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SEI/CADE - 1062942 - Nota Técnica Nota Técnica nº 64/2022/CGAA6/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.005092/2017-95 (ref. Apartado Restrito nº 08700.004540/2017-33), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.004468/2017-44 (ref. Autos Restritos nº 08700.004478/2017-80). Requerentes: Andrade Gutierrez Engenharia S.A., Andrade Gutierrez Investimentos em Engenharia S.A., e Flávio David Barra. Advogados: Eduardo Caminati Anders, Márcio Bueno, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Inquérito Administrativo nº 08700.004468/2017-44. Suposto cartel no mercado de obras de infraestrutura e transporte rodoviário relacionadas à construção do Rodoanel Mário Covas. Recomendação de homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação no âmbito do Inquérito Administrativo em epígrafe, que apura suposto cartel no mercado de obras de infraestrutura e transporte rodoviário relacionadas, ao menos, à construção do trecho sul do Rodoanel Mario Covas, em licitação da Dersa, conduta passível de enquadramento no art. 36, § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d", e inciso II da Lei 12.259/2011 da Lei n° 12.529/2011.

O Inquérito Administrativo foi instaurado em 03.08.2017 e [ACESSO RESTRITO] As Pessoas Jurídicas Andrade Gutierrez Engenharia S.A., Andrade Gutierrez Investimentos em Engenharia S.A., e a Pessoa Física Flávio David Barra (doravante denominados em conjunto "Compromissários") reconheceram a participação em condutas anticompetitivas ocorridas no mercado de obras de infraestrutura e transporte rodoviário relacionadas à construção do Rodoanel Mario Covas, pelo menos em seu trecho sul, em licitação da DERSA - Desenvolvimento Rodoviário S.A. (“Dersa”). Segundo os Compromissários , o mercado de obras de infraestrutura e transporte rodoviário abrange os seguintes serviços: planejamento, construção, pavimentação, ampliação, manutenção, melhoramentos de rodovias e obras de arte (pontes, viadutos e túneis). As violações à ordem econômica consistiram em: (i) fixação de preços, condições e vantagens; (ii) divisão de mercado entre os concorrentes, por meio da formação de consórcios, supressão de propostas e apresentação de propostas de cobertura; bem como (iii) troca de informações concorrencialmente sensíveis a fim de frustrar o caráter competitivo de licitações. De acordo com os Compromissários, a conduta teria durado pelo menos de junho de 2004 a abril de 2007.

Segundo os Compromissários, as condutas anticompetitivas tiveram início, pelo menos em junho de 2004, quando foram realizadas reuniões preliminares entre as empresas líderes (Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa, Odebrecht, OAS e Queiroz Galvão) para discussão das particularidades da Concorrência nº 003/2005, bem como para análise da viabilidade de formação de consórcios para participação na licitação. As práticas anticompetitivas duraram até, pelo menos, abril de 2006, quando as propostas foram apresentadas à Dersa e os contratos foram adjudicados. De acordo com os Compromissários, após tal período, a consolidação da conduta se deu com a formalização de subcontratações acordadas pelo cartel com as demais empresas participantes do conluio durante o desenvolvimento da obra, ou seja, pelo menos, até abril de 2007. Os Compromissários confirmam que foram objeto da conduta os Lotes 1 a 5 da Concorrência nº 003/2005 (obras de infraestrutura e transporte rodoviário relacionadas à construção do trecho sul do Rodoanel). Os Compromissários descrevem a seguir os cinco lotes do trecho sul do Rodoanel Mario Covas: Lote 1: compreendia 12,4 km de extensão, em parte localizado em região de represas; Lote 2:

compreendia apenas 6,9 km, localizado em região de difícil acesso e logística, com grande número de interferências com concessionárias de energia elétrica, de água e de rodovias (ECO Rodovias), com cruzamentos de viadutos sob a Rodovia Anchieta, com alto índice pluviométrico e com maior movimentação de terra dentre todos os trechos; Lote 3: compreendia apenas 5,7 km, com alto grau de complexidade em razão de uma ponte de 1,8 km que deveria ser construída sobre a represa Billings; Lote 4: compreendia 17,8 km de extensão, atravessando quatro unidades de conservação e com intervenção complexa do ponto de vista ambiental; e, Lote 5: compreendia 18,6 km de extensão e acumulava a função de proteger a várzea do Embu-Mirim, que alimenta a represa de Guarapiranga. A Compromissária Andrade Gutierrez confirma que as condutas anticompetitivas foram implementadas em três fases distintas: Fase I (Fase Preliminar): acordo entre as empresas líderes (5 empresas) – de junho de 2004 a maio de 2005; Fase II (Fase de Elaboração da Estratégia do Cartel): formação dos consórcios (10 empresas) – de junho de 2005 a novembro de 2005; e Fase III (Fase Final): procedimentos licitatórios e inclusão das habilitadas no acordo (22 empresas) – de dezembro de 2005 a 2007. II. REQUERIMENTO E NEGOCIAÇÃO DO TCC Em 18.11.2016, os Compromissários protocolaram o Requerimento junto ao CADE, o qual foi convertido em proposta de celebração de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC), nos termos art.

199-A do RI-Cade então vigente (SEI 0365652 e 0371819). Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (RI-Cade), ressalta-se que este é o 1º TCC relativo a este Processo Administrativo, após desistência de outro Requerente. Tendo em vista que o Inquérito Administrativo se encontra em fase de instrução, as negociações foram realizadas pela SG/Cade, conforme preceitua o art. 181 do RI-Cade. Nesses termos, o Despacho do Superintendente-Geral nº 1166/2017 de 23.08.2017 (SEI 0375175) indicou a composição da comissão de negociação e determinou o início das negociações. Chegou-se a um acordo em relação ao montante da contribuição pecuniária e, em face da conclusão das negociações, conforme determinado pelo Despacho SG nº 577/2022 (SEI 1059542), os Compromissários protocolaram junto ao Cade sua proposta final de TCC, dentro do prazo previsto no art. 181, § 3º, do RI-Cade. II.1 Processo de negociação [ACESSO RESTRITO] II.2 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do TCC e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. O art. 85, § 1º, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos que devem constar do termo de compromisso, a saber:

(i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos ("FDD"), quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações assumidas. Já o seu § 2º exige o recolhimento de contribuição pecuniária em casos de cartel (como é o ora analisado), determinando que o valor da referida contribuição não seja inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RICADE: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 186 do RICADE também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 221, § 4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Observa-se, conforme a tabela a seguir, a adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis:

Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Inquérito Administrativo nº 08700.004468/2017-44 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.004478/2017-80), bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1.1. A COMPROMISSÁRIA ANDRADE GUTIERREZ INVESTIMENTOS, empresa do mesmo grupo econômico da COMPROMISSÁRIA ANDRADE GUTIERREZ, obriga-se a recolher a contribuição pecuniária no valor total de R$ 25.656.309,12 (vinte e cinco milhões, seiscentos e cinquenta e seis mil, trezentos e nove reais e doze centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 20 (vinte) parcelas conforme detalhadas no Anexo II, as quais serão corrigidas a cada ano conforme a taxa Selic, nos termos do art. 196, parágrafo único, do RICade. 3.1.2. O COMPROMISSÁRIO FLÁVIO DAVID BARRA obriga-se a recolher a contribuição pecuniária no valor de R$ 1.099.556,10 (um milhão, noventa e nove mil, quinhentos e cinquenta e seis reais e dez centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 2 (duas) parcelas conforme detalhadas no Anexo II, as quais serão corrigidas a cada ano conforme a taxa Selic, nos termos do art. 196, parágrafo único, do RICade. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica.

Fixação de Multa por Descumprimento 6.1. Eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelos COMPROMISSÁRIOS, pela COMPROMISSÁRIA ANDRADE GUTIERREZ INVESTIMENTOS ou por qualquer Funcionário que tenha a ele aderido, nos termos da Cláusula Quinta, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento nº 08700.005092/2017-95 (ref. Autos Restritos nº 08700.004540/2017-33), em que será resguardado aos COMPROMISSÁRIOS ou ao Funcionário o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 6.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Inquérito Administrativo nº 08700.004468/2017-44 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.004478/2017-80) voltará a tramitar em face dos COMPROMISSÁRIOS ou do Funcionário inadimplente, sendo-lhes garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 6.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1.

por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o COMPROMISSÁRIO inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$10.000,00 (dez mil reais) para a Pessoa Jurídica e de R$ 1.000,00 (um mil reais) para a Pessoa Física. 6.4. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 5.4.1, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Funcionário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais). 6.5. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do COMPROMISSÁRIO ou do Funcionário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 6.6. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à COMPROMISSÁRIA ANDRADE GUTIERREZ, com responsabilidade solidária da COMPROMISSÁRIA ANDRADE GUTIERREZ INVESTIMENTOS, no valor de R$ 2.565.630,00 (dois milhões, quinhentos e sessenta e cinco mil, seiscentos e trinta reais), e às PESSOAS FÍSICAS COMPROMISSÁRIAS no valor R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) com atualização pela Selic. Requisito Atendido.

A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos COMPROMISSÁRIOS, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra. Requisito atendido. O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Será ainda elaborada uma versão pública do Histórico da Conduta. Colaboração nas Investigações 3.2.1.

Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenham ou venham a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Inquérito Administrativo nº 08700.004468/2017-44 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.004478/2017-80), providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Inquérito Administrativo nº 08700.004468/2017-44 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.004478/2017-80); 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Inquérito Administrativo nº 08700.004468/2017-44 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.004478/2017-80); 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos do português para outros vernáculos e de outros vernáculos para o português, se necessário para fins de instrução do Inquérito Administrativo nº 08700.004468/2017-44 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.004478/2017-80) no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido.

O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pelas próprias Compromissárias, quanto para o envio de Notificações e a anexos a outros Representados, sejam estes ou não funcionários ou ex-funcionários das compromissárias. II.3 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos Compromissários, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Compromissários e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RI-Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.3.1 Colaboração na instrução Foi elaborado o Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Compromissários nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período, com destaque aos elementos descritos a seguir.

Durante a Fase I, foram travadas conversas preliminares entre Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa, Odebrecht, OAS e Queiroz Galvão para discussão das particularidades da licitação, bem como para análise da viabilidade de formação de consórcios para participação na concorrência. Durante a Fase II, foram realizados contatos anticompetitivos para definição da composição dos consórcios entre as empresas líderes e cinco outras empresas (Constran, CR Almeida, Galvão Engenharia, Mendes Jr. e Serveng) e para alinhamento de estratégias. A Compromissária Andrade Gutierrez informa que na Fase II foram formados os seguintes consórcios: Consórcios formados Consórcio Andrade Gutierrez/Galvão Andrade Gutierrez (líder) e Galvão Engenharia Consórcio Arcosul Odebrecht (líder) e Constran Consórcio Queiroz Galvão/CR Almeida Queiroz Galvão (líder) e CR Almeida Consórcio Camargo Corrêa/Serveng Camargo Corrêa (líder) e Serveng Consórcio OAS/Mendes OAS (líder) e Mendes Jr. Na Fase III, após a fase de Pré-Qualificação, foram realizados contatos anticompetitivos com o objetivo de incluir, no acordo anticompetitivo, os consórcios concorrentes pré-qualificados formados por empresas que inicialmente não estavam envolvidas no acordo: Demais Consórcios Habilitados ARG/M Martins Carioca Engenharia/Construbase Cetenco/Sobrenco EIT/A.

Gaspar EMSA/ Via Engenharia SA Paulista/UMSA [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Conforme já enfatizado, a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o Processo Administrativo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e utilidade da colaboração com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros previstos nos incisos do art. 187 do RI-Cade: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável, o CADE lançou, em maio de 2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel ("Guia"), com metodologia que visa a considerar as características de cada caso concreto.

Nos termos do Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada Requerente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art. 187 do RI-Cade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Observe-se que, para os Requerentes que se enquadrem no inciso I e II do art. 187, foi fixado um desconto percentual mínimo de 30% e 25%, respectivamente. Já para os Requerentes que se enquadrem no inciso III do art. 187, opta-se, usualmente, por um desconto percentual mínimo de 15%, tendo em vista o fato de ser este o desconto máximo nos casos em que o Processo Administrativo já foi remetido ao Tribunal (art. 188, RI-Cade), nada a impedir, todavia, que a redução percentual venha a ser fixada em patamar inferior, em decorrência das especificidades do caso e a condução da negociação. Ademais, destaca-se que, em ambos os casos, nos termos do art. 188 do RI-Cade, nenhuma proposta realizada poderá prever redução percentual superior àquela estabelecida em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo Processo Administrativo. Desta forma, considerando que os Compromissários estão na primeira posição na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo e, considerando cumprido o elemento obrigatório da colaboração, parte-se de um desconto mínimo de 30%, ao qual foram acrescidos pontos percentuais, conforme a tabela a seguir: 1.

Identificação Primeiro Segundo Terceiro e seguintes TCC 1º colocado Se apenas identifica os participantes já identificados pelo Cade e apresenta outras informações sobre outros participantes ainda não identificados; ou 3 2 1 3 Se apenas indica os participantes já identificados pelo Cade. 0 0 0 2. Apresentação de informações Informações que comprovam a infração são mais abrangentes que as da leniência ou que os fatos de conhecimento do Cade 4 3 2 2 Informações que comprovam a infração semelhantes às da leniência ou que os fatos de conhecimento do Cade 2 1,5 1 Informações que comprovam a infração menos abrangentes que as da leniência ou que os fatos de conhecimento do Cade 0 0 0 3. Apresentação de documentos que comprovem a infração Documentos comprovam a infração e são mais amplos e uteis que os apresentados na Leniência / fatos de conhecimento do Cade 8 6 4 6 Documentos comprovam a infração 6 4,5 3 Documentos comprovam a infração em parte 4 3 2 Documentos apresentados não comprovam a infração mas auxiliam a instrução 2 1,5 1 Não apresenta documentos 0 0 0 4.

Momento processual TCC requerido em até 3 meses contados de ações administrativas e/ou judiciais de natureza investigativa, instauração do IA, ou outra forma de conhecimento da existência de investigação pelo Representado 5 4 3 5 TCC apresentado antes da instauração de PA 4 3 2,5 TCC requerido antes da juntada aos autos do comprovante de notificação do Compromissário 3 2 1,5 TCC apresentado entre a instauração do PA e o fim do prazo de defesa 2 1,75 1,5 TCC requerido até 6 meses do encerramento do prazo de defesa 1 0,5 0,5 TCC apresentado entre o término do prazo de defesa e o despacho de apresentação de novas alegações 0 0 0 Pontuação Conferida 0 - 20 0 - 15 0 - 10 16% Pontuação Base 30 25 15 Desconto Total 46% Em suma, os fundamentos para a pontuação de 46% são: Identificação de participantes: confirmou participação efetiva das 22 empresas e pessoas físicas já identificadas. Informações: O TCC apresenta informações sobre a existência de um cartel organizado e planejado para frustrar o caráter competitivo da licitação da Dersa, a Concorrência nº 003/2005. Documentos: comprovam as condutas praticadas ou que auxiliam a instrução do processo administrativo. São apresentados e-mails, compromissos de Outlook com agendamentos de reunião, tabelas de reunião do cartel e de contatos. Momento processual: proposta feita antes da instauração do Processo Administrativo. Forma de pagamento: 20 parcelas anuais, com primeira parcela em 2023.

II.3.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária está prevista na Cláusula 3.1 do TCC e consiste no pagamento de R$ 25.656.309,12 (vinte e cinco milhões, seiscentos e cinquenta e seis mil, trezentos e nove reais e doze centavos) pela COMPROMISSÁRIA ANDRADE GUTIERREZ INVESTIMENTOS, empresa do mesmo grupo econômico da COMPROMISSÁRIA ANDRADE GUTIERREZ, e de R$ 1.099.556,10 (um milhão, noventa e nove mil, quinhentos e cinquenta e seis reais e dez centavos) pelo COMPROMISSÁRIO FLÁVIO DAVID BARRA , valores esses a serem pagos na forma prevista no Anexo II do Termo. Conforme já sedimentado por este Conselho, em casos que se encontram em fase de transição entre a Lei nº 8.884/94 e a Lei nº 12.529/2011, deve-se aplicar a lei mais favorável no que se refere ao cálculo das multas. Como explicitado pela Conselheira Ana Frazão, em voto-vogal proferido no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57, adotado como referência pelo Tribunal do Cade, os parâmetros estabelecidos pela Lei nº 12.529/2011 são mais benéficos às pessoas jurídicas e pessoas físicas administradoras de empresas, ao passo que os estabelecidos pela Lei nº 8.884/94 são mais benéficos às associações e às demais pessoas físicas envolvidas. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese.

A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.3.2.1 Contribuição da Compromissária Pessoa Jurídica A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os Representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: { [Base de Cálculo x Alíquota] – Desconto TCC } II.3.2.1.1 Base de cálculo Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. A Lei determina ainda, em seu art. 37, § 2º, que quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. Ademais, não sendo possível utilizar-se do critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais).

Nesse sentido, e para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao TCC firmado, a experiência do Cade tem considerado alguns aspectos na composição, tais como: a) faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não se confunde com a definição de mercado relevante [ex.: cartéis envolvendo produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo - Casos de Carga Aérea (Req. nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Req. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Req. nº 08700.002074/2013-28) e Embreagens (Req. nº 08700.001445/2015-16)]. b) faturamento referente ao escopo geográfico da conduta, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex.: cartel estadual, municipal ou local praticado por empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades). c) faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão [ex.: casos em que é computado no faturamento da empresa a totalidade de um bem/serviço, mas apenas uma parcela desse valor é efetivamente retida por ela, a título, por exemplo, de comissão, sendo o restante repassado a outro agente - Caso de Frete Aéreo (Reqs. nº 08700.010662 2012-54, 08700.010314.2013-68, 08700.011226.2013-83 e 08700.001455/2015-51)]. Na presente negociação, constatou-se que, nos termos da Resolução nº 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente a obras viárias. O ramo de atividade mais próximo seria:

94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção. Esse desafio de enquadramento do faturamento relacionado ao objeto do cartel a um dos ramos de atividade previstos na Resolução nº 3/2012 ocorreu no presente Requerimento e nos demais TCCs já negociados em investigações no âmbito da operação Lava Jato. Vejam-se, por exemplo, os Requerimentos de nº 08700.001880/2016-21, 08700.002014/2016-58, 08700.004337/2016-86, 08700.007077/2016-09, 08700.007077/2016-09, 08700.003677/2016-90, 08700.003679/2016-89, 08700.005045/2016-61, 08700.005078/2016-19, 08700.007077/2016-09, 08700.008645/2016-81 e 08700.004408/2017-21. Verificou-se nos presente caso - e nos casos anteriores - que o faturamento no ramo de atividade 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção seria muito superior ao valor potencialmente relacionado aos projetos afetados pela conduta, podendo abranger a maior parte do faturamento da Compromissária Pessoa Jurídica. Além disso, tendo em vista os diversos Requerimentos em negociação, a utilização do ramo de atividade 94 levaria a múltiplas contagens de praticamente todo o faturamento da empresa, o que seria manifestamente desproporcional.

Nesse sentido, entendeu-se adequado manter a solução adotada nos TCCs anteriores, que consistiu na construção de um "sub-ramo" de atividade que melhor refletisse o faturamento com os produtos ou serviços que correspondem ao mercado objeto da conduta. No presente Requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o de obras viárias - urbanas e rurais - no estado do Rio de Janeiro. A delimitação geográfica para definição do "sub-ramo" afetado também se fez necessária, tendo em vista a dinâmica das condutas e a existência de múltiplas investigações que apuram a ocorrência de práticas anticompetitivas em relacionadas a obras viárias em diferentes Estados da federação (por exemplo os Inquéritos Administrativos nº 8700.003226/2017-33, 08700.004468/2017-44, 08700.003240/2017-37, 08700.003250/2017-72 e 08700.003240/2017-37 e os Processos Administrativos nº 08700.003249/2017-48 e 08700.003243/2017-71). Na hipótese de se considerar o faturamento nacional no sub-ramo de obras viárias, a incidência do mesmo faturamento em diversas multas ou contribuições pecuniárias resultaria em valores também desproporcionais.. No que tange ao aspecto temporal do faturamento a ser considerado como base para o cálculo da multa esperada, optou-se por também ajustar o critério de faturamento do ano anterior à instauração do Inquérito Administrativo. No presente Requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o de obras viárias (urbanas, rurais e contornos) no Estado de São Paulo.

Procurou-se identificar um “sub-ramo” que abarcasse todas as obras envolvidas na conduta. O Compromissário apresentou as informações sobre faturamento juntadas aos autos restritos do Requerimento nos arquivos SEI nº 1057828 e 1058385. A média ponderada considera o faturamento ao longo de toda a duração da conduta, conferindo maior peso aos anos em que houve maior faturamento, considerando que a variação no faturamento anual é significativa, já que projetos de infraestrutura tem longa duração e concentração do fluxo de pagamentos em alguns anos. Desse modo, a média ponderada mostra-se mais adequada do que a média simples, por desconsiderar, por exemplo, anos em que não houve faturamento. Quando o faturamento é uniforme em todos os anos, a média ponderada é igual à média simples, que seria igual ao faturamento no ano anterior à instauração do inquérito administrativo. Nos casos em que há forte variação no faturamento anual, a média ponderada resulta em uma base de cálculo que se situa entre a média simples e o ano de maior faturamento, eliminando-se distorções decorrentes da utilização de um único ano. [ACESSO RESTRITO] II.3.2.1.2 Alíquota Com relação à alíquota, o Tribunal do Cade, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado, em geral, multas, em casos de cartel, de em torno de 15% do faturamento da empresa (veja-se, por exemplo, o caso dos Processos Administrativos n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39).

Dependendo de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta (em regra, de 12%) ou elevada até o máximo previsto na lei (20%). No caso concreto, estabeleceu-se, durante a negociação, uma [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], em consonância com o alto grau de participação na conduta, tendo a empresa participado do "Sport Club Unidos Venceremos", a institucionalidade do cartel, regido por um estatuto, e a grande duração da infração guardando proporcionalidade com (i) a alíquota aplicada nos TCCs celebrados no âmbito dos TCCs celebrados em demais investigações no âmbito da Operação Lava Jato já mencionados, com a jurisprudência do Cade para esse tipo de conduta (cartel hardcore); e com a gravidade do cartel e seus impactos. Assim, aplicada a alíquota à base de cálculo, a multa esperada para um cenário similar de condenação teria o valor de [ACESSO RESTRITO] II.3.2.1.3 Prazo de Pagamento A negociação deste Requerimento de TCC buscou adotar parâmetros semelhantes aos definidos TCCs negociados anteriormente no âmbito da Operação Lava Jato, no que fosse possível.

Desta forma, as condições de pagamento da contribuição pecuniária foram estabelecidas considerando a disposição da Compromissária em colaborar em diversas investigações, o elevado montante a ser recolhido a título de contribuição pecuniária considerando o conjunto das negociações e a situação financeira da Compromissária Pessoa Jurídica. A distribuição dos valores a serem pagos por Requerimento está apresentado na tabela abaixo e obedeceu às seguintes premissas: - Pagamento em 20 parcelas anuais, com a primeira parcela em 2023 para a Compromissária Pessoa Jurídica; - [ACESSO RESTRITO ] [ACESSO RESTRITO]; - O prazo de pagamento ampliado em relação ao previsto no Guia de TCC se justifica em decorrência do valor expressivo do conjunto das contribuições e da capacidade de pagamento da empresa. O parcelamento em 20 parcelas foi considerado para o valor global correspondente ao conjunto dos requerimentos negociados conjuntamente. Isto posto, a Compromissária obriga-se a recolher a respectiva contribuição pecuniária em 20 parcelas anuais conforme quadro abaixo, ressaltando que as parcelas serão corrigidas a cada ano conforme a taxa SELIC, nos termos do art. 195 do RICade, sendo que a primeira parcela deverá ser paga em janeiro de 2023 e as demais em intervalos consecutivos anuais:

Parcelamento para pessoa jurídica [acesso restrito] Andrade Gutierrez Valor Total R$ RESTRITO PARCELAMENTO PARA A PESSOA FÍSICA [ACESSO RESTRITO] Flávio David Barra Valor Total R$ RESTRITO II.3.2.1.5 Da possibilidade de redução da contribuição por reparação de danos concorrenciais A Cláusula 3.1.3 do TCC traz a possibilidade de redução da contribuição pecuniária em 15%, uma única vez, caso os Compromissários comprovem a reparação dos danos causados pela conduta anticoncorrencial objeto deste TCC. A eventual redução na contribuição se fundamenta no art. 45, inciso V, da Lei nº 12.529/2011, e na Resolução nº 21/2018. Essa possibilidade de redução na contribuição vai ao encontro dos esforços recentes do Cade de incentivar e de reconhecer iniciativas para a reparação dos danos decorrentes da infração contra a ordem econômica, alinhando a repressão de práticas anticoncorrenciais com a atuação de órgãos de diferentes esferas jurisdicionais. Busca-se, assim, contribuir para (i) fomentar a reparação de danos concorrenciais no Brasil; (ii) articular a persecução pública e privada a condutas anticompetitivas; e (iii) fortalecer o instituto do TCC, pelo maior alinhamento da atuação do Cade em relação aos diferentes órgãos de controle, respeitando-se as suas competências. Importa destacar que essa redução é uma possibilidade, cuja efetivação está condicionada à comprovação, pelos Compromissários, de que realizou a reparação dos danos, o que poderá ocorrer por quatro diferentes formas:

pagamento ou celebração de acordo extrajudicial com o fim de ressarcimento por danos concorrenciais; pagamento ou celebração de acordo judicial com o fim de ressarcimento no âmbito das Ações Civis de Reparação por Danos Concorrenciais, se pertinente ao caso; reparação do dano causado ao erário, conforme apurado pelas respectivas autoridades competentes, nos termos da Lei nº 12.846/2013; celebração de acordo com o Ministério Público que contemple a reparação de danos causados pela conduta. No presente Requerimento, a possibilidade de diminuição de 15% na contribuição equivale a uma redução de 3% na alíquota da multa esperada aplicada à empresa. Esta possibilidade de redução não se confunde com o desconto previsto nos art. 187 do RI-Cade, que prevê descontos decorrentes da amplitude e utilidade da colaboração dos Compromissários com a instrução processual e do momento de apresentação da proposta. Destaca-se que, se efetivamente comprovada a reparação dos danos concorrenciais, o que poderá ocorrer a qualquer momento, os Compromissários farão jus à redução na contribuição pecuniária apenas nas últimas parcelas, conforme detalhado no Anexo II do TCC. Como o pagamento das contribuições ocorrerá em até 20 anos, a incidência da redução apenas nas últimas parcelas representa um incentivo à adoção de medidas de reparação de danos e o cumprimento de eventuais acordos ao longo de todo o período de pagamento.

Ainda, a redução do valor da contribuição pecuniária nunca poderá ser superior ao valor pago a título de reparação de danos. Nesse sentido, a redução de 15% na contribuição está condicionada à efetiva reparação do dano em montante igual ou superior. Neste caso, o valor da contribuição será reduzido conforme a tabela abaixo. [acesso restrito] Andrade Gutierrez Compromissária Pessoa Jurídica Valor da contribuição Valor da contribuição após desconto Valor da contribuição pecuniária base R$ RESTRITO R$ RESTRITO Cláusula Guarda-Chuva Adicional para ampliação do escopo do TCC (5%) R$ RESTRITO R$ RESTRITO Flávio David Barra R$ RESTRITO R$ RESTRITO Contribuição pecuniária total R$ RESTRITO R$ RESTRITO Nos termos da cláusula 3.1.3, o desconto incidirá sobre o valor total da contribuição pecuniária atualizado pela SELIC até a data da comprovação prevista, incidindo os descontos sobre as últimas parcelas vincendas, sem possibilidade de repetição caso o saldo devedor seja inferior ao valor a ser descontado. Nesta hipótese, o parcelamento das contribuições pecuniárias ocorrerá conforme a tabela a seguir. Parcelamento para pessoa jurídica [acesso restrito] Andrade Gutierrez Valor Total R$ RESTRITO Parcelamento Pessoas Físicas: Flávio David Barra Valor Total R$ 934.622,69 II.3.2.2 Contribuição das Compromissárias Pessoas Físicas Para fins de definição de contribuição pecuniária, considera-se duas categorias de pessoas físicas: administradores e não administradores.

Consideram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Destaque-se que, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel (tais como diretor, superintendente, supervisor comercial, entre outros), sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. Atualmente, os parâmetros aceitos pelo CADE seguem o quadro:

Alíquota percentual sobre a contribuição da PJ Escalão Cargo 3,00% Altíssimo escalão com participação ativa Diretor Presidente/Presidente/Vice-presidente/Líder Empresarial 2,25% Altíssimo escalão com pouca participação Diretor Presidente/Presidente/Vice-presidente/Líder Empresarial 2,25% Alto escalão com participação ativa Superintendente/Presidente/Diretor Vice-Presidente/Líder 1,50% Alto escalão com pouca participação Superintendente/Presidente/Diretor Vice-Presidente/Líder 1,50% Escalão Operacional com participação ativa Diretor de Contratos/Líder de Contrato/Gerente/Diretor/Gerente Comercial/Gerente 1,50% Escalão Operacional com participação ativa Diretor de Contratos/Líder de Contrato/Gerente/Diretor/Gerente Comercial/Gerente Valor Proporcional Escalão Operacional com pouca participação Diretor de Contratos/Líder de Contrato/Gerente/Diretor/Gerente Comercial/Gerente No presente caso, a Pessoa Física foi enquadrada como "Altíssimo escalão com participação ativa", sendo-lhe atribuído o percentual de 3% da contribuição estabelecida para a Pessoa Jurídica. II.3.2.3 Da cláusula de adesão O presente TCC apresenta, como Cláusula Quinta, a possibilidade das pessoas físicas já identificadas pelo Cade como participantes da conduta (ver Anexo IV) aderirem ao acordo firmado, dentro das condições estabelecidas no TCC e atendidos os requisitos de legalidade necessários para a celebração de TCC com os Funcionários.

O pedido deverá ser formulado nos autos do Requerimento nº 08700.005092/2017-95 (ref. Autos Restritos nº 08700.004540/2017-33) e deverá conter o documento previsto no Anexo III deste Termo devidamente preenchido. A SG/CADE verificará o devido preenchimento do Anexo, em especial o correto enquadramento do funcionário nos termos da contribuição pecuniária na condição de administrador ou não administrador, bem como que nenhuma ressalva quanto às condições e obrigações estipuladas neste Termo de Compromisso poderá ser feita pelo Funcionário que pretenda a ele aderir. Satisfeitas as questões pertinentes, a SG/CADE recomendará a aceitação do pedido de adesão ao Presidente do Tribunal do CADE, que submeterá o pedido à homologação do Plenário do CADE. No presente caso, tem-se o seguinte cenário para as eventuais adesões, a partir da publicação da Homologação deste TCC no Diário Oficial da União: Funcionários Pedido até 6 meses Pedido após 6 meses Administradores R$ 1.500.000,00 R$ 2.250.000,00 Não-Administradores R$ 750.000,00 R$ 1.125.000,00 O acréscimo para as adesões que se efetuarem após o prazo de 6 meses demonstrado acima é compatível com o princípio da celeridade processual. Destaca-se ainda, conforme estabelecido no TCC, que: A cláusula de adesão não impede a propositura pelo Funcionário de requerimento próprio para negociações de Termo de Compromisso sob novas condições, mas tal requerimento implicará em preclusão do direito à adesão;

O indeferimento do pedido de adesão não prejudica a possibilidade de o Funcionário requerer a negociação de novo Termo de Compromisso; O pedido de adesão deferido pelo Tribunal Administrativo do CADE importa o reconhecimento, pelo Funcionário, de sua participação na conduta investigada, nos termos da Cláusula Segunda e do Histórico da Conduta anexo a este Termo de Compromisso. Aplicam-se às adesões as mesmas condições de prazo e demonstração de pagamentos, bem como o procedimento cabível para os casos de descumprimento; não cabendo, em princípio, o recolhimento parcelado. A cláusula vigerá pelo prazo de (i) de 12 (doze) meses contados a partir da data de publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União, para o funcionário ou ex-funcionário que for representado no processo administrativo na data de publicação da homologação e (ii) de 60 (sessenta) dias da data de publicação no Diário Oficial da União do despacho de instauração de processo administrativo em desfavor do Funcionário, para o funcionário ou ex-funcionário que não for representado no processo administrativo na data de publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União.

II.3.2.4 Do escopo do termo de compromisso ("cláusula guarda-chuva") Ficou estabelecido na negociação o reconhecimento de que os efeitos do presente Termo se estenderiam a todas as pessoas jurídicas e entidades relacionadas ao Grupo Andrade Gutierrez, bem como a todos os funcionários atuais, ou ex-funcionários, do mesmo grupo econômico, que no momento da celebração do presente Termo não figurem como Representados do Processo Administrativo em questão. Tal previsão encontra-se prevista na Cláusula Sétima (Do Escopo do Termo de Compromisso), e tal reconhecimento implicou em um acréscimo de 5% no valor da contribuição pecuniária da Compromissária Pessoa Jurídica, tendo em vista a baixa probabilidade de identificação de muitos novos envolvidos, em especial diante das pessoas físicas já identificadas no Anexo IV. Destaca-se que o previsto na Cláusula 7.1 acima não se aplicará aos indicados no Anexo IV, em relação aos quais se verificou, durante o processo de negociação, indícios robustos de participação nas condutas que são objeto do Termo. Tal procedimento de extração de pessoas físicas ("carve out") da chamada cláusula “guarda-chuva” possibilita que os indivíduos com maior envolvimento nas condutas sejam devidamente responsabilizados, mas que, ainda assim, seja possível a extensão da previsão da cláusula guarda-chuva àqueles contra os quais não se verificou a existência de indícios robustos de participação.

Às seguintes pessoas físicas, já identificadas nos termos do Anexo IV, em relação aos quais se verificou, durante o processo de negociação, indícios robustos de participação nas condutas que são objeto deste Termo, caberá apenas o previsto na Cláusula Quinta, sem possibilidade de serem abarcadas pela cláusula “guarda-chuva” (“carve out”). II.3.2.5 Da Contribuição Complementar (ACESSO RESTRITO) III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados. Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade, em especial com aqueles firmados em investigações no âmbito da Operação Lava Jato.