). (grifo nosso). "A FUNASA SAÚDE paga aos fornecedores os valores em torno daqueles negociados pela entidade representativa do segmento de autogestão no Estado da Paraíba (. ) Unidas PB e os representantes das entidades médicas - AMBPB e Sindicatos dos Médicos do Estado da Paraíba - por meio de negociações paritárias". (fl. 332). 82. Interessante notar que as próprias entidades representativas das operadoras de saúde, principais representantes nos processos administrativos instaurados em desfavor das entidades médicas, como mencionado acima, já foram condenadas pelo Tribunal do CADE por elaborar lista referencial de honorários e procedimentos médicos e impô-la aos prestadores de serviço.

Foi o que ocorreu no Processo Administrativo n° 08000.020425/96-71, em que o Conselheiro Relator, Thompson Andrade, entendeu que a CIEFAS - Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde "atuou de forma a subverter os mecanismos de formação de preços dos serviços médicos e hospitalares através da imposição de novo valor de coeficiente de honorários médicos (CH), induzindo suas entidades filiadas à prática de conduta cartelizada entre concorrentes". 83. Em que pese o CADE ter determinado ao representado que se abstivesse de elaborar e divulgar tabelas de preços sobre valores de serviços médicos e hospitalares entre seus filiados e de influenciá-los, de qualquer outra forma, a uniformizarem condutas, a entidade insistiu na prática anticoncorrencial, motivo pelo qual foram instaurados novos processos administrativos, quais sejam, PA no 26 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 725Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 08012.001098/2001-84, n° 08012.009443/1998-15 e n° 08012.002153/2000-72. Em todos os casos, o representado foi condenado à unanimidade pelo Tribunal, por ter divulgado às suas filiadas Lista Referencial de Honorários e Procedimentos Médicos, impedindo a livre negociação entre as partes para a formação de preços, segundo critérios de mercado. 84.

Os dados acima revelam que há uma evidente assimetria entre operadoras de planos de saúde e prestadores de serviços médicos/pessoas naturais. Além de se tratar de um mercado concentrado, observou-se que, em regra, as OPSs também negociam coletivamente por meio de entidades representativas, inclusive com a imposição de tabelas de honorários aos prestadores de serviço.. 85. O mero fato de as OPSs se organizarem coletivamente, independentemente da imposição de tabelas, já cria inequívoca disparidade de poder frente aos médicos, caso a estes seja negado o direito de também negociarem coletivamente. Por outro lado, mesmo que não haja a negociação coletiva por parte das OPSs, é inequívoco que, diante dos médicos individualmente considerados, mesmo OPSs pequenas apresentam-se em posição de evidente disparidade de poder, situação que se reforça ainda mais diante das grandes OPSs. 86. Há, portanto, elementos claros da possibilidade de incidência da tese do poder compensatório como excludente da ilicitude da prática de influência de conduta concertada para a prestação de serviços médicos. É sobre isso que passamos a tratar na próxima seção. V.3. A tese do poder compensatório e a reprovabilidade da conduta V.3.1. A importância da discussão sobre o poder compensatório 87. A tese do poder compensatório ganhou proeminência no célebre livro do economista norte-americano John Keneth Galbraith, Capitalismo Americano".

Segundo ele, com o incremento do grau de concentração do poder privado, houve o desaparecimento da concorrência em sua forma clássica e a sua substituição por um mercado caracterizado por um pequeno grupo de empresas 21 GALBRAITH, Joim Kenneth. Tradução: COLOTTO, Clara A. Capitalismo Americano: O Conceito do Poder Compensatório. São Paulo: Novo Século, 2008. 27 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 726Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 organizadas em cartel ou em colusão tácita. A partir daí, a concorrência deixou de ser vista como o único mecanismo de regulação do mercado, abrindo espaço para o chamado poder compensatório. Galbraith foi o primeiro autor a indicar que a coordenação horizontal e a concentração do mercado poderiam trazer beneficios sociais, na medida em que poderiam compensar as assimetrias de poder nas negociações entre os agentes econômicos. 88. Nas palavras do autor, "no mercado típico de poucos vendedores, a restrição ativa não é proporcionada pelos competidores, mas pelos compradores poderosos, do outro lado do mercado. Dada a convenção contra a concorrência de preços, é o papel do competidor que se torna passivo nesse mercado".. 89. A tese do poder compensatório, portanto, defende que os efeitos do monopsônio ou do monopólio podem ser compensados com a integração horizontal no lado do fornecedor ou do comprador.

A ideia é que a referida integração levará à formação de um monopólio bilateral, proporcionando um equilíbrio de forças entre esses agentes. Ao mitigar o poder de mercado preexistente, o poder compensatório poderá reduzir seus efeitos deletérios, levando ao aumento de bem estar. 90. Neste sentido, Blair e DePasquale23 afirmam que, enquanto fusões que levam à criação de monopólios ou monopsônios têm consequências claramente anticompetitivas, operações que criam uma situação de monopólio bilateral podem ser pró-competitivas, pois o surgimento do poder compensatório pode. levar ao incremento do bem estar social. 91. Dessa maneira, se a ideia do direito antitruste é precisamente a de controlar o poder econômico, é inequívoco que não pode ficar insensível a condutas que têm justamente esse objetivo. 92. Segundo Galbraith, o incentivo para o exercício do poder compensatório, entretanto, só existe quando há um poder de mercado original. Assim, a concentração entre compradores de bens intermediários surge, sobretudo, em resposta ao poder de mercado original exercido pelos ofertantes. 22 Ibidem, p. 96. 23 BLAIR, Roger.D; DEPASQUALE, Cristina. Considerations of Countervailling Power. In: Review of Industrial Organization August 2011, Volume 39, Issue 1-2, pp. 137-143. 28 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 727- Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.003568/2005-78 93.

Isso explica por que a origem da defesa da concorrência, os movimentos trabalhistas, a consolidação do cooperativismo e o surgimento dos primeiros mecanismos de proteção dos consumidores nos Estados Unidos ocorreram no final do século XIX, quando houve uma concentração do capital, em razão do surgimento dos trustes e do desenvolvimento das corporações industriais e financeiras. 94. Não por coincidência os sindicatos mais poderosos surgiram justamente naquelas indústrias mais fortes, de aço, de automóveis e de mineração. Da mesma forma, no negócio varejista, o poder compensatório identifica-se com as grandes e poderosas empresas de varejo, segmento no qual houve o surgimento. de cadeias de alimentos, cadeias de lojas de variedades, cadeias de lojas de departamentos, etc. 95. Aliás, foi justamente a discussão sobre as negociações coletivas dos sindicatos que introduziu no âmbito da política da concorrência a questão dos efeitos compensatórios da barganha coletiva. Basta dizer que, em seus primeiros anos, a aplicação do Sherman Act destinou-se quase exclusivamente a ações promovidas por empregadores contra sindicatos, até que, em 1932, essas organizações ganharam isenção antitruste com a promulgação do Norris La Guardia Act. 96. O poder compensatório acabou justificando outras hipóteses de isenção antitruste. Na Europa, como lembra Goldberg24, qualquer acordo conjunto de compra entre manufatureiros, desde que pelo menos um deles tenha faturamento.

inferior a R$ 100 milhões de euros por ano, por exemplo, não se submete à legislação concorrencial. Na Alemanha, as cooperativas de compra formadas por pequenas e médias empresas também estão isentas do direito antitruste. 97. Em certa medida, a tese do poder compensatório também foi acolhida no caso Áppalachian Coals v. United States, em que 137 produtores de carvão criaram uma agência de venda conjunta para obter preços melhores de venda. A Suprema Corte Norte Americana alterou a decisão do tribunal inferior, que sustentava que a conduta dos produtores violava as seções 1 e 2 do Sherman Act. Em primeiro lugar, a Corte ressaltou que o mero fato de as partes eliminarem a competição entre elas não era suficiente para condená-las. Destacou ainda as condições 24 GOLDBERG, Daniel. Poder de compra e política antitruste. São Paulo: Editora Singular, 2006, p. 152. 29 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 728Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 deploráveis da indústria de carvão e a presença de agências organizadas de compradores e de grandes consumidores, com poder de compra concentrado, criando um "mercado de compra (buyer markeO"25. 98. No Guia de Cooperação Horizontal da União Europeia, há uma menção expressa ao conceito de poder compensatório.

O Guia recomenda que, na análise dos atos de concentração, a existência de poder compensatório seja examinada como um fator capaz de mitigar o poder de mercado das empresas que constituem o objeto da operação. 99. Entretanto, como explicam Furquim e Almeida 26, a referência aparece apenas de forma secundária, até porque não se trata de um poder compensatório que resulta. da concentração horizontal associada a um ato de concentração ou de uma conduta concertada, mas sim de um elemento que já existe no mercado e pode atuar de forma compensatória, equilibrando a barganha que o comprador tem em relação ao vendedor na negociação comercial. 100. O poder compensatório consiste, portanto, na coordenação de conduta entre concorrentes visando à adoção de práticas comerciais uniformes com o objetivo de ampliar seu poder de barganha para obter melhores condições negociais, reduzindo o desequilíbrio de poder em relação ao outro elo da cadeia produtiva. 101. A ação coordenada poderá decorrer da formação de associações, cooperativas, sindicatos ou por meio de fusões, sempre com o objetivo de fazer frente ao poder de um ofertante ou comprador. Nesse caso, tem-se que o poder compensatório é exercido para criar uma estrutura que possa se contrapor minimamente ao poder econômico detido pela outra parte da negociação. A ideia é empoderar o contratante mais fraco, a fim de lhe conferir maior poder de barganha e, consequentemente, tornar a negociação menos desigual. 102.

Quando isso não é observado, podem ocorrer uma série de distorções. Como adverte Galbraith27, além de não haver justificativa para atacar o poder compensatório e deixar intactas as posições do mercado original, isso pode 25 Sobre isso, ver BLAIR, Roger D; HARRISON, J. L. Monopsony in Law and Economics. Cambridge University Press, 2010, p. 124. 26 FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silva Fagá de. Poder Compensatório: Coordenação Horizontal na Defesa da Concorrência, In: Revista de Estudos Econômicos, v. 39, n. 4, 2009, p. 743. 27 GALBRAITH, John Kenneth. Tradução: COLOTTO, Clara A. Capitalismo Americano: O Conceito do Poder Compensatório. São Paulo: Novo Século, 2008, p. 115. 30 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 729Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 trazer danos ao patrimônio líquido, bem como ao funcionamento mais eficiente da economia. 103. O autor ressalta que as consequências da ignorância do poder compensatório foram particularmente graves para a estrutura da indústria norte-americana, pois, em última análise, levou a autoridade antitruste a reforçar exatamente as posições que deveria atacar, em detrimento da livre concorrência:

"As leis antitruste foram invocadas sem discriminação contra empresas que não conseguiram edificar um poder compensatório, enquanto os detentores de um poder original, contra quem se exerce o poder compensatório, não foram perturbados. A autoridade da lei foi assim colocada ao lado das posições de poder de monopólio e contra o interesse geral. Os resultados foram prejudiciais ao mesmo tempo à economia e ao prestígio das leis antitrustes."28 104. Daí sua conclusão de que há uma discriminação favorável ao poder original e hostil ao poder compensatório. 105. No direito brasileiro, verifica-se que a tese do poder compensatório só recentemente vem ganhando maior espaço e, mesmo assim, de forma bastante tímida, especialmente no controle de condutas. 106. Como apontam Furquim e Almeida29, argumentos baseados em poder compensatório permeiam análises de atos de concentração, principalmente quando há a alteração do mercado a montante e, ao mesmo tempo, identifica-se um poder de compra preexistente para contrabalancear o poder de mercado dos ofertantes. É o que se depreende do seguinte trecho do Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal brasileiro de 2001: "Poder de mercado compensatório.

Se o aumento da capacidade do exercício de poder de mercado da empresa concentrada contribuir para reduzir a capacidade de exercício de poder de mercado no mercado de insumos (deslocando, por exemplo, os preços dos insumos, que antes da concentração estivessem distorcidos, até seus níveis competitivos), a Seae e a SDE considerarão este evento uma eficiência específica do ato". (p. 18). 28lbidem,p. 117. 29 FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silva Fagá de. Poder Compensatório: Coordenação Horizontal na Defesa da Concorrência, In: Revista de Estudos Econômicos, v. 39, n. 4, 2009, p. 743. 31 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 730Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 107. Entretanto, nos casos de conduta, a criação de poder compensatório vem sendo entendida como a formação de um cartel, mesmo não havendo justificativa econômica para a diferença de tratamento. 108. De fato, ao assim entender, o direito antitruste não apenas pode estar incidindo em grave contradição interna - protege-se a posição dominante original, mas não o poder compensatório - , mas também em grave contradição sistêmica, constatada a partir da sua comparação com as demais áreas do sistema jurídico.

Basta lembrar que o moderno direito contratual considera a assimetria entre os contratantes como um dos principais critérios de classificação dos contratos na atualidade, a fim de ensejar uma proteção diferenciada ao contratante mais fraco,. seja por meio de regras específicas, seja por meio de cláusulas gerais, tais como a boa-fé objetiva, a função social do contrato e a equivalência material das prestações. 109. Dessa forma, se até mesmo o direito privado, cujas raízes oitocentistas liberais e individualistas eram indiferentes às diferenças de poder entre as partes, hoje procura se adaptar para compensar o contratante mais fraco, não faz sentido que o direito antitruste, cuja missão desde a origem é precisamente a de controlar o poder econômico, possa ser indiferente a questões relacionadas à assimetria entre as partes, ainda mais quando se trata de punir agentes que alegam estar buscando compensar o poder econômico do outro contratante. oV.3.2. Poder compensatório no mercado de saúde suplementar 110. No setor de suplementar, as discussões sobre o poder compensatório projetam-se com especial relevância, em razão da grande assimetria existente entre os prestadores de serviços e as operadoras de planos de saúde. 111. Como ressaltado anteriormente, o mercado de saúde suplementar brasileiro é concentrado. Segundo a SDE, 75% dos municípios apresentaram HHI superior a 1800 pontos, entre 2003 e 2006.

Em 2013, as duas maiores empresas detinham 14% dos beneficiários de saúde no Brasil, o que equivale a mais de sete milhões de usuários. Ademais, já se viu que as operadoras de saúde também negociam coletivamente, acentuando o desequilíbrio. 32 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 731E/\, Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 112. No Processo Administrativo n° 08012.004276/2004-71°, dentre as exigências apresentadas pela UNIDAS, quando da apresentação de sua proposta de honorários à Associação Médica Brasileira, ao Conselho Federal de Medicina e à Federação Nacional dos Médicos, estava a proibição de que fossem realizadas negociações paralelas com suas afiliadas nos estados (PA 08012.004276/2004- 71, fl. 3) 113. Não é sem razão que a evolução do mercado de saúde suplementar tem sido marcada por intensos conflitos distributivos, intensificados pelo aumento da concentração no mercado de saúde suplementar, que veio a reforçar a assimetria existente entre as estruturas de demanda e de oferta do serviço médico. 114. O aumento de custos aliado à regulação mais estrita do setor levou as OPSs a reduzirem o valor da remuneração das consultas e dos procedimentos médicos, gerando a insatisfação da categoria.

Segundo os médicos, os reajustes em seus honorários são não apenas inferiores ao repassado pelas operadoras aos beneficiários finais, como sequer compensam o índice de inflação do período. 115. Assim, com a finalidade de se contrapor ao poder econômico das tomadoras de serviço, os médicos se organizam coletivamente para negociar de forma mais equilibrada com as operadoras de saúde. Dentre as ferramentas utilizadas pela categoria, destacam-se: (i) a utilização de tabelas de honorários mínimos para a remuneração de médicos e procedimentos médicos; e (ii) a organização em associações e cooperativas. 116. Nos Estados Unidos, os médicos chegaram a propor um projeto de lei, o Quality Health Coalition Act (HR. 1304), que concedia isenção antitruste à negociação coletiva entre médicos e operadoras. Argumentavam que o poder de monopsônio exercido pelas operadoras de saúde levava à fixação de preços inferiores ao nível competitivo, reduzindo a qualidade dos serviços prestados aos consumidores. 117. O projeto federal acabou sendo rejeitado pelo Congresso norte-americano, sob o argumento de que a barganha coletiva dos médicos levaria ao aumento dos custos das operadoras, que seriam repassados ao consumidor final. Afirmou-se que, com o aumento nos prêmios, havia o risco de que alguns consumidores deixassem o mercado de saúde suplementar, ampliando os custos do governo "PA 08012.004276/2004-71, Conselheira Relatora Ana Frazão, processo pendente de julgamento. Representados:

Confederação Médica Brasileira, Federação Nacional dos Médicos, Associação Médica Brasileira e Conselho Federal de Medicina. 33 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 732Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE F.72t) Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 com a saúde. No âmbito estadual, entretanto, foram aprovadas leis que autorizam a barganha coletiva dos médicos no Alaska, em New Jersey e no Texas. 118. A FTC argumentou que as leis eram desnecessárias, pois a legislação antitruste já admitia a possibilidade de que grupos de médicos discutissem questões relacionadas ao exercício da profissão, inclusive aquelas concernentes aos honorários médicos. 119. A objeção, contudo, como ressaltam Biair e DePasquale3 é falaciosa, pois o que equilibra a relação entre a categoria médica e os tomadores de serviços é a possibilidade de negociar coletivamente; a discussão, por si só, não permite que os médicos exerçam uma barganha efetiva no processo de negociação com as operadoras. 120. No PA 08012.004276/2004-71, em que figuravam como representadas as entidades médicas nacionais, a SG ressaltou que a coordenação entre profissionais ou empresas que exerçam a mesma atividade econômica para a definição de padrões de negociação com tomadores de serviço viola a livre concorrência e, portanto, em consonância com a ponderação de interesses, só poderia ser mitigada caso houvesse outro princípio constitucional em jogo.

121. O argumento, contudo, não se sustenta. Ora, havendo posição dominante da outra parte, não há que se falar propriamente em livre concorrência, motivo pelo qual a aceitação do poder compensatório, na verdade, ocorre precisamente para viabilizar a proteção desta última. 122. Isso, obviamente, não quer dizer que não exista uma importante discussão constitucional de isonomia no caso sob exame. Se a assimetria entre contratantes é considerada hoje uma das maiores preocupações mesmo no direito privado - em que se buscam instrumentos para compensar minimamente a parte mais fraca - com mais razão não pode ser desprezada no direito antitruste, cuja origem identifica-se exatamente com a função de proteger o ambiente concorrencial contra a atuação daqueles que detêm posição dominante. 123. Recentemente, a assimetria entre os médicos e operadoras de saúde fomentou a promulgação da Lei 13.003/2014. Dentre outras medidas, a referida Lei BLAIR, Roger D. DEPASQUALE, Christina. Considerations of Countervailling Power. In: Review of Industrial Organization August 2011, Volume 39, Issue 1-2, p. 142. 34 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 733Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE F)4 Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n 08012.003568/2005-78 estabelece que deverá haver o reajuste anual dos honorários médicos pelo valor obrigatoriamente previsto no contrato de credenciamento.

Em caso de descumprimento da regra, a ANS deverá decidir sobre o índice de reajuste que será implementado, quando for o caso. V.3.3. O problema da dupla margem 124. Em que pesem os argumentos mencionados acima, verifica-se que o poder compensatório tem sido ou ignorado ou rechaçado, de plano, pelas autoridades de defesa da concorrência. 125. No setor de saúde suplementar, a dupla margem tem sido o principal argumento utilizado para fundamentar a ilicitude das tabelas de honorários médicos. 126. Foi exatamente isso que defendeu a Superintendência-Geral em sua Nota Técnica. Segundo a SG, em mercados de alta concentração, como o de planos de saúde, as empresas têm incentivos para repassar o aumento dos insumos ao consumidor final. 127. Esse também foi o entendimento do Conselheiro Luís Schuartz, no Processo Administrativo n° 08012.007042/2001-33, acolhido pelo tribunal. Embora tenha reconhecido expressamente a existência de assimetrias entre médicos e os grandes planos, destacou que isso não poderia ser considerado suficiente para afastar a infração concorrencial, pois a ação concertada dos médicos tenderia a ampliar os custos para os consumidores. Assim, o único remédio consistente com a legislação antitruste seria punir o exercício do poder de monopsônio e não conceder imunidade às condutas concertadas por parte dos médicos. 128. Trata-se da mesma solução proposta pelas autoridades de defesa da concorrência norte-americanas.

A importância do tema dos Estados Unidos levou o U.S DoJ e a FTC a se manifestarem conjuntamente, rejeitando explicitamente a tese do poder compensatório, sob o argumento de que assegurar a possibilidade de barganha coletiva pelos médicos poderia levar ao aumento dos custos para o consumidor sem garantir maior qualidade nos serviços prestados. Segundo a jurisprudência norte-americana, se a existência de monopsônio já tende à redução da quantidade de produtos ou serviços ofertados, levando à perda de bem estar alocativo, a proteção do poder compensatório do lado da oferta não apenas reforçaria essa ineficiência, como aumentaria os preços cobrados do 35 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 734Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE 22 Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 consumidor. Dai por que a melhor solução - first best - e preservar as condições de livre concorrência tanto no lado da demanda quanto da oferta, evitando a aquisição de monopsônio ou seu exercício abusivo. 32 129. De fato, não há dúvida de que o melhor seria evitar a formação do monopsônio ou, uma vez existente, evitar que ele abusasse de seu poder. Ocorre que essa solução não é trivial e não vem ocorrendo na prática. 130. No que diz respeito à criação do monopsônio, ela pode ter decorrido da maior eficiência do agente econômico, sendo, portanto, legítima.

Acresce que, especialmente no setor de saúde suplementar, há razões de mercado e de regulação que, tal como já foi exposto, levam a uma crescente concentração do setor. 131. Por outro lado, a prova da abusividade do agente que detém poder de monopsônio ou grande poder em determinado mercado é, muitas vezes, bastante complexa. Obviamente, na busca da melhor solução, que pode ser, muitas vezes, inexequível, não se pode ignorar a realidade e adotar soluções paliativas que não compõem adequadamente o conflito de interesses. 132. Já se viu que as consequências de ignorar o poder compensatório podem ser particularmente graves até porque, diante da dificuldade de implementar a solução first best, a autoridade antitruste acabará punindo o poder compensatório e preservando o poder de mercado original, acentuando os problemas anticoncorrenciais no mercado. 133. Registre-se que as condutas das operadoras de planos de saúde são evidentemente muito mais difíceis de punir do que a suposta atuação concertada dos médicos. Isso porque, diante do patente desequilíbrio existente entre as OPSs e os prestadores de saúde, estes últimos acabam tendo de se valer de instrumentos muito mais explícitos e incisivos para assegurar alguma razoabilidade na negociação, como a paralisação dos atendimentos médicos.

Em compensação, as OPSs podem impor suas tabelas e, diante da resistência de algum profissional em aceitar determinada cláusula dos contratos de adesão elaborados por elas, simplesmente trocam de prestador de serviço, sem que isso possa ser facilmente identificado pela autoridade antitruste como um ilícito. 32 FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silva Fagá de. Poder Compensatório: Coordenação Horizontal na Defesa da Concorrência, In: Revista de Estudos Econômicos, v. 39, n. 4, 2009, p. 742. 36 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 735,D, Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 134. O problema não passou despercebido por Galbraith. Segundo o autor, vários estudiosos têm apontado que o poder compensatório é a segunda melhor solução e que o ideal seria evitar a concentração de mercado nos dois elos da cadeia produtiva. Entretanto, o autor alerta que, embora a tese seja sedutora, ela é bastante irreal. É o que se depreende dos trechos abaixo: "Vários que aceitaram como desejável o desenvolvimento do poder compensatório por grupos outrora carentes têm sido, entretanto, cuidadosos ao apontar que ele é, decididamente, a segunda melhor solução. Dado o poder da empresa industrial moderna, é sem dúvida bom que aqueles que fazem negócios com ela tenham a capacidade de se proteger. Mas seria melhor ter evitado essa luta entre mamutes.

Há algo assustador e possivelmente perigoso nessa negociação entre vastas agregações. Seria melhor ter negado poder a todos. O mundo do poder compensatório pode ser tolerável, mas é altamente imperfeito. Esse é um argumento atraente, embora seja improvável que atraia alguém interessado em resultados. Esforços passados para extirpar o poder econômico têm sido notavelmente ineficazes. Não se pode supor que venham a ser mais bem-sucedidos no futuro. O poder econômico pode, de fato, ser inerente ao capitalismo bem-sucedido. Faríamos melhor em nos contentarmos com as restrições a que estamos sujeitos do que buscarmos uma Terra do Nunca na qual elas seriam tornadas desnecessárias.". 33 135. Furquim e Almeida também criticam a crença na solução first best, tal como se adota nos EUA. Destacam que, em determinados mercados, não é possível assegurar condições de concorrência perfeita, até porque o poder econômico de eventual monopsonista pode decorrer de conquistas legítimas. Assim, a solução do first best acaba partindo da premissa equivocada de que a intervenção no exercício do poder de monopsônio seria viável e eficaz: "Entretanto, dado que há mercados em que as condições de concorrência perfeita são irreplicáveis, seja por características tecnológicas e informacionais, seja porque a posição dominante de uma empresa foi legitimamente conquistada, não há possibilidade de intervenção antitruste.

Ao explicitamente assumir que o "better approach" é assegurar efetivo enforcement antitruste também com relação aos planos de saúde, a jurisprudência americana considera que tal intervenção é possível e eficaz. Desse modo, a posição expressa no parágrafo acima rejeita implicitamente o !critério de irremediabilidade" de Willianson (1996), segundo o qual a noção de 33GALBRAITH, John Kenneth. Tradução: COLOTTO, Clara A. Capitalismo Americano: O Conceito do Poder Compensatório. São Paulo: Novo Século, 2008, p.l2l. 37 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 736Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 eficiência deve levar em consideração apenas as alternativas viáveis."34 136. Da mesma forma, Biair e Harrison 35 indicam que não há nenhum remédio no direito antitruste capaz de controlar os efeitos do exercício não abusivo do monopsônio. As únicas formas de fazê-lo seria promover uma reestruturação do mercado, capaz de impedir perdas de bem-estar associadas à ineficiência alocativa ou regular os preços. A primeira solução não é razoável, pois poderia resultar em uma ineficiência produtiva, nas hipóteses em que o monopsônio foi alcançado naturalmente. 137. Já a regulação dos preços obrigaria a autoridade antitruste a afastar-se do seu papel tradicional.

Ao eliminar a possibilidade de lucros supracompetitivos, a regulação acabaria por afastar também os incentivos para que novos agentes entrem no mercado. Ademais, o que direito da concorrência proíbe é o exercício abusivo do poder de mercado e nem sempre o uso desse poder para influenciar preços será abusivo. 138. Diante de todas as dificuldades mencionadas, o poder compensatório torna-se a alternativa mais realista - quando não a única alternativa viável - para compor os conflitos entre médicos e OPSs, assegurando a livre concorrência. Ademais, a referida tese não encontra objeções convincentes. Como se verá adiante, mesmo o problema do repasse de eventuais aumentos dos planos ao consumidor é ainda bastante controverso, havendo, inclusive, estudos que demonstram o oposto. 139. Acresce que, ainda que houvesse o referido aumento a ser repassado aos consumidores, tal circunstância não encerra a discussão. Afinal, também é necessário discutir por que apenas os médicos devem ser sacrificados em nome do consumidor final. 140. Em situações como essas, há que se buscar soluções que conciliem, dentro do possível, todos os interesses em jogo - os dos consumidores, os dos médicos e os das OPSs. O que não é possível é implementar o ideal de proteção do 14 14 FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silva Fagá de. Poder Compensatório: Coordenação Horizontal na Defesa da Concorrência, In: Revista de Estudos Econômicos, v. 39, n. 4, 2009, p. 744. BLAIR, Roger D. HARRISON, Jeffrey L.

Antitrust Policy and Monopsony. In: Corneil Law Review, 1996. 38 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 737Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n 08012.003568/2005-78 consumidor a partir do esforço e da opressão de apenas um dos elos da cadeia de serviços, ainda mais quando este é justamente o mais fraco deles. V.3.4. Os efeitos da conduta sobre o consumidor: o problema do repasse de eventuais aumentos dos planos e a questão da qualidade 141. A ideia de que os impactos do poder compensatório no mercado de saúde suplementar - seja no que diz respeito à formação de cooperativas médicas sobre os preços dos planos/seguros de saúde, seja no que diz respeito à existência de tabelas de preços mínimos para as negociações individuais entre médicos e OPSs - para o consumidor final são sempre negativos, na medida em que acarretariam necessariamente aumento de preços, precisa ser vista com cuidado. 142. Nesse sentido, Furquim e Almeida 36 concluíram, em recente estudo, que, na verdade, "não há base teórica ou empfrica para fundamentar essa presunção", tendo a análise empírica realizada por eles demonstrado justamente o contrário, ou seja, que "existem impactos positivos associados à criação do poder compensatório cristalizada na ação coordenada dos médicos".

Assim, o CADE pode ter sido utilizado na solução de conflitos privados entres prestadores e operadoras de saúde, condenando práticas que, em última análise, poderiam levar à redução de preços aos consumidores finais. 143. No referido estudo, os autores analisaram o impacto da existência das cooperativas médicas e da criação do poder compensatório sobre os preços dos planos de saúde cobrados do consumidor final. Os exercícios permitiram testar duas hipóteses: (i) se a existência de associações de médicos implica ou não o aumento do preço do piano de saúde para o beneficiário; (ii) se a criação de poder compensatório leva à redução de preço ao consumidor final. Na análise, foram consideradas todas as cooperativas médicas que, em maio de 2007, detinham mais de 20% de mercado. As informações foram extraídas do Cadastro Nacional de Entidades de Saúde. Também fizeram parte da amostra as cooperativas médicas condenadas entre 2003 e 2006 pela CADE por coordenação na negociação de preços. 36 FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silvia Fagá de. Cooperativas médicas: ilícito antitruste ou ganho de bem estar?, p. 17 e ss. Disponível em http: //bibliotecadigital.fgv.br/dspacefbitstream/handle/1 043 8/6894/TD%20263%20- %20S%C3%ADlvia%2OFag%C3%A 1 %2Ode%2oAlmeida.pdf?sequence= 1. 39 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 738Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 144.

A análise empírica trouxe evidências que contradizem a presunção tradicionalmente utilizada pelas autoridades antitrustes, de que os arranjos cooperativos entre médicos poderiam levar ao aumento dos planos de saúde, em prejuízo do consumidor. Na verdade, os resultados obtidos levam à conclusão oposta, ou seja, de que a ação coordenada dos médicos pode ser responsável por reduzir os preços repassados aos consumidores: "A análise empírica empreendida neste artigo apresenta evidências que contradizem a presunção corrente das autoridades antitruste sobre o efeito de arranjos cooperativos entre médicos. Em síntese, os resultados indicam que, no que se refere aos preços de planos de saúde, existem impactos positivos associados à criação de poder compensatório cristalizada na ação coordenada entre os médicos.. Ainda que os testes não permitam que se descarte o resultado de dupla-margem, os exercícios 1 e 2 mostram que a existência de cooperativas médicas que buscam equilibrar a assimetria de poder na negociação com as operadoras de planos de saúde - criando poder compensatório - pode ser responsável por reduzir preços aos consumidores finais. Adicionalmente, não se pode ignorar a possibilidade de outros possíveis efeitos benéficos da ação coordenada entre os prestadores de serviços médicos que vão além dos impactos sobre os preços."37 145.

Outro estudo sobre o tema desenvolvido pelos mesmos autores confirmou as conclusões citadas acima, de que a criação do poder compensatório, ao contrário do que vem sendo apontado pelas autoridades de defesa da concorrência, pode trazer beneficios para o consumidor. Na referida análise, foram consideradas as principais hipóteses em que o poder compensatório poderia surgir, a saber: (i) concorrência-monopsôniomonopólio; (ii) monopólio-monopsônio-monopólio; (iii) Monopólio-monopsônio-monopólio. 146. Os resultados demonstraram que a coordenação horizontal com o propósito de compensar algum poder de mercado da contraparte em uma negociação pode estar associada a benefícios sociais líquidos, como revela o trecho a seguir: "Foi possível constatar que, em linhas gerais, independentemente da existência de poder de mercado downstream, a maximização conjunta do lucro resulta sempre em negociação dos termos de troca mutuamente benéficos, de forma que há aumento da quantidade 37 Ibidem, pp. 17-18. 40 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 739Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 produzida, redução do peso morto, isto é, há aumento do bem-estar social. Sem cooperação ente os agentes, a criação de poder de mercado até pode ser benéfica, mas depende de algumas condições acerca das elasticidades-preço.

Ou seja, os efeitos da criação de poder compensatório poderão ser positivos a depender da relação entre as elasticidades-preço da oferta e da demanda, assim como da cooperação entre as partes na negociação de forma a configurar um processo de barganha bilateral. (fl. 12) 147. Segundo os autores, o estudo demonstraria que, em determinadas circunstâncias, o exercício do poder de monopsônio pode ser mais nocivo do que o próprio resultado da dupla margem, daí a importância do poder compensatório. O trecho a seguir esclarece o ponto: "a depender das elasticidades da demanda e da oferta, o exercício de poder monopsônico pode ser mais deletério do que o resultado da dupla margem, de tal modo que a formação de poder de mercado que mitigue o exercício de monopsônio pode, mesmo ocorrendo dupla margem, gerar benefícios sociais .31 148. Furquim e Almeida39 destacaram, ainda, que o beneficio social líquido associado à criação do poder compensatório decorre diretamente da redução dos custos sociais do poder de mercado da contraparte, como se extrai do trecho a seguir: "É, portanto, enganosa a classificação dessa prática como auxiliar, visto que seu objetivo é apenas atenuar diretamente os efeitos do poder de mercado, sem nenhuma implicação de redução de custos de produção ou de transação. 149. Embora não venham sendo acolhidas pela jurisprudência, as referidas conclusões encontram apoio em outros autores. 150.

Ao analisar a tese do poder compensatório no mercado de saúde suplementar, por exemplo, Heloísa Lima" destacou que: "Mesmo com o reconhecimento da existência de um poder de mercado original - contra o qual o pólo oposto se contrapõe - e da potencialidade de a coordenação horizontal causar prejuízos à concorrência, é forçoso reconhecer a existência de situações em que a cooperação horizontal para estabelecimento de preços em resposta ao poder da contraparte pode produzir benefícios líquidos para o bem-estar social." 38 Ibidem, pp.2-3. 39 Ibidem, p. 12. 40 LIMA, Heloisa Helena Monteiro de. A tese do poder compensatório no mercado de saúde suplementar. In: Revista do Ibrac, n. v. 15, n. 1, 2008, p.l 17-118. 41 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 740Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE nFte.Gabinete da Conselheira Ana FrazãoProcesso Administrativo n°08012.003568/2005-78 151. A autora aponta ainda um estudo realizado por Biair e Coffin que concluiu que a negociação coletiva dos médicos pode produzir aumento de bem-estar quando o segurador de saúde possuir algum grau de poder de compra dos serviços de saúde`: "Um claro propósito dos esforços legislativos é equalizar o poder compensatório entre médicos e planos de saúde. Nesse sentido, o exercício da barganha coletiva será permitido somente nas áreas geográficas onde o segurador detiver algum (não-específico) grau de poder de compra dos serviços de saúde. (.

) Na hipótese de o mercado de prestação de serviço médico ser competitivo do lado da oferta e monopsonista do lado da demanda, os acordos horizontais (countervailing power) produzirão resultados. econômicos positivos. A estrutura do mercado então montada é conhecida como monopólio bilateral (isto é, monopólio sob o lado da oferta e monopsônio sob o lado da demanda). Considerando que dois errados raramente produzem um certo , a legislação (permissionária do poder compensatório) pode parecer contra-intuitiva, mas acrescentar um monopólio ao monopsônio de fato produz bem-estar social." 152. Diante dos resultados mencionados acima, é forçoso reconhecer que o papel marginal que as políticas de defesa da concorrência têm atribuído ao poder compensatório decorre de análises apressadas, que não têm examinado com o devido cuidado, não apenas a teoria econômica, mas os próprios fundamentos do direito antitruste. 153. Ainda que se questionem os resultados apresentados a respeito das eficiências decorrentes do exercício do poder compensatório, o fato é que também não se pode afirmar que tal exercício, do ponto de vista econômico, é necessariamente ineficiente. A teoria econômica não condena, de forma apriorística e inexorável, o exercício do poder compensatório, o que reforça ainda mais a necessidade de que tal questão seja analisada com cuidado no controle de condutas.

A constatação foi confirmada em recente estudo do Departamento de Estudos Econômicos, produzido especificamente para a discussão em análise. Ao examinar os efeitos da constituição de associações de profissionais e cooperativas sobre o mercado, o DEE ressaltou que o risco de dupla margem, nessas hipóteses, deve ser analisado com cautela pelas "Ibidem, 132-134. 42 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 741Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 autoridades antitruste e que não é possível descartar que o exercício de eventual poder compensatório importe em ganhos de bem-estar. Vale citar as conclusões: "Mesmo que a firma cooperada busque a maximização de lucros, não poderíamos descartar que o potencial exercício de poder compensatório traga aumento de bem estar, como é usualmente discutido na literatura antitruste. Em termos de política antitruste, a conclusão que podemos extrair do presente artigo é de que uma concentração ou coordenação entre profissionais não é, per se, condição necessária e suficiente para causar dano antitruste. As especificidades e idiossincrasias destes tipos de organizações sugerem análise específica e a aplicação da regra da razão por parte das autoridades antitruste.

Neste ponto foi discutido que a hipótese de risco de dupla marginalização deve ser endereçada com cautela pela autoridade S antitruste quando analisando situações envolvendo firmas cooperadas. Novamente foi alertado que utilizar o mesmo referencial analítico aplicado em monopólios bilaterais de empresas capitalistas convencionais pode ser inadequado. Isso ocorre por conta do fato de dispormos de pouca evidência teórica e empírica na literatura especializada que justifique um comportamento "marginalizante" por parte das firmas cooperadas. Foi discutido que a possibilidade de dupla marginalização em um monopólio bilateral, com ao menos uma firma cooperada, não deve ser descartada, porém a situação mais provável é que a firma cooperada upstream, por exemplo, tenha como objetivo de barganha a manutenção do nível de emprego e do produto, mas com uma remuneração maior. Partindo de uma situação na qual as quantidades comercializadas permaneçam constantes, o aumento de preço upstream implicaria apenas na transferência de quasi-rendas (sic) entre os elos da cadeia produtiva, ou seja, limitar-se-ia a um problema distributivo, sem maiores consequências em termos de eficiência e de bem estar. Mesmo que a firma cooperada busque a maximização de lucros, não poderíamos descartar que o potencial exercício de poder compensatório traga aumento de bem estar, como é usualmente discutido na literatura antitruste.

Em termos de política pública, a conclusão que podemos extrair do presente artigo é de que uma concentração ou coordenação entre profissionais não é, per se, condição necessária e suficiente para causar dano concorrencial. As especificidades e idiossincrasias destes tipos de organizações sugerem análise específica e a aplicação da regra da razão por parte das autoridades antitruste." 154. Daí o alerta de Furquim e Almeida de que a autoridade antitruste deve ser cautelosa no reconhecimento da diferença entre o poder compensatório e o poder de mercado original, combatendo o último, mas preservando o primeiro, sob pena de gerar incongruências entre a teoria econômica e a jurisprudência. 43 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 742o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 155 É também essa a advertência de Heloisa Lima42 para quem decisões do CADE que vêm considerando ilícitas a imposição de tabelas médicas sem analisar com a devida cautela a tese do poder compensatório produzem "evidentes prejuízos, tendo em vista que a interferência antitruste em apenas um dos pólos da cadeia produtiva tende a piorar uma situação já distorcida de mercado." 156.

Frise-se que, mesmo sem a existência de um estudo mais aprofundado sobre o tema, o aumento dos custos do consumidor final tem sido utilizado como o principal argumento para afastar a tese do poder compensatório, como ficou claro pelo voto do Conselheiro Schuartz citado anteriormente. 157. O maior risco disso é que a intervenção em apenas um dos lados do polo pode acentuar o desequilíbrio no mercado de saúde complementar, fortalecendo o poder de monopsônio das operadoras de saúde e causando sérias distorções. 158. A própria SG no PA 0812.004276/2004-71, quando analisou a imposição de tabelas de honorários médicos pelas entidades nacionais, afirmou que a "desigualdade entre um prestador que negocia com uma operadora de saúde, independentemente de seu porte é translúcida" e que "(. ) só será possível sustentar a sobrevivência da saúde suplementar no país se o Estado criar ou autorizar instrumentos que viabilizem maior equilíbrio na relação entre médicos e operadoras de planos de saúde." 159 Além de representar um melhor equilíbrio, entre as partes, a negociação coletiva também pode levar à diminuição dos custos de transação entre operadoras e prestadores de serviços médicos. Mesmo não sendo esse o efeito principal do poder compensatório, é evidente que essa consequência não pode ser desprezada na análise.

160 Com efeito, no estudo realizado pela SDE sobre as negociações no mercado de saúde suplementar, já citado, dezessete operadoras, o que corresponde a 44,73% da amostra, afirmaram que as negociações individuais levariam a um aumento dos custos, diante da necessidade de contratar um maior número de funcionários e de dispor de maior estrutura administrativa. É o que se depreende das manifestações abaixo (fl. 19): "a negociação individual de honorários, com cada um dos médicos contratados aumentaria sem dúvida os custos desta operadora, isto 42 LIMA, Heloisa Helena Monteiro de. A tese do poder compensatório no mercado de saúde suplementar. In: Revista do Ibrac, n. v. 15, n. 1, 2008, p. 112 44 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 743Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 porque, administrativamente seria necessário a existência de um número maior de profissionais para efetivar a negociação individual". "Em função do quantitativo de médicos, a negociação individual seria de difícil implementação, trazendo custos incrementais à operadora".

"diante da quantidade expressiva de fornecedor de serviços de saúde, o que provocaria enorme atraso decorrente do processo de negociação, com aumento de custos operacionais e perda da capacidade de negociação para compra de serviços a preços mais acessíveis, em virtude do volume de beneficiários vinculados ao segmento autogestão" (. ). "é inviável a negociação direta com cada médico, dificultando a operacionalização, pois incide (sic) diversos encargos trabalhistas, além de não possuirmos uma estrutura administrativa para controlar o cadastro de tal quantitativo de profissionais da área médica". "a negociação individual de honorários com cada um dos médicos aumentaria os custos administrativos [CONFIDENCIAL], uma vez que seria preciso aumentar significativamente o headcount e a estrutura tecnológica e de controle". 161. Dessa maneira, além de não haver provas de que o exercício do poder compensatório pelos médicos diante das OPSs leve a resultados negativos, do ponto de vista econômico, há evidências de que pode levar a efeitos positivos e ainda reduzir custos de transação. 162. A rejeição quase automática da tese do poder compensatório, na verdade, pode ser resultado de uma análise superficial dos efeitos do monopsônio sobre o mercado. Como apontam Blair e Harrison 43, ao contrário do monopólio, o monopsônio tem despertado pouca atenção da doutrina antitruste, de forma que não é raro encontrar decisões inconsistentes com os pressupostos da política da concorrência. 163.

Com efeito, como o exercício do poder de monopsônio permite que o comprador obtenha menores preços ao negociar com o ofertante, é tentador inferir que os custos do monopsonista irão sofrer decréscimo e que os consumidores finais serão beneficiados com a redução de preços. E, partindo do princípio de que o objetivo da política antitruste é o bem-estar do consumidor ou a garantia de preços baixos, não haveria justificativa para intervir no monopsônio. 43 BLAIR, Roger D. HARRISON, Jeffrey L. Antitrust Policy and Monopsony. In: Cornell Law Review, 199,6, p.2 e ss. 45 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 744Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazào Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 r2jT2 164. Todavia, como advertem os autores, não há correlação entre a diminuição nos custos e um beneficio geral a longo prazo dos consumidores. 165. Isso porque os preços são determinados pelos custos marginais, que não sofrem redução em razão do poder de monopsônio. Ao contrário, esses custos são mais elevados para o monopsonista, estimulando o agente a restringir a quantidade demandada e, consequentemente, a oferta aos consumidores finais. Assim, duas consequências podem advir do monopsônio: (i) se o monopsonista oferta seus produtos em um mercado competitivo, ele irá cobrar os mesmos preços, mas haverá uma redução da quantidade ofertada;

(ii) se há um monopólio ou cartel nesse mercado, os preços serão mais altos do que os que seriam cobrados na ausência de monopsônio. 166. Os efeitos do monopsônio tornam-se ainda mais graves no mercado de saúde suplementar por se tratar de serviços perecíveis. Já se viu que o tempo que um médico deixa de atender determinado paciente não é recuperável. Assim, a oferta é inelástica a curto prazo, o que impede que os prestadores de serviço possam reagir, reduzindo a oferta em resposta ao exercício do monopsônio. 167. Alguns autores, como Goldberg44, contudo, vêm advertindo que não é provável que o poder de barganha dos planos de saúde se traduza em redução dos serviços ofertados, pois os contratos firmados entre médicos e OPSs determinam que os serviços sejam extensíveis a todos os pacientes credenciados e o prestador recebe pelo procedimento e não pela efetividade de tratamento, havendo, na verdade, um incentivo para o excesso de oferta. 168. Ainda que se admitisse o alerta acima, isso não significa que o monopsônio não seja prejudicial ao consumidor. Isso porque, mesmo nos casos em que a oferta é fixa e a redução na quantidade não é possível a curto prazo, o exercício do monopsônio prejudica os consumidores ao diminuir os lucros dos prestadores, incentivando-os a reduzirem a oferta a longo prazo. Assim, a tendência é que bons profissionais passem a prestar apenas atendimento particular. 169.

A preocupação não passou despercebida pela SG, como se depreende de sua manifestação no Processo Administrativo n° 08012.004276/2004-71: "Se as remunerações são baixas e aos médicos não é conferido o poder de tentar auferir melhores condições de trabalho, a tendência é que GOLDBERG, Daniel. Poder de compra e política antitruste. São Paulo: Editora Singular, 2006, p. 284. 46 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 745Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 bons profissionais não se disponham a prestar serviços às operadoras de planos de saúde" (. ) Aos pacientes interessados no atendimento dos melhores profissionais, mesmo que beneficiários de planos de saúde, resta a busca pelo que cobram preços particulares". (fl. 3122). 170. Outro ponto preocupante na análise do poder de monopsônio é que, ao se concentrar unicamente no preço, muitas vezes, se ignora o efeito do monopsônio nos mercados a jusante ou a montante sobre o consumidor final. Com efeito, a análise do bem-estar do consumidor deve levar em consideração o aspecto da qualidade, que, no mercado ora analisado, assume um papel extremamente relevante, por ser a saúde direito fundamental, expressamente assegurado pela Constituição Federal. 171. A própria Superintendência-Geral reconhece que a análise da conduta extrapola os efeitos sobre o preço:

"A autorização para que os médicos se reúnam em suas respectivas associações ou sindicatos e através de tais estruturas realizem as tratativas de reajuste com as operadoras de planos de saúde acarretará aos profissionais maior poder de barganha de suas reivindicações, possibilitando ademais, o crescimento e o desenvolvimento esperado do mercado. Se as remunerações são melhores, certamente, um maior número dos bons profissionais se disponibilizará a prestar seus serviços, acarretando benefícios". (Nota Técnica da SG no PA n° 0812.004276/2004-71). 172. Esse fato, por si só, exigiria que a referida questão não fosse submetida a parâmetros de prova como o da regra per se, impondo, pelo contrário, uma criteriosa análise do contexto em que tais condutas foram praticadas, a fim de se examinar com cuidado os seus reais efeitos líquidos. 173. Caso contrário, poderá haver muitas distorções, como advertem Furquim e Almeida 45: "As organizações associativas, cujo propósito primário seja a coordenação dos esforços de negociação e consequente aumento do poder de barganha na compra ou venda junto a grandes empresas, são arranjos que respondem ao mesmo problema que deu origem às instituições de defesa da concorrência e, como estas, podem resultar 45 FURQUIM, Paulo. Silvia Fagá de. Cooperativas médicas: ilícito antitruste ou ganho de bem estar?, p. 13. Disponível em http:

//bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/1 043 8/6894/TD%20263%20-%20S%C3%ADlvia%2OFag%C3%A 1 %2Ode%2oAlmeida.pdf?sequence= 1. 47 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 746Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão ri Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 em melhorias do bem-estar social. Como consequência, tais formas de ação concertada não poderiam ser objeto de condenação prima facie, visto que podem gerar poder compensatório e atenuar os efeitos de poder de mercado preexistente. Essa constatação revela a necessidade de uso mais intenso da teoria econômica em análises antitruste, sobretudo nos casos em que o conhecimento econômico desafia a prática estabelecida pela jurisprudência." 174. Em que pese a importância da análise da ação coordenada dos médicos sobre o bem estar social do consumidor, especialmente sobre a questão dos preços, o estudo sobre a aplicabilidade do poder compensatório no direito antitruste não se resume à verificação da existência ou não de eficiências. Como se verá adiante, o referido poder também exerce um papel relevante sobre a aferição da reprovabilidade da conduta. V.3.5. A eficiência como parâmetro de identificação da infração antitruste 175. Como já se viu anteriormente, há relativa controvérsia, no âmbito da economia, sobre eventuais beneficios do exercício do poder compensatório.

No caso específico da relação entre médicos e operadoras, há estudos que apontam que, em determinadas circunstâncias, isso traria consequências positivas e que, mesmo quando isso não ocorresse, o risco da dupla margem seria menor do que o risco do exercício amplo do poder de mono/oligopsônio. 176. Contudo, ainda que se admitisse que a conduta ora analisada não traz um incremento de eficiência ao mercado de saúde suplementar, tal constatação, por si só, não a tornaria ilícita. Na verdade, esse tipo de conclusão está atrelado a uma forte tradição welfarista, que, de resto, tem influenciado todo o direito antitruste, a fim de impor o critério da eficiência como o único a orientar tanto o julgamento das condutas como das estruturas. 177. Cabe-me aqui lembrar a advertência do ex-Conselheiro do CADE e professor Luis Fernando Schuartz, que, em seu artigo "A Desconstitucionalização do Direito da Concorrência", concluiu que "os processos de decisão das autoridades responsáveis pela implementação da Lei Antitruste têm permanecido impermeáveis a argumentos substantivos de natureza constitucional", de forma que a comunidade jurídica deveria se atentar para o que chamou de "peculiar e 48 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg.

747Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 notável fenômeno de impermeabilização e "desconstitucionalização metodológica" do direito de defesa da concorrência brasileiro."46 A principal razão da referida desconstitucionalização do Direito da Concorrência seria a ampla e irrefletida aceitação da análise antitruste baseada exclusivamente em critérios econômicos consequencialistas, que teria sido adotada no Brasil como "referencial normativo indisputado, pronto e acabado para uso imediato", tornando-se "uma norma quase-evidente." 178. Tal observação é especialmente relevante na atual fase do debate em torno do direito antitruste, quando já são bem conhecidos os problemas de se eleger critérios econômicos e puramente consequencialistas como o único norte da decisão antitruste. 179. Como bem lembra Heyer, apesar dos avanços recentes e notáveis nas análises econômicas - incluindo a utilização de técnicas quantitativas, análises econométricas e modelos de simulação de fusões - , que adicionaram rigor à dificil tarefa de predizer e estimar efeitos sobre a competição, a confiabilidade e a acuracidade de tais instrumentos ainda é de extrema fragilidade`. Daí a sua conclusão de que a crescente aceitação da teoria microeconômica e das análises empíricas como bases para as decisões antitrustes não eliminaram nem a incerteza nem a imprecisão. 180.

Isso explica por que a incorporação, ao discurso antitruste, das análises econômicas não conseguiu atingir nem mesmo o seu propósito principal de dar coesão e racionalidade ao Direito da Concorrência em torno de um único e coerente objetivo. 181. Daí já se falar, desde o início do novo século, na fase "pós-Chicago", marcada por uma atitude de maior humildade e desconfiança tanto em relação à perfeição dos mecanismos de mercado quanto em relação à adoção de métodos únicos e supostamente infalíveis. 182. Não se está, com isso, questionando ou afastando a importância da análise econômica para o discurso antitruste, mas tão somente mostrando que ela pode 46 SCHUARTZ, Luis Fernando. A desconstitucionalização do direito de defesa da concorrência. http: //academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/e/eO/SchuartzDesconstitucionaliza%C3%A7%C3%A3o.pdf. 2008. Acesso em 27. 10.2013. HEYER, Ken. A world or uncertainty: economics and the globalization of antitrust. In: Antitrust Law Journal, v. 72, 2005, pp. 375-422. 49 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg.

748Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 ser insuficiente para abarcar todas as preocupações que dão ensejo ao controle do poder econômico, ainda mais diante de um setor tão complexo e problemático como o da saúde suplementar, que diz respeito a bem essencial em relação ao qual o consumidor deve ser protegido de forma diferenciada não apenas no que diz respeito ao preço, mas também no que diz respeito à oferta do serviço e à sua qualidade. Dessa maneira, o critério de eficiência não pode ser o único a ser utilizado para a caracterização da infração antitruste. 183. Frise-se, por oportuno, que a própria análise de aumento de bem-estar do consumidor no caso ora analisado não é trivial. Como adverte Goldberg, há muito o direito antitruste tem reconhecido que o preço é apenas uma das dimensões do processo competitivo, no qual a qualidade também assume papel fundamental. No mercado de saúde suplementar, a conciliação desses dois aspectos é bastante delicada. Com efeito, avaliar os impactos da conduta em termos de qualidade envolve elevado grau de subjetividade, de dificil mensuração. Segundo o autor, parte da doutrina antitruste chegou a sustentar que, no mercado de saúde suplementar, haveria um conflito (trade off) entre o estímulo à competição via preço e a qualidade dos serviços prestados. 184.

Não é sem razão que um dos principais argumentos utilizados pelas entidades médicas representadas em favor da negociação coletiva e da fixação de preços é justamente o fato de que o aumento no valor pago pelos honorários médicos se reverterá em maior qualidade nos serviços prestados ao consumidor, pois, remunerado adequadamente, o médico disporá de mais tempo para atender ao paciente. 185. De toda sorte, o que precisa ser reiterado é que o fato de o exercício do poder compensatório poder não levar a resultados eficientes não indica, por si só, que seja necessariamente ilícito. A caracterização da infração antitruste depende de outras considerações, como se exporá a seguir. V.3.6. A análise do poder compensatório sob um viés jurídico 186. Sob a ótica deontológica e vinculante do direito, ao analisar a conduta dos agentes econômicos, é imprescindível examinar se ela está em conformidade com os princípios e regras jurídicos pertinentes, ou seja, se pode ser considerada 50 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 749Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 legítima diante da racionalidade própria do direito, a ser desenvolvida por um juízo de fundamentação e aplicação dos princípios constitucionais e normas jurídicas. 187. Neste contexto, a autoridade antitruste terá de avaliar a reprovabilidade da conduta.

O fato de a Lei 8.884/94 - aplicável ao caso concreto - e de a atual Lei 12.529/12 terem previsto que determinadas condutas constituirão infração à ordem econômica "independentemente de culpa" não invalida a conclusão. A própria lei, aliás, parece ter acolhido uma excludente de ilicitude, ao explicitar que "a conquista de mercado resultado de processo natural, fundado na maior eficiência do agente econômico em relação a seus competidores" não caracteriza o domínio de mercado. 188. Registre-se que a responsabilidade objetiva constitui uma técnica de socialização de danos, adequada ao direito civil, mas de aplicabilidade bastante duvidosa no âmbito do direito administrativo sancionador, que tem nítido viés punitivo. Com efeito, a responsabilidade objetiva está mais atrelada a uma discussão finalística, orientada pela necessidade de se assegurar a reparação de danos, que não devem ser suportados exclusivamente pela vítima. 189. É o que aponta Anderson Schreiber: "A responsabilidade objetiva parece revelar sua verdadeira essência na contemporaneidade: não a de uma responsabilidade por risco, mas a de uma responsabilidade independente de culpa ou de qualquer outro fator de imputação subjetiva, inspirada pela necessidade de se garantir reparação pelos danos que, de acordo com a solidariedade social, não devem ser exclusivamente suportados pela vítima - uma proposição, ,, 41 portanto, essencialmente negativa. 190. Mesmo sob o viés da responsabilidade civil, o art.

20 da Lei 8.884/94 não ficou isento de críticas. Para alguns autores, o dispositivo é manifestamente inconstitucional, pois inverte toda a concepção do ato ilícito, já que os atos ilícitos civis, por excelência, assentam-se na culpa, princípio básico do ordenamento jurídico brasileiro, previsto no art. 186 do Código Civil. É o que afirmar João Luiz Coelho da Rocha: "Mais flagrante, porém, e aí autorizando perceber-se logo uma patente inconstitucionalidade é a absurda tipificação dos delitos contra a ordem econômica, expressa no caput do art. 20. (. ) Não tem cabimento jurídico, pois, (. ) que a Lei 8.884/94 defina como ilícitos 48 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 31. 51 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 750Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 civis (comerciais na espécie) atos não culposos. Fala-se aqui de ilícito, de tipificação de uma conduta antijurídica punível e não de criação de simples responsabilização patrimonial derivada do mero risco, como acontece nos casos de responsabilidade objetiva". 191. Não é sem razão que o referido artigo foi impugnado em Ação Direta de Inconstitucionalidade. Na ADI 1094 49 , a Confederação Nacional da Indústria alegou que a expressão "independentemente de culpa", prevista no caput art. 20 da Lei 8.884/90, afrontaria o art.

173, § 40 da CF, pois o texto constitucional só autorizaria a repressão a atos de abuso de poder econômico que tivessem por fim dominar o mercado, eliminar a concorrência ou aumentar arbitrariamente os lucros. Essa previsão constitucional impediria que o legislador ordinário dispensasse a culpa ao disciplinar as infrações à ordem econômica. 192. Isso mostra que a questão tem realmente natureza constitucional, em estreita conexão com o princípio da individualização da pena. Com efeito, é princípio básico da pena que a reprovabilidade da conduta deve ser a medida da sanção, motivo pelo qual, não havendo reprovabilidade da conduta - o que pode ocorrer com a responsabilidade objetiva, que pode envolver responsabilidade por ato lícito - , perde-se até mesmo o parâmetro fundamental da dosimetria. 193. O fato de a medida cautelar5° ter sido indeferida na referida ADI não abala a conclusão, sobretudo porque sua fundamentação foi notoriamente insuficiente. Com efeito, o Ministro Relator limitou-se a consignar que, por se tratar a livre concorrência de um princípio da ordem econômica, nos termos do art. 170 da CF, qualquer ato que pudesse impedir seu livre exercício ofenderia a CF, de Sforma que, a princípio não era possível vislumbrar inconstitucionalidade na previsão do art. 20. Assim, questões de manifesta relevância, como o princípio da individualização da pena e da culpabilidade, acabaram sendo desconsideradas na análise. 194.

Importante notar que o próprio Relator da ADI 1094 cita em seu voto informações prestadas pelo Presidente do Senado Federal, Júlio Campos, que deixam entrever que a preocupação do legislador, ao se valer da expressão "independentemente de culpa," era evitar que a infração antitruste ficasse 49 ADI 1094-8, Ministro Relator Carlos Velioso. 50 ADI-MC 1094-8, Ministro Relator Carlos Veiloso, DJe 20.04.2001. 52 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 751Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazào Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 dependente da comprovação de dolo e não adotar a responsabilidade objetiva. É o que se depreende do seguinte trecho: "A admitir-se que a negligência, imprudência ou imperícia pudessem justificar o abuso de poder econômico que o art. 173, p. 4°, da Constituição autorizou reprimir, então todos os implicados em tal prática estariam liberados, pois que sempre seria possível a atribuição de culpa aos empregados, à gerência ou mesmo à diretoria da empresa". 195. Tal raciocínio aplica-se com muito mais razão ao reconhecer que a análise de condutas no direito antitruste insere-se no âmbito do direito administrativo sancionador. Esse ramo do direito é, na verdade, apenas mais uma forma de manifestação do chamado poder punitivo do Estado, que não difere substancialmente do direito penal.

Daí a absoluta inadequação da aplicação da responsabilidade objetiva na hipótese, ao menos para efeitos da aplicação de sanções. Ressalte-se que a diferença entre a sanção penal e a sanção administrativa é, muitas vezes, apenas de grau ou de opção legislativa, motivo pelo qual o direito administrativo sancionador compartilha com o direito penal os mesmos princípios gerais de aplicação de suas normas. 196. É o que sustenta Fábio Mediria Osório51: "A mais importante e fundamental consequência da suposta unidade de ius puniendi do Estado é a aplicação de princípios comuns ao Direito Penal e ao Direito Administrativo Sancionador, reforçando-se, nesse passo, as garantias individuais." "Sustenta-se, em doutrina, a ideia de que não há diferenças substanciais entre normas penais e normas administrativas sancionadoras, esse foi o ponto de partida para uma série de construções teóricas e jurisprudenciais, inicialmente nos Tribunais Superiores, logo nas Cortes Constitucionais europeias e mais adiante no próprio Tribunal Europeu de Direitos Humanos." "Não haveria um só critério que justificasse um regime jurídico completamente independente e autônomo para as sanções administrativas." 51 OSÓRIO, Fábio Mediria. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: RT, 2011, pp.113-114. 53 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 752Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazao Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 197.

Obviamente, as garantias do direito penal e do direito processual penal não podem ser aplicadas de forma indistinta aos processos administrativos. Aliás, a complexidade da questão está justamente em definir de que forma essa matização deve ser feita. O desafio, contudo, não autoriza a total desconsideração das garantias constitucionais, especialmente aquela atinente à vinculação entre a sanção e culpabilidade. 198. Ao tratar da correlação entre direito administrativo sancionador e o direito penal, o professor Luís Roberto Barroso 52 destaca que as sanções previstas na legislação antitruste constituem restrições graves a direitos e liberdades e sua aplicação, "portanto, está condicionada não apenas pelos conteúdos mínimos inerentes ao devido processo legal, como também pelos princípios específicos aplicáveis ao direito sancionador em geral, e ao direito penal em particular". 199. Por outro lado, considerando que a infração antitruste apresenta tipicidade aberta e ainda pode ser uma infração de perigo - já que não precisa ter produzido efeitos - , unir tais aspectos a uma responsabilidade sem reprovabilidade seria conferir à autoridade antitruste um poder punitivo tão desmensurado que poderia ser utilizado até mesmo de forma arbitrária. 200. Dessa maneira, há apenas duas formas de se interpretar a expressão "independentemente de culpa", em conformidade com os princípios constitucionais inerentes ao direito administrativo sancionador:

ou se entende que poderia haver responsabilidade objetiva para outros fins que não a punição - como o da imediata cessação da conduta - ou se entende que, ao assim prever, a lei antitruste afasta a necessidade da comprovação da culpa - vista sob o aspecto psicológico, normalmente vinculado à cognoscibilidade, previsibilidade e evitabilidade dos efeitos da conduta - mas não a demonstração da reprovabilidade da conduta. 201. Daí por que Alejandro Nieto53, em clássica obra sobre o tema, entende que o princípio da antijuridicidade é fundamental no Direito Administrativo Sancionador, de forma que são excludentes de ilicitude as causas de justificação 52 BARROSO, Luís Roberto. Devido Processo Legal e Direito Administrativo Sancionador: Algumas notas sobre os limites à atuação da SDE e do CADE, p.125. In: GRADII O, João (coord). Direito Econômico e Social: Atualidades e reflexões sobre direito concorrencial, do consumidor, do trabalho e tributário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid: Tecnos, 2006, p. 364-368. 54 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 753Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 da conduta, tais como exercício legítimo de direito, estado de necessidade e força maior. 202.

O autor chega a citar decisão do Tribunal Supremo da Espanha que, reconhecendo que a natureza subjetiva da responsabilidade administrativa tem origem na Constituição, assim afirma: "El principio de cuipabilidad puede inferirse de los princípios de legaiidad y prohibición de exceso o de ias exigências inherentes al Estado de Derecho. Por consiguiente, tampoco en ei ilícito administrativo puede prescindirse dei elemento subjetivo de Ia culpabilidad para sustituirio por un sistema de responsabilidad objetiva o siri culpa."54 o203. No mesmo sentido, Fábio Médina Osório 55 aponta que: "Culpabilidade é uma exigência inarredávei, para as pessoas físicas ou mesmo jurídicas, decorrente da fórmula substancial do devido processo legal e da necessária proporcionalidade das infrações e das sanções (. ) No DAS, em termos de pessoas físicas, é pacífica a exigência de culpabilidade para imposição de sanções; ao menos tem sido assim na Espanha, Itália e Alemanha, em legislações recentes e em jurisprudência e manifestações doutrinárias antigas. O mesmo se diga das pessoas jurídicas, ainda que, em tais casos, a culpabilidade ganhe contornos mais elásticos, distintos." 204. É o mesmo que defende Regis de Oliveira Fernandes56, para quem a culpa é imprescindível para a caracterização da infração administrativa, de forma que, tal como no direito penal, na análise da conduta, será necessário considerar as excludentes de antijuridicidade e de culpabilidade, dentre as quais é possível citar:

legitima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito. 205. A exigência da culpa decorre diretamente do caráter sancionatório do processo administrativo regulado pela Lei 12.529/2011. Não faz sentido punir algo que não é ilícito nem reprovável. Como acertadamente aponta Luiz Flávio Gomes, "castigar a causa objetiva de resultados imprevisíveis e inevitáveis seria inútil, desnecessário e ineficaz". Com efeito, um dos principais objetivos da aplicação 54 Ibidem, p. 373. OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: RT, 2011, p.338. 56 OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Infrações e Sanções Administrativas. São Paulo: RT, 2012, pp 40-45 e 180. 55 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 754Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 de sanções é dissuadir o agente de praticar novamente as práticas nocivas. Não havendo, entretanto, previsibilidade e possibilidade de agir de forma diversa, a função dissuasória fica nitidamente comprometida, além de haver uma clara violação às garantias individuais. É o que leciona o autor, como se depreende do trecho abaixo:

"Um Direito penal que pretendesse exigir responsabilidade por fatos que não dependem em absoluto da vontade do indivíduo merece ser qualificado de arbitrário e disfuncional, porque precisamente então a pena carece de poder motivador e o castigo perderia toda justificação."57 "O princípio da responsabilidade subjetiva não só afasta a responsabilidade penal quando se produz um resultado fortuito como consequência de uma atividade lícita, senão também nas situações em que o resultado lesivo acontece em razão de outra atividade ilícita pela qual sim deve responder o autor." (454) 206. Essas lições são totalmente pertinentes ao Direito Administrativo Sancionador, até porque já se viu que tanto esse ramo do direito quanto o Direito Penal integram o chamado poder punitivo estatal, não havendo justificativa para que seu tratamento possa ser completamente distinto, sobretudo no que se refere às garantias constitucionais que decorrem de seu caráter punitivo. 207. Em uma ordem jurídica assentada na dignidade da pessoa humana, a imputação de sanções só se justifica quando a responsabilidade decorre de uma análise deontológica da norma, sob pena de se tornar arbitrária. É o que esclarece Othon de Azevedo Lopes: "Daí que para a imputação da sanção, o essencial esteja na fixação de âmbito de responsabilidade decorrente de uma construção advinda do conteúdo deontológico da norma. Em outras palavras, a que direcionamento de conduta o dever ser da norma obriga?

Quais os resultados esse mesmo dever ser obriga a evitar? Essas são as perguntas essenciais para a imputação de responsabilidade jurídica que traz ínsita uma sanção e so é possível a partir de um sentido deontológico."58 " GOMES, Luiz Flávio. "Princípios constitucionais penais (III): Princípio da Ofensividade do Fato"; In: MOLfNA, Antonio Garcia-Pablos de; GOMES, Luiz Flavio. Direito Penal. Fundamentos e Limites do Direito Penal. Volume 1. São Paulo: RT, 2012, p.453. 58LOPES, Othon de Azevedo. Responsabilidade Jurídica. Horizontes, Teoria e Linguagem. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 279. 56 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 755Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 "Aplicar castigos aos cidadãos a partir de uma ordem jurídica ininteligível revela-se mera agressão e coisificação da pessoa humana."59 208. Viu-se claramente, inclusive com base em forte apoio doutrinário, que a punição de uma infração administrativa não pode estar desvinculada da reprovabilidade da sua conduta. 209. E nem se afirme que a exigência de reprovabilidade, especialmente no direito antitruste, em que a obtenção das provas necessárias à comprovação do ilícito anticoncorrencial é bastante complexa, poderia comprometer o exercício da competência da autoridade concorrencial de reprimir as condutas lesivas à concorrência. 210.

Em primeiro lugar, o fato de a necessidade da reprovabilidade da conduta tornar a análise antitruste mais complexa não faz com que tal critério possa ser descartado em prol da simplificação, já que se está diante de princípios constitucionais inafastáveis. 211. Em segundo lugar, a preocupação apontada também não se justifica. Com efeito, uma das tendências verificadas na responsabilidade civil extracontratual do século XX foi o progressivo reconhecimento de que a culpa não podia mais ser vista como um fato exclusivamente psicológico, mas sim como um fato social, revelador de que o agente descumpriu um dever jurídico quando poderia ter agido de forma diferente nas relações sociais. Consequentemente, o juízo sobre a culpa passou a envolver a avaliação sobre a reprovabilidade da conduta a partir de um critério abstrato de diligência. 212. Como explica Anderson Schreiber60, preocupações com a consciência da lesão ao direito alheio, com a previsibilidade do dano e com a reprovabilidade moral da conduta foram gradativamente perdendo espaço diante das dificuldades concretas de demonstrar esses aspectos, o que culminou com a consagração da denominada culpa objetiva. Nas palavras do autor, "a culpa passou a ser entendida como o erro de conduta , apreciado não em concreto, com base nas condições e na capacidade do próprio agente que se pretendia responsável, mas 59 Ibidem, p.313. ° SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 36 e ss.

57 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 756Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 em abstrato, isto é, em uma objetiva comparação ao modelo geral de comportamento". 213. Como já tive oportunidade de salientar em artigo doutrinário a respeito das convergências entre os modelos francês, alemão e anglo-saxão de responsabilidade civil61: "Um ponto no qual se observa a ampla convergência dos modelos diz respeito à concepção de culpa sob o viés objetivo ou normativo, ou seja, como um fato social, revelador de que o agente descumpriu um dever jurídico quando poderia ter agido de forma diferente: Tal fenômeno de objetivação ou normatização da culpa ocorreu mesmo na França, motivo pelo qual se pode afirmar, que, na atualidade, é uma tendência geral do direito ocidental a de avaliação da culpa a partir de um critério abstrato de diligência. Logo, a análise. da reprovabilidade da conduta desloca-se dos parâmetros da previsibil idade, cognoscibilidade e evitabilidade para a própria omissão do comportamento devido, juízo para o qual interferirão a probabilidade e a gravidade do dano, bem como os custos para preveni-lo. Obviamente, tal abordagem não se confunde com a responsabilidade objetiva, pois a chamada "culpa normativa" continua vinculada ao pressuposto da ilicitude ou da reprovabilidade do ato;

o que muda é o parâmetro para a aferição da ilicitude, que busca sair do "psicologismo", em busca da averiguação dos padrões de conduta socialmente exigíveis dos agentes, ainda que em face de suas circunstâncias específicas. Isso facilita a questão da prova da culpa, pois, como ensina Massimo Bianca (1994, p. 581), a reprovabilidade da conduta deixa de depender de aspectos psicológicos complexos, passando a ser constatada a partir do cotejo da conduta observada com padrões objetivos." 214. Com essa nova noção de culpa, evita-se o subjetivismo e facilita-se a comprovação da reprovabilidade da conduta. Obviamente, é muito mais fácil para a autoridade julgadora comparar, sob um viés normativo, a adequação da conduta com um modelo abstrato de comportamento do que proceder a uma investigação psicológica das intenções ou características pessoais do agente. 215. Dessa maneira, não se tem como interpretar a expressão "independentemente de culpa" constante da legislação antitruste no sentido de se possibilitar a responsabilidade objetiva para efeitos de punição. Apenas se poderia cogitar da responsabilidade objetiva para outros aspectos, como a cessação da conduta e a indenização dos prejuízos. Mas jamais no tocante à sanção, em relação à qual a necessidade da demonstração da reprovabilidade da conduta é fundamental. 61 FRAZÃO, Ana. Pressupostos e funções da responsabilidade civil subjetiva na atualidade: um exame a partir do direito comparado.

Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Ano 77, n° 4, out/dez 2011, pp. 32-33. 58 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 757Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana FrazAo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 216. Assim, tão importante quanto saber se as condutas analisadas são ou não eficientes do ponto de vista econômico, é verificar se são ou não reprováveis do ponto de vista jurídico. Tais raciocínios não são necessariamente coincidentes. É claro que uma conduta eficiente, em princípio, não se mostra reprovável juridicamente. Tanto é assim que uma das excludentes de ilicitude da lei é a eficiência. Todavia, de forma contrária, uma conduta ineficiente pode se mostrar justificável ou não reprovável, caso em que não deverá ser punida. 217. Tais aspectos precisam ser necessariamente considerados no caso ora analisado, em que se observa que, além de haver indícios de que o exercício do poder compensatório poderia levar ao incremento do bem-estar do consumidor,. especialmente no que se refere à qualidade dos serviços médicos - possibilidade de a conduta ser eficiente do ponto de vista econômico - , é forçoso reconhecer que, pelo menos no que se refere à sua utilização a fim de dar suporte aos médicos em suas negociações com OPSs, ele pode atuar como uma excludente de reprovabilidade da conduta - possibilidade de a conduta ser lícita do ponto de vista jurídico. 218.

Com efeito, a nítida assimetria de poder existente entre prestadores e operadoras indica que determinadas formas de utilização do poder compensatório - seja pela criação de organizações coletivas, seja pela imposição da tabela de honorários médicos em determinadas circunstâncias - , podem configurar, na verdade, o exercício regular de um direito, o direito de se contrapor a uma posição. dominante existente, a fim de evitar que este abuse do seu poder, expropriando indevidamente a parte mais fraca na negociação. Sob essa perspectiva, o poder compensatório pode ser visto como uma legítima defesa contra a posição dominante da outra parte, circunstância idônea a afastar a reprovabilidade da conduta. 219. É por isso que, embora a análise da estrutura do mercado de saúde suplementar seja relevante para demonstrar a assimetria entre os médicos e as operadoras de saúde, a possibilidade de aplicar a tese do poder compensatório não depende, necessariamente, de haver monopsônio ou oligopsônio. É verdade que o exame da referida tese vêm se concentrando nessas hipóteses, até porque, em geral, os estudos sobre o tema têm unicamente um viés econômico e preocupam-se, 59 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 758Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Fk. Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 prioritariamente, com os efeitos da coordenação horizontal sobre os preços dos planos de saúde. 220.

O que se sustenta, aqui, contudo, é que o poder compensatório também tem um conteúdo jurídico de extrema relevância, podendo e devendo ser aplicável aos casos de assimetrias evidentes - ainda que fora das hipóteses de monopsônio/oligopsônio - , de forma que, a depender da forma como é exercido, pode afastar a reprovabilidade da conduta, ainda que não seja possível demonstrar a existência de eficiências. Nessa análise, critérios como a abusividade acabam ganhando destaque em relação a uma análise rigorosa da estrutura do mercado das operadoras de saúde, até porque é incontroverso que a negociação entre um grande agente econômico e um profissional liberal, individualmente, é naturalmente desigual. 221. A própria SG reconhece isso, como se depreende do trecho abaixo: "Consoante já pontuado acima, as tratativas coletivas entre representantes da classe médica e operadoras de planos de saúde tornaram-se circunstância bastante comum nas negociações de reajuste nos últimos anos. Isso porque, sob o argumento de que a negociação naturalmente desigual entre um grande agente econômico e um profissional individualmente acarreta, em verdade, ausência de acordo, com a inevitável imposição das condições de contratualização pela operadora de plano de saúde (sic).

O descontentamento do profissional quanto ao conteúdo de quaisquer cláusulas determinadas pelas operadoras acarreta, assim, a substituição do médico por qualquer outro especialista, salvo os casos excepcionais dos profissionais com grande reconhecimento técnico". (fl.618). 222. A conclusão ganha reforço quando se examinam as regras que regulam as operadoras de planos de saúde. As elevadas exigências econômico-financeiras do órgão regulador só poderiam ser suportadas por agentes que detivessem um porte minimamente razoável. Com efeito, além de impor capital e patrimônio líquido mínimos, a ANS exige que as operadoras de saúde tenham uma margem de solvência e estipulem uma provisão técnica para reduzir os riscos de insolvência. 223. Vale ressaltar que, no principal precedente do CADE em que se discutiu a tese do poder compensatório 62, alguns conselheiros pareceram acolher, pelo menos de forma tímida, a tese aqui esboçada. Enquanto o Conselheiro Luís Schuartz 62 PA 08012.007042/2001-33 ME Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 759o Ei4 afirmou que a atuação dos médicos seria "compreensível", Roberto Pfeiffer argumentou que parecia "legítimo" que os médicos se organizassem por meio de cooperativas para ampliar seu poder de barganha. 224. Com isso, obviamente, não se pretende dar "carta branca" às entidades representativas dos médicos", para atuar de forma lesiva à concorrência.

Em que pese a relevância da função exercida pelas entidades de classe e pelos órgãos profissionais, nenhum deles está isento da legislação antitruste. 225. Assim, para que se reconheça a inexistência de reprovabilidade, a conduta não poderá ser abusiva, mas deverá ser realizada de forma proporcional e adequada para atingir os fins legitimamente albergados pelo poder compensatório. S226. Isso porque, como aponta Furquim, "a adoção de conduta uniforme na comercialização é admissível em condições bastante restritivas". Ao analisar a conduta de uma cooperativa de anestesiologistas, no voto proferido nos autos do PA 08012.007042/2001-33, já mencionado neste voto, o Conselheiro destacou três pressupostos, que também se aplicam ao caso ora em análise: a) a existência de forte assimetria de negociação ex ante em desfavor daqueles que se buscam coordenar; b) que a negociação deixe de ser descentralizada para se transformar em uma barganha unilateral e c) que aquilo que seria um poder compensatório não inverta a relação de assimetria que é o pressuposto para a sua tolerância. 227. O último requisito é especialmente relevante, pois deixa claro que o poder compensatório não constitui uma autorização irrestrita para as entidades. coletivas.

Sua análise, na mesma linha da teoria geral do abuso do direito, exige um delicado juízo de proporção a fim de verificar a partir de que momento seu exercício deixa de ser legitimo e passa a ser abusivo, hipótese em que a conduta passaria a ser considerada lesiva à ordem concorrencial. 228. Antes de analisar o conjunto probatório dos autos e a forma como foram praticadas as condutas imputadas às representadas, é importante examinar alguns parâmetros gerais na avaliação da abusividade do poder compensatório. V.3.7. Parâmetros gerais: o poder compensatório e suas formas de exercício 229. Como destacado anteriormente, o fato de se reconhecer a importância do poder compensatório na análise antitruste obviamente não indica que esta é uma defesa que pode ser utilizada de maneira irrestrita. Pelo contrário, como todo poder, Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 M. Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 760Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 tanto pode ser exercido de forma regular, como de forma abusiva, motivo pelo qual seu exame precisa ser criterioso, já que deve estar restrito a hipóteses excepcionais nas quais a assimetria entre as partes seja evidente e, mesmo assim, sujeito a inúmeros limites e balizas para que possa ser considerado como lícito. 230.

De forma geral, o exercício lícito do poder compensatório pode ocorrer de duas formas: (i) pela criação de uma estrutura que atenue a assimetria entre as partes envolvidas - no caso concreto, entre os médicos e operadoras de planos de saúde - , assegurando a possibilidade de uma negociação mais equânime; ou (ii) nas hipóteses em que não haja a referida estrutura, pela estipulação de uma tabela de preços mínimos. 231. No primeiro caso, os médicos organizam-se em cooperativas e sociedades empresárias, cuja estrutura é idônea para ampliar seu poder de barganha, de modo que o exercício do poder compensatório acaba assumindo um viés procedimental, cujo objetivo é assegurar uma negociação minimamente equilibrada. Na segunda hipótese, o exercício do poder compensatório reveste-se de viés substantivo, já que parte da premissa de que não há estrutura apta a assegurar a negociação equânime, motivo pelo qual deve ser assegurado o próprio resultado da negociação, ainda que em bases mínimas. 232. Os dois mecanismos acima, contudo, devem ser vistos como formas alternativas para o exercício do poder compensatório. Isso porque sua conjugação poderia exceder os limites do estritamente necessário para equilibrar a relação entre os médicos e as operadoras.

Com efeito, a própria opção pela estrutura coletiva, por meio de tipos societários que, como é o caso das cooperativas e das sociedades empresárias, admitem a conjugação de esforços e capital, já representa um importante instrumento para reduzir o desequilíbrio desse mercado, de modo que a utilização de tabelas nessa hipótese deve ser vista com bastante rigor, sob pena de, a pretexto de resguardar o exercício do poder compensatório, inverter a assimetria nesse mercado, em detrimento da livre concorrência. 233. Aliás, é justamente para evitar essa inversão que as entidades médicas não poderão elaborar tabelas de preços que extrapolem os honorários médicos, estipulando valores para outros elementos que não estejam estritamente relacionados à remuneração desses profissionais. Com isso, obviamente, não se pretende dizer que as tabelas deverão ficar restritas ao valor das consultas. Há 62 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 761Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazâo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 diversos procedimentos, notadamente exames, cirurgias e tratamentos, em que a participação do médico é indispensável. Ocorre que, em regra, o custo dos referidos procedimentos está associado não apenas ao trabalho desempenhado pelo médico, mas também à infraestrutura necessária para sua realização.

Assim, eventual fixação de valores, para que não seja considerada abusiva, deve ficar restrita à parcela correspondente à remuneração dos médicos. 234. Isso porque os demais elementos têm um nítido viés empresarial e a fixação de valores, nesse caso, acabaria sendo utilizada por clínicas, hospitais e laboratórios, cuja estrutura coletiva e a organização senão extinguem, reduzem sobremaneira a assimetria com as operadoras de planos de saúde. Não é sem razão que, como mencionado anteriormente, a organização desses contratantes em cooperativas e sociedades empresárias pode até ser vista, por si só, como o exercício de poder compensatório suficiente para afastar outras formas de sua utilização. 235. A restrição quanto ao conteúdo das tabelas justifica-se com mais razão quando se observa que, geralmente, os agentes econômicos mencionados acima atuam em uma estrutura de mercado oligopolista. 236. Apenas a título de exemplo, vale ressaltar que, recentemente, no julgamento dos Atos de Concentração n°s 08012.0013191/2010-22, 08012.008447/2011-61 e 08012.008448/2011-6 163, o Conselheiro Relator, Márcio de Oliveira Júnior, afastou a possibilidade de aplicação da tese do poder compensatório como. justificativa para a aprovação sem restrições da operação no mercado de Serviço de Apoio, Diagnóstico e Terapêutica- SADT, ressaltando que diversas OPSs possuíam participações de mercado "relativamente modestas em relação ao grau de concentração identificado no mercado de SAD". 237.

A própria regulação da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que obriga as operadoras a manter um número mínimo de prestadores de serviço em sua rede, sob pena de suspensão, aumenta o poder de barganha dos prestadores nas negociações com as operadoras, pois restringe a possibilidade de excluir hospitais de sua rede credenciada. Nos termos do art. 17, § 1, da Lei 9.659/2011, a entidade hospitalar deverá ser sempre substituída por outra 63 Atos de concentração nos 08012.0013191/2010-22, 08012.008447/2011-61 e 08012.008448/2011-61, Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior, julgados em 06 de agosto de 2014. 63 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 762Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 equivalente, devendo devendo o fato ser comunicado à ANS e aos consumidores com, pelo menos, 30 dias de antecedência. Com a entrada em vigor da Lei 13.003/2014, publicada em junho de 2014, que alterou o referido dispositivo, a exigência de substituição também se aplicará aos médicos. Todavia, em razão da elevada pulverização, é inequívoco que a regra não se presta a atenuar o desequilíbrio nesse mercado no que se refere aos médicos/pessoas naturais e ou pequenas sociedades de médicos. 238. Daí a advertência da Superintendência Geral no Processo Administrativo n° 08012.005004/2004_9964:

"Se existe uma preocupação de cartelização de indivíduos médicos diante de operadoras de planos de saúde, essa preocupação deve ser. ainda maior com relação às práticas coordenadas entre hospitais, clínicas e laboratórios, pessoas jurídicas de maior porte que meros indivíduos. (. ) Observa-se que, na maioria dos casos em que as operadoras negociam com prestadores de serviços hospitalares e laboratoriais, há uma situação de barganha bilateral e não de monopsônio". (fl. 1.435, autos públicos). 239. Assim, os conselhos profissionais e as entidades representativas dos médicos, em regra, só poderão elaborar tabelas visando a assegurar um patamar mínimo de remuneração para esses profissionais. Para efeitos do poder compensatório, só faz sentido que as referidas tabelas sejam utilizadas por pessoas naturais e, excepcionalmente, por sociedades de porte diminuto, constituídas por um número reduzido de sócios, em relação às quais seja inequívoca a inexistência de poder de barganha minimamente suficiente para afastar a razoabilidade do uso das tabelas de preços, cuja prova ficará a cargo das pessoas jurídicas interessadas. 240. Embora distinguir entre quem pode ou não se valer da tabela seja uma tarefa delicada, especialmente quando se trata de avaliar, não apenas a forma jurídica, mas também o porte das sociedades constituídas pelos médicos, essa constatação, por si só, a meu ver, não significa que o Tribunal deva se furtar a essa análise.

Justamente por envolver um exame criterioso das condições de seu exercício, o poder compensatório acaba exigindo que a autoridade antitruste examine com cautela as relações entre médicos e operadoras de saúde. 64 Processo Administrativo n° 08012.005004/2004-99, Conselheira Relatora Ana Frazão, pendente de julgamento. 64 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 763Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 241. Ora, é fato notório que, muitas vezes, dois ou três médicos constituem sociedades simples, até mesmo para fins tributários, sem que o porte da referida sociedade permita inferir que a negociação nesse caso será equânime a ponto de tornar ilícito o uso da tabela. Assim, embora, obviamente, fosse mais simples admitir que o uso das tabelas de preços mínimos devesse ficar restrito unicamente aos médicos/pessoas naturais, a restrição poderia acabar por excluir uma considerável parcela de médicos que, mesmo reunidos, continuam diante de um patente desequilíbrio frente às operadoras de saúde. A simplificação, nesse caso, viria em prejuízo da livre concorrência, que é justamente o que a proteção ao poder compensatório visa a assegurar. 242.

O que precisa ser destacado é que a modalidade de exercício do poder compensatório pelo resultado, como ocorre nas tabelas de preços, é excepcional e apenas será viável quando não houver estrutura que, sob a dimensão procedimental, possa ser utilizada para assegurar uma negociação minimamente equânime. Não se trata, portanto, de autorizar a utilização do poder compensatório sempre que houver qualquer tipo de assimetria ou diferença entre os poderes de barganha das partes, mas tão somente nas hipóteses excepcionais nas quais a disparidade for evidente e não possibilitar uma negociação minimamente equilibrada. 243. Consequentemente, para efeitos de legitimação do exercício do poder compensatório, tabelas de preços têm como destinatários "naturais" os médicos/pessoas físicas e, excepcionalmente, pequenas sociedades nas quais seja clara e induvidosa a assimetria e a inexistência de qualquer poder de barganha perante às OPSs. 244. Mesmo nesses casos, contudo, a análise deve ser cuidadosa. Isso porque até os médicos/pessoas naturais e as pequenas sociedades, a depender da estrutura do mercado em análise, podem não estar em situação de assimetria em relação às operadoras de saúde.

Com efeito, é possível que, em determinado local, em razão da especialidade médica ou da especificidade do tratamento oferecido por determinado profissional e/ou clínica, esses agentes detenham poder de barganha em relação às OPSs, hipótese em que a utilização de tabela não encontraria justificativa a priori. 65 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 764ci Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (F.52- Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 245. A elaboração de tabelas de preços mínimos para tutelar agentes sem nenhum poder de barganha mostra-se ainda mais razoável quando se verificam as dificuldades para a organização do poder compensatório. Como alertava Galbraith, embora o poder compensatório possa assumir diversas formas, "não se deve presumir que seja fácil a grande número de indivíduos se unirem e organizarem o poder compensatório"65. Por isso mesmo, como lembra o autor, "não é surpresa que a ajuda governamental tenha sido muitas vezes solicitada para essa tarefa. ,66 246. Com efeito, como vários médicos não pertencem a nenhuma sociedade que, do ponto de vista da organização ou estrutura, assegure a negociação coletiva com um mínimo de poder de barganha, a única solução para compensar a assimetria de poder existente nesses casos entre a categoria médica e as operadoras de saúde é a utilização de tabelas, que garante o próprio resultado da negociação, ainda que patamares mínimos. 247.

A conclusão ganha reforço quando se observa a omissão da Agência Nacional de Saúde na tentativa de arbitrar de forma adequada o conflito triangular que se estabelece entre médicos, OPSs e usuários de planos de saúde. 248. Recentemente, com o advento da Lei 13.003/2014, publicada em 25 de junho de 2014, a competência da ANS ganhou reforço. Além de estabelecer a obrigatoriedade de contratos escritos entre prestadores de serviços e OPSs, a lei exige que haja reajuste anual, no prazo improrrogável de 90 dias contados do início do ano-calendário, de acordo com um índice previamente estipulado no contrato. Não havendo a implementação no período mencionado, caberá à ANS, quando for o caso, definir o índice de reajuste. 249. Embora a referida lei constitua um avanço importante na tentativa de solucionar os conflitos entre médicos e operadoras de saúde, sua promulgação, em princípio, não garante que haverá, de fato, uma redução relevante na assimetria entre médicos e OPSs, hipótese em que a implantação da CBHPM se tornaria ilícita. Isso porque, em regra, os contratos celebrados com as OPSs são de adesão e, não havendo previsão na nova Lei de um índice de reajuste mínimo nem a vinculação do aumento da remuneração dos médicos aos reajustes nos 65 GALBRAITH, Jonh Keneth. Tradução: Capitalismo Americano: O Conceito do Poder Compensatório. São Paulo: Novo Século, 2008, p. 105. 66 Ibidem, p. 106. 66 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg.

765Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 preços cobrados do consumidor pelas operadoras de saúde, é razoável supor qu as OPSs irão utilizar seu elevado poder de barganha para atenuar os efeito r- F _1-53 pretendidos pela nova regra. 250. Como a Lei 13.003/2014 sequer entrou em vigor, não é possível analisar, com segurança, seus desdobramentos. Todavia, é importante ressaltar que, caso as premissas exaustivamente destacadas nesse voto, relativas à patente desigualdade sobre os médicos e sua repercussão sobre os honorários, não se mantenham, não haverá justificativa juridicamente válida para a CBHPM. 251. O fato de determinadas entidades médicas apenas negociarem coletivamente, sem impor tabela de preços, obviamente, não prejudica a distinção entre as formas de exercício do poder compensatório descrita nesta seção. Admitir a possibilidade da elaboração de tabelas na hipótese não impede o uso da negociação coletiva. Na verdade, o que não se deve admitir é o contrário: ou seja, que, havendo uma estrutura que, por si só, já assegure equilíbrio no processo negocial - sociedades empresárias, cooperativas médicas - o agente ainda utilize tabela de preços mínimos.

Quando conselhos profissionais e associações que representam médicos individuais negociam sem vinculação a qualquer tabela de preços mínimos há, na verdade, uma minoração no seu poder de barganha, que atua em favor das próprias operadoras de saúde, pois permite que os valores previstos na tabela sejam reduzidos no processo de negociação. 252. Importante registrar, todavia, que a negociação coletiva autorizada é apenas aquela realizada entre médicos - em geral, representados pelos conselhos profissionais, por associações de médicos e/ou por sindicatos de médicos - e operadoras de saúde. Já cooperativas e sociedades empresárias ou simples com algum poder de barganha, da mesma forma que não poderão, como regra, utilizar tabelas de preços mínimos, também não poderão se reunir para negociar coletivamente com as OPSs. Já se viu que a própria conformação dessas estruturas reduz a assimetria com as operadoras, de forma que sua atuação coordenada poderia extrapolar os limites do poder compensatório. 253. Entretanto, não havendo como assegurar condições minimamente equitativas para a negociação, a tentativa de se garantir ao menos um resultado mínimo, tal como pretendem o Conselho Regional de Medicina de Roraima por meio dos índices de reajuste pleiteados, é necessariamente ilícita? 67 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg.

766Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 254 Tal consideração não pode deixar de ser respondida, tendo em vista que o direito antitruste tem por objetivo o controle do poder econômico e o compensatório pode ser exatamente um meio para assegurar essa finalidade. 255. O exame de algumas características do setor de saúde suplementar e das competências dos Conselhos Regionais de Medicina ajuda a responder a questão. V.4. Das peculiaridades do mercado de saúde suplementar e das funções institucionais do Conselho Regional de Medicina 256. A saúde é um direito fundamental, expressamente assegurado pelo art. 6° da Constituição Federal. Trata-se de um dos desdobramentos mais importantes do princípio da dignidade da pessoa humana. Não é sem razão que a partir do art. 196, o texto constitucional estabelece uma série de regras que regulam esse direito, destacando expressamente que "a saúde é direito de todos e dever do Estado" e que "são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle". 257. Nesse contexto, a proteção ao consumidor assume um papel ainda mais relevante para a análise antitruste, especialmente no que se refere à qualidade.

Obviamente, em se tratando de bem essencial, que tem uma relação direta com a dignidade da pessoa humana, critérios como preço precisam ser analisados ao lado de outras preocupações igualmente importantes, como a qualidade do serviço prestado. 258. Assim, a regra geral de que o preço justo é aquele resultante do livre jogo de mercado deve ser vista com ressalvas, pois o preço baixo não deve ser o único critério na aferição do bem estar do consumidor. Isso porque ele pode ser resultado da oferta de serviços de baixa qualidade e da precarização da profissão médica. Não é sem razão que parte da doutrina, como lembra Goldberg, sustenta que, no mercado de saúde suplementar, há um trade off entre o estímulo à competição via preço e a qualidade dos serviços prestados. 259. Ademais, o fato de se tratar de uma profissão regulada, em relação não apenas ao acesso, como também à publicidade, à ética e ao próprio desempenho do serviço acaba impondo aos médicos ônus que não exigíveis dos demais agentes M. Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 767Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 do mercado. Exatamente por isso, o mecanismo da livre formação de mercado pode ter algumas imperfeições nesse contexto. Não é sem razão que o próprio CDC submete os profissionais a outros parâmetros de responsabilização, exigindo expressamente a comprovação de culpa. 260.

Dai por que a análise antitruste deve ser feita com bastante cuidado para verificar o potencial lesivo que a manutenção dos desequilíbrios entre médicos e OPSs pode representar para o mercado e, em última instância, para os consumidores. 261. Registre-se que, no mercado de saúde suplementar, há uma relevante assimetria de informação entre o consumidor final e as operadoras de saúde, que toma a preocupação com a qualidade ainda mais delicada. 262. Tal assimetria projeta-se tanto na contratação como na execução do contrato de saúde suplementar. Na contratação, ainda que as OPSs possam se encontrar em posição de desvantagem no que diz respeito às informações fáticas indispensáveis para o cálculo de risco, estão em evidente vantagem no que diz respeito às condições de negociação. Afinal, os contratos apresentados são todos de adesão, elaborados unilateralmente por elas, de forma que cabe ao usuário final tão somente escolher um dentre os modelos e opções disponíveis, sem qualquer possibilidade de negociação das cláusulas. 263. Já no tocante à execução do contrato, a assimetria manifesta-se com maior intensidade:

do ponto de vista jurídico, o usuário final dificilmente tem a precisa noção da extensão dos seus direitos quando contrata um plano de saúde - especialmente os relacionados à extensão da cobertura e aos critérios de reajuste dos planos coletivos - , circunstância que o coloca em posição de extrema vulnerabilidade diante de todos os prestadores de serviços envolvidos na cadeia. 264. Isso explica o altíssimo grau de litigiosidade relacionado à execução dos contratos de planos de saúde suplementar, bem como o grande número de planos de saúde que vêm sendo suspensos pela ANS e o elevado número de multas que vêm sendo aplicadas pelos PROCONs às operadoras e administradoras de saúde. 265. Daí por que o exercício do poder de polícia pelos Conselhos Regionais de Medicina, mais do que o de outras profissões, acaba exercendo um papel de inegável utilidade pública. Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 768Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 Seu poder de polícia foi expressamente assegurado pela Lei 3.268/1997, qi1 dentre outras coisas, estabelece que cabe a essas autarquias "zelar e trabalh por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerç legalmente". (grifo nosso). 267. A maior dificuldade é saber quais os limites dessa competência. 268.

A discussão tem sido objeto de relevante controvérsia no Judiciário. Com efeito, há diversas decisões que rechaçam, de plano, a possibilidade de edição de tabelas de honorários mínimos pelo Conselho Federal de Medicina, sob os argumentos de que a conduta extrapola a competência prevista na Lei 3.268/1957, viola a livre concorrência, por interferir na livre formação de preços, e a liberdade contratual dos médicos e operadoras de saúde. 269. Outras, ao contrário, reconhecem a assimetria entre médicos e operadoras de saúde e destacam que a edição de tabelas sugestivas é uma forma de evitar que esses profissionais liberais, especialmente em razão de sua elevada pulverização, sejam expropriados pelas OPSs na negociação do valor dos honorários médicos. Assim, o problema não estaria propriamente na fixação de valores mínimos, mas na imposição de punições éticas por seu descumprimento. 270. Recentemente, o STJ manifestou-se sobre o tema. Em acórdão publicado em fevereiro de 201467, o tribunal decidiu que a Resolução n° 1673/03 do Conselho Federal de Medicina, que adota a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos "como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos para o sistema suplementar de saúde" viola o princípio da reserva legal.

Segundo o Tribunal, a competência outorgada pela Lei 3.268/57 ao Conselho Federal de Medicina para regular os Conselhos Regionais não "abrange a organização quanto ao exercício em si da medicina", pois, nos termos do art. 22, XVI da Constituição Federal, apenas a União pode legislar sobre o exercício das profissões. 271. As decisões contrárias à edição das tabelas de honorários, contudo, decorrem de conclusões apressadas. Já se viu, por exemplo, que o poder compensatório, desde que exercido de forma não abusiva, é, na verdade, uma forma de assegurar a livre concorrência. Ademais, o argumento de que a estipulação dos honorários 6767 AgRg no REsp n° 1.153.444, Rei. Benedito Gonçalves, DJe 24.02.2014. 70 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 769Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 viola a liberdade contratual também não se sustenta. Isso porque, como é fartamente reconhecido no direito privado, a liberdade contratual depende da existência de uma relação minimamente equilibrada entre os contratantes. 1 Fts. 272. No que se refere à competência dos Conselhos de Medicina, a interpretação restritiva sugerida em determinadas decisões judiciais só se justifica quando se está em condições normais de mercado, em que os médicos podem negociar livremente a prestação de seus serviços, sem que haja o risco de vilipêndio da profissão. 273.

Quando se trata, entretanto, da negociação com as operadoras de saúde, a assimetria de poder coloca os médicos em evidente situação de vulnerabilidade, colocando em risco o "perfeito desempenho técnico e moral da medicina" que a Lei 3.628/1957 visa a proteger. Com efeito, a precarização do serviço médico pode comprometer gravemente o desempenho ético da profissão. 274. Registre-se que o art. 15, alínea "h", da referida Lei autoriza expressamente os Conselho Federal de Medicina e os Conselhos Regionais de Medicina a se valerem de "todos os meios a seu alcance", para evitar que isso aconteça. Daí por que, nesse contexto, evitar a precarização da profissão médica diante das OPSs, ainda que por meio de tabelas de honorários mínimos, é competência que decorre implicitamente da autorização legal. Afinal, em se tratando de profissões liberais, não há como se negar que existe um liame entre a remuneração adequada e o atendimento dos padrões de ética e qualidade necessários à realização do serviço. 275. Não se quer com isso afirmar que os conselhos profissionais são livres para estabelecer sanções ético-disciplinares pela não implementação das tabelas de honorários médicos. A conduta extrapola os limites do adequado e proporcional, não sendo possível entender, sob qualquer hipótese, que a Lei 3.278/1957 autorize esse tipo de atuação pelos conselhos profissionais. 276.

Ademais, não é meramente o fato de se tratar de uma profissão liberal que justifica a conduta ora analisada, relativa à elaboração de tabela de preços mínimos. Na verdade, a incidência da tese do poder compensatório exige, dentre outras coisas, que exista um poder de mercado original a ser contrabalançado, aqui representado pelas OPSs, cuja assimetria em relação aos médicos é incontroversa. 71 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 770Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 277. Importante registrar, contudo, que o fato de, em princípio, se admitir que o Conselho Regional de Medicina, diante das distorções no mercado que ameaça As. kV a qualidade do serviço prestado, possa utilizar tabela de preços mínimos, por sikli1IIII só, não afasta a ilicitude da conduta. Para isso é necessário analisar, cuidadosamente, os atos praticados pelas representadas. 278. Com efeito, a previsão da Lei de que o Conselho Federal de Medicina e os Conselhos Regionais "são os órgãos supervisores da classe médica, cabendo-lhe zelar e trabalhar por todos os meios a seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da medicina" não pode servir de guarida para a prática de condutas lesivas à concorrência.. 279.

A seguir será analisado o conjunto probatório dos autos e se as condutas imputadas às representadas - imposição de tabela de preços mínimos, promoção de boicotes e paralisações e punições éticas a médicos que não aderissem às deliberações - configuram infração à concorrência. V.5. Do conjunto probatório dos autos. 280. As provas colhidas nos autos demonstram claramente a tentativa da entidade médica representada de influenciar a adoção da CBHPM, inclusive prevendo expressamente punição a médicos que não observassem os valores da CBHPM, Nesse sentido, transcrevo os seguintes trechos da Resolução 022/2005 editada pelo Conselho Regional de Medicina de Roraima (fis. 82/83): "CONSIDERANDO que para exercer a Medicina com honra e dignidade, o Médico deve ter boas condições de trabalho e ser remunerado de forma justa (artigo 3° do Código de Ética Médica); CONSIDERANDO que deve o Médico ser solidário com os movimentos de defesa da dignidade profissional, seja por remuneração digna, seja por condições de trabalho compatíveis com o exercício ético-profissional da Medicina e seu aprimoramento técnico (artigo 15 do Código de Ética Médica); CONSIDERANDO que é vedado ao Médico deixar de cumprir, sem justificativa, as normas emanadas do Conselho Federal e Regionais de Medicina e atender às suas requisições administrativas (.) (artigo 45 do Código de Ética Médica);

CONSIDERANDO que a CLASSIFICAÇÃO BRASILEIRA HIERARQUIZADA DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS foi aprovada por ocasião do X Encontro Nacional de Entidades Médicas, em maio/03, em Brasília - DF; CONSIDERANDO que a Resolução n° 1.673/03 do Conselho Federal de Medicina (CFM) adota como padrão mínimo e ético de 72 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 771Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 remuneração dos procedimentos médicos para o Sistema de Saúde Suplementar, a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimento Médicos; (.) RESOLVE: Art. 1° - Determinar aos médicos de Roraima que atendem aos usuários das empresas ligadas ao Sistema de Saúde Suplementar que adotem, como remuneração de seus procedimentos, os valores da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), decididos em Assembléia dos Médicos de Roraima; Art. 2° - Considerar como infração ética qualquer medida coercitiva tomada por Diretores Técnicos, Médicos ou clínicos e sócios de instituições médicas em represália a Médicos que tomarem atitudes em defesa do movimento legítimo da categoria; Art. 3° - Constitui violação dos postulados éticos: 1 - A cobrança pelos Médicos e/ou instituições médicas de procedimentos médicos, para o Sistema de Saúde Suplementar, em desconformidade com a CBHPM adotada pela Resolução CFM no 1.673/03 e Assembléia dos Médicos de Roraima.

II - A prática de qualquer ato que implique violação às deliberações do movimento legítimo da categoria médica que visa a implantação da CBHPM (. )." (grifos no original). 281. A ameaça do Conselho Regional de Medicina de Roraima torna-se ainda mais verossímil quando se tem em mente que foi criada a Câmara Especial de acompanhamento do Cumprimento das Resoluções UM no 1.673/03, das deliberações das assembleias médicas e da Resolução n° 022/2005. A Câmara foi criada pela Resolução n° 23/2005, da qual destaco os seguintes trechos: "CONSIDERANDO que o Código de Ética Médica em seu artigo 142 estabelece que os médicos estão obrigados a acatar e respeitar as Resoluções dos Conselhos Federal e Regionais de Medicina; RESOLVE Art. l - Criar a Câmara Especial de Acompanhamento do Cumprimento das Resoluções UM no. 1.673/03, das Deliberações das Assembléias Médicas e da RP no. 022/2005; (.) Art. 30 - A Câmara reunir-se-á em princípio semanalmente para apreciação dos casos levantados, adotando as medidas pertinentes a cada um; Art. 40 - A Câmara terá caráter pedagógico e judicante, analisando as denúncias de desrespeito e não cumprimento das Resoluções aludidas, além de ter a prerrogativa de assessorar a Diretoria do CRM/RR nas questões relacionadas a CBHPM; Art. 50 - Para o desempenho de suas funções a Câmara poderá dispor de toda a infraestrutura do CRM/RR, inclusive do Departamento de Fiscalização". (grifos no original).

Fis.____ 73 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 772Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 Outra prova colhida nos autos refere-se à carta datada de 05 de fevereiro de 200L (fl. 67), enviada pelo médico Mauro Luiz Schmit Ferreira à operadora a qual era credenciado, informando que se encontrava impossibilitado de manter atendimento habitual aos usuários dessa OPS, em conformidade com as deliberações da assembleia e do Código de Etica Médica, de forma que os atendimentos passariam a ser feitos pelo sistema de reembolso, in verbis: "em conformidade com a decisão tomada em Assembléia Geral dos Médicos em data de 17/11/04, e de acordo com o CEM - Código de Ética Médica, especialmente no que preveem (sic) os artigos 24 e 78, encontro-me impossibilitado de manter o atendimento habitual dos meus pacientes usuários desta instituição (. ). Esclareço que estarei mantendo o atendimento habitual aos meus pacientes através do fornecimento de recibos do desembolso de seus associados para que procurem o devido reembolso, em valor referenciado na CBHPM (Resolução UM n° 1.673/2003) e a CBHPM plena definida pela Assembléia Geral dos Médicos." 283.

Constam dos autos, ainda, diversas notificações de descredenciamento dos prestadores de serviço evidenciando que o movimento para implantação da CBHPM, na prática, procurava impor preços mínimos e homogêneos para serviços médicos destinados a beneficiários de planos de saúde, como se observa dos seguintes trechos dos ofícios encaminhados pela classe médica de Roraima: "suspenderei temporariamente o atendimento dos seus segurados até que a CAPESAUDE adote a CBHPM COMPLETA (. ). Assim que os valores estabelecidos pela CBHPM sejam respeitados, o atendimento será reestabelecido imediatamente" (Carta da médica Marise Araújo Soares Camacho, datada de 10 de março de 2005, fl. 70); "a partir desta data (. ), o Contrato de Credenciamento firmado com essa empresa, será extinto, fiando vossa senhoria devidamente cientificado do descredenciamento. Entretanto, temos interesse de atender sob novo contrato nos termos da CBHPM (. ) plena." (Notificação Extrajudicial da Clínica Mater Dei, datada de 30 de março de 2005, fl. 71) "vimos através deste solicitar o cancelamento do convênio, até que se regularize o novo sistema de saúde suplementar previsto na CLASSIFICAÇÃO BRASILEIRA HIERARQUIZADA DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS (CBHPM)" (Carta do médico João Fernandes da Silva, datada de 04 de abril de 2005, fl. 76). 284.

Por fim, é possível citar a notícia online da Folha de Boa Vista, datada de 12 de abril de 2005, informando que os representantes do Conselho Regional de Medicina (CRM) e os médicos locais decidiram, em assembleia geral, iniciar, a 282. 74 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 773Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 partir do dia 27 de abril, o descredenciamento de todas as operadoras de planos de saúde, com exceção da Unimed Boa Vista e da Boa Vista Energia (Fis.À (Eletronorte), que já haviam celebrado acordos com a categoria. 285. Ainda com relação à notícia supra, o presidente do CRM, Hiran Gonçalves, relatou o seguinte: "Todos os médicos foram cientificados, receberam e-maus, oficios das resoluções foram publicadas e quem furar a manifestação vai responder a procedimento médico disciplinar por trabalhar por menos do que o decidido. A orientação é que os médicos não atendam os planos que não pagarem a CBHPM." 286. As provas descritas acima, portanto, deixam claro que o representado negociava coletivamente com as operadoras de saúde, tendo, inclusive, promovido movimentos de paralisação em massa, boicotes e ameaças de descredenciamento coletivo diante da recalcitrância das operadoras de saúde em atender a suas reivindicações. 287.

A confirmação dos fatos imputados ao representado no processo, contudo, não implica necessariamente o reconhecimento da ilicitude da conduta, ou, pelo menos, não nos moldes propostos pelos pareceres técnicos. 288. Isso porque a patente assimetria existente no mercado de saúde suplementar, como já exaustivamente afirmado, tem um importante desdobramento sobre a análise da conduta. Com efeito, a negociação coletiva constitui o principal instrumento para assegurar maior equilíbrio nas tratativas entre OPSs e prestadores de serviço, de forma que a aferição de licitude ou ilicitude da conduta exige um cuidadoso exame, sob pena de, a pretexto de se proteger a livre concorrência, colocá-la sob risco. 289. O cerne do poder compensatório, aliás, está justamente na possibilidade de atuação concertada por meio da congregação de agentes econômicos em situação de desequilíbrio, seja por meio organizações privadas que assegurem uma negociação minimante equânime - como é o caso das cooperativas e das sociedades, como regra - , seja pela atuação dos conselhos profissionais que, no tocante aos médicos "não organizados" e sem poder de barganha perante as OPSs, podem intervir para assegurar a obtenção de resultados mínimos. 290. Não é sem razão que a própria SG reconhece que, embora a priori, a coordenação de profissionais ou empresas para a definição de padrões de 75 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg.

774Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 negociação seja vista pelo direito antitruste como um ilícito, na medida em que rompe uma das colunas mestras da livre concorrência, qual seja, a determinação(is. pelos agentes econômicos, de forma independente, das variáveis competitivas, o cenário observado no setor de saúde suplementar autoriza um tratamento diverso. Segundo a SG, diante das evidentes distorções no mercado de saúde suplementar, "a convalidação das negociações coletivas por parte dos médicos, conferindo-lhes um patamar mais estável nas tratativas com as operadoras de planos de saúde, desde que condicionada a certos parâmetros é a saída encontrada". 291. Com efeito, estudos como o de Furquim e Almeida, mencionados anteriormente, atestam que a negociação coletiva pode levar a um aumento no bem estar do consumidor, inclusive com a redução no valor dos prêmios. No que se refere à qualidade, é razoável supor que remunerações mais baixas não apenas afastam os bons profissionais das operadoras de saúde, como reduzem o tempo e cuidado despendido nas consultas, já que os médicos tenderão a atender um maior número de pessoas. 292. Já se viu também que intervir no poder compensatório, deixando incólume o poder de mercado originário, pode causar efeitos graves à concorrência. 293.

Ademais, como mencionado anteriormente, a negociação coletiva pode reduzir os custos de transação entre operadoras e prestadores de serviço. Desde que respeitados os limites da livre concorrência, negociar coletivamente pode representar uma importante diminuição nas despesas administrativas que, em última análise, também poderiam ser repassadas ao consumidor. 294. A questão mais delicada, entretanto, é justamente definir quais são esses limites. 295. Em regra, a influência para a adoção de preços uniformes constitui uma infração antitruste por objeto. Todavia, mesmo as infrações por objeto precisam ser analisadas com cautela, verificando se, na hipótese, não há nenhum fator de legitimidade e aceitabilidade da conduta que permita cogitar do exercício regular de um direito, de forma a se afastar sua reprovabilidade. 296. No caso sob análise, a SG entendeu que a conduta praticada pelas representadas teria invertido "a relação de hipossuficiência entre médicos e operadoras de planos de saúde, [e] implicado poder de barganha excessivamente alto para a referida entidade representativa médica, possibilitando a fixação de preços 76 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 775Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 mínimos e os efeitos anticompetitivos decorrentes dessa prática de mercado" (f 611).

297 Para verificar se, de fato, teria havido a referida inversão, hipótese em que conduta das representadas seria ilícita, é necessário analisar cuidadosamente forma como se deu a negociação com as operadoras de saúde e os movimentos de paralisação nos atendimentos. 298 A seguir, são analisadas, separadamente, cada uma das condutas imputadas ao representado, que justificaram o parecer da SG, da ProCADE e do MPF pela condenação. oV.6. Da análise da infração à ordem econômica. V.6.1. A CBHPM como tabela de preços mínimos. V.6.1.1. As características gerais da CBHPM 299. Como relatado, trata-se de processo administrativo instaurado para apurar suposta prática de infração econômica em razão da imposição, pelo CRM-RR, da lista de procedimentos médicos, denominada Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), por meio da promoção de negociações coletivas e da coordenação de movimentos de paralisação do atendimento a beneficiários de operadoras de saúde no Estado de Roraima. 300. A Classificação Brasileira Hierarquizada de Honorários Médicos (CBHPM) foi elaborada pela AMB, pelo CFM e por diversas sociedades de especialidade médica, com a assessoria da Fundação de Pesquisas Econômicas da Universidade de São Paulo (FIPE). Sua elaboração teve início em 2000, tendo sido concluída em 2003, ano em que foi oficialmente lançada. 301.

Trata-se de uma lista que ordena os procedimentos médicos de acordo com o grau de complexidade técnica, o tempo de execução, a atenção requerida e o grau de treinamento necessário para a capacitação dos profissionais aptos a realizá-los. Com base nos critérios mencionados acima, os procedimentos são agrupados em portes (1 a 14) e subportes (A, B, C). Os portes constantes da tabela não expressam valores monetários, mas apenas indicam a posição relativa de cada procedimento em comparação com os demais, conforme a complexidade, a tecnologia e a técnica envolvida em cada ato. Aspectos de 77 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 776Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 mercado, tais como a frequência com que o procedimento é realizado ou a quantidade de profissionais aptos a desempenhá-lo, não são considerados na classificação. 302. Além dos portes, estabeleceu-se uma unidade de custos operacional (UCO), que leva em conta a depreciação dos equipamentos, manutenção, mobiliário, imóvel, 6 aluguéis, folha de pagamento, etc. O custo foi calculado para os Serviços Auxiliares de Diagnóstico e Tratamento - SADT - de cada especialidade. Custos relativos a acessórios e descartáveis são ajustados diretamente e de comum acordo entre as partes. 303.

Cada edição da tabela é acompanhada de um "Comunicado Oficial" que informa aos profissionais os valores dos portes e das UCO s, definidos pela Comissão Nacional de Honorários Médicos, composta por representantes da Associação Médica Brasileira - AMB, do Conselho Federal de Medicina - CFM e da Federação Nacional dos Médicos - FENAM. Admite-se uma flexibilização nos valores dos portes divulgados pelo comunicado oficial de 20%, para mais ou para menos, para fins de regionalização. É em razão desse comunicado que se tem entendido que a CBHM constitui, na verdade, uma tabela de preços mínimos. 304. A introdução à CBHPM traz o texto integral da Resolução 0 1.673/2003 do CFM, que torna a lista referencial ético para a remuneração de honorários médicos, nos seguintes termos: o "O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuições que lhe confere a Lei 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto n° 44.045 (. ) resolve: Art. 1° - Adotar como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos, para o Sistema de Saúde Suplementar, a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, incluindo suas instruções gerais e valores. Art. 2° - "Os valores relativos aos portes dos procedimentos deverão ser determinados pelas entidades médicas nacionais, por intermédio da Comissão Nacional de Honorários Médicos.

Parágrafo único - As variações, dentro das bandas determinadas nacionalmente, serão decididas pelas Comissões Estaduais ou Regionais de Honorários Médicos, levando-se em conta peculiaridades regionais." 78 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 777Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 305. De agosto de 2003 a 2014, foram editadas seis versões da CBHPM, a última data de 2012. As revisões na valoração dos portes, assim como a inclusão ou (Fts1 exclusão de procedimentos são discutidas e aprovadas pela Câmara Técnica Permanente da CBHPM, órgão da AMB, de que participam o Conselho Federal de Medicina, a Federação Nacional dos Médicos, a Unimed, a Unidas e Federação Nacional de Saúde Suplementar (Fenasaúde). 306. Além da revisão técnica da CBHPM, pode haver a atualização dos valores monetários atribuídos a cada porte. Desde que foi editada, em 2003, a CBHPM vem sendo atualizada anualmente pelo valor do INPC/IBGE. O valor da consulta (2B), por exemplo, passou de R$ 42,00 reais, em 2003, para R$ 71,68 em 2013. Os referidos ajustes são realizados pela Comissão de Economia Médica, criada no âmbito da Associação Médica Brasileira. 307. O lançamento oficial da CBHPM, como mencionado anteriormente, ocorreu em julho de 2003.

No mesmo ano, foi instituída a Comissão Nacional de Implantação da CBHPM, composta por representantes da AMB, do CFM e da FENAM, "cuja finalidade é definir estratégias para nortear ações em nível nacional, visando difundir e mobilizar a categoria, propiciando meios eficazes para negociação e implantação da CBHPM (fl.6). A partir daí, movimentos pela implementação da CBHPM eclodiram em todo o território nacional. 308. Reunida na sede da AMB, em setembro de 2003, a Comissão Nacional de Mobilização decidiu que cada Estado deveria implantar a Comissão Estadual de Honorários Médicos - CEHM para negociar com as operadoras de saúde o processo de adoção/implementação da CBHPM. V.6.1.2. A CBHPM como tabela de preços em relação aos médicos 309. Segundo a 50, como a Comissão Nacional de Honorários Médicos, composta por representantes da AMB, do CFM e da FENAM define e informa os valores monetários dos portes e das UCO s, a CBHPM deixa de ser uma lista de hierarquização dos procedimentos, tornando-se uma tabela de preços mínimos, que, dada a representatividade do acusado, tem como consequência a produção de efeitos deletérios à concorrência. 310. De fato, em regra a edição de tabelas de preços constitui infração antitruste por objeto. Todavia, mesmo as infrações por objeto precisam ser analisadas diante 79 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg.

778Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 das circunstâncias do caso concreto de modo a averiguar se "a sugestão de preços foi concretamente auxiliar, acessória e estritamente proporcional a outro objeto lícito e razoável distinto do próprio alinhamento de preços", tal como explicitado no voto do Conselheiro Marcos Paulo no PA n° 08012.006923/2002- 18. 311. Assim, diante do que já se expôs, há que se questionar se, perante o poder de mercado das OPSs, não há nenhum fator de legitimidade e aceitabilidade da conduta que permitisse se cogitar do exercício regular de um direito, de forma a se afastar sua reprovabilidade. 312. Um dos argumentos suscitados pelos órgãos de defesa da concorrência para. rechaçar a adoção de tabelas médicas é que estas criam uniformização de valores, impedindo diferenciações em razão de atributos técnicos (qualidade, especialização, experiência, reputação, etc) dos prestadores. 313. No estudo realizado pela SDE no Procedimento Administrativo n° 08012.001039/2010-05, entretanto, as respostas apontaram que não é prática recorrente adotar honorários diferenciados, em razão da qualificação, experiência e reputação do profissional. Basta dizer que 84% das operadoras oficiadas responderam que não adotam diferenciação nos honorários, segundo os referidos critérios. 314.

Importante observar também que não consta dos autos nenhuma prova de que os valores da CBHPM eram abusivos. Ao contrário, os documentos juntados ao processo demonstram que as entidades médicas não recebiam reajuste há anos, fato que não foi contestado na investigação. Destaco, neste sentido, trecho do ofício emitido pela médica Marise Araújo Soares Camacho, datada de 10 de março de 2005, à CAPESAÚDE: "[. ] suspenderei temporariamente o atendimento dos seus segurados até que a CAPESAUDE adote a CBHPM COMPLETA uma vez que os valores pagos pela mesma estão com defasagem de 12 anos." (fl. 70) 315. A constatação ganha reforço quando observamos o valor dos procedimentos médicos descritos na CBHPM. Utilizando os valores divulgados pelo Comunicado Oficial de 2003, foi possível elaborar a tabela abaixo: mo Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 779Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazao Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 Pis. G- Apendicectomia Exérese de nódulo mamário R$ 705,81 Porte 3C = R$ 100,00 Mastectomia simples : «] o Transplante ca rd ia pulmonar (receptor) Porte 14C = R$ 2100,00 R$ 4.027, 73. o 316. Como se depreende da tabela, os valores eram inequivocamente módicos, não havendo que se falar em abusividade na sua exigência, mormente quando se tem em consideração a alegação do representado de que os valores não eram reajustados há 12 anos, fato que, como apontado, não foi contestado no processo.

317. Aliás, a própria SDE ressaltou que "a preocupação com o encarecimento dos honorários a partir da implementação da CBHPM também permeou as atividades de seus idealizadores ", destacando trecho do Relatório de Atividades realizadas em setembro de 2001, elaborado pela FIPE: "No mês de setembro, após a utilização da informação sobre as duplicidades dos procedimentos médicos, fornecidas pela AMB, as correções técnicas foram efetuadas, o que permitiu a construção de uma tabela com as valorações de todos os procedimentos existentes no ano de 2001. Posteriormente, com o intuito de comparar a nova tabela com aquela existente em 1992, a mais utilizada pelos médicos atualmente, buscou-se comparar as valorações oriundas da regressão econométrica, para todos os procedimentos existentes em ambas as tabulações. (. ) Como resultado final, somando os valores existentes em 1992 e comparando com os valores recentes, obteve-se o resultado no qual a chamada nova tabela possui uni acréscimo de 110% em relação à tabela de 1992, em CH s. 81 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 780Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 Tendo em vista tal encarecimento da nova tabela em CH s, fato este que provavelmente inviabilizará sua futura utilização, posteriormente, pela construção de várias tabelas alternativas". FIs.j 318.

Registre-se que a CBHPM foi fruto de um cuidadoso trabalho científico - ) desenvolvido pela FIPE, que buscou classificar mais de 5.000 procedimentos médicos. Basta dizer que, ao ser oficiada para apresentar os estudos que nortearam o referido trabalho, a Fundação apresentou mais de 500 páginas de relatórios, constantes de um CD-ROM acostado aos autos. Não é sem razão que as primeiras reuniões para a elaboração da tabela ocorreram em 2000 e seu lançamento só foi realizado três anos depois, em 2003. 319. Ademais, as revisões nos portes também não são feitas de forma aleatória. Na verdade, a alteração na valoração dos portes, assim como a inclusão ou exclusão de procedimentos previstos na lista devem ser discutidas e deliberadas na Câmara Técnica da CBHPM, de que participam não apenas as entidades representativas dos médicos, mas também a Federação Nacional de Saúde Suplementar e a Unimed. 320. No que se refere às consultas, é importante destacar que, de 2003 a 2014, o porte atribuído a elas sequer foi alterado, mesmo com as sucessivas edições da CBHM. Assim, o valor das consultas foi reajustado tão somente para acompanhar o índice inflacionário do período. Como mencionado anteriormente, o valor da consulta passou de R$ 42,00 (2B), em 2003, para R$ 71,68 (2B) em 2013, atualização que foi feita, anualmente, de acordo o INPC, até se chegar ao valor cobrado hoje. 321.

Ademais, a tabela também considera as peculiaridades regionais, ao admitir que os Estados apliquem uma "banda" de 20% para mais ou menos sobre os valores divulgados no Comunicado Oficial. Embora possa ser considerada insuficiente para os procedimentos que exigem uma infraestrutura submetida a uma lógica empresarial, como exames, a variação pode ser considerada satisfatória em se tratando de honorários médicos, que, como já se viu anteriormente, em razão de suas inúmeras peculiaridades podem não se subsumir perfeitamente a uma lógica de livre formação de preço, baseada unicamente na demanda e na oferta. Aliás, diante da patente assimetria entre médicos e OPSs, é até razoável imaginar que a variação da remuneração entre as localidades esteja atrelada não apenas à 82 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 781Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 competitividade entre os médicos, mas à própria assimetria entre as OPSs, qu pode ser maior em determinados locais do que em outros. 322 Todas as constatações acima demonstram a razoabilidade na exigência ± implantação da CBHPM e atestam a ausência de abusividade, a priori, pek menos no que se refere aos honorários médicos. 323.

É comum afirmar-se, porém, que a análise da razoabilidade do preço extrapola os limites do direito antitruste, pois, em atenção à livre concorrência, o preço deve resultar da interação normal das forças de mercado. Neste sentido, o Conselheiro Carlos Eduardo Vieira de Carvalho no PA 62/92, salientou que "o preço justo é, por definição, aquele que surge como resultante (.) das condições de oferta e demanda. ". (PA 62/92). 324. Ocorre que, no caso ora analisado, a advertência não se aplica. Isso porque há evidências de que, diante da assimetria de poder econômico entre prestadores e operadoras de saúde, não havia propriamente negociação, sendo os honorários impostos pelas OPSs. 325. Tanto é assim que no estudo relativo às negociações no mercado de saúde suplementar, a SDE destacou que os contratos firmados, na maioria das vezes, são contratos de adesão, cujos valores e termos são definidos unilateralmente pela operadora, sem a participação do prestador, cabendo a ela aceitar, em bloco, as condições estipuladas ou recusá-las. 326. Deste modo, entender que a formulação de tabelas para honorários médicos é ilícita poderia acentuar as assimetrias nesse mercado, reforçando as preocupações concorrenciais. Ademais, já se viu que a aplicação de sanções pela autoridade antitruste pressupõe a existência de reprovabilidade da conduta. Trata-se de uma garantia constitucional inafastável, que não pode ceder espaço nem mesmo em razão do bem estar do consumidor. 327.

Ora, contrapor-se a uma posição dominante previamente existente, nos exatos limites para evitar a indevida e abusiva expropriação da parte mais fraca, não pode ser considerada uma atitude reprovável e, consequentemente, um ilícito antitruste, ainda mais quando já se viu que o exercício de tal poder compensatório pode levar inclusive a eficiências e à redução de preços para o consumidor. Todavia, ainda que assim não fosse, isso não afasta a existência de justificativa juridicamente válida para a conduta. 83 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 782Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 328. Mesmo que a negociação coletiva por parte dos médicos e a imposição de reajustes uniformes pudessem trazer prejuízos ao bem estar do consumidor - o que se admite unicamente em favor do debate - essa constatação, por si só, não poderia justificar a punição dos médicos. O bem estar do consumidor não pode ser obtido unicamente às custas do sacrifício da remuneração dos médicos, enquanto se protege o exercício do poder de mercado das operadoras de saúde, até porque estas últimas constituem o elo mais forte da cadeia produtiva. 329. O reconhecimento da função social dos contratos não infirma a conclusão. Embora os contratos tenham função social, não se resumem à ela, pois são igualmente legítimos instrumentos para a realização dos interesses pessoais dos contratantes.

Assim, entender que os médicos teriam que renunciar, por completo, à busca dos seus interesses pessoais para perseguir exclusivamente os interesses dos consumidores levaria a uma indevida e total funcionalização do contrato, equiparando equivocadamente particulares a funcionários públicos, já que somente destes últimos se pode exigir ação direcionada exclusivamente ao atendimento do interesse público. 330. É pacífico que o desafio imposto pela função social dos direitos e liberdades não envolve o aniquilamento da autonomia privada. Pelo contrário, o desafio diz respeito a encontrar um equilíbrio entre a dimensão funcional e a dimensão individual das situações jurídicas colocadas em análise. O entendimento de que os médicos não poderiam exercer o poder compensatório pela simples razão de que isso poderia trazer maiores ônus aos consumidores ignora por completo a legítima dimensão individual do contrato, bem como a autonomia e a dignidade dos médicos, que deixam de ser fins em si mesmos - o que é o núcleo da dignidade da pessoa humana e passam a ser meros meios para o atendimento do interesse público. Há, consequentemente, uma verdadeira instrumentalização dos médicos e a transferência indevida para eles de compromissos que apenas poderiam ser exigidos do Estado. 331.

Acresce, por fim, que esse tipo de argumento também ignora que a função social do contrato projeta-se igualmente sobre o consumidor, de forma que é razoável que ele suporte os ônus da remuneração adequada dos médicos, desde que se mostrem pertinentes e proporcionais. - 02 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 783Gabinete da Conselheira Ana Frazo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 332. A função social em contratos com esse grau de complexidade envolve, antes de tudo, um exame atento de todos os interesses envolvidos, numa perspectiva de conciliação e justiça, e não por um viés de exclusão de alguns interesses As.__________ legítimos em detrimento de outros. 333. Não se discute aqui, portanto, a importância da proteção ao consumidor, mas sim as formas para se chegar a tal tutela e como compartilhar essa responsabilidade com todos os elos da cadeia de serviços. 334. Assim, o que se há que buscar é uma alternativa capaz de compor o conflito triangular - consumidores, médicos e OPSs - de forma mais equilibrada, sem que seja necessário comprometer as garantias constitucionais do processo administrativo sancionador para chegar a esse resultado nem os interesses individuais legítimos dos médicos. 335. Ocorre que, como mencionado anteriormente, a ANS tem declarado sua incompetência para tratar da remuneração dos honorários médicos.

Nesse contexto, o poder compensatório aparece como a única alternativa viável capaz de reduzir as assimetrias entre médicos e OPSs, criando um contrapeso ao poder de mercado exercício por elas, evitando a expropriação dos primeiros e, em última análise, resguardando a própria concorrência. 336. Sendo assim, entendo que, na presença de um conjunto de elementos, é possível concluir pelo exercício lícito do poder compensatório, tais como: (i) profissão liberal regulamentada, com padrões técnicos e éticos acima do mercado; (ii) setor em que a qualidade dos serviços assume um papel preponderante, de forma que a própria proteção da saúde como direito fundamental não pode estar dissociada das condições em que os médicos exercem os seus serviços; (iii) manifesta assimetria entre as partes, reconhecida amplamente pelo SBDC, mesmo nos pronunciamentos nos quais se entendeu que tal circunstância não seria suficiente para justificar o exercício do poder compensatório; (iv) inexistência de indícios de que o exercício do poder compensatório levaria a resultados ineficientes do ponto de vista econômico; Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 784Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE fPiI Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 (v) existência de estudos que apontam a possibilidade de que o exercício do poder compensatório no setor de saúde suplementar possa levar a aumentos de bem-estar;

(Fis.ÇPt 3 (vi) iniciativa de negociação coletiva e de mobilização a cargo de conselho _ i-: : )- profissional, que tem por competência legal zelar pelo exercício adequado da profissão; (vii) exercício de poder compensatório a partir de proposta de reajuste razoável, seja por pretender recompor as perdas inflacionárias, seja por jamais ter os seus critérios sido adequadamente impugnados, em seu mérito, pelas OPSs; (viii) exercício de poder compensatório tendo como objeto tão somente o valor dos honorários médicos e não outras verbas remuneratórias dos serviços de saúde, cuja precificação depende inclusive de fatores empresariais; (viii) exercício de poder compensatório em prol daqueles que, como os médicos pessoas naturais, não possuem nenhum poder de barganha diante das OPSs, independentemente do tamanho destas; 337. No caso em análise, contudo, observa-se que não estão presentes os requisitos (viii) e (ix), de forma que não seria possível cogitar da aplicação do poder compensatório como excludente de ilicitude em toda a sua extensão. 338.

Isso porque, embora tenha ficada demonstrada a razoabilidade dos valores exigidos pela CBHPM, o que, em princípio, tornaria a conduta lícita, ao se analisar com atenção a referida lista, observa-se que o conteúdo da tabela extrapola a reivindicação por honorários médicos não aviltantes, alcançando procedimentos médicos inseridos no mercado de SADT - Serviço de Apoio, Diagnóstico e Terapia, conduta, que, como se verá adiante, extrapola os limites do adequado, necessário e proporcional no exercício do poder compensatório. 92 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 785DE Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 V.6.1.3. A CBHPM como tabela de preços em relação a hospitais, clínicas e laboratórios 339. Toda a argumentação relativa ao poder compensatório exaustivamente explorad no voto, como já adiantado, não alcança os hospitais, clínicas e laboratórios entes empresariais que, exatamente por isso, não se encontram na mesma posição de inferioridade e assimetria do médico individual e/ou pequenas sociedades de médicos, podendo até, conforme o caso, deter mais poder de mercado do que a própria OPSs. 340.

Já se viu anteriormente que, muitas vezes, hospitais, clínicas e laboratórios atuam em estruturas de mercado oligopolizadas, de forma que a autorização para a utilização de tabelas e/ou negociações coletivas poderia inverter a assimetria, 00 levando ao desequilíbrio em desfavor das próprias OPSs. 341. Aliás, a própria organização desses agentes econômicos, com a conjugação de esforços e capital, pode ser considerada uma forma de exercício do poder compensatório. Com efeito, a utilização de tabelas de preços mínimos só se justifica em hipóteses excepcionais, quando não houver uma estrutura que assegure um poder de barganha minimamente razoável para fazer frente às OPSs. 342. É justamente por isso que as entidades representativas de médicos não poderão elaborar tabelas de preços que extrapolam os honorários médicos e possam ser utilizadas por outros agentes econômicos. Em última análise, haveria o estímulo à formação de um cartel. Com efeito, clínicas, hospitais e laboratórios sequer teriam de combinar preços, pois a tabela desempenharia essa função, abrindo margem para sérios efeitos anticoncorrenciais. 343. Com isso, obviamente, não se pretende dizer que as tabelas deverão ficar restritas ao valor das consultas. Há diversos procedimentos, notadamente exames, cirurgias e tratamentos, em que a participação do médico é indispensável.

Ocorre que, em regra, o custo dos referidos procedimentos está associado não apenas ao trabalho desempenhado pelo médico, mas também à infraestrutura necessária para sua realização. Assim, eventual fixação de valores, para que não seja considerada abusiva, deve ficar restrita à parcela correspondente à remuneração dos médicos. M. Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 786Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 344. Ao analisar a CBHPM, contudo, observa-se que essas premissas não estão presentes. Fs. 345. Com efeito, a CBHPM, alem dos portes, também estipula uma unidade de custo operacional (UCO) para os serviços de terapia e diagnóstico - SDAT, cujo valor é definido nos comunicados oficiais. A UCO, conforme comunicados da Comissão Nacional de Honorários Médicos, considera a "depreciação de equipamentos, a manutenção, mobiliário, aluguéis, folha pagamento, etc". A referida unidade deixa claro que a tabela não se aplica unicamente aos honorários dos médicos. Ao contrário, a análise da lista demonstra que há diversos procedimentos afeitos a hospitais, clínicas e laboratórios. 346. Na seção "Terapia e Serviços de Diagnóstico" da CBHPM, por exemplo, há um capítulo dedicado unicamente à medicina laboratorial e transfusional. Na primeira, estão incluídos todos os exames que, tradicionalmente, são realizados em laboratórios. A cada um deles é atribuído um porte e uma UCO.

No que se refere à transfusão, a lista chega a valorar "o material descartável (kit) e soluções para utilização em processos de transfusão automática de sangue", "unidade de concentrado de hemácias", "unidade de concentrado de plaquetas", etc, que nada têm a ver com os honorários médicos. 347. A tabela abaixo exemplifica diversos procedimentos previstos na CBHPM, que não têm relação com a remuneração dos honorários médicos: os /hospmal Código Procedimento Porte custo Operacional 2.01.02.01-1 Holter de 24 horas - 2 2A 8,100 ou mais canais - analógico 2.01.02.02-0 Holter de 24 horas - 3 2A 12,000 canais - digital 2.01.02.06-2 Monitor de eventos 2A 30,000 sintomáticos por 15 a 30 dias (LOOPER) 2.01.02.03-8 Monitorização 2A 12,000 ambulatorial da pressão arterial - MAPA (24 horas) 2.01.02.07-0 Tilt teste 2A 12,000 2.01.03.15-8 Confecção de órteses 1B 0,420 22 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 787Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 em material termo- 1 sensível (por unidade) 2.01.03.16-6 Confecção de prótese 1C 6,300 imediata 2.01.03.17-4 Confecção de prótese IB 5,500 provisória 348.

Além disso, é importante destacar que alguns procedimentos mencionados na CBHPM não se destinam à negociação com planos de saúde, como o exame de aptidão fisica e mental para a renovação da CNH, assim como a possibilidade de controle antidoping dentro e fora de competições esportivas. 349. Ora, tratando-se de negociações realizadas sem a presença das OPSs no polo oposto, não há que se falar em poder compensatório, por não haver disparidade no poder de barganha dos contratantes. 350. Nota-se, pelos documentos juntados aos autos, que os descredenciamentos estavam sendo adotados por clínicas, conforme atesta o comunicado remetido pelo Instituto de Olhos Boa Vista Clínica e Cirurgia, informando o fim do contrato, orientado pelo CRM/RR. 351. Assim, não há como afastara infração à ordem econômica em razão da tentativa de implantação da CBHPM, no que se refere aos procedimentos desempenhados por clínicas e hospitais e àqueles não cobertos por operadoras de planos de saúde, pois, nestas hipóteses, estão ausentes os pressupostos excepcionais que justificam a aplicação do poder compensatório. o V.6.2. Dos movimentos de paralisação em massa 352. Para a SG, os chamados "boicotes" não podem ser admitidos, pois são altamente condenados na esfera do Direito da Concorrência, quer pelo prejuízo incontornável causado aos consumidores, quer porque não deixam qualquer alternativa aos tomadores de serviços, forçando-lhe a acatar preços e determinações até mesmo abusivas. 353.

Todavia, ao contrário do que defende a SG, entendo que os descredenciamentos em massa não são, em princípio, abusivos. A possibilidade de atuação coletiva e concertada dos médicos para pressionar as operadoras de planos de saúde a reajustar os valores pagos constitui o núcleo do poder compensatório Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 788Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 354. Com efeito, não faria sentido admitir a referida excludente de ilicitude e, ao mesmo tempo, destituí-Ia de qualquer eficácia. A se entender, de piano, que os movimentos coletivos e as ameaças de descredenciamento em massa configuram Fs. infrações à ordem econômica, em última análise, se estaria negando a própria tese do poder compensatório. 355. Nos processos administrativos relativos à matéria julgados pelo CADE, é comum argumentar que o rompimento de contratos e a cessação da prestação de serviços apenas podem ser considerados lícitos quando expressem a vontade individual do profissional, de forma que quando a decisão parte de uma atitude concertada pelas entidades representativas dos médicos, a violação à ordem econômica é inafastável. 356. A conclusão, contudo, não se coaduna com a assimetria de poder amplamente demonstrada no voto. A cessação da prestação de serviços pelos médicos individualmente imputaria todo o ônus ao médico, acentuando o desequilíbrio nesse mercado.

A própria SG, aliás, reconhece que o "descontentamento do profissional quanto ao conteúdo de quaisquer das cláusulas determinadas pelas operadoras acarreta, assim, a substituição do médico por qualquer especialista, salvo os casos excepcionais dos profissionais com grande reconhecimento técnico". 357. Não se quer, com isso, afirmar que boicotes e paralisações sejam sempre uma alternativa legítima no âmbito do exercício do poder compensatório. Até por envolver terceiros não podem os contratantes se valer de prerrogativas que não sejam necessárias, adequadas e proporcionais, sob pena de causarem danos injustificados aos usuários. A moderna principiologia contratual, lastreada na boa-fé objetiva e na função social dos contratos, igualmente impõe coerência e moderação aos contratantes em todos os âmbitos de ação. 358. O reconhecimento dessas cláusulas gerais, contudo, não significa que a alternativa extrema do boicote ou da paralisação não seja legítima, diante de fatos que possam levar à conclusão de que se tratou de medida necessária, adequada e proporcional à intransigência das OPSs. Já se viu, aliás, que o fato de os contratos terem função social não significa que se resumam a ela. Diante da autonomia privada, é necessário conciliar as dimensões individual e funcional, ÊZ Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg.

789Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 de forma que, eventuais boicotes, mesmo trazendo prejuízos ao consumidor, poderão ser considerados lícitos, desde que respeitados determinados limites. 359. Assim, a meu ver, o grande problema dos chamados "boicotes" não está propriamente na recusa, em massa, de negociar, mas sim (i) na razoabilidade da adoção dessa alternativa, o que apenas poderá ser observado no contexto da negociação analisada, bem como (ii) na razoabilidade das medidas para assegurar a sua eficácia. No que diz respeito ao segundo aspecto, é fato notório e já discutido em inúmeros processos que hoje tramitam no CADE que, muitas vezes, os conselhos profissionais e entidades de classe coagem os médicos a suspenderem os atendimentos, o que certamente torna as paralisações coletivas ilícitas. 360. Se a paralisação, todavia, é proporcional diante da manifesta recusa à justa negociação por parte das OPSs e se ausente o instrumento coercitivo já descrito, está-se diante de hipótese em que mesmo a paralisação pode ser vista corno razoável, sendo a única medida possível diante da intransigência das OPSs 361. Dessa maneira, é imprescindível investigar a forma como os referidos descredenciamentos vêm sendo realizados, para determinar se a conduta das representadas foi ou não ilícita. 362.

No que diz respeito ao primeiro aspecto, as informações constantes dos autos não permitem aferir, com segurança, se teria havido razoabilidade na negociação. A falta de informações sobre o processo negocial, na verdade, é fruto do entendimento, a meu ver equivocado, da Superintendência Geral. A instrução, na verdade, reflete as conclusões apressadas que a jurisprudência do CADE vem adotando sobre o tema. Isso porque sequer se cogita da legitimidade da promoção das paralisações, sob condições excepcionais. Em regra, não se analisa se houve ou não abusividade na forma como foram implementados os boicotes, assumindo, de plano, que a paralisação é ilícita. 363. Entretanto, mesmos os escassos elementos probatórios, são, no mínimo, sugestivos. Nota-se pelos documentos juntados aos autos, por exemplo, os médicos não recebiam reajuste há anos, como se verifica no seguinte trecho do oficio emitido pela médica Marise Araújo Soares Camacho, datado de 10 de março de 2005, à CAPESAÚDE: 91 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 790Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 "[. ] suspenderei temporariamente o atendimento dos seus segurados até que a CAPESAUDE adote a CBHPM COMPLETA uma vez que os valores pagos pela mesma estão com defasagem de 12 anos." (fl. 70) 364. O mesmo é relatado pelo representado em suas razões de defesa, fato que não foi contestado pelo representante: "(.

) Como já esclarecido anteriormente, há mais de 12 (doze) anos o rol de procedimentos médicos dos planos de saúde não sofria atualização." (fl. 130) 365. No caso em análise, contudo, ainda que fosse possível concluir pela razoabilidade do processo negocial, não seria possível afastar a abusividade nos boicotes. Isso porque o segundo requisito, relativo à razoabilidade na utilização de medidas para assegurar a eficácia dos movimentos de paralisação, não está presente na hipótese. 366. Como se depreende das Resolução CRM/RR n° 022/2005, acostada às fls. 82/85, os médicos eram proibidos de prestar serviços às OPSs em desconformidade com os valores estipulados na CBHPM, sob pena de violação a postulados éticos e da instauração de processos disciplinares: RESOLUÇÃO CRM/RR n° 022/2005 "CONSIDERANDO que para exercer a Medicina com honra e dignidade, o Médico deve ter boas condições de trabalho e ser remunerado de forma justa (artigo 3° do Código de Ética Médica); CONSIDERANDO que deve o Médico ser solidário com os movimentos de defesa da dignidade profissional, seja por remuneração digna, seja por condições de trabalho compatíveis com o exercício ético-profissional da Medicina e seu aprimoramento técnico (artigo 15 do Código de Ética Médica); CONSIDERANDO que é vedado ao Médico deixar de cumprir, sem justificativa, as normas emanadas do Conselho Federal e Regionais de Medicina e atender às suas requisições administrativas (.) (artigo 45 do Código de Ética Médica);

(.) CONSIDERANDO que a CLASSIFICAÇÃO BRASILEIRA HIERARQUIZADA DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS foi aprovada por ocasião do X Encontro Nacional de Entidades Médicas, em maio/03, em Brasília - DF; CONSIDERANDO que a Resolução n° 1.673/03 do Conselho Federal de Medicina (CFM) adota como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos para o Sistema de Saúde Suplementar, a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimento Médicos; (.) RESOLVE: Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 791Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 Art. 1° - Determinar aos médicos de Roraima que atendem aos usuários das empresas ligadas ao Sistema de Saúde Suplementar que adotem, como remuneração de seus procedimentos, os valores da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), decididos em Assembléia dos Médicos de Roraima; Art. 2° - Considerar como infração ética qualquer medida coercitiva tomada por Diretores Técnicos, Médicos ou clínicos e sócios de instituições médicas em represália a Médicos que tomarem atitudes em defesa do movimento legítimo da categoria; Art. 3° - Constitui violação dos postulados éticos: 1 - A cobrança pelos Médicos e/ou instituições médicas de procedimentos médicos, para o Sistema de Saúde Suplementar, em desconformidade com a CBHPM adotada pela Resolução CFM no 1.673/03 e Assembléia dos Médicos de Roraima.

II - A prática de qualquer ato que implique violação às deliberações do movimento legítimo da categoria médica que visa a implantação da CBHPM (. )." 367. Ademais, ao se analisar o teor da Resolução CRM/RR no 23/2005, fica ainda mais nítida a utilização das ameaças ético-disciplinares pelo representado. Como mencionado anteriormente, por meio da referida Resolução, foi criada uma Câmara Especial para acompanhar as denúncias de descumprimento da Resolução CFM n° 1.673/03, da Resolução n° CRM/RR 22/2005 e das deliberações das assembleias médicas. Vale reproduzir os seguintes trechos da Resolução CRM/RR no 023/2005: "CONSIDERANDO que o código de Ética Médica em seu artigo 142 estabelece que os médicos estão obrigados a acatar e respeitar as Resoluções dos Conselhos Federal e Regionais de Medicina; RESOLVE Art. l - Criar a Câmara Especial de Acompanhamento do Cumprimento das Resoluções CFM no. 1.673/03, das Deliberações das Assembleias Médicas e da RP n°. 022/2005; Art. 30 - A Câmara reunir-se-á em princípio semanalmente para apreciação dos casos levantados, adotando as medidas pertinentes a cada um; Art. 40 - A Câmara terá caráter pedagógico e judicante, analisando as denúncias de desrespeito e não cumprimento das Resoluções aludidas, além de ter a prerrogativa de assessorar a Diretoria do CRMIRR nas questões relacionadas a CBHPM; Art. 50 - Para o desempenho de suas funções a Câmara poderá dispor de toda a infraestrutura do CRM/RR, inclusive do Departamento de Fiscalização".

368. Reforça o fato a notícia online da Folha de Boa Vista, de 12 de abril de 2005, acostada às fls. 80/81, em que o próprio presidente do CRM reconhece que os médicos que descumprissem a CBHPM poderiam sofrer processos ético- As. 93 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 792Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 disciplinares. Destaco, neste sentido, trecho da notícia, em que o Presi Conselho Regional de Medicina de Roraima declara expressament médicos que cobrassem valores abaixo da tabela incorreriam em éticas: "Todos os médicos foram cientificados, receberam e-maus, oficios das resoluções foram publicadas e quem furar a manifestação vai responder a procedimento médico disciplinar por trabalhar por menos do que o decidido. A orientação é que os médicos não atendam os planos que não pagarem a CBHPM" (fl. 80 dos autos públicos) 369. Vale ressaltar que a mera ameaça já constitui um instrumento de coerção suficiente para impor aos médicos a adesão ao movimento. Aliás, o fato de não terem sido instaurados procedimentos, caso demonstrado, poderia ser fruto justamente da efetividade da ameaça, que impediu que os médicos agissem em desconformidade com as orientações do representado. Assim, a falta de provas da existência desses procedimentos influirá tão somente na dosimetria da sanção e não na configuração da infração. 370.

Dessa forma, é forçoso reconhecer que os movimentos de paralisação em massa promovidos pelo representado não estão amparados pelo exercício do poder compensatório. Com efeito, a referida excludente deve ser admitida para assegurar maior poder de barganha aos médicos, de forma a garantir maior simetria na relação entre prestadores e operadoras de saúde. Entretanto, a possibilidade de utilização de instrumentos de coerção aos médicos, para a adesão ao movimento de implementação da tabela, extrapola os limites do adequado, justificado e proporcional, configurando infração à ordem econômica. 371. Não se pode impor à parte mais fraca a solução viabilizada pelo exercício do poder compensatório. Trata-se de uma opção de proteção que, como diz o próprio nome, deve estar sujeita à livre escolha por parte do beneficiado, não podendo lhe ser exigida de forma compulsória, ainda mais sob a ameaça de sanções disciplinares. Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 793Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 ___________ VI. DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS E DA DOSIMETRIA DA PENA fc, Fiz- 372. Como demonstrado anteriormente, a conduta do representado tem a capacidadk_.jr_ de influenciar a adoção de comportamento uniforme não só pelos médicos, como também por clínicas, hospitais e outros prestadores de serviços de apoio.

Ademais, o representado coagiu os médicos a adotar a CBHPM, ameaçando-os com a imposição de sanções ético-disciplinares. Diante disso, é forçoso reconhecer que a conduta praticada por ele, ao menos, em parte, configura infração à ordem econômica. 373. Como se nota dos julgados mais recentes, em se tratando de cartéis hardcore a multa aplicada às associações de classe tem sido fixada pelo CADE em montantes de aproximadamente 300.000 (trezentos mil) UFIRs. Já os casos de tabelamento de preço têm sido apenados com multas de 100.000 (cem mil) UFIRs a 120.000 (cento e vinte mil) UFIRs, a depender da análise dos elementos previstos no art. 27 da Lei 8.884/94 (correspondente ao art. 45 da Lei 12.529/2011). 374. Ainda em relação à dosimetria, entendo que parte das condutas imputadas ao representado, como a negociação coletiva dos honorários médicos, estava legitimamente amparada pelo poder compensatório, de forma que isso deverá ser considerado no cálculo da multa aplicada. 375. Feitas essas considerações, passo a analisar os elementos previstos no art. 45 da Lei 12.529/2011 para a aplicação das penas. Gravidade da infração 376. O conjunto probatório demonstra que o ato do representado voltou-se a uniformizar conduta comercial, pratica, em regra, considerada grave.

Não se pode desconsiderar, todavia, que parte da conduta - no que diz respeito ao exercício do poder compensatório para a defesa dos interesses dos médicos pessoas naturais e/ou pequenas sociedades médicos - é legítima e está amparada por excludente de ilicitude, constatação que deverá incidir no cálculo da multa. 95 Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 794Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 Boa-fé do infrator 377. No que diz respeito aos atos ilícitos ora apontados, não há que se falar em boa-fé da entidade médica representada, especialmente diante da existência de inúmeras decisões no CADE que deixam claro a ilicitude da ameaça de imposição de sanções ético-disciplinares por associações como forma de pressão para a adoção de conduta uniforme. A vantagem auferida ou pretendida pelo infrator 378. Não foi possível verificar as vantagens auferidas no presente caso. Todavia, tudo indica que os preços previstos na tabela se mostravam minimamente razoáveis principalmente diante de um contexto que os serviços médicos permaneceram 12 anos sem reajustes. A consumação ou não da infração 379. A infração investigada foi consumada pela simples influência na adoção da CBHPM, cujo conteúdo, como visto, extrapola os limites do exercício do poder compensatório, por estipular preços para procedimentos médicos realizados por clínicas, hospitais e laboratórios.

Grau de lesão, ou neriao de lesão, à livre concorrência, à economia nacional. aos consumidores, ou a terceiros 380. O grau de lesão deve ser considerado alto, seja em razão da tentativa de negociar coletivamente vários aspectos que não dizem respeito aos honorários médicos, seja em razão da existência de sanções ético-disciplinares, que impediam que os médicos pudessem fixar livremente os preços com as OPSs, caso assim desejassem. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado 381. Não foi possível aferir pelas provas constantes dos autos. Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 795Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão À Processo Administrativo n° 08012.003568/2005-78 Situação econômica do infrator 382. O representado, por expressa disposição legal, congrega todos os médicos do estado, fator que deverá ser considerado na aplicação da pena. Reincidência 383. Não há reincidência. Conclusão sobre a dosimetria 384. Assim, considerando os critérios expostos acima, fixo multa no valor de 80.000 o (oitenta mil) UFIRs ao CRMJRR. VII. CONCLUSÃO 385. Ante o exposto, voto pela condenação do CRM/RR pela prática de infração à ordem econômica prevista no art. 20, inc. 1 c/c art. 21, inc. II da Lei n. 8.884/94. 386.

Destaco, contudo, que a negociação coletiva pelo representado, no que se refere exclusivamente aos honorários relativos a serviços prestados pelos médicos está acobertada pela excludente de ilicitude, relativa ao exercício do poder compensatório, de forma que, nessa parte, entendo que não houve prática de infração à ordem econômica. 387. Além da multa pecuniária discriminada no anexo 1, determino que o CRMIRR: a. Abstenha-se de instaurar regulamentos sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, ameaçar, coagir, ou retaliar os médicos que deixem de adotar as deliberações relativas a honorários médicos e/ou a CBHPM; b. Abstenha-se de tentar implementar tabelas e/ou de promover negociações coletivas que tenham por objeto reivindicações que não estejam exclusivamente relacionadas à remuneração dos médicos pelo valor do seu trabalho. C. Disponibilize síntese desta decisão em seu sítio eletrônico. Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 796Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.003568/2005-78 eu Divulgue aos seus credenciados seu teor, por qualquer meio a sua escolha, comprovando seu cumprimento perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão. É o voto. Brasília, 29 de outubro de 2014. ANA FRAZAO Conselheira Relatora LÁ Volume de Processo 3 (0011168) SEI 08012.003568/2005-78 / pg. 797