Recurso de Ofício — Acórdão nº 11719/2016

387ª Sessão Recurso 12163-MI Processo BCB 0601331773     I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S.A. - TELESP

 RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

  I - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL

 RECORRIDO(S): TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S.A. - TELESP

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO – Câmbio - Importação - Falta de pagamento no prazo legal – Razões recursais conseguiram afastar parcialmente os fundamentos da decisão ora recorrida - Comprovação documental de que os saldos inicialmente existentes de algumas DIs, que ainda se mostravam aparentemente pendentes de regularização, já estavam devidamente regularizados de modo tempestivo - Ilícito configurado – Apelo voluntário a que se dá provimento parcial – Recurso de ofício desprovido.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 10.755/2003, art. 1º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11719/16:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos voluntário e de ofício interpostos perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) pela TELESP e pelo BCB, respectivamente, pleiteando a reforma da decisão proferida pelo BCB em 20 de maio de 2008 (fl. 200 a 207), que condenou a TELESP à pena de multa no valor de R$ 276.333,47 (duzentos e setenta e seis mil, trezentos e trinta e três reais e quarenta e sete centavos) e decidiu pelo arquivamento de parte das irregularidades apuradas e não configuradas.

Preliminarmente, vale repassar a evolução temporal do presente recurso desde a interposição do processo pelo BCB.

Evento Data Fls.  Fatos 29/06/2001 a 30/04/2002 2 a 6  Intimação TELESP 28/04/2006 1 a 7  Decisão Decap/GTSPA-2008/295 20/05/2008 200 a 207  Citação TELESP – Decisão BCB 10/07/2008 230 e 231  Interposição de recurso ao CRSFN 24/07/2008 232 a 284  Autuação CRSFN 16/02/2009 288  Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº317/2011 29/06/2011 290 a 291  Despacho – realização de nova diligência 27/07/2011 292  Citação TELESP – conclusão de diligência 15/03/2013 299  Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº354/2015 08/12/2015 303 a 305   Como se vê na tabela acima, em 28 de abril de 2006, a TELESP foi intimada pelo BCB a apresentar defesa sobre a acusação de não pagamento de 169 (cento e sessenta e nove) importações no prazo estabelecido pela Lei nº 9.817/99, art. 1º, inciso IV (fls. 1 a 7), equivalentes a R$ 609.270,06 (seiscentos e nove mil, duzentos e setenta reais e seis centavos).

Em seguida, em 29 de maio de 2006, a TELESP apresentou termo de compromisso, alegando ter tomado ciência das irregularidades a partir da referida intimação do BCB e comprometeu-se a “adotar todas as ações necessárias à regularização das pendências de importação” relacionadas pelo BCB. Em 11 de julho de 2006, a TELESP apresentou sua defesa solicitando a revisão da penalidade referida na intimação, pautada pelos seguintes fundamentos:

a exigibilidade de 7 (sete) multas referentes às Declarações de Importação (“DIs”) apontadas como irregulares pelo BCB, totalizando R$ 21.607,23 (vinte e um mil, seiscentos e sete reais e vinte e três centavos), estaria suspensa, uma vez que estão vinculadas a ROFs ainda pendentes de solução pela TELESP;

todas as importações foram amparadas por Cartas de Crédito emitidas quase em sua totalidade por uma única instituição financeira, nas modalidades de pagamento antecipado, pagamento à vista e pagamento a prazo;

posteriormente, essas operações foram objeto de financiamento bancário em diversas instituições financeiras, gerando “ROFs Banco x Banco”, lastreados em recursos oriundos do exterior, cujo desembolso não era de responsabilidade da TELESP; e

além disso, algumas operações também foram objeto de assunção de financiamento de importação (refinanciamento) por outras instituições financeiras, diferentes das instituições originais de financiamento.

Em 20 de setembro de 2006, a TELESP novamente se manifestou nos autos (fls. 40 a 43), alegando que todas as DIs estavam vinculadas a ROFs e, apesar de ter solicitado às instituições financeiras os documentos para comprovar a regularidade das operações, obteve resposta apenas dos Bancos Santander Brasil S.A. e Safra S.A.. Ademais, juntou documentos que provariam que todas as operações teriam sido devidamente liquidadas dentro do prazo legal.

Pautado pelos argumentos da TELESP e pelas informações disponíveis no Sisbacen, o BCB decidiu em 20 de maio de 2008 (fl. 200 a 207) pela aplicação de multa de R$276.333,47 (duzentos e setenta e seis mil, trezentos e trinta e três reais e quarenta e sete centavos) em relação às 63 (sessenta e três) DIs em que restou caracterizada a irregularidade, com fundamento no art. 1º da Lei 10.755/2003, alterado pelo art. 123 da Lei 11.196/2005; e pelo arquivamento do processo quanto às demais DIs, recorrendo de ofício ao CRSFN.

Devidamente intimada da decisão em 10 de julho de 2008 (fls. 230 e 231), a TELESP interpos tempestivamente recurso voluntário ao CRSFN em 24 de julho de 2008 (fls. 232 a 284) a fim de demonstrar a liquidação de 12 (doze) DIs consideradas irregulares na decisão do BCB.

Em 16 de fevereiro de 2009 o presente recurso foi autuado no CRSFN (fls. 288). A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) manifestou-se, em 29 de junho de 2011, requerendo novas diligências a fim de apurar as alegações novas trazidas pela TELESP quanto à quitação das DIs ainda pendentes (fls. 290 e 291). O pedido foi deferido pelo então Conselheiro relator Gilberto Frussa em 27 de julho de 2011 (fls. 292).

De acordo com a análise do BCB, os documentos apresentados pela TELESP são suficientes para afastar a aplicação de penalidades referente a 5 (cinco) DIs ( 01/06235430; TA 151650; TA 151649; TA 151767; TA 151618).

Após o retorno dos autos ao CRSFN, a TELESP foi devidamente citada da conclusão das diligências em 15 de março de 2013 (fl. 299), a absteve-se de apresentar nova manifestação.

Em 8 de dezembro de 2015, a PGFN manifestou-se (fls. 303 a 305) preliminarmente a fim de afastar a incidência da prescrição ordinária. Para a PGFN as infrações apuradas neste recurso têm natureza de infração permanente/continuada, de modo que o prazo prescricional deve fluir apenas depois de cessada a prática da conduta. Considerando que em 20 de abril de 2004 o BCB já realizava apurações específicas em relação aos fatos ora tratados, por meio do expediente Decic/Gabin/Imp 2006/0206, não teria ocorrido a prescrição ordinária. No mérito, a PGFN opinou pelo provimento parcial do recurso voluntário nos termos apurados na diligência pelo BCB e pelo não provimento ao recurso de ofício.

É o relatório.

São Paulo, 6 de janeiro de 2016. Carlos Pagano Botana Portugal Gouvêa - Conselheiro-Relator.

V O T O

Preliminarmente, cabe afastar a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva por parte da Administração. Como visto no relatório, os fatos objeto deste recurso ocorreram entre 29 de junho de 2001 e 30 de abril de 2002, ao passo que a TELESP recebeu a intimação inicial do BCB em 28 de abril de 2006, portanto, antes do prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

Deste modo, não há que se falar em prescrição ordinária, pois tal intimação tem efeito interruptivo do prazo prescricional, conforme o Art. 2º, I, da Lei 9.873/1999. Tampouco ocorreu a prescrição intercorrente, visto que, conforme as datas dispostas na tabela do Relatório, o presente recurso não restou paralisado por mais de 3 (três) anos pendente de julgamento ou despacho, nos termos do Art. 1º, §1º da Lei nº 9.873/1999.

Apesar de não ter ocorrido prescrição no caso, não existe base legal para a aplicação da punição pretendida pelo BCB. Como visto acima, os fatos ocorreram todos entre 29 de junho de 2001 e 30 de abril de 2002, ou seja, quando estava em vigor a Lei 9.817/1999. Tal legislação foi integralmente revogada pelo Art. 7º da Lei 10.755/2003.

O §1º do Art. 1º da Lei 10.755/2003, conforme a redação dada pela Lei 11.196/2005, previu uma regra de transição, conforme transcrito abaixo:

“§ 1º O disposto neste artigo aplica-se também às irregularidades previstas na legislação anterior, desde que pendentes de julgamento definitivo nas instâncias administrativas.”

Primeiro, é com tristeza que se nota uma grave falha na técnica legislativa em tal artigo. Seu texto prevê que se deve aplicar a multa prevista no caput do Art. 1º da Lei 10.755/2003 a atos ocorridos em período anterior a sua vigência. Pior, faz referência à aplicação de tal multa a irregularidades previstas na legislação anterior, sem mencionar claramente qual seria tal legislação.

Após muito esforço interpretativo, poder-se-ia concluir que seria possível aplicar a multa prevista no caput do Art. 1º da Lei 10.755/2003 às infrações ocorridas quando estava em vigor a Lei 9.817/1999, a qual seria a “legislação anterior” prevista na atual redação da §1º do Art. 1º da Lei 10.755/2003, uma vez que tal legislação foi revogada por seu Art. 7º e as condutas apenadas eram efetivamente semelhantes. Não há dúvida que o texto da lei gera imensa insegurança jurídica.

Sua única potencial salvação seria a intepretação, a meu ver acertada, de que as infrações ocorridas quando estava em vigor a Lei 9.817/1999 jamais configuraram ato jurídico perfeito, nos termos do inciso XXXVI do Art. 5º da Constituição Federal. De tal maneira, a punição prevista no Art. 1º da Lei 10.755/2003 não poderia ser considerada como tendo prejudicado ato jurídico perfeito, devendo o §1º do Art. 1º da Lei 10.755/2003 ser considerado mera regra de transição.

Mas a questão central para o presente processo não está na péssima redação do texto já analisado, mas sim na limitação de sua aplicação às infrações “pendentes de julgamento definitivo nas instâncias administrativas”. Tal exclusão somente pode ser interpretada como isentando as infrações ocorridas sob a égide da legislação anterior que ainda não tivessem sido objeto de processo administrativo iniciado até a entrada em vigor do texto legal de punição. Outra interpretação possível, mas excluída por ser absurda, seria a de que o texto isentou de punição as infrações que já tivessem sido julgadas em definitivo pelas instâncias administrativas. Como o direito administrativo privilegia a celeridade no processo administrativo, é evidente que foram isentas de punição as condutas não submetidas a procedimentos administrativos até a entrada da lei em vigor, e que, por consequência, estivessem “pendentes de julgamento definitivo nas instâncias administrativas”. Foram protegidos os processos administrativos instaurados até a data de entrada em vigor da legislação, e prejudicados os processos administrativos instaurados posteriormente.

A Lei 10.755/2003 entrou em vigor na data de sua publicação em 4 de novembro de 2003. A alteração do seu §1º do Art. 1º pela Lei 11.196/2005 entrou em vigor com sua publicação no Diário Oficial em 22 de novembro de 2005. Em tais datas, não havia no caso presente infrações “pendentes de julgamento definitivo nas instâncias administrativas”. A TELESP foi intimada apenas em 28 de maio de 2006, com relação a infrações ocorridas com relação à legislação anterior, todas entre 29 de junho de 2001 e 30 de abril de 2002, e não mais passíveis de punição, por escolha do legislador. Como a Lei 10.755/2003 entrou em vigor em 4 de novembro de 2003, não poderia ser aplicada a eventos ocorridos em período anterior, tanto em razão da proteção constitucional dos atos jurídicos perfeitos, quanto em razão da própria regra de transição prevista no §1º de seu Art. 1º.

Mesmo que se possa criticar a técnica legislativa do §1º do Art. 1º da Lei 10.755/2003, não se pode negar a intenção do legislador de criar uma exceção para impedir a punibilidade de infrações não sujeitas a processo administrativo sancionador. Se existe erro, não se trata de erro sanável pela interpretação jurídica, pois poderia levar apenas a sua inconstitucionalidade. Sendo o referido texto legislativo também passível de crítica, isto se opera no âmbito acadêmico. Dentro do Estado Democrático de Direito, cabe ao sistema administrativo sancionador ater-se aos limites legais, mesmo que o conteúdo do texto legislativo seja contrário às crenças do julgador, sob pena de criarem-se não tribunais administrativos, mas tribunais de exceção, em flagrante violação a direitos fundamentais constitucionalmente garantidos.

Prejudicada, portanto, a discussão de mérito, julgo extinto o presente processo, em razão dos fatos apurados não serem passíveis de aplicação de multa nos termos do §1º do Art. 1º da Lei 10.755/2003, por terem ocorrido quando estava em vigor a Lei 9.817/1999 e não terem sido objeto de processo administrativo quando da revogação deste mesmo texto legal. Julgo prejudicado o recurso voluntário assim como o recurso de ofício, em razão também da inexistência de base legal para a aplicação da penalidade pretendida pelo BCB, extinguindo-se a pretensão punitiva contra a TELESP prevista no presente processo dada sua ilegalidade.

É o Voto.

Brasília, 21 de janeiro de 2016. Carlos Pagano Botana Portugal Gouvêa – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Apresento voto divergente do Relator, pelo parcial provimento do recurso voluntário e pelo improvimento do recurso de ofício, com base nos argumentos e justificativas apresentadas pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), cujos elementos mais relevantes transcrevo a seguir:

“10. Consta expressamente dessa resposta prestada pelo Banco Central em 05/03/13 (fls. 296-297):

‘3. No tocante ao doc. 4 (fls. 255-257), relativo à DI nº 01/06235430, é de se destacar a consonância entre as informações contidas no swift pertinente ao alegado pagamento feito ao exterior (fl. 255) e as apresentadas nos registros da aludida DI no Sistema de Informações Banco Central – Sisbacen (fl. 294). Com efeito, referido swift faz menção ao número da fatura da mercadoria importada (“invoice nr IS-010935”), o qual é o mesmo apresentado no registro da DI. Além disso, o beneficiário da transferência ao exterior apontado naquele documento (“Benefic Customer”) identifica-se com o exportador registrado no Sisbacen – Nexans Iberia, S.L. – inclusive no tocante ao endereço. Ainda, o valor transferido ao beneficiário estrangeiro (US$210.436,43) é compatível com a parcela pendente de aplicação da DI (US$210.436,39). 4. Extrai-se do swift supracitado que o pagamento da importação relativa à DI nº 01/06235430 deu-se em 10.08.2001 (fl. 255), data que é anterior ao fim do prazo regular para pagamento, ocorrido em fevereiro de 2002 (fl. 5). Dessa forma, é de se concluir que, ante a apresentação do aludido documento por parte da recorrente, deve-se afastar a penalidade concernente à importação em tela. ... 9. Os docs. 7, 8, 9 e 10 (fls. 265-276), por outro lado, trazem elementos que comprovam a ocorrência de pagamentos de importação realizados dentro do prazo previsto em lei, tendo em vista que estão em consonância com as informações das DIs obtidas nos registros do Sisbacen. A esse respeito, atente-se para as Tabelas 1 a 5, as quais compilam os dados de interesse para análise: (...) ... 14. Ante o exposto, atendida a solicitação feita pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, propomos a devolução dos presentes autos, com prévio trânsito pelo Decap/Gabin, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro nacional – CRSFN, com os seguintes esclarecimentos: - os docs. 4, 7, 8, 9 e 10 infirmam a assertiva da decisão combatida e são aptos a afastar a aplicação de penalidade, com relação às importações neles consignados; e - os docs. 5, 6, 11, 12, e 13 carecem de elementos que comprovem o pagamento tempestivo das importações a que se referem, devendo ser mantido o embasamento da penalidade consignada na decisão recorrida.”

11. Verifica-se, assim, que as razões recursais conseguiram afastar parcialmente os fundamentos da decisão ora recorrida. Houve comprovação documental de que os saldos inicialmente existentes de algumas DIs, que ainda se mostravam aparentemente pendentes de regularização, já estavam devidamente regularizados de modo tempestivo. 12. Tal conclusão impõe o parcial provimento do recurso voluntário relativamente às DIs referidas nos docs. 04, 07, 08, 09 e 10, tudo conforme a resposta prestada pelo Banco Central a fls. 296-297. 13. Quanto ao recurso de ofício, nada há a se opor às conclusões já constantes dos itens 05-15 da decisão ora recorrida, os quais devidamente descaracterizaram a acusação de não-pagamento tempestivo relativamente às DIs lá referidas.”

Quanto à argumentação do Relator de que a Recorrente não podia ser apenada, já que a lei sobre multa de importação estaria revogada, entendo que existem precedentes afastando este entendimento, isso com base no "princípio da adequação normativa típica" (ou da transmutação da base legal). A respeito, cito como precedentes os seguintes Recursos julgados neste CRSFN: 13293, 12349 e 12171.

Assim, voto pelo parcial provimento do recurso voluntário, afastando as penalidades aplicadas relativas às DIs referidas nos documentos 4, 7, 8, 9 e 10, supracitados, mantidas as demais penalidades, nos valores aplicados pelo Banco Central do Brasil, por considerar que a dosimetria atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Além disso, voto pelo improvimento do recurso de ofício.

É o Voto.

Brasília, 21 de janeiro de 2016. Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, dar provimento parcial ao recurso voluntário interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau, no sentido de aplicar a TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S.A. - TELESP pena de multa pecuniária, reduzindo-se do montante arbitrado na origem (R$276.333,47 - duzentos e setenta e seis mil trezentos e trinta e três reais e quarenta e sete centavos) os valores das penalidades afastadas e referidas nos documentos 4, 7, 8, 9 e 10 (fls. 296-297); e desprover o recurso de ofício, referendando-se o arquivamento do processo em relação à apelada, TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S.A. - TELESP. Feitas, ainda, as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz da declaração de voto do Conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire Filho; 2) unanimidade na subida compulsória e maioria no apelo facultativo, vencido o Conselheiro-Relator ao votar pelo arquivamento; e 3) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto nº 1.935/1996) dada pelo Conselheiro Francisco Papellás Filho.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Carlos Pagano Botana Portugal Gouvêa, Luciana Silva Alves, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e Sérgio Cipriano dos Santos. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Carlos Augusto Sousa de Almeida, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 21 de janeiro de 2016.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

CARLOS PAGANO BOTANA PORTUGAL GOUVÊA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 26.2.2016, Seção 1, págs. 24 e 25. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 07.07.2016.