Recurso de Ofício — Acórdão nº 10836/2012

335ª Sessão Recurso 11634  Processo CVM 30/00

  I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): PELAJO & ASSOCIADOS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. DÉCIO PELAJO

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): AGENDA DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. DÉCIO PELAJO ÉGIDE CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. FRANCISCO DE PAULA ELIAS FILHO LUIZ ANTONIO SALES DE MELLO PELAJO & ASSOCIADOS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. SÊNIOR ASSESSORIA E CONSULTORIA S/A WANDERLEY DE ALBUQUERQUE BARROSO      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários – Aquisição, no mercado de balcão não organizado, de forma sistemática e habitual, de ações admitidas à negociação em bolsa de valores – Uso de práticas não-equitativas Exercício irregular de intermediação no sistema de distribuição de valores mobiliários fora da bolsa - Irregularidades caracterizadas – Apelos voluntários a que se nega provimento – Recurso de ofício provido quanto ao sócio-gerente.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10836/12:

R E L A T Ó R I O

I – DOS FATOS

O Inquérito administrativo, que deu origem ao presente Recurso, foi instaurado para “apurar possíveis irregularidades na intermediação de ações através da Pelajo & Associados DTVM Ltda. (atual Pelajo & Associados Empreendimentos e Participações Ltda.), a partir de 1997”.

Findo o Inquérito, concluiu a Comissão designada para este fim, pelas responsabilizações, conforme quadro abaixo: (fls. 1250):

IRREGULARIDADE DISPOSITIVO LEGAL INFRINGIDO RESPONSÁVEIS  Aquisição, no mercado de balcão não organizado, de forma sistemática e habitual, em 1998, de ações admitidas à negociação em bolsa de valores. Item IV da Resolução CMN nº 436/77. Art. 36 do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 1656/89 Pelajo & Associados DTVM Ltda. (atual Pelajo & Associados Emp. e Part. Ltda., e seu sócio gerente, Décio Pelajo  Uso de práticas não-equitativas no mercado de valores mobiliários, ao comprar sistemicamente, no mercado de balcão não organizado, durante 1998, ações a preços muito abaixo dos praticados no mercado de bolsa. alínea “d” do Item II, da IN CVM nº 08/79; Item I, da IN CVM nº 08/79;   Exercício irregular de intermediação no sistema de distribuição de valores mobiliários, entre janeiro e setembro de 1999, utilizando indevidamente a condição de distribuidora de valores, condição que não mais possuía, à época. Parágrafo Único do art. 16, da Lei nº 6.385/76   Cadastrar clientes com endereços incorretos e por não tomar medidas que lhes assegurasse estar tratando realmente com o cliente, no caso da transferência, pela Corretora, das ações de propriedade da Comércio e Indústria Induco S/A. Inciso IV, do art. 1º., e o caput dos artigos 3º. e 5º., ambos da Instrução CVM nº 220/94 Égide Corretora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda., e seu Diretor Responsável pelo Mercado de Ações, Francisco de Paula Elias Filho.  Permitir a atuação, no mercado de valores mobiliários, entre janeiro a setembro de 1999, de instituição não autorizada a participar do mercado, disfarçada de distribuidora de valores, não adotando uma conduta de probidade na condução de suas atividades, no melhor interesse de seus clientes e na integridade do mercado. Inciso I, do art. 1º., da Instrução CVM nº 220/94   Cadastrar clientes com endereços incorretos. Inciso IV, do art. 1º. E o caput do artigo 3º., ambos da Instrução CVM nº 220/94 Agenda Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. sucessora de Agenda Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários Ltda., e o Diretor Responsável pelo Mercado de Ações desta última, Guilherme Queiroz Siepmann;

Sênior Assessoria e Consultoria S/A, sucessora de Sênior Corretora de Câmbio, Valores e Futuros Ltda. e o Diretor Responsável pelo Mercado de Ações desta última, à época, Wanderley de Albuquerque Barroso.

  II – DAS DEFESAS

II.1 – AGENDA DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. (Sucessora de Agenda Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários Ltda.), GUILHERME QUEIROZ SIEPMANN e LUIZ ANTONIO SALES DE MELLO – fls. 1309/1320.

Apresentaram Proposta de Celebração de Termo de Compromisso, juntamente com a defesa, alegando, em síntese, o quanto segue:

Ausência de responsabilidade da Agenda Distribuidora pela incorreção no cadastro dos clientes, uma vez que esta responsabilidade é do próprio cliente, tendo em vista a declaração prestada, conforme incisos I e II, do art. 5º., da Instrução CVM 220/94;

Que é dever das corretoras, apenas a manutenção e atualização dos cadastros de seus clientes, que permita sua perfeita identificação e qualificação, conforme art. 3º. da Instrução CVM 220/94, bem como a juntada a este cadastro de cópia de documentos de identificação dos clientes, conforme inciso I, do art. 4º. da mesma Instrução;

“A então Corretora realizou o cadastro de todos os clientes, anexando sempre os documentos necessários e colhendo o termo de declaração exigido pelo art. 5º. da Instrução acima referida.”.

Quanto ao endereço dos investidores, a corretora efetuou o cadastro com os dados fornecidos pela Pelajo & Associados, que figurava como mandatária dos clientes;

Que, “conforme reconheceu a própria Comissão de Inquérito, a corretora era terceira de boa-fé nas operações, e depositou legítima confiança na validade das procurações reconhecidas em cartório, aparentemente outorgadas pelos investidores, bem como nos demais documentos apresentados pela Pelajo & Associados.”.

Foi com base na confiança da validade dos mandatos que a Agenda realizou as operações determinadas pela Pelajo & Associados e aceitou os dados por esta fornecidos, para cadastro;

II – PELAJO & ASSOCIADOS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. e DÉCIO PELAJO - fls. 1322/1323

Em sua defesa, informa que:

As ações eram adquiridas pela Pelajo, na condição de investidora e não de intermediária, sendo usado seu capital próprio;

O analista do Banco Central, ao efetuar os cálculos, tomou por base as cotações para lotes inteiros e não para lotes fracionados, como foi o caso; O deságio praticado nas compras de lotes fracionados era compatível com o mercado;

A manutenção do nome anterior, ou seja, DTVM, “foi por descuido e demora no procedimento operacional, uma vez que as aprovações dependiam do Banco Central de da CVM.”

III – ÉGIDE CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. e FRANCISCO DE PAULA ELIAS FILHO – fls. 1325/1343.

Apresentaram Proposta de Celebração de Termo de Compromisso, juntamente com a defesa, alegando, em síntese, o quanto segue:

Quanto à acusação formulada, de transferência dos papéis TELEBRAS da Induco para a Pelajo & Associados, ressalta a defesa que as circunstâncias apontadas na acusação, por si só, não constituem em nenhuma infração à regulamentação do mercado de capitais, pois “o fato da razão social da Induco constar em parte da Ficha Cadastral arquivada perante a Égide, com a indicação de sociedades limitadas e não S/A, não tem qualquer relevância.”, porque: (i) na mesma Ficha Cadastral há referência à denominação da Induco na forma correta; (ii) que a equivocada denominação social, não contribuiu em nada para a ocorrência dos fatos que deram origem a este processo e (iii) ao examinar a documentação apresentada pela Induco, não foi levado em consideração a equívoca denominação social, constante na primeira página da Ficha Cadastral, mas sim, os seus documentos societários;

Quanto à alegação de que os mandatos dos diretores da Induco estavam vencidos em 1993, a defesa rebateu informando que, à época dos fatos a Induco apresentou certidão original atualizada (datada de 23/02/99 – data da venda das ações), bem como cópia do Estatuto Social e Ata de Eleição de Diretoria, que comprovava que os últimos diretores eleitos estavam com seus mandatos vigentes;

Não há que se falar que na procuração outorgada em favor da Pelajo & Associados deveria constar assinatura de dois diretos, sendo um Diretor Presidente e outro Diretor Vice-Presidente, como estabelecia o Estatuto, uma vez que o Sr. Felipe Altberg, foi eleito para ocupar, cumulativamente o cargo de Diretor Presidente e de Diretor Comercial. Assim, não pode haver dúvida de que, apesar de ter sido assinada apenas pelo Sr. Felipe Altberg, a mesma foi assinada, na verdade, pelo Diretor Presidente e pelo Diretor Comercial;

Quanto à acusação de que as fichas cadastrais da Induco e da Sra. Roselane da Silva Azevedo, na Correta, teriam sido preenchidas com o endereço da Pelajo, informou a defesa que as mesmas foram preenchidas com o endereço dos clientes e não da Pelajo, juntando documentos nesse sentido (fls. 1348 /1389);

Ressaltou, ainda, que as ações não foram vendidas em nome da Induco ou da Sra. Roselane, mas sim em nome da Pelajo & Associados para quem estes papéis foram transferidos, tendo em vista as procurações outorgadas, em causa própria;

A inexistência de cumplicidade dos Defendentes com a Pelajo & Associados, no sentido de terem permitido que esta operasse como distribuidora, já tendo sido cancelada sua autorização para funcionamento nessa condição, junto ao Banco Central.

Ressaltam que, tanto os Defendentes como à CVM, até a ocorrência dos fatos que deram origem a este inquérito, não tinham ciência de que a Pelajo & Associados teria cancelado sua autorização para funcionar como distribuidora; Além do que, a Pelajo enganou todo o mercado, já que sempre se apresentava como Instituição Financeira, tendo assinado documentos e enviado cartas com o carimbo onde figurava desta forma, sem qualquer ressalva.

Em sendo assim, não poderiam os Defendentes saber que a Pelajo não tinha autorização para funcionar desta forma.

IV – SENIOR ASSESSORIA E CONSULTORIA S/A e WANDERLEY DE ALBUQUERQUE BARROSO – fls. 1397/1407:

Apresentaram Proposta de Celebração de Termo de Compromisso, juntamente com a defesa, alegando, em síntese, o quanto segue:

Preliminarmente:

as supostas irregularidades, ou seja, o preenchimento errôneo da ficha cadastral e a deficiente orientação a cliente, objeto deste inquérito estariam prescritas, uma vez que ocorreram em data anterior a 5 de maio e 22 de junho de 1998, ou seja há mais de 05 anos em relação a data em que os defendentes foram notificados da existência deste inquérito, que ocorreu em 30/10/2003;

Nesse ponto, ressaltaram que trata-se, a suposta infração, de delito instantâneo de efeitos permanentes, ou seja teriam se consumado quando do preenchimento das fichas cadastrais. E esses efeitos não tem o condão de transmudar esta espécie delitual.

Ressaltaram, ainda, que não há que se falar em ato inequívoco interruptivo da prescrição, uma vez que, no âmbito da CVM, este ato é a notificação do indiciado da instauração do inquérito administrativo, o que só ocorreu depois de transcorrido o prazo prescricional.

Nulidade do procedimento, tendo em vista a desobediência do “due processo of law”, uma vez que os nomes dos defendentes somente foram cogitados no relatório final, quando já iniciada a fase contraditória, o que não permitiu o exercício, dentre outros direitos, o de acompanhamento da produção de provas deste o início do procedimento;

Assim, tendo os defendentes apenas sido notificados da acusação após a fase instrutória, inegável o desrespeito ao devido processo legal, flagrante a nulidade deste inquérito administrativo;

No mérito:

Alegam que as ações em questão não foram alienadas em nome de clientes pessoas físicas, mas sim foram em nome de Pelajo & Associados, para quem foram transferidas; Ressaltam que as pessoas físicas outorgaram procuração em causa própria à Pelajo & Associados, nos termos no art. 1.317, inciso I, do Código Civil de 1917, vigente à época, que nada mais é do que um contrato de compra e venda; Sendo assim, “o preenchimento das fichas cadastrais em questão com o endereço da Pelajo & Associados se deveu, exatamente, em razão da circunstância de que nenhuma operação de venda e compra de ações foi realizada em nome de Jurelite e Mário. Estas fichas, embora tenham sido apresentadas a Senior, não tiveram qualquer utilidade, visto que Jurelite e Mário, salvo a transferência de ações acima apontadas, não operaram através da Senior”;

Mais adiante concluem, ainda, “ora, não tendo sido realizada venda de ações em nome de Jurelite ou Mário, mas sim em nome de Pelato & Associados cuja ficha cadastral está preenchida corretamente. Tendo as OTI´s assinadas por Jurelite e Mário sido preenchidas com o endereço correto, inegável a inexistência de irregularidade apta a justificar qualquer punição, com fulcro nos arts. 1º. e 3º. da Instrução CVM 220/94”;

V – DOS TERMOS DE COMPROMISSO

Os autos foram encaminhados à Procuradoria Federal Especializada – CVM para apreciação dos termos de compromisso, tendo, o parecer daquele órgão sido pela sua não aceitação, uma vez que “no tocante à parte material do termo – o compromisso em si – entende-se QUE NENHUMA das propostas abordou o aspecto reparatório quanto aos prejuízos causados, limitadas, então, à cessação dos atos descritos e matrículas de empregados em curso de reciclagem e especialização.”

Tal entendimento foi ratificado pelo Colegiado da CVM, que, em 22/09/2006, deliberou pelo indeferimento das propostas.

A EGEMP GESTÃO PATRIMONIAL LTDA. (atual denominação de Édige CTVM) e FRANCISCO DE PAUTA ELIAS FILHO, bem como a SENIOR ASSESSORIA E CONSULTORIA e WANDERLEY DE ALBUQUERQUE BARROSO, apresentaram peça solicitando a reconsideração da decisão de indeferimento das propostas de celebração de termo de compromisso, tendo anexado novas propostas, que igualmente foram indeferidas pelo Colegiado, na Sessão de Julgamento, realizada em 17/10/2006.

VI – DA DECISÃO DO COLEGIADO – fls. 1461/1491

Em Sessão de Julgamento, realizada em 17/10/2006, o Colegiado, por unanimidade, decidiu por:

rejeitar as novas propostas de celebração de Termo de Compromisso apresentadas pelos defendentes;

rejeitar as preliminares de prescrição qüinqüenal das eventuais irregularidades apuradas neste processo e de inobservância do devido processo legal, em decorrência da ausência de notificação dos indiciados quando da instauração deste processo administrativo;

aplicar a pena de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) à acusada Pelajo & Associados Empreendimentos e Participações Ltda. (sucessora da Pelajo & Associados DTVM Ltda.), por infração ao disposto no item IV da Resolução CMN nº 436/77, no art. 36 da Resolução CMN nº 1.656/89 e no art. 16, parágrafo único, da Lei nº 6.385/76;

absolver a acusada Pelajo & Associados Empreendimentos e Participações Ltda. da imputação de infração ao item I c/c item II, alínea d, ambos da Instrução CVM nº 08/79;

aplicar a pena de multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) ao acusado Décio Pelajo, por infração ao disposto no art. 16, parágrafo único, da Lei nº 6.385/76;

absolver o acusado Décio Pelajo das imputações de infração ao item IV da Resolução CMN nº 436/77, ao art. 36 da Resolução CMN nº 1.656/89 e ao item I c/c item II, alínea d, ambos da Instrução CVM nº 08/79;

aplicar a pena de advertência aos acusados Égide CTVM Ltda. e Francisco de Paula Elias Filho, em infração ao disposto no art. 5º da Instrução CVM nº 220/94;

absolver os acusados Égide CTVM Ltda., Francisco de Paula Elias Filho das imputações de infração ao art. 1º, I e IV, e 3º, caput, da Instrução CVM nº 220/94; e

absolver os acusados Luiz Antônio Sales de Mello, Agenda DTVM S.A., Wanderley de Albuquerque Barroso e Sênior Assessoria e Consultoria S.A. das imputações de infração ao art. 1º, IV, e 3º, caput, da Instrução CVM nº 220/94.

A decisão, conforme voto do Relator, foi baseada nos seguintes fundamentos:

As preliminares arguidas não merecem acolhimento, uma vez que, (i) quanto a prescrição quinquenal, “ao contrário do que argumentaram os defendentes, não se escoara por completo, já que havia sofrido interrupção quando da Instauração da Comissão de Inquérito, em 10/10/2000, pela PORTARIA/CVM/PTE/114... “mesmo antes dessa data, já haviam sido praticados diversos atos investigatórios aptos a interromper o prazo prescricional.”. (ii) quanto a inobservância do devido processo legal, em decorrência da ausência de notificação (notificação prevista no art. 2º. da Resolução CMN nº 454/77) dos indicados quando da instauração deste processo administrativo, ressalta que “a Resolução CMN nº 2.785/00 modificou a redação do artigo retromencionado para abolir a necessidade de notificação durante a fase investigatória dos processos administrativos.”.

Quanto às imputações feitas à AGENDA DTVM e LUIZ ANTONIO SALES DE MELO, SENIOR ASSES. E CONSULT. S/A e WANDERLEY DE ALBUQUERQUE BARROSO, de violação ao art. 1º, IV e 3º. da Instrução CVM 220/94, as mesmas contém normas aplicáveis às Bolsas de Valores, quando da edição de sua autorregulação, e só podem ser aplicadas aos particulares, em conjunto com tal norma;

Com fundamento, por analogia, do art. 13, § 2º., “a”, do Código Penal, o Colegiado tem entendido que o administrador de sociedade que não seja diretor responsável por uma determinada atividade ou que exerça atividade que o torne administrativamente responsável pelas ações da sociedade, não pode ser responsabilizado administrativamente, estando nessa situação, o Sr. Décio Pelajo, uma vez que inexiste confirmação ou comprovação de que ele, à época das infrações quando a Pelajo era uma distribuidora, era o diretor responsável;

Quantos as imputações restantes, para melhor entendimento, o Relator as dividiu, conforme abaixo:

PELAJO & ASSOCIADOS e DÉCIO PELAJO:

a.1.) Aquisição, no mercado de balcão não organizado, de forma sistemática e habitual, em 1998, de ações admitidas à negociação em bolsa de valores. (Item IV da Resolução CMN nº 436/77 e Art. 36 do Regulamento anexo à Resolução CMN nº 1656/89).

A prática restou devidamente comprovada, tendo em vista a juntada, aos autos, das ordens de transferências de ações de titularidade de pequenos investidores para a Pelajo, que, inclusive, admitiu a perpetração da infração, alegando, entretanto, que as ações eram adquiridas como forma de investimento próprio e não para a prática de intermediação. Tal justificativa não merece guarida, já que não exclui a vedação contida nas resoluções do CMN.

a.2.) Uso de práticas não-equitativas no mercado de valores mobiliários, ao comprar sistemicamente, no mercado de balcão não organizado, durante 1998, ações a preços muito abaixo dos praticados no mercado de bolsa. (alínea “d” do Item II, da IN CVM nº 08/79 e Item I, da IN CVM nº 08/79)

Não houve produção de provas, por parte da Comissão de Inquérito, que caracterizasse a tipificação do ilício previsto na Instrução 8/79. Segundo o relator, o que teria ocorrido foi simples negociações de mercado. “A Pelajo oferecia aos detentores de lotes fracionados de ações de companhias do setor de telefonia um valor abaixo daquele praticado pelo mercado de bolsa e os titulares dessas ações concordavam com esse deságio, pois encontrariam dificuldades para alienar seus valores mobiliários através da bolsa de valores.”

Ressaltou que não foi comprovada, como requer a norma, para configuração de prática não equitativa, a atuação de nenhum dos envolvidos no sentido de colocar uma das partes “em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação", cabendo, dessa forma, os indicados (Pelajo & Associados e Décio Pelajo) serem absolvidos dessa acusação.

a.3.) Exercício irregular de intermediação no sistema de distribuição de valores mobiliários, entre janeiro e setembro de 1999, utilizando indevidamente a condição de distribuidora de valores, condição que não mais possuía, à época. (Parágrafo Único do art. 16, da Lei nº 6.385/76).

Esta imputação deveu-se ao fato de que a Pelajo ter deixado de ser uma distribuidora, com o cancelamento da autorização de funcionamento pelo Banco Central, em 31/12/1998, mas ter continuado a utilizar essa condição até setembro/1999, devendo, dessa forma, serem considerados culpados (Pelajo e Décio Pelajo), mesmo diante da alegação de que o cadastro da Pelajo não teria sido alterado perante a caixa de registro e liquidação da bolsa de valores por “burocracia” e “descuido” e que não houve qualquer tipo de vantagem pecuniária ou fiscal diante desta mudança.

ÉGIDE CORRETORA DE VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. e FRANCISCO DE PAULA ELIAS FILHO:

b.1.) Cadastrar clientes com endereços incorretos e por não tomar medidas que lhes assegurasse estar tratando realmente com o cliente, no caso da transferência, pela Corretora, das ações de propriedade da Comércio e Indústria Induco S/A. (Inciso IV, do art. 1º., e o caput dos artigos 3º. e 5º., ambos da Instrução CVM nº 220/94)

A procuração de fls. 432, conforme verificado pela Comissão de Inquérito, contém a assinatura de apenas um Diretor, enquanto o Estatuto Social da Induco (fls. 406 e 407) exige a assinatura de dois diretores.

Ao contrário do que alegou a defesa, de que o signatário ocupa mais de uma posição na Diretoria, e que assim poderia suprir a necessidade de assinatura de dois diretores, não pode prosperar, uma vez que a disposição contida no Estatuto Social exigia a presença de dois diretores distintos como condição de validade do ato a ser firmado, e isso deveria ter sido observado pela Égide, quando da análise, a que se encontrava obrigada a fazer.

VII – DOS RECURSOS

Devidamente intimados da decisão do Colegiado da CVM, DÉCIO PELAJO e PELAJO & ASSOCIADOS, em 24/07/2009, (fls. 1508-v e 1513v), os mesmos apresentaram Recurso Voluntário a este Conselho em 24/07/2007, em peças apartadas, com as razões sintetizadas abaixo:

DÉCIO PELAJO (fls. 1530/1531):

Que a multa imposta é uma injustiça, tendo em vista que era apenas sócio gerente da empresa PELAJO ASSOCIADOS;

Que “nunca realizou qualquer operação da espécie em seu nome. Nem na sua empresa, nem em qualquer outra entidade...” (destaque no original);

Que a PELAJO ASSOCIADO não desenvolveu atividade de mediação ou corretagem de valores mobiliários fora de bolsas, mas sim atuado como investidora, usando o seu capital próprio;

Que o Recorrente também não exerceu esse atividade, “trata-se de crime impossível. “(destaque no original);

Como sócio gerente, comprou e vendeu títulos para a carteira própria da empresa;

PELAJO & ASSOCIADOS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. (sucessora de Pelajo & Associados Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários (fls. 1532/1535):

Que a multa aplicada, no valor de R$ 100 mil é muito elevada e injusta, já que a empresa encerrou suas atividades, por absoluta falta de condições financeiras;

Não houve plena compreensão dos fatos pela autoridade administrativa;

Que as aquisições de ações foram feitas pela Recorrente para carteira própria, nunca para terceiros, utilizando seu próprio capital;

Que agiu, em todos os casos, como investidora nunca como intermediária;

Não foi cobrado, em nenhum dos casos, comissão de corretagem ou taxa de administração;

Nas operações realizadas com corretoras de valores, a recorrente agia como cliente e não como intermediária;

Que em suas compras privadas de pequenos lotes de ações, beneficiava o vendedor, que encontrava liquidez para seus papéis;

Que as Resoluções CMN 436/77 e CMN 1656/89, são conflitantes, uma vez que, enquanto a primeira determina que os valores somente poderão ser negociados no mercado de balcão durante o período de distribuição da respectiva emissão, a segunda, no item II permite a negociação fora das Bolsas de Valores, de títulos mobiliários nela admitidos, quando relativos a negociações privadas e a decisão “não considerou a posição de investidora da recorrente, em negociações privadas” (com destaque no original);

Desproporcionalidade da multa aplicada face o preceito infringido;

Apesar de intimados, a EGEMP GESTÃO PATRIMONIAL, sucessora da ÉGIDE CTVM Ltda. e FRANCISCO DE PAULA ELIAS FILHO, não apresentaram Recurso a este Conselho.

VIII – DO PARECER A PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL:

Subindo os autos a este Conselho, foram remetidos à Procuradoria da Fazenda Nacional, que exarou Parecer no seguinte sentido:

Não há que se falar em prescrição, pelas razões constantes da decisão às fls. 1482);

O argumento dos recorrentes, basicamente, foi no sentido de não terem atuado como intermediários, mas sim como investidores, isto é, em negociações de caráter privado para carteira própria. Todavia, pelo relatório da Comissão de Inquérito, a atuação dos acusados, não pode ser assim qualificada.

“De fato, lá ficou perfeitamente caracterizada a atuação dos referidos acusados que, de forma profissional e habitual, negociavam os referidos papéis...”

“Por isso é que, muito acertadamente colocou a decisão ora recorrida, relativamente à acusação de negociação, fora de Bolsa, de papéis nela listados (Resolução CMN 436/77 e art. 36 da Resolução CMN 1.656/89) o seguinte:

“33. A prática descrita acima restou devidamente comprovada pela juntada aos autos das ordens de transferência de ações de titularidade de pequenos investidores para a Pelajo. Ressalte-se que os acusados, em sede de defesa, admitiram a perpetração da infração, alegando, entretanto, que as ações eram adquiridas como forma de investimento próprio e não para a prática de intermediação.

34. Apesar da justificativa apresentada, a Pelajo deve ser considerada culpada pela infração, pois, mesmo que se admitisse que as compras dos papéis eram feitas para investimento próprio, tal fato não exclui a vedação contida nas resoluções do CMN. Muito menos poderia a indiciada alegar desconhecimento das normas, pois se tratava, à época, de instituição integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários.”

O mesmo se dá com a acusação de intermediação irregular, contida no art. 16, parágrafo único da Lei 6.385/76, que foi bem colocada pela decisão nos seguintes termos “restou Comprovado que a Pelajo utilizou o título de distribuidora para atuar junto à Corretora Égide, quando não mais poderia assim proceder. Os próprios acusados, em sua defesa, alegam que o cadastro da Pelajo não foi alterado perante a caixa de registro e liquidação da bolsa de valores por "burocracia" e "descuido" e que não houve qualquer tipo de vantagem pecuniária ou fiscal em razão da mudança.” (grifos da PGFN)

Quanto a absolvição do acusado Décio Pelajo pela negociação fora de Bolsa, de papéis listados, ressaltou que, embora a decisão recorrida tenha aplicado o entendimento do Colegiado no sentido de que ele não deve ser punido uma vez que, inexiste confirmação ou afirmação de que ele era o diretor responsável à época das infrações, essa não merece prosperar uma vez que, (i) no próprio relatório da Comissão de Inquérito (item 39), consta a informação de que o Sr. Décio Pelajo era sócio gerente, possuindo 99,99% das cotas sociais da empresa Pelajo & Associados, (ii) além disso, pelos atos constitutivos da sociedade percebe-se que ele “era um dos dois únicos diretores da sociedade, a qual não possuía especialização de suas áreas (vide sua cláusula sexta, fls. 278).” (destaque da PGFN) e (iii) em diversas passagens do relatório da comissão de inquérito foram descritas atuação do acusado, em nome da Pelajo & Associados.”

Pelas razões acima, opinou a Procuradoria

pelo provimento do recurso de ofício o Sr. Décio Pelajo, no que se refere a acusação de “negociar fora de Bolsa, papéis nela listados” (Res. CMN 436/77 e art. 36 da Res. CMN 1.656/89);

Quanto as demais absolvições, “adequadas foram as razões pelas quais a decisão deu improcedência, na espécie, de algumas das acusações inicialmente realizadas, razão pela qual, opinou pelo improvimento dos demais recursos de ofício; Pelo improvimento dos demais Recursos Voluntários.

É o relatório.

São Paulo, 13 de dezembro de 2011. Johan Albino Ribeiro – Conselheiro-Relator.

V O T O

Preliminarmente, aponto que, como o processo se refere a operações realizadas desde 1997, as irregularidades ocorridas até outubro de 1998, ou seja, cinco anos antes da instauração do processo administrativo, com a intimação dos indiciados, estão prescritas. Como tenho sustentado, qualquer atividade anterior, tais como as denúncias das pessoas prejudicadas, as diligências promovidas pela Autarquia, não tem o condão de suspender ou modificar o curso da prescrição, antes do estabelecimento do contraditório no processo administrativo. A autarquia, ao refutar a prescrição adotou entendimento antagônico, mencionando que as denúncias e o trâmite do inquérito administrativo foram suficientes para afastar a prescrição.

Vencido pela maioria, na preliminar acima, passo a analisar os recursos voluntários da Pelajo & Associados Empreendimentos e Participações Ltda. e seu sócio Décio Pelajo, condenados ao pagamento de multas, respectivamente, de R$ 100.000,00 e R$ 25.000,00, por atuarem como intermediários no mercado de valores mobiliários, mesmo depois de terem solicitado o cancelamento da autorização de funcionamento junto ao Banco Central do Brasil.

Como constou do relatório, a comissão de inquérito imputou aos indiciados a violação ao parágrafo único do art. 16 da Lei 6.385/767, pelo exercício irregular de intermediação no sistema de distribuição de valores mobiliários. Esta acusação se deu em razão de a Pelajo ter deixado de ser uma distribuidora, com o cancelamento da autorização de funcionamento pelo Banco Central em 31.12.98, mas ter continuado a utilizar essa condição até setembro de 1999. Note-se neste particular que essas irregularidades, pela época das ocorrências, não estariam prescritas.

A CVM comprovou que a Pelajo utilizou o título de distribuidora para atuar junto à Corretora Égide, quando não mais poderia assim proceder.

Os recorrentes, em seu recurso, sustentam que a condição da Pelajo & Associados não foi alterado perante à Caixa de Registro e Liquidação da bolsa de valores por "burocracia" e "descuido" e que não houve qualquer tipo de vantagem pecuniária ou fiscal em razão da mudança.

Ressalte-se que atuação continuou a ser como de uma agente no mercado de valores mobiliários, com a canalização de operações, de forma sistemática, mesmo após a mudança do objeto social da empresa, inclusive perante outros agentes do mercado. Tal situação há de ser severamente coibia sob pena de se desorganizar o sistema de distribuição e negociação de títulos e valores mobiliários.

A Pelajo & Associados foi ainda acusada de atuar no mercado de balcão de forma sistemática, em 1998, quando ainda era uma instituição do mercado de distribuição, comprando títulos para sua carteira própria. Tal irregularidade é formal e ficou comprovada nos autos. A vedação é objetiva, como forma a evitar que os agentes se neguem a submeter ao mercado as operações que angariarem.

Assim, voto pelo improvimento dos recursos voluntários.

Quanto aos Recursos de Ofício, mantenho a decisão de arquivamento em relação às demais imputações atribuídas inicialmente à pessoa jurídica, Pelajo & Associados e seu sócio Décio Pelajo, especialmente quanto ao uso de praticas não equitativas, posto que a própria comissão de inquérito reconheceu que tendo havido atuação em um mercado fracionário, dificilmente se saberia que se a contraparte obteria melhores condições para negociação das ações de sua propriedade, de modo a caracterizar a posição de desequilíbrio, própria da prática não equitativa.

Sobre a acusação que recaia sobre o Sr. Décio Pelajo, de atuação no mercado de balcão, entendo que A CVM houve-se bem na absolvição, uma que não foi comprovado que ele era o diretor responsável pelas atividades de negociação com títulos e valores mobiliários. O fato de deter 99% das cotas do capital da sociedade, embora seja muito relevante, não o conduz à posição de Diretor Responsável, que é uma situação formal e não factual. Assim voto pelo improvimento do Recurso de Ofício em relação a ele e a essa matéria.

No que se refere às demais empresas e pessoas físicas acusadas por terem dado curso ás operações geradas pela Pelajo, associo-me aos argumentos de absolvição contidos na decisão de primeiro grau e voto pelo improvimento do Recurso de Ofício.

É o Voto.

Brasília, 10 de janeiro de 2012. Johan Albino Ribeiro – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Trata-se de recursos voluntários interpostos por Pelajo & Associados Empreendimentos e Participações Ltda. e Décio Pelajo, contra a decisão da CVM que lhes impôs a pena de multa no valor de R$ 100.000,00 e R$ 25.000,00, respectivamente, a primeira, por infração ao disposto no item IV da Resolução CMN nº 436/77, no art. 36 da Resolução CMN nº 1.656/89 e no art. 16, parágrafo único, da Lei nº 6.385/76, e a segunda, por infração ao disposto no art. 16, parágrafo único, da Lei nº 6.385/76.

Cuida-se também de examinar o recurso de ofício, em face da absolvição de:

1) Pelajo & Associados Empreendimentos e Participações Ltda. da imputação de infração ao item I c/c item II, alínea d, ambos da Instrução CVM nº 08/79;

2) Décio Pelajo das imputações de infração ao item IV da Resolução CMN nº 436/77, ao art. 36 da Resolução CMN nº 1.656/89 e ao item I c/c item II, alínea d, ambos da Instrução CVM nº 08/79;

3) Égide CTVM Ltda., Francisco de Paula Elias Filho das imputações de infração ao art. 1º, I e IV, e 3º, caput, da Instrução CVM nº 220/94; e

4) Luiz Antônio Sales de Mello, Agenda DTVM S.A., Wanderley de Albuquerque Barroso e Sênior Assessoria e Consultoria S.A. das imputações de infração ao art. 1º, IV, e 3º, caput, da Instrução CVM nº 220/94.

Inicialmente, não reconheço a ocorrência de prescrição da ação punitiva, porque como bem realçado pela decisão do Colegiado da CVM, antes mesmo da instauração da Comissão do Inquérito em 10/10/2000, já havia o registro da prática de vários atos investigatórios aptos a interromper o prazo prescricional, nos termos da legislação de regência.

Da mesma forma, não acato a alegação de que teria ocorrido a inobservância do devido processo legal, em virtude da ausência de notificação dos indiciados quando da instauração do presente processo administrativo punitivo. Com efeito, como bem observado pelo Voto do Diretor-Relator, a Resolução CMN 2.785, de 2000, aboliu a necessidade de notificação durante a fase investigatória dos processos administrativos, estando, portanto, o procedimento da autarquia em consonância com a regulamentação que rege a matéria.

No mérito, estou de inteiro acordo com a decisão de punição aos recorrentes. Primeiro, porque restou comprovada a prática de aquisição, no mercado de balcão não organizado, de forma sistemática e habitual, de ações admitidas à negociação em bolsa de valores. Nesse sentido, registre-se a existência de ordens de transferência de ações de titularidade de pequenos investidores para a Pelajo, que inclusive admitiu a perpetração da conduta irregular, ainda que sob a alegação de que fazia as aquisições em caráter particular.

Em segundo lugar, porque, mesmo depois do cancelamento da autorização de funcionamento da Pelajo, ainda assim continuou ela a praticar operações próprias de distribuidora até setembro/1999. Dessa forma, tanto Pelajo quanto Décio Pelajo devem ser responsabilizados por essa conduta, porque são insubsistentes e portanto não devem prosperar os argumentos de que o cadastro da Pelajo não teria sido alterado perante a caixa de registro e liquidação da bolsa de valores, por “burocracia” e “descuido”, e de que não houve qualquer tipo de vantagem pecuniária ou fiscal diante desta mudança.

No que diz respeito às absolvições, também concordo com o entendimento da CVM, no sentido de que não houve produção de provas que caracterizassem o uso de práticas não-equitativas no mercado de valores mobiliários, quando a Pelago comprou sistemicamente ações a preços muito abaixo dos praticados no mercado de bolsa, no mercado de balcão não organizado, no decorrer do ano de 1998. Isto porque, como bem ressaltou a CVM em sua decisão, apenas houve negociações, com o oferecimento por parte da Pelajo de preço abaixo dos de mercado. Os titulares das ações aceitavam a oferta por falta de oportunidade de vender seus títulos no mercado da Bolsa. Não se caracterizou, na hipótese, a prática de colocar uma das partes em indevida posição de desequilíbrio ou de desigualdade em face dos demais participantes da operação.

Também sou do entendimento de que os dispositivos mencionados na peça inaugural do presente processo administrativo punitivo (Inciso I, do art. 1º., da Instrução CVM nº 220/94) têm comando dirigido tão-somente às Bolsas de Valores, no sentido da necessidade de que estas editem normas definidoras dos princípios e critérios para o exercício da autorregulação, em razão do que deve ser mantida a absolvição dos indiciados, no particular.

Posto isso, não vejo qualquer necessidade de alterar-se a decisão da CVM, no que diz respeito às penalidades aplicadas aos recorrentes. Também considero adequados os fundamentos invocados pela Autarquia, nas absolvições a que procedeu, com exceção ao indiciado Célio Pelajo, no tocante à infração ao disposto no item IV da Resolução CMN nº 436/77, no art. 36 da Resolução CMN nº 1.656/89 e no art. 16, parágrafo único, da Lei nº 6.385/76. Isto porque Célio Pelajo era não só o principal controlador da Pelajo DTVM, como também era seu diretor presidente e principal mentor e condutor das operações irregulares aqui mencionadas, em razão do que deve também ser responsabilizado por essa conduta irregular.

Voto, portanto, pela manutenção das penalidades aplicadas aos recorrentes e pela reforma parcial do recurso de ofício, negando provimento aos recursos voluntários e provendo parcialmente o recurso de ofício, para aplicar a pena de multa de R$ 25.000,00 a Célio Pelajo, por infração ao item IV da Resolução CMN nº 436/77, no art. 36 da Resolução CMN nº 1.656/89 e no art. 16, parágrafo único, da Lei nº 6.385/76.

É o Voto.

Brasília, 10 de janeiro de 2012. Waldir Quintiliano da Silva – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro – a) após rejeitar a questão de preliminar arguida: a.1) prescrição com referência às operações realizadas em 1998 – b) negar provimento aos recursos interpostos, b.1) DÉCIO PELAJO e b.2) PELAJO E ASSOCIADOS DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A., mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de se lhes aplicar pena de multa pecuniária individual nos valores de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) e R$ 100.000,00 (cem mil reais), respectivamente; c) prover o recurso de ofício formulado em relação ao recorrido, c.1) DÉCIO PELAJO, convertendo-se o arquivamento do processo em inflição de multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais); e, ainda, d) improver o restante do recurso da mesma espécie, confirmando-se o arquivamento do processo no atinente aos demais recorridos, d.1) AGENDA DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A., d.2) ÉGIDE CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA., d.3) FRANCISCO DE PAULA ELIAS FILHO, d.4) LUIZ ANTÔNIO SALES DE MELLO, d.5) PELAJO E ASSOCIADOS DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A., d.6) SÊNIOR ASSESSORIA E CONSULTORIA S.A. e d.7) WANDERLEY DE ALBUQUERQUE BARROSO. Restaram promovidos os assentamentos a seguir: 1) decisão do CRSFN proferida com base no voto do Conselheiro-Relator, exceto em c.1 e na preliminar, em que prevaleceu a declaração de voto do Conselheiro Waldir Quintiliano da Silva; 2) maioria na preliminar, vencido o Conselheiro-Relator; e 3) unanimidade no apelo facultativo e na subida compulsória, exceto em c.1, vencidos, diante do voto de qualidade - art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1935/96 - do Sr. Presidente, o Conselheiro-Relator, os Conselheiros Walter Luis Bernardes Albertoni, Diogo Hernandes Ruiz e a Conselheira Marília Terezinha de Castro Valente ao votar pela ratificação do arquivamento.

Participaram do julgamento as conselheiras e os conselheiros: Diogo Hernandes Ruiz, Esteves Pedro Colnago Júnior, Johan Albino Ribeiro, José Augusto Mattos da Gama, Margareth Noda, Marília Terezinha de Castro Valente, Waldir Quintiliano da Silva e Walter Luis Bernardes Albertoni. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 10 de janeiro de 2012.

ESTEVES PEDRO COLNAGO JÚNIOR Presidente

JOHAN ALBINO RIBEIRO Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 28.02.2012 - Seção 1 - pags. 20 e 21.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 05.09.2013.