Recurso Voluntário — Acórdão nº 4929/2004

236ª Sessão Recurso 4235  Processo BCB 0101063729      RECURSO VOLUNTÁRIO     RECORRENTE: ITC COMÉRCIO INTERNACIONAL DO BRASIL LTDA.     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO - Câmbio – Falsa declaração prestada em contrato – Ingresso de divisas pelo Mercado de Taxas Flutuantes (MFT), a título de Capitais Estrangeiros a Longo Prazo/Investimento Direto no Brasil/Subsidiárias - Filiais – Transferência de controle acionário da empresa nacional à revelia da autoridade supervisora – Indícios de simulação - Irregularidade configurada - Apelo a que se nega provimento.

PENALIDADE: Multa Pecuniária. BASE LEGAL: Lei 4.131/62, art. 23, § 3º.     ACÓRDÃO/CRSFN 4929/04: A empresa ITC COMÉRCIO INTERNACIONAL DO BRASIL LTDA. (ITC BRASIL), foi intimada pelo BACEN, em 16 de janeiro de 2001, por "declarar informações falsas no formulário do Contrato de Câmbio 96/3834, tipo 3 (ingresso de divisas), de 9/2/96, no valor de US$ 23.500.000,00 (vinte e três milhões e quinhentos mil dólares dos Estados Unidos), equivalentes a R$ 22.985.350,00 (vinte e dois milhões, novecentos e oitenta e cinco mil, trezentos e cinqüenta reais), celebrado no Mercado de Câmbio de Taxas Livres com The First National Bank of Boston, na praça de São Paulo.", sujeitando-se ao disposto no art. 23, parágrafo 3° da Lei n° 4.131, de 03.09.62. De acordo com a intimação, a natureza declarada no contrato acima mencionado foi de Capitais Estrangeiros a Longo Prazo/Investimento Direto no Brasil, entretanto, a operação refere-se a Empréstimo do Exterior, conforme se observa pela análise abaixo: em 09/02/96, a empresa ITC BRASIL, recebeu do exterior US$ 23.500.000,00 a título de Capitais Estrangeiros a Longo Prazo/Investimento Direto no Brasil/Subsidiárias-Filiais. O valor em moeda nacional correspondente representou 99,99% do capital da empresa, integralizado pela ITC - International Trade Corporation, empresa remetente dos recursos, com sede em Grand Cayman; no dia 13/02/96, a ITC International Trade Corporation vendeu suas quotas na ITC Brasil para a Parmalat Brasil Administração e Participações Ltda., pelo valor de US$ 23.500.000, operação financiada pela própria ITC International Trade Corporation, para pagamento em 07/02/97, com juros de 12% ao ano; ainda no dia 13/2/96, a ITC BRASIL transferiu de sua conta corrente, mantida no BankBoston, o valor de R$ 22.991.882,18 (vinte e dois milhões, novecentos e noventa e um mil, oitocentos e oitenta e dois reais e dezoito centavos), para a conta corrente da Parmalat Brasil Administração de Participações Ltda., também mantida no BankBoston; em 5/2/97, os recursos retornaram ao exterior à própria ITC International Trade Corporation (Grand Cayman), consoante a operação de câmbio 97/5605, tipo 4 (transferência financeira para o exterior), no valor de US$ 23.500.000,00 (vinte e três milhões e quinhentos dólares dos Estados Unidos), celebrado no Mercado de Taxas Livres entre a Parmalat Administração e Participações Ltda. e o BankBoston, na praça de São Paulo, com respaldo no Certificado de Registro 260/19447-51595; no Pedido de Registro de Investimento em Moeda, datado de 26/3/96, foi omitida a alteração, indicada no item 2 acima, ocorrida em 13/2/96; A ITC Brasil apresentou, tempestivamente, suas razões de defesa. Sustenta que a alegação de que o contrato de câmbio firmado em 9/2/96 deveria conter declaração de que se tratava de empréstimo externo obtido pela Parmalat e não de integralização de capital, efetuada pela International Trade Corporation na ITC Brasil, não procede.

Todas as operações foram realizadas de conformidade com os permissivos legais, não tendo havido qualquer tipo de simulação, posto que os contratos refletiam exatamente a vontade das partes e não foram ante ou pós-datados.

Informam que, tanto era intenção da Parmalat Brasil utilizar a ITC Brasil, na promoção de suas exportações, que a sociedade continua a existir, apesar de não operar no ramo, tendo em vista que, logo após a sua aquisição, o cenário econômico deixou de ser favorável às exportações.

Informaram, ainda, que a ITC Brasil, não foi responsável pelo pedido de registro de capital estrangeiro ao Banco Central do Brasil, e sim a empresa vendedora das quotas, a International Trade Corporation, tal como consta do considerando (iii) do Contrato de Cessão de Transferência de Quotas e Outras Avenças, e que o original do "Certificado de Registro de Capital Estrangeiro", permaneceu com a vendedora até o efetivo pagamento do preço, conforme consta no parágrafo primeiro da cláusula primeira do mesmo Contrato e, portanto, a ITC Brasil, escusa-se de apresentar qualquer defesa quanto a eventual omissão sobre a alteração no controle societário da empresa, quando do Pedido de Registro de Investimento em Moeda Estrangeira.

Por fim, lembra que uma das garantias fundamentais que consta de nossa Constituição Federal em seu art. 5°, XLV, é de que "nenhuma pena deve passar da pessoa do condenado", e que, não tendo a sociedade faltado com a verdade na declaração que fez no contrato de câmbio de 9/2/96, não deve ela ser penalizada por atos que por ela não foram praticados.

Analisada a Defesa, o Banco Central do Brasil, manteve o entendimento de que teria havido simulação para a realização de empréstimo do exterior, sem a incidência do IOF, decidindo pela aplicação de pena de MULTA pecuniária, contra a ITC BRASIL, equivalente, em moeda nacional, a US$ 1.175.000,00 (hum milhão, cento e setenta e cinco mil dólares dos Estados Unidos), correspondente a 5% (cinco por cento) do valor da operação, por restar configurada a declaração de informação falsa no contrato de câmbio.

A ITC BRASIL apresentou Recurso, tempestivamente, com os seguintes argumentos:

A Recorrente novamente discorreu sobre todos os aspectos das operações societárias, apresentando, ainda, um esquema com o seguinte cronograma:

24/01/1995

09/02/1996

13/02/1996

20/08/1996



Constituição da ITC-Brasil

Contrato de Câmbio (Investimento Direto)

Contrato de Cessão de Transferência de Cotas

Alteração Societária da ITC-Brasil





Diante dessas datas, depreende-se que não poderia a sociedade receptora dos recursos externos, enviados pela International Trade Corporation, em 9/2/96, declarar no contrato de câmbio fato diverso do que declarou, ou seja, que estava recebendo a integralização de seu capital social subscrito e ainda não integralizado, uma vez que, à época da celebração desse contrato, outra não era a natureza desses recursos;

Na data em que a ITC-International remeteu recursos ao Brasil, a ITC-Brasil era controlada pela própria ITC-International;

Na verdade, o contrato celebrado em 13 de fevereiro daquele ano, não transferiu, de imediato, o controle societário da ITC-Brasil à Parmalat, uma vez que quaisquer atos concernentes ao registro de empresas devem ser levados a registro nas Juntas Comerciais para produzirem os efeitos que lhes são próprios. Nesse sentido, apenas nesse momento (registro na Junta Comercial do Estado de São Paulo - JUCESP) operar-se-ia a modificação do status societário da ITC-Brasil, nos estritos termos do art. 301 do Código Comercial. Essa situação só foi modificada no mês de agosto daquele ano, quando foi arquivado na JUCESP o instrumento de alteração contratual da ITC-Brasil, ocasião que a Parmalat passou a deter participação societária nessa empresa; ou seja, até agosto de 1996 seria possível que a ITC-International promovesse quaisquer atos na ITC-Brasil, inclusive investimentos, uma vez que, até aquela data, a ITC-International manteve o controle acionário empresa brasileira;

A Recorrente enfatiza que as remessas promovidas pela ITC-International à ITC-Brasil, a título de integralização do capital social desta última, ocorreram em data em que ainda não havia sido formalizado qualquer contrato relativo à alienação das quotas sociais da ITC-Brasil. Com efeito, as remessas ocorreram nos estritos termos dos atos constitutivos da ITC-Brasil, objetivando a integralização do capital social daquela empresa. E se assim foi, outra não poderia ter sido a natureza da operação informada no contrato de câmbio;

Admitindo o entendimento alegado pelo Bacen, toda empresa que integralizasse o capital de empresa sob seu controle ficaria impedida de alienar as quotas societárias a ela correspondentes, correndo o risco de alegar-se a realização de um mútuo entre ela e a adquirente dessas quotas;

O fato é que as quotas da ITC-Brasil foram alienadas para a Parmalat e, muito embora a transferência de quotas apenas tenha se aperfeiçoado em agosto de 1996, a ITC-Brasil viria a firmar contrato de mútuo com essa empresa em 12/2/96, ou seja, ao contrário do alegado pelas autoridades cambiais, o único empréstimo que poderia ser vislumbrado nesse caso teria ocorrido entre a ITC-Brasil e a Parmalat.

Sustenta que a Parmalat pretendia, com a aquisição da ITC-Brasil, direcionar a atuação de cada etapa de produção e comercialização dos produtos Parmalat em empresas distintas e especializadas (industrialização, distribuição no mercado interno, exportação, etc.). A ITC seria utilizada para a área de exportação. No entanto, entre optar por adquirir uma empresa já constituída ou constituir uma nova sociedade, a Parmalat avaliou as condições do negócio que poderia ser celebrado com a ITC-International, e concluiu ser recomendável a aquisição de uma empresa já constituída e pronta para desenvolver as suas atividades, sem os temidos passivos ocultos, e com consideráveis disponibilidades em seu ativo circulante. Tais fatores, somados à possibilidade de adquirir o controle dessa sociedade, mediante pagamento a prazo, levaram a Parmalat a celebrar o já conhecido contrato com a ITC-International, que resultou na alteração societária ocorrida em 20 de agosto de 1996. Naturalmente, o preço determinado para esse negócio tomou por base o fato de tais quotas já estarem integralizadas, uma vez que, como salientado pela própria autoridade julgadora, a ITC-Brasil não possuía quaisquer bens imateriais.

A Recorrente reitera o quanto já alegado em sua defesa, que nenhuma das transações em que se envolveram a Recorrente, a ITC-International e a Parmalat, eram proibidas ou não permitidas por lei. Em momento algum, as partes tiveram intenção de prejudicar direito, causar prejuízo a terceiros ou alterar a verdade dos fatos que efetivamente ocorreram, tampouco declarar fato falso. E mais, em momento algum as reservas cambiais foram prejudicadas, uma vez que os fatos ora considerados envolveram a remessa de investimentos para o país.

A Recorrente menciona o inciso II, do Art. 147, do Código Civil Brasileiro -"É anulável o ato jurídico por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação ou fraude,- que, combinado com o art. 152 - "As nulidades do art. 147 não têm efeito antes de julgadas por sentença, nem se pronunciam de ofício. Só os interessados as podem alegar, e aproveitam exclusivamente aos que as alegarem, salvo o caso de solidariedade, ou indivisibilidade", para concluir que somente o Poder Judiciário poderia modificar a natureza dos atos tido como simulados. Alega, ainda, que caberia à Secretaria da Receita Federal estimar o montante de tributo devido, constituindo o débito tributário, consoante a legislação vigente à época, entretanto, em nenhum momento aquela Secretaria questionou a legitimidade das operações realizadas entre a ITC-International, a ITC-Brasil e a Parmalat, o que demonstra, de forma inequívoca, não ter ocorrido qualquer simulação nessas operações.

Finalmente, a Recorrente registra, que, conforme Constituição Federal, a pena não pode passar da pessoa do condenado, e que, não tendo ela faltado com a verdade na declaração prestada no contrato de câmbio de 9/2/96, não deve ser apenada pelos seus atos, e muito menos por atos que por ela não foram praticados, requerendo seja cancelada integralmente a multa aplicada.

A Procuradoria da Fazenda Nacional, em seu parecer, consignou o seu entendimento no sentido de que as etapas da operação enfocada nos autos são, efetivamente, estranhas e indiciam, de forma robusta, a existência de simulação relativa; (i) de início, a constituição da sociedade empresária ITC Brasil, com capital subscrito mas não integralizado; (ii) em seguida, a ITC, de Grand Cayman, remete à ITC Brasil, a quantia de US$ 23.500.000,00, sob a finalidade de Capitais Estrangeiros a Longo Prazo / Investimento Direto no Brasil - Subisidiárias-Filiais, conforme consignado em contrato; (iii) por fim, a ITC estrangeira vende à Parlamat, as ações que detinha da ITC Brasil, omitindo, no entanto, ao Bacen, a transferência do controle acionário que logo em seguida faria à Parmalat;

Analisando-se a operação em seu todo, percebe-se o efeito de empréstimo que se deu entre a ITC estrangeira e a Parmalat, por meio, ou com o uso, da ITC Brasil. Datas muito próximas e valores muito altos, sem uma justificativa apropriada, fazendo crer ter havido, efetivamente, uma simulação.

Segundo a PGFN, pode a Administração, dentro dos limites de seu Poder de Polícia, afastar o ato impuro, passando a ver, ou vislumbrar, o ato realmente querido. E o faz estribada em um dos atributos do Poder de Polícia, qual seja, a auto-executoriedade, consistente na possibilidade, que tem a Administração, de, com os próprios meios, pôr em execução as decisões, sem precisar recorrer ao Poder Judiciário, “de modo que ficam aqui afastadas as idéias, enucleadas no recurso da empresa, de que a simulação só poderia ser declarada por meio judicial”.

Concluiu pelo improvimento do recurso voluntário.

É o Relatório.

Embora a análise isolada das operações envolvendo a Recorrente, a International Trade Corporation e a Parmalat Brasil Administração e Participações Ltda., aparentemente, demonstra o seu caráter de legalidade, a verificação do conjunto dessas operações revela a existência de uma simulação, acobertando-se um empréstimo do exterior, efetuado pela International Trade Corporation para a Parmalat Brasil Administração e Participações Ltda., no valor de US$23.500.000,00 (vinte e três milhões e quinhentos mil dólares dos Estados Unidos), pelo prazo de um ano, a uma taxa de juros de 12% (doze por cento) ao ano.

Registre-se que, à época do negócio, sobre as operações de empréstimo externo, incidia o imposto sobre operações financeiras (IOF), à ordem de 5% (cinco por cento) sobre o valor da operação (v. art. 1º do Decreto n.º 1.815/96 c/c letra”a” do inc. I da Portaria n.º 28/96, do Ministro da Fazenda), e, portanto, na operação em tela, não houve o recolhimento do tributo incidente, devido à declaração de ser uma operação de “Capitais Estrangeiros a Longo Prazo/Investimento Direto no Brasil”.

Devidamente processada, a Recorrente apresentou a sua defesa, sendo condenada pelo Banco Central do Brasil, o qual considerou caracterizada a infração descrita acima, à penalidade do artigo 23, § 3º, da Lei n.º 4.131/62, com a redação dada pelo artigo 72 da Lei n.º 9.069/95, qual seja, MULTA PECUNIÁRIA equivalente a US$1.175.000,00 (um milhão, cento e setenta e cinco mil dólares dos Estados Unidos), correspondentes a 5% (cinco por cento) do valor da operação irregular.

A Recorrente não iniciou efetivamente, até a presente data, as suas atividades. É de estranhar-se, portanto, o interesse da Parmalat na sua aquisição, uma vez que para a valorização do conjunto de elementos incorpóreos que formam o seu fundo de comércio (por exemplo, propriedade comercial, nome comercial, propriedade industrial) seria necessária uma efetiva atividade da empresa.

O Recurso interposto, além de reforçar os argumentos trazidos na defesa, trouxe a afirmação de que a simulação só pode ser alegada perante o Poder Judiciário, pois um ato administrativo não pode declarar a nulidade dos atos jurídicos destacados no presente processo, que a matéria não poderia mais estar sendo discutida, por estar prescrita e que não houve dolo nem má-fé de sua parte.

Sobre tais assertivas, façamos as seguintes considerações.

Como já salientado no parecer da PGFN, a Administração Pública pode afastar o ato reprovável juridicamente, dentro dos limites de seu Poder de Polícia, cujo ato recebe o atributo da auto-executoriedade. Ademais, não trata o presente processo de declarar a nulidade de ato jurídico, mas, tão-somente, em aplicar a penalidade prevista na legislação por verificar a falsidade na declaração, citada.

Assim, não está o Bacen declarando a nulidade do ato jurídico, mas, verificada a simulação, constatou falsa declaração da Recorrente, aplicando-se-lhe a penalidade que decorre de dispositivo legal.

A nulidade do ato jurídico é conseqüência do hábito praticado em âmbito civil; a aplicação da penalidade de multa (caso presente) é conseqüência em âmbito administrativo.

A alegação de prescrição, in casu, não procede. A Recorrente traz à colação o art. 178, § 9º, inc. IV, alínea “b”, do antigo Código Civil, o que não se aplica ao caso em tela, pois esse dispositivo refere-se à propositura de ação judicial para anular o contrato, o que não pretende a Administração Pública nesse processo administrativo.

A não-observância do dever legal de declaração verdadeira no formulário de que trata o § 2º do art. 23 da Lei n.º 4.131/62, configura o ilícito cambial, tornando punível esse seu comportamento.

No caso presente, analisando-se o conjunto de operações, é possível concluir que houve, na verdade, um empréstimo entre a International Trade Corporation e a Parmalat, por meio, ou com uso, da Recorrente. Como bem salientado pelo Ilustre Procurador da fazenda Nacional, datas muito próximas, e valores muito altos, sem uma justificativa apropriada, fazem-nos crer ter havido, efetivamente, uma simulação. Há, portanto, fortes indícios dessa simulação e, conseqüentemente, da falsa declaração.

A alegação de inexistência de dolo ou má-fé não elide a aplicação da penalidade, servindo-se, apenas, de atenuante na dosimetria da pena.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por maioria, negar provimento ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a ITC COMÉRCIO INTERNACIONAL DO BRASIL LTDA. pena de multa pecuniária no valor correspondente a US$ 1.175.000,00 (um milhão, cento e setenta e cinco mil dólares dos Estados Unidos), por ter restado caracterizada a irregularidade referida na peça intimatória. Questionando-se a operação em seu todo, percebe-se efeito de empréstimo, que se deu entre a empresa estrangeira - mediante interposição de sua coligada no Brasil - e a firma brasileira compradora do controle daquela subsidiária, a retratar simulação destinada a evitar incidência de tributo. Por isso, é facultado à Administração Pública, dentro de seu poder de polícia, afastar o ato impuro, passando a ver ou vislumbrar o ato realmente objetivado. Vencido o Conselheiro André Luiz Dumortout de Mendonça ao votar pelo arquivamento do processo.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Bolivar Tarragó Moura Neto, Valdecyr Maciel Gomes, Edison Antonio Costa Britto Garcia, João Cox Neto, Edmundo de Paulo, Silvânio Covas, Maurício Lucena do Val e André Luiz Dumortout de Mendonça. Presentes o Dr. Glênio Sabbad Guedes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Sala das Sessões (SP), 28 de abril de 2004. Ata publicada no DOU de 19.07.2004 - Seção 1 - Págs. 22 a 24.