Julgado — Acórdão nº 5646/2004

244ª Sessão Recurso 4298  Processo BCB 0001024268     RECURSOS VOLUNTÁRIOS

 RECORRENTES: FENÍCIA FOMENTO MERCANTIL LTDA. (sucessora do BANCO FENÍCIA S.A.) RENATO SIMEIRA JACOB     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS – Câmbio - Classificação incorreta de operações – Descumprimento de obrigações de natureza prudencial – Ausência de registro no Sisbacen de operações cambiais – Falta de arquivamento de contrato de câmbio no dossiê relativo à operação – Irregularidades caracterizadas - Jogo sobre câmbio (instituto sem configuração no ordenamento) – Provimento parcial ao apelo interposto pela pessoa jurídica e acolhimento ao trazido pelo administrador.    PENALIDADES: Multas Pecuniárias.

BASE LEGAL: Leis nºs 4.131 (art. 23, § 4º e 4.595 (art. 44, § 2º)

 ACÓRDÃO/CRSFN Nº 5646/04: A empresa FENÍCIA ADMINISTRAÇÃO E COBRANÇA S/A, na qualidade de sucessora do Banco Fenícia S.A, foi intimada a apresentar defesa em processo administrativo instaurado para apurar as seguintes irregularidades:

classificação incorreta de operações de câmbio, assim entendido por ter a instituição celebrado e mantido em sua posição operações de câmbio que não produziram os efeitos declarados nos respectivos formulários de câmbio, infringindo o disposto no parágrafo 4 º do art. 23, da Lei 4131, sujeitando às penalidades previstas no mesmo dispositivo legal;

prática de jogo sobre câmbio, infringindo ao disposto no art. 5º do Decreto 4182/20, sujeitando à penalidade prevista no Inciso “b” do § 1º deste mesmo artigo;

descumprimento de obrigações de natureza prudencial previstas no inciso III, do Artigo 1º da Resolução 1620/89, sujeitando às penalidades previstas no artg. 44 da Lei 4595/64;

ausência de registro no SISBACEN de operações de câmbio, violando o disposto no art. 2º, §1º da Circular 2242/92, sujeitando às penalidades previstas no art. 44 da Lei 4595/64;

falta de arquivamento de contrato de câmbio junto ao dossiê da operação, violando o disposto na Circular 2231/92 (capítulo 1, Título 2, Inciso 10b.), sujeitando o infrator às penalidades previstas no art. 44 da Lei 4595/64.

O Sr. Renato Simeira Jacob, na qualidade de diretor responsável pelas operações de câmbio, foi intimado na mesma data a apresentar defesa para as irregularidades apontadas nos itens iii, iv e v acima.

Pela descrição feita na intimação, tais irregularidades consistiram na contratação e liquidação, pelo Banco Fenícia S.A., no período compreendido entre os dias 3 de agosto e 12 de setembro de 1995, no mercado de câmbio de taxas livres, de 16 contratos de câmbio relativos a transferências financeiras do exterior, tendo por cliente a empresa LCK COMÉRCIO E LOCAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA., no montante US$ 52.889.650,00, classificando tais contratos, quanto à natureza, como Capitais Estrangeiros a Longo Prazo – Investimentos Diretos no Brasil – Participação em Empresas no País, tendo-se constatado que, simultaneamente à liquidação financeira daqueles contratos, os recursos depositados na conta da referida empresa foram utilizados para creditar a conta do Cambridge Bank Ltd, domiciliado no exterior, em quantia, em moeda nacional, próxima àquela referente à conversão da moeda estrangeira.

Intimados em 15.06.2000, os indiciados apresentaram defesa regular e tempestiva, alegando em síntese:

(a) Fenícia Administração e Cobrança S.A.

as operações de câmbio foram realizadas no período compreendido entre agosto de 1995 e setembro de 1995, por determinação dos correntistas do Banco, de forma regular e documentada;

a respeito da classificação das operações de câmbio alega que: (a) efetuou a classificação de acordo com as informações e documentos apresentados pelo cliente, fato este que não é contrariado por qualquer evidência no processo, (b) esta infração não se enquadra no tipo previsto na norma citada, visto que a suposta classificação incorreta das informações prestadas pelo cliente deriva da utilização dos recursos pelo cliente em finalidade diversa da declarada no formulário e, (c) que a responsabilidade do banco pela classificação das operações se encerra com a contratação e liquidação do contrato de câmbio;

a suposta prática de jogo sobre câmbio não se caracteriza porque os contratos de câmbio foram regularmente firmados, atendendo à legislação em vigor e os câmbios foram liquidados por crédito em conta-corrente e todas as operações foram reais e legítimas;

as operações de câmbio e as transferências de recursos entre as contas foram realizadas com estrita observância à legislação e não apresentaram qualquer indicativo de fraude, como constatado pelo próprio Bacen ao analisá-las entre outubro de 1995 e fevereiro de 1996;

a recorrente não efetuou o registro das operações porque interpretou que as normas, em vigor à época das operações, exigiam o registro no Sisbacen apenas das operações de câmbio que tivessem por objeto a efetiva transferência internacional de reais;

a respeito da ausência de contrato de câmbio no dossiê da operação, justifica que, apesar da falta formal apurada, estava encaminhando ao Bacen cópia da ordem de pagamento referente à operação de câmbio objeto do contrato, devidamente lançada no Sisbacen;

decadência do direito do Bacen de aplicar sanção administrativa, tendo em vista que com a edição da medida provisória 1708, em 30.06.1998, o prazo para o poder público impor sanção desta natureza passou a ser de 5 anos e que, em razão da ausência de dispositivo legal que tratasse desta matéria quando da ocorrência das supostas irregularidades, no 2º semestre de 1996, deve aplicar analogicamente as normas do código penal sobre a prescrição de multas pecuniárias, as quais estipulam o prazo prescricional de 2 anos.

(b) Renato Simeira Jacob apresentou defesa ratificando as alegações da FENÍCIA e acrescentando que o Bacen não lhe imputou diretamente, por ação ou omissão, nenhuma das irregularidades apontadas e que, por esta razão, em vista dos princípios constitucionais da culpabilidade e da pessoalidade da pena, não pode sofrer qualquer sanção administrativa.

A Decisão Decif/GTRJA/2002/072 (Fls. 245 a 254) rejeitou os argumentos apresentados pelos Recorrentes a respeito da classificação incorreta das operações de câmbio, falta de registro das operações de câmbio, ausência de registro de contrato de câmbio, jogo sobre câmbio e prescrição e entendeu caracterizada as irregularidades apontadas na Intimação, decidindo, assim, aplicar à Fenícia Fomento Mercantil Ltda (sucessora do Banco Fenícia S.A) as seguintes penalidades:

com fulcro no artigo 5º do Decreto 4182/20, multa no valor equivalente, em moeda nacional, a US$1.164.160,00, correspondente a 5% das operações calculadas com base na taxa cambial de compra disponível no Sistema de Informações do Banco Central – Sisbacen, transação PTAX800, opção 5, relativa ao dia útil anterior ao da decisão, pelo jogo sobre câmbio; com fulcro no artigo 23, §4º da Lei 4131/62, multa no valor equivalente, em moeda nacional, a US$1.480.322,50, correspondente a 5% das operações calculadas com base na taxa cambial de compra disponível no Sistema de Informações do Banco Central – Sisbacen, transação PTAX800, opção 5, relativa ao dia útil anterior da decisão, pela classificação incorreta das operações de câmbio;

com fulcro no artigo 44, §2º da Lei 4595/64 as seguintes multas:

R$950,41 pela ausência de registro no Sisbacen das operações listadas na Intimação;

R$950,41 pela ausência do original do contrato de câmbio, no dossiê das operações.

Em relação ao Sr. Renato Simeira Jacob, entendeu o Bacen que, pelo princípio da responsabilidade subjetiva que rege os processos administrativos, deve se aplicar a este, com fulcro no artigo 44, §2º da Lei 4595/64, a penalidade de multa pecuniária de R$2.851,23, sendo R$950,41 pelo não registro no Sisbacen das operações listadas na Intimação, R$950,41 pela ausência do original do contrato de câmbio e R$950,41 pela inobservância às obrigações de natureza prudencial.

Inconformados com a Decisão, os Recorrentes apresentaram defesa conjunta, tempestiva, em 26.09.2002, (fls. 273 a 313), reiterando os argumentos apresentados anteriormente e acrescentando que o Bacen impôs aos Recorrentes responsabilidade objetiva pelos ilícitos apontados e que, em vista do princípio constitucional que veda a aplicação retroativa da lei, salvo para beneficiar o réu, as regras de prescrição estipuladas pela Lei 9873/99 não podem se aplicadas ao caso.

O ilustre Procurador da Fazenda Nacional opinou pelo provimento parcial do recurso voluntário entendendo que, por restar comprovado a materialidade dos ilícitos, estando evidenciado nos autos que as operações foram artifícios engendrados para garantir a saída do país de lucros decorrentes de arbitragem, para os quais foi decisiva a classificação incorreta das operações, deve-se afastar apenas a penalidade relativa ao jogo sobre câmbio. Rio de Janeiro É o Relatório. Valdecyr Maciel Gomes - Conselheiro-Relator

VOTO

Tendo em vista que os atos irregulares descritos no presente Recurso foram praticados no período de 19.07.95 a 12.09.95 e a intimação do Processo Administrativo é datada de 15.06.00, antes, portanto, do transcurso do prazo legal de 5 anos, entendo não ter se operado a prescrição no presente caso, em consonância com o disposto na Lei que rege a matéria.

A respeito das irregularidades apontadas pelo Bacen na contratação das operações de câmbio listadas na Intimação, argumentam os Recorrentes que o Banco Fenícia efetuou a classificação de câmbio de acordo com as informações e documentos apresentados pelo cliente e que, se houve irregularidade, esta decorreu da utilização dos recursos pelo cliente em finalidade diversa da declarada no formulário.

De fato está evidenciado no processo que os recursos ingressados como investimentos diretos no país foram utilizados em finalidade diversa da declarada nos formulários de câmbio. Entretanto, restam dúvidas a respeito da responsabilidade da instituição financeira pelo destino dado aos recursos ingressados no país pelo seu cliente, destinatário dos recursos.

Não há qualquer dispositivo legal que atribua à instituição financeira o poder de determinar que alguma empresa faça – ou deixe de fazer – algo com os recursos que integram suas disponibilidades. O cliente, uma vez que os recursos estejam disponíveis no seu caixa, pode dar-lhes a finalidade que entender. Feita a operação de câmbio, para a entrada dos recursos – os quais já pertencem à vendedora da moeda estrangeira, diga-se – a moeda nacional resultante passa a integrar o caixa da empresa, cliente da Instituição Financeira. A esta cabe decidir sobre a utilização desses recursos, mesmo que tal utilização seja diversa daquela declarada à Instituição Financeira. Assumirá, naturalmente, as responsabilidades daí decorrentes. Será sua, portanto, a opção de pagar alguma obrigação, distribuir dividendos ou fazer algum investimento, não cabendo à instituição financeira interferir.

Por outro lado, se o cliente apresenta à instituição financeira documentos apropriados dando a origem dos recursos a serem ingressados, a esta instituição compete – até em obediência às suas obrigações sociais - realizar a operação; se, no mesmo ato, o mesmo cliente apresenta outra operação, de remessa de recursos, com a documentação igualmente apropriada, a instituição financeira também deve realizá-la. Agir de modo diferente somente seria aceitável sob forte motivo. Já tivemos, neste Conselho de Recursos, oportunidade de ver situação em que os recursos entraram e saíram, no mesmo ato, por motivo justificável e que nada tinha a ver com operação simulada visando o aproveitamento da diferença de taxas de câmbio nos mercados livre e flutuante.

A instituição é responsável por verificar se os documentos apresentados pelo cliente, quando do fechamento de câmbio, são adequados e se as informações prestadas pelo cliente estão de acordo com a documentação de suporte.

A classificação das operações de câmbio deve ser feita com base na informação prestada pelo cliente, pois apenas este tem os elementos necessários e suficientes para permitir o enquadramento da operação nas hipóteses previstas na regulamentação em vigor. A instituição financeira deve, na medida do possível, orientar o cliente para que as informações sejam acuradas e precisas, e registar a operação de câmbio de acordo com tais informações. No exercício de suas funções, a instituição deve agir nos estritos termos das informações e instruções recebidas do cliente, pois agir de forma diversa representaria uma grave violação, pela instituição financeira, das normas que regulamentam o exercício de sua atividade. Sem contar que poderia – dependendo do caso - caracterizar crime de falsidade, por parte da instituição, além de possíveis custos por perdas e danos eventualmente causados.

Também de se considerar que – estando adequada a documentação referente às operações – as mesmas poderiam ser feitas de forma isolada e em instituições distintas. Deixar de realizá-las, do ponto de vista da instituição financeira, significaria deixar de receber a remuneração pertinente. No caso, a instituição financeira realizou as operações de câmbio de acordo com as informações prestadas pelo cliente e com a documentação apresentada, o que não foi questionado em qualquer momento pelo Bacen, razão pela qual não pode ser imputado ao Banco Fenícia a irregularidade de classificação incorreta de operações de câmbio.

Dentro desse contexto, resta saber se houve intenção da instituição financeira tirar proveito da diferença de taxas de câmbio. Se o entendimento a prevalecer for no sentido de que a instituição teve intenção de ganhar com a diferença entre as taxas de câmbio, assiste razão ao Banco Central quando entendeu ter a instituição financeira praticado jogo sobre o câmbio; também seria pertinente a acusação de infringência às suas obrigações de natureza prudencial, enquanto instituição autorizada a operar em câmbio.

Deste modo, e dado que as operações objeto do presente recurso compõem um conjunto de diversas operações, fica a aparência de que todas fizeram parte de um produto elaborado com a participação da instituição, sendo pertinente a acusação do Banco Central ao entender que a instituição financeira teria praticado jogo sobre o câmbio.

Ocorre, no entanto, que o chamado jogo sobre o câmbio não encontra tipificação adequada – conforme jurisprudência deste Conselho de Recursos– sendo, portanto, inaplicável a pena pretendida pelo Banco Central, neste particular. Cabido, no entanto, a pena pelo descumprimento das obrigações de natureza prudencial, previstas no inciso III do artigo 1o. da Resolução 1620/89. E neste particular, já é conhecido o meu entendimento acerca da necessidade de abertura de novo prazo para a defesa, em caso de “emendatio libellis” ocorrida na 2a instância. Sendo, contudo, dispensável quando – como neste caso – a defesa já foi apresentada oportunamente, em primeira instância.

Igualmente, não merece prosperar o argumento das Recorrentes de que as operações listadas na Intimação não precisariam ser registradas no SISBACEN, porque, sendo tais operações crédito em conta de titularidade de não-residente, em consequência de pagamento feito por residente, devem, de acordo com o disposto no art. 1, II, da Circular 2242/92, ser caracterizadas como saída de recursos do Brasil para fins de registro no Sisbacen. Desta forma, corretamente apontou o Bacen o descumprimento da Circular 2242/92.

Restou caracterizada, ainda, a irregularidade apontada pelo Bacen relativa a ausência de original de contrato de câmbio no dossiê da operação, não tendo sido apresentados argumentos capazes de refutar os fatos narrados pelo Bacen.

A respeito da responsabilidade do diretor da instituição pela prática das irregularidades apuradas, irrepreensível a Decisão do Bacen que considerou que, não tendo o Recorrente, na qualidade de diretor da instituição financeira, adotado os procedimentos de controle e tomado as cautelas necessárias quanto às operações relativas à sua área de atuação, aos registros, guarda e manutenção de documentos a ela atinentes, correta a pena a ele aplicada.

Voto, portanto, pela reforma da decisão do Banco Central para: a) arquivar o processo, em relação ao jogo sobre o câmbio: b) em substituição à pena por classificação incorreta, aplicar a multa máxima prevista à época para a infração às obrigações de natureza prudencial, limitada, naturalmente, ao valor fixado pelo Banco Central; c) manter as demais penalidades infligidas pela decisão “a quo”.

DECLARAÇÃO DE VOTO

1. Não obstante o muito bem lançado voto do Conselheiro Relator, divirjo no que se refere à pena por classificação incorreta das operações da câmbio. No meu entender, a multa correspondente a 5% das operações irregulares (o que alcançaria o valor em reais correspondente a US$ 1.480.322,50) foi adequada, e deve ser mantida. A freqüência com que ocorreram as operações permitiria à instituição financeira (responsável tanto pelo ingresso quanto pela saída dos recursos) identificar que se tratava de uma arbitragem entre o mercado de taxas livres e o de taxas flutuantes.

Assim, voto pelo provimento parcial do recurso, afastando-se a penalidade imposta pelo “jogo sobre câmbio”, e por negar provimento nas demais questões. É o VOTO. Brasília, 17 de dezembro de 2004. Marcos Galileu Lorena Dutra – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, após refutar a questão de preliminar (prescrição) argüida na origem mas descartada em sessão pela defesa, b) dar provimento parcial ao recurso interposto por b.1) FENÍCIA FOMENTO MERCANTIL LTDA. (sucessora do BANCO FENÍCIA S.A.), mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar à referida empresa penas de multa pecuniária nos valores de US$ 1,480,322.50 (um milhão, quatrocentos e oitenta mil, trezentos e vinte e dois dólares dos Estados Unidos e cinqüenta centavos), de R$ 950,41 (novecentos e cinqüenta reais e quarenta e um centavos) e de R$ 950,41 (novecentos e cinqüenta reais e quarenta e um centavos), cancelando-se a punição de multa pecuniária de US$ 1,164,160.00 (um milhão, cento e sessenta e quatro mil, cento e sessenta dólares dos Estados Unidos), por prática do chamado jogo sobre o câmbio; c) prover o outro apelo, convolando em arquivamento a decisão punitiva que sancionou c.1) RENATO SIMEIRA JACOB com pena de multa pecuniária no valor de R$ 2.851,23 (dois mil, oitocentos e cinqüenta e um reais e vinte e três centavos). A deliberação deste CRSFN - à unanimidade em a e c e por maioria em b (votos em parte vencidos dos Conselheiros Valdecyr Maciel Gomes, Silvânio Covas e João Cox Neto ao votar pela mudança da multa pecuniária de US$ 1,480,322.50 – um milhão, quatrocentos e oitenta mil, trezentos e vinte e dois dólares dos Estados Unidos e cinqüenta centavos para multa pecuniária no valor equivalente a 3.460 Unidades Fiscais de Referência-UFIR’s - foi proferida com base no voto do Conselheiro Relator, salvo na parte não endossada pela declaração de voto do Conselheiro Marcos Galileu Lorena Dutra, vencedora no particular, tendo o advogado Dr. Alberto Venâncio Filho defendido oralmente os interesses de b.1.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Bolivar Tarragó Moura Neto, Valdecyr Maciel Gomes, Marcos Galileu Lorena Dutra, João Cox Neto, Edmundo de Paulo, Silvânio Covas, Maurício Lucena do Val e André Luiz Dumortout de Mendonça. Presentes o Dr. Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 14 de dezembro de 2004

BOLIVAR TARRAGÓ MOURA NETO Presidente

VALDECYR MACIEL GOMES Relator

SÉRGIO AUGUSTO GUEDES PEREIRA DE SOUZA Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 25.01.2005, seção 1, págs. 14 a 16.