Julgado — Acórdão nº 33/2016

Boletim de Serviço Eletrônico em

27/10/2016

MINISTÉRIO DA FAZENDA

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

394ª Sessão

Recurso 14140

Processo 10372.000232/2016-69

Processo na primeira instância BCB 1201561004

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTE:ANTÔNIO CARLOS DE OLIVEIRA HAUSSEN

RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR: ANA PAULA ZANETTI DE BARROS

BASE LEGAL DA IMPUTAÇÃO: Decreto nº 23.258/1933, art. 1º.

EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Câmbio – Realização de operações ilegítimas -

Remessa de recursos ao exterior, com conversão de reais em dólares dos Estados Unidos da

América, por meio de instituição financeira clandestina - Operação Ouro Verde, desencadeada pela

Polícia Federal em março de 2007, no âmbito da qual foi desarticulada uma organização financeira

clandestina que realizava atividades privativas de instituições autorizadas a operar pelo BACEN,

consistentes em operações de câmbio ilegítimas para remessa de valores ao exterior, na sistemática

conhecida por “dólar-cabo” – Conjunto probatório confirma autoria e materialidade Adotados, como

razões de decidir, os termos da decisão do BACEN - Irregularidades caracterizadas – Apelo a que

se nega provimento.

ACÓRDÃO CRSFN 33/2016

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de

Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade, nos termos do voto da Relatora, conhecer

do recurso de ANTÔNIO CARLOS DE OLIVEIRA HAUSSEN e negar-lhe provimento, mantendo a

penalidade de multa equivalente em moeda nacional ao valor de US$143.246,97 (cento e quarenta e três

mil duzentos e quarenta e seis dólares dos Estados Unidos da América e noventa e sete centavos),

calculada com base na taxa de câmbio de compra disponibilizada pelo Sistema de Informações Banco

Central – Sisbacen, relativa ao dia útil anterior à decisão recorrida.

Participaram do julgamento os conselheiros Ana Maria Melo Netto Oliveira, Ana Paula Zanetti de Barros

Moreira, Adriana Cristina Dullius Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio,

Flávio Maia Fernandes dos Santos, Carlos Portugal Gouvêa e Sérgio Cipriano dos Santos. Presente o

Senhor Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Dr. Virgilio Porto Linhares Teixeira,

que registrou não ter havido requisição de parecer escrito na forma do art. 15 do Regimento Interno do

CRSFN.

Brasília, 23 de agosto de 2016.

Acórdão CRSFN 33 (0006716) SEI 10372.000232/2016-69 / pg. 1

RELATÓRIO

1. Intimação

O Sr. ANTONIO CARLOS DE OLIVEIRA HAUSSEN (“Recorrente”) foi intimado no

presente processo administrativo em virtude da imputação de realização de operações ilegítimas de

câmbio, em violação ao artigo 1º do Decreto n. 23.258, de 19/10/1933, o que o sujeita à sanção prevista

no artigo 6º, do mesmo diploma legal.

Conforme relatado na decisão de fls. 408/411 (f. e v.),

[...] em março de 2007, foi desencadeada pela Polícia Federal a operação denominada

Ouro Verde, no âmbito da qual foi desarticulada a instituição financeira clandestina Tour Export Viagens e

Turismo Ltda. (Tour Export), que realizava operações de câmbio ilegítimas para remessas de valores ao

exterior na sistemática conhecida por “dólar-cabo”;

- como resultado das investigações dessas atividades, foi instaurada a ação penal

5008321-78.2010.404.7100/RS contra o Recorrente, tendo em vista que, valendo-se dos serviços da

instituição clandestina, remeteu recursos para o exterior, conduta tipificada no art. 22, caput e parágrafo

único, da Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986, combinado com os arts. 69 e 71 do Código Penal;

- segundo a denúncia promovida pelo Ministério Público Federal, perícia realizada pelo

Departamento de Polícia Federal em sistema informatizado apreendido junto à instituição clandestina

demonstrou que, ao movimentar a conta codificada como “H”, o Recorrente efetuou, entre 5.1.2001 e

04.07.2005, operações de câmbio ilegítimas e remessa de valores ao exterior no montante de

US$1.432.469,79.

As remessas ilegais para o exterior, conforme a denúncia, cujas informações foram objeto

de compartilhamento pela Justiça Federal, ocorreram nas datas e valores apontados na Tabela 1 constante

às páginas 408 a 409.

2. Defesa

Intimado, o Recorrente apresentou razões de defesa (fls.167/401) alegando, em síntese, que:

- o art. 1º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, estabelece o prazo prescritivo

quinquenal, para o exercício da pretensão punitiva, sendo evidente o prazo de mais de cinco

anos entre as datas das operações referidas como indevidas (2001–2005) e a data de sua

intimação (2012), estando, assim, prescrita a pretensão punitiva dessa Autarquia; e ainda que

se cogitasse a aplicação da prescrição penal, prevista no § 2º do referido artigo, todas as

operações com limite temporal até 2004 estariam prescritas, tendo em vista que dificilmente a

pena cominada ficaria acima do patamar de quatro anos em caso de eventual condenação,

considerando que este é o termo médio entre as penas máxima e mínima previstas no art. 22

da Lei nº 7.492, de 1986, bem como que se trata de pessoa de conduta ilibada, sem qualquer

antecedente criminal;

o Decreto nº 23.258, de 1933, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988,

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vez que seu art. 192 exigiu a edição de lei hierarquicamente superior aos decretos do

Executivo para regulação do Sistema Financeiro Nacional (SFN); e além disso, o referido

decreto foi expressamente revogado pelo disposto no art. 4º do Decreto de 25 de abril

de 1991. Instaurar procedimento administrativo com base neste decreto é evidente

afronta ao princípio da reserva legal;

as planilhas apresentadas como provas das transações ilegais não consistem num

extrato de cliente, com registro fidedigno de operações e com a finalidade de prestação

de contas, o que foi comprovado pelos informantes do MPF, que afirmaram que tais

planilhas eram uma espécie de “memória interna do Grupo”, na qual eram inseridas

informações sem qualquer critério por vários agentes, em três cidades diferentes, e por

isso os referidos dados não poderiam ser confiáveis do ponto de vista de sua

credibilidade técnica;

os dados das planilhas P1, P2 e TSC não permitem identificar se o local de

disponibilização dos valores é no Brasil ou no exterior; e somente com os extratos

bancários oficiais das contas e por meio dos códigos SWIFT ou ABA seria possível

identificar efetivamente a operação de remessa de valores ao exterior;

o ordenador das operações não era o titular da “conta” no “Banco Paralelo”, mas os

próprios administradores do sistema. Assim, era comum que os diretores da Portocred

determinassem diretamente aos operadores transferências em nome de terceiros com o

intuito de saldar dívidas com vencimento imediato, girando os valores de aplicadores que

sequer sabiam que seus investimentos eram utilizados para saldar dívidas do grupo;

o sistema da Tour Export era acessado indiscriminadamente por várias pessoas em três

bases de trabalho, simultaneamente, abrindo contas, inserindo dados indistintamente, o

que poderia gerar duplicidade de dados e erros nas planilhas, conforme depoimentos dos

informantes; e após o fechamento das operações do dia, não era mais possível inserir,

deletar ou corrigir informações, e a supressão de erro ocorreria apenas por meio de nova

inserção de dados, com registro da operação contrária ou de estorno, o que geraria

duplicidade de dados; e ainda, como a transferência de valores era de exclusividade do Sr.

Carlos Leandro, no Uruguai, na hipótese de haver falha na comunicação com este

operador, a operação ficaria registrada nas planilhas, sem que, de fato, fosse realizada;

inúmeros investidores da Portocred, com a publicidade do caso penal na mídia,

começaram a cobrar os valores devidos e a solução encontrada pelos diretores foi migrar

todas as operações para o banco paralelo, independentemente da ciência ou

concordância dos seus investidores, afetando ainda mais a credibilidade da prova, na

medida em que nas planilhas supostamente ilegais aparecem inúmeros consumidores de

serviços de operações regulares de factoring e de cobrança, que não compreendem as

operações imputadas sem seu consentimento e sem sua ciência;

a suposta prova de materialidade das operações está fundamentada em um conjunto de

dados meramente fictícios, na medida em que o sistema instalado e os dados registrados

no disco rígido apreendido com o Sr. Alfredo Timm de Souza não consistiam em um

espelho de sistema, mas em um ambiente de simulação para esclarecer dúvidas aos

proprietários e operadores;

nos autos do processo 2007.71.00.001796-5/RS, o magistrado da 1ª Vara Federal

Criminal de Porto Alegre concluiu que a prova que sustenta a acusação não é digna de

confiabilidade, porque a DPF não observou minimamente os requisitos de preservação da

prova, vez que a Autoridade Policial, logo após a busca e apreensão, acessou

ilegalmente a mídia com o auxílio do Sr. Alfredo Timm de Souza, que inclusive confessou

o acesso em juízo;

das operações ditas como irregulares, apenas duas operações no valor total de

US$40.600,00 possuem o registro em extrato bancário de contas no exterior no

processo penal, sendo que todas as demais não têm correspondência com o extrato da

conta estrangeira Nesler Int. S/A, cujo formulário de cooperação jurídica internacional não

foi disponibilizado de forma individualizada em nome do defendente; e quanto às demais

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contas, Dawes Int. S.A. e Tremblay S.A., sequer foram objeto de cooperação jurídica

internacional;

não é possível afirmar a responsabilidade pelas operações por não haver vinculação

expressa nos extratos do intimado com as operações supostamente identificadas na

conta estrangeira, objeto de cooperação internacional.

3. Decisão

O BACEN lavrou decisão em 15/12/2014 (fls. 408/411, f. e v.), concluindo restar caracterizada a

irregularidade consubstanciada na realização de operações ilegítimas de câmbio, junto a Tour

Export, decidindo aplicar a pena de multa ao Recorrente, equivalente em moeda nacional a

US$143.246,97 (cento e quarenta e três mil duzentos e quarenta e seis dólares dos Estados

Unidos da América e noventa e sete centavos), correspondente a 10% do valor das operações

irregulares, com fulcro no art. 6º do Decreto nº 23.258, de 1933.

Consignou o BACEN, preliminarmente, que: (i) com relação à alegada prescrição, de acordo

com o previsto na Lei nº 9.873/99, a prescrição administrativa será regida pelo prazo previsto

na lei penal quando o objeto da ação punitiva também constituir crime. No caso, o presente

processo administrativo refere-se aos mesmos fatos da ação penal 5008321-

78.2010.404.7100/RS, contra o Recorrente, pela conduta tipificada no art. 22, caput e

parágrafo único, da Lei nº 7.492, de 1986, combinado com o arts. 61, inciso II, alínea “b” e 71 do

Código Penal. Com isso, nos termos do art. 109, inciso III, daquele Código, o prazo prescricional

aplicável neste caso é de doze anos. Cabe esclarecer que as operações de que trata o

presente processo administrativo ocorreram entre 05/01/2001 e 04/07/2005, e a intimação

inicial se deu em 26.09.2012 (fl. 165), não estando, portanto, configurada a alegada prescrição;

(ii) no que concerne às assertivas relacionadas ao Decreto nº 23.258, de 1933, há que se

registrar que a Constituição de 1988 o recepcionou com status de lei ordinária, o que, em face

do princípio da hierarquia das normas, torna inválida a sua revogação pelo Decreto s/n, de 25

de abril de 1991, tanto que o Decreto s/n, de 14 de maio de 1998, reconheceu a nulidade do

art. 4º do Decreto s/n, de 1991, na parte em que revogou o Decreto nº 23.258, de 1933.

Conclui-se, assim, que o Decreto nº 23.258, de 1933, vigia à época dos fatos, sendo

improcedente o argumento de falta de fundamentação legal das imputações; (iii) quanto à

preservação dos dados a partir do momento da apreensão, em depoimento (fls. 221–253), o

delegado que coordenou a operação denominada Ouro Verde declarou que, durante as

oitivas, o desenvolvedor do sistema explicou como ele funcionava e ligou o computador, mas

não fez qualquer alteração. O desenvolvedor corroborou a afirmação do delegado em seu

depoimento (fl. 354), afirmando que apresentou o funcionamento do sistema sem alteração

dos dados constantes no computador apreendido. coerência entre os depoimentos e os

laudos aqui citados representam elementos suficientes para se concluir que a mídia apreendida

continha os registros dos fluxos irregulares de moedas efetuados pela Tour Export e não há

evidências de alteração de dados, o que afasta a alegação da defesa de que os dados

apreendidos poderiam não espelhar operações realmente realizadas ou tenham sido alterados

após a apreensão; (iv) quanto à alegada imprestabilidade dos laudos juntados ao processo

administrativo, oriundos da investigação policial realizada a partir de dados extraídos do

computador apreendido com o Sr. Alfredo Timm de Souza, responsável pelo sistema de

informática utilizado pela instituição, esclareça-se que a análise desses dados, em conjunto

com os demais elementos que integram o processo, indicam que as informações extraídas se

referem aos registros das operações efetivamente realizadas.

No mérito, verificou o BACEN que:

[...] conforme a denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal (fls. 8-23), a Tour Export,

utilizando-se de canais financeiros informais, possibilitava a disponibilização de valores em

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moeda estrangeira no exterior, bem como disponibilização no Brasil de moeda estrangeira

mantida no exterior, mediante entrega de moeda nacional e ou estrangeira à referida empresa.

Conforme o Laudo 1082/2007 - SETEC/SR/RS (fls. 24/30), emitido pela Polícia Federal após

analisar os dados contidos no computador apreendido na operação, verificou-se a existência

de arquivos (sistemas) denominados como “P1 - Planilha 1”, “P2 - Planilha 2”, “APLIC -

Aplicadores e Investimentos” e “TSC - Sistema de Controle de Transferência”, desenvolvidos

com a finalidade de controlar o fluxo de operações realizadas com a movimentação de valores

financeiros. A planilha P1 registrava as entradas e saídas em moeda estrangeira, a planilha P2

registrava as entradas e saídas em moeda nacional, a planilha APLIC registrava as

movimentações relativas às aplicações financeiras dos clientes e suas remunerações e, por

fim, a planilha TSC era o sistema de controle de transferências, utilizado para registrar e

controlar as movimentações de valores transferidos para o exterior e dele recebidos.

O sistema montado pela Tour Export, à margem da legalidade, uma vez que não possuía

autorização deste Banco Central do Brasil para operar no mercado de câmbio, teve sua

operacionalidade descrita por meio dos Laudos 1082/2007 - SETEC/SR/RS e 1197/2007

SETEC/SR/RS, que pode ser assim resumida:

- a movimentação do sistema no país se dava principalmente por ingressos de valores em

espécie;

- nas transferências de valores do e para o exterior não havia trânsito físico de valores, sendo

as operações liquidadas diretamente em contas bancárias que o operador mantinha no

exterior, ou seja, os valores entregues e registrados em P1 e P2 eram liquidados diretamente

nessas contas;

- o sistema TSC registrava o controle de fluxo das movimentações de valores do e para o

exterior, sendo que esse sistema possuía interface com os sistemas P1 e P2;

- o operador local, com base nas ordens de transferências emitidas pelos clientes, registrava

no sistema P1, em seu campo TV, o código “Txx”, que vinculava qual o banco e a conta no

exterior na qual deveria ser disponibilizado o valor à ordem de seus clientes.

No já citado Laudo 1197/2007 - SETEC/SR/RS (fls. 31/42) foram individualizadas as operações

de remessa e recebimento de valores para e do exterior, a partir dos dados obtidos

diretamente de TSC.

Por fim, no Laudo 1484/2008 - SETEC/SR/DPF/RS (fls. 43-48) que que analisou a

documentação bancária do Israel Discount Bank nos Estados Unidos, agência Nova Iorque,

referente às contas bancárias da Kindlon Investment S/A e da Nesler International S/A.

Após interpretar o significado de campos e códigos das planilhas P1 e TSC, os peritos do

Delegacia da Polícia Federal relacionaram em uma nova planilha (fls. 35v–36) as remessas ao

exterior realizadas com recursos da conta “H”, indicando também o nome do banco de destino,

o titular e o número das respectivas contas utilizadas nessas transações, confirmando as

operações descritas na Tabela 1, que representam remessas de recursos para contas

mantidas no exterior pela Tour Export, instituição não autorizada por este Banco Central do

Brasil a realizar operações de câmbio, configurando a realização de operações ilegítimas de

câmbio, conduta vedada pelo art. 1º do Decreto nº 23.258, de 1933.

A vinculação dessa conta à pessoa do Recorrente, foi atestada no depoimento prestado à

Polícia Federal por Fabiano Goens, ex-funcionário da Tour Export que declarou que os valores

entregues no Uruguai eram do Recorrente. Na Certidão emitida pela Polícia Federal (fl. 152), no

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depoimento de Adriana Regina Schunck de Souza, ex-funcionária da Tour Export, consta a

seguinte referência ao nome do Recorrente: “H EURO, H EUROS e H são contas de ANTÔNIO

CARLOS DE OLIVEIRA HAUSSEN”.

Dessa forma, ficou configurado que o Recorrente realizou operações ilegítimas de câmbio,

junto a Tour Export, no montante de US$1.432.469,79.

4. Recurso Voluntário

Em 23/05/2014 o apenado apresentou, tempestivamente, recurso voluntário ao Conselho de

Recursos do Sistema Financeiro Nacional (fls. 416/439), apresentando com razões de

preliminares de nulidade a omissão sobre questões fáticas, motivação ausente ou inadequada,

a ilegitimidade do Bacen para aplicar penalidade em cliente de banco ilegal, a prescrição

ordinária para o exercício da pretensão punitiva pela administração pública e a não recepção

do Decreto 23.358/33 pela Constituição Federal. No mérito, discorreu sobre a a inidoneidade do

material probatório, da nulidade da prova e do dever de preservação do material probatório.

Requerendo ao fim, a absolvição do Recorrente e/ou alternativamente, a decretação da

nulidade da multa imposta.

É o Relatório.

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira – Conselheira-Relatora.

VOTO DO RELATOR

1 - O Recorrente foi condenado ao pagamento de multa equivalente em moeda nacional

a US$143.246,97 (cento e quarenta e três mil duzentos e quarenta e seis dólares dos Estados

Unidos da América e noventa e sete centavos), em virtude da realização de operações

ilegítimas de câmbio, dólar-cabo.

2 - No tocante às preliminares apresentadas em sede de Recurso, passo a enfrentá-las.

I – Decisão Administrativa em desarmonia com a ação penal que lhe deu causa. Tal preliminar

não merece acolhida. Auxilio-me da manifestação da ilustre Conselheira, Dra. Adriana Cristina

Dullius Britto, no Recurso 14.142, com a qual concordo integralmente, para justificar minha

decisão, reproduzindo-a abaixo:

No caso concreto, entendo que a decisão absolutória por ausência de prova da autoria não

afasta a aplicação do art. 1º, § 2º, da Lei n.º 9.873/99, uma vez que não se trata de decisão que

assevere a inocorrência do crime e, nesse caso, não há vinculação entre as esferas

administrativa e penal, como já me manifestei em outras ocasiões e tratarei, a seguir, com maior

profundidade. Assim, defendo que é suficiente, no presente feito, a comunicação do crime ao

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Ministério Público para amparar a contagem diferenciada do prazo prescricional.

Passando, agora, ao único argumento suscitado em sede recursal, entendo que a decisão

absolutória proferida na seara penal não vincula a decisão tomada pela Administração Pública,

em face do princípio da independência das instâncias penal e administrativa. Conforme

precedente do Supremo Tribunal Federal, in verbis, a decisão administrativa somente fica

vinculada à decisão penal que reconheça (a) a inexistência de autoria do fato, (b) a inocorrência

material do próprio evento ou, ainda, (c) a presença de qualquer das causas de justificação

penal:

MANDADO DE SEGURANÇA. AUTONOMIA DAS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVO-

DISCIPLINAR. ABSOLVIÇÃO PENAL POR FALTA DE PROVA. INOCORRÊNCIA, EM TAL

HIPÓTESE, DE REPERCUSSÃO DA COISA JULGADA PENAL NA ESFERA DO

PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. DOUTRINA. PRECEDENTES. MANDADO DE

SEGURANÇA INDEFERIDO. - O exercício do poder disciplinar pelo Estado não está sujeito ao

prévio encerramento da “persecutio criminis” que venha a ser instaurada perante órgão

competente do Poder Judiciário nem se deixa influenciar por eventual sentença penal

absolutória, exceto se, nesta última hipótese, a absolvição judicial resultar do reconhecimento

categórico (a) da inexistência de autoria do fato, (b) da inocorrência material do próprio evento

ou, ainda, (c) da presença de qualquer das causas de justificação penal. Hipótese em que a

absolvição penal dos impetrantes se deu em razão de insuficiência da prova produzida pelo

Ministério Público. Consequente ausência, no caso, de repercussão da coisa julgada penal na

esfera administrativo-disciplinar. Doutrina. Precedentes (STF, Mandado de Segurança n.º

23.190-RJ, Relator: MIN. CELSO DE MELLO, julgado em 28.06.2013, in

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1719320).

Do corpo do voto do Min. Relator, colaciona-se os seguintes ensinamentos:

Vê-se, desse modo, que as sanções penais e administrativas, qualificando-se como respostas

autônomas do Estado à prática de atos ilícitos cometidos pelos servidores públicos, não se

condicionam reciprocamente, tornando-se possível, em consequência, a imposição da punição

disciplinar independentemente da decisão proferida na instância penal. Esse entendimento da

matéria, como já assinalado, tem prevalecido ao longo da evolução da jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal (RTJ 41/599, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI – RTJ 71/761, Rel. Min.

OSWALDO TRIGUEIRO), tendo sido reafirmado, inclusive, sob a égide do vigente ordenamento

constitucional: “Mandado de Segurança. Servidor policial. Demissão por se ter prevalecido da

condição de policial. O ato de demissão, após processo administrativo, não está na

dependência da conclusão de processo criminal a que submetido o servidor, por crime contra a

administração pública. Independência das instâncias. Constituição, art. 41, § 1º. Transgressões

disciplinares de natureza grave. Mandado de segurança indeferido.” (MS 21.332/DF, Rel. Min.

NÉRI DA SILVEIRA – grifei)

(...)

Cumpre ter presente, bem por isso, que a sentença penal absolutória nem sempre faz coisa

julgada no juízo cível ou perante a Administração Pública em sede disciplinar, sendo, portanto,

possível que o réu, absolvido em processo-crime, venha a ser responsabilizado na esfera civil e

administrativa, inclusive com eventual condenação ao ressarcimento pelo dano causado (ou

com punição disciplinar), consoante adverte autorizado magistério doutrinário (CARLOS

ROBERTO GONÇALVES, “Responsabilidade Civil”, p. 556/557, 10ª ed., 2007, Saraiva; JOSÉ

FREDERICO MARQUES, “Elementos de Direito Processual Penal”, atualizado por EDUARDO

REALE FERRARI e GUILHERME MADEIRA DEZEM, 3ª atualização, vol. III/86-89, 2009,

Millennium; DAMÁSIO E. DE JESUS, “Código de Processo Penal Anotado”, p. 114/115, 25ª ed.,

2012, Saraiva; MARÇAL JUSTEN FILHO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 990, 8ª ed., 2012,

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Fórum; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Direito Administrativo”, p. 670/675, 25ª ed.,

2012, Atlas; JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, “Manual de Direito Administrativo”, p.

761/762, 25ª ed., 2012, Atlas, v.g.).

Não é demais ressaltar que, apesar dos pontos de convergência, o direito penal tem princípios

distintos do direito administrativo sancionador e, evidentemente, tal distinção repercute, entre

outros aspectos, no maior rigor para a análise do conjunto probatório na esfera penal do que na

[1]

esfera administrativa . Não há, pois, nenhuma irregularidade na prolação de decisões em

sentidos distintos em ambas as searas.

3- No presente caso, o deslinde da ação penal, cuja decisão ainda não transitou em

julgado, não gerou impacto na apreciação do feito na via administrativa, uma vez que o réu foi

absolvido do crime previsto no art. 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei 7.492/86, com

fundamento no art. 386, inciso VII, do CPP. Portanto, registre-se que por não se tratar de

decisão que acolha (a) inexistência de autoria do fato, (b) inocorrência material do próprio

evento ou, ainda, (c) presença de qualquer das causas de justificação penal, não ocorre

vinculação do juízo administrativo. Desta forma, rejeito a preliminar.

II – Conexão e Julgamento Conjunto pelo CRSFN. Preliminar a qual também não se acolhe. As

normas que regem o processo administrativo não trazem a previsão de julgamento conjunto

de processos distintos. Adicionalmente, entendo que a conexão de processos só é cabível em

relação ao mesmo sujeito passivo e quando a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos

elementos de prova, sob pena de se ferir princípios fundamentais como o do devido processo

legal e o da ampla defesa. Entretanto, a despeito de tal entendimento, os processos relativos

à Operação Ouro Verde têm sido julgados em conjunto, inclusive como forma de facilitar a

tramitação do processo e o seu julgamento.

III - Nulidade – Omissão sobre questões fáticas. Motivação ausente ou inadequada. Não

vislumbro na decisão recorrida qualquer elemento que dê margem à alegação do Recorrente. A

decisão foi deveras motivada, apontando de forma clara e objetiva as provas constantes dos

autos que embasaram a decisão, bem como apresentando os argumentos que a justificaram. A

simples discordância do Recorrente quanto ao resultado não respalda a sua argumentação.

Preliminar a que se nega provimento.

IV - Nulidade – Legitimidade do Bacen para aplicar penalidade em cliente de banco ilegal. O

art. 1o do Decreto 23.258/33, prevê que “são consideradas operações de câmbio ilegítimas as

realizadas entre bancos, pessoas naturais ou jurídicas, domiciliadas ou estabelecidas no país,

com quaisquer entidades do exterior, quando tais operações não transitem pelos bancos

habilitados a operar em câmbio, mediante prévia autorização da fiscalização bancária a cargo

do Banco do Brasil”.

4 - O art. 57 da Lei nº 4.595, de 1964, atribui competência normativa ao Conselho

Monetário Nacional sobre a legislação cambial, cabendo ao Banco Central do Brasil a

fiscalização do mercado de câmbio. Dessa forma, em respeito ao princípio da legalidade, cabe

a essa Autarquia fiscalizar o cumprimento, pelos administrados, independentemente de sua

natureza, instituições financeiras, pessoas naturais ou jurídicas, do Decreto nº 23.258, de

1933, aplicando-lhes, quando cabível, as penalidades previstas em seu art. 6º.

V - Prescrição. No que se refere à alegação de prescrição da pretensão punitiva

administrativa, a condenação ora discutida versa sobre fatos ocorridos entre 2001 e 2005.

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administrativa, a condenação ora discutida versa sobre fatos ocorridos entre 2001 e 2005.

Alega o Recorrente que teria ocorrido a prescrição da pretensão punitiva uma vez que, tendo

sido notificado apenas em 2012, teria transcorrido, portanto, o prazo prescricional quinquenal

previsto no artigo 1º da lei nº 9.873/99.

5 - Tal preliminar, contudo, não merece acolhida. Digo isso no caso em questão, a análise

dos fatos levou à capitulação da conduta do Recorrente nas duas esferas:

administrativamente, no art. 1º e 2° do Decreto nº 23.258/1933 e, criminalmente (processo

criminal n° 2007.71.00.031114-4/RS), nos arts. 21, parágrafo único, e 22, § único, primeira parte,

da Lei nº 7.492/1986, combinado com os arts. 69 e 71 do Código Penal. Resta, portanto clara a

identidade de fatos que, mais do que isso, foram objeto tanto da ação punitiva da

Administração Pública quanto da ação penal, tratando-se de ilícito com pena em abstrato de 2

a 6 anos de reclusão e multa.

6 - O artigo 1º, § 2º, da lei nº 9.873/99 estabelece que, “quando o fato objeto da ação

punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto

na lei penal”. Para definir se os fatos objetos da ação punitiva são considerados crime, faço

uso do critério já reiterado neste Conselho e no STJ (v.g., RMS 38992 – RS) de que deve haver

ao menos Ação Penal, configurada pelo recebimento de denúncia. Assim, considerando que

em face do Recorrente e acerca dos mesmos fatos foi aceita denúncia em 08.06.2010, no

supracitado processo, é imperativa a atração do prazo penal para este caso.

7 - Não há, pois, a necessidade de se aguardar decisão transitada em julgado no âmbito

do Poder Judiciário, para só então proceder à contagem do prazo da lei penal para efeito de

prescrição, no âmbito administrativo, até porque, há que imperar o princípio da independência

entre a instância administrativa e o Poder Judiciário. O que há é tão somente a utilização dos

prazos da lei penal, para efeito de definição do prazo prescricional na tramitação do processo

punitivo no âmbito administrativo, sem que isso signifique invasão de competência de outra

esfera de poder.

8 - Em suma, nos termos do art. 109, inciso III, daquele Código, o prazo prescricional

aplicável neste caso é de doze anos. Cabe esclarecer que as operações de que trata o

presente processo administrativo ocorreram entre os anos de 2001 e 2005 e a intimação inicial

se deu em 2012, não estando, portanto, configurada a alegada prescrição.

VI – Da não recepção do Decreto 23.358/33 pela Constituição Federal. Quanto à vigência do

Decreto n.º 23.258/33, não tenho dúvidas de que jamais foi revogado. Esse Decreto foi

recepcionado com força de lei ordinária, não podendo um decreto presidencial de 1991 revogá-

lo. Trata-se de questão simples de hierarquia de normas e que não merece aqui maior

digressão, até mesmo porque não teria como superar fundamentos já trazidos a este

Conselho por diversas vezes, por conselheiros que já exauriram esse ponto nos mais variados

julgados dessa Casa. Como pode ser destacado do Recurso n.º 11.379, julgado em 08 de junho

de 2010, de relatoria do Conselheiro Luiz Eduardo Martins Ferreira, a manutenção da decisão

decorreria do fato de que:

“É posição assente neste CRSFN que o Decreto 23.258/33, editado com força de lei em função

da situação jurídico-política vigente à data de sua promulgação, somente poderia ser revogado

por meio de lei. Somente lei revoga lei e decreto revoga decreto. Como na hierarquia das

normas decreto é inferior a lei, não pode este revogar um ato de categoria superior.”

9 - Importante ressaltar que, não obstante a situação jurídico-política vigente à época da

promulgação do Decreto em questão, é fato que a Constituição o recepcionou como lei

ordinária, e como tal deve ser considerado. Como é sabido, o fenômeno da recepção se vincula

Acórdão CRSFN 33 (0006716) SEI 10372.000232/2016-69 / pg. 9

à matéria da norma e não à sua forma. Desta feita, se uma norma foi validamente produzida

em período anterior à uma determinada constituição, sendo ela materialmente compatível com

esta, de acordo com doutrina prevalecente no STF, haverá o fenômeno da recepção, quando

então a matéria nela contida será preservada, podendo haver, todavia, alteração em seu

status. Nesse caso específico, sendo a matéria abordada pelo Decreto n.º 23.258/33 afeto à lei

ordinária, foi nessa condição que a norma foi recepcionada pela nova ordem jurídica.

10 - Nesse sentido, harmonizo com as palavras do Conselheiro Nelson Alves de Aguiar

Júnior, no voto proferido no Recurso nº 12.381 “não tenho dúvidas em defender que o Decreto

s/n de 25.04.1991 atentou contra a hierarquia das normas constitucionalmente estabelecida,

havendo ilegalidade manifesta que o torna inválido desde a sua origem.”

11 - Ainda que por hipótese considerasse que no reconhecimento dos argumentos do

Recorrente algum direito a ele subsistiria, esse restringir-se-ia ao período compreendido entre

os dias 24 de abril de 1991 e 14 de maio de 1998, período de 7 (sete) anos em que o Decreto

n.º 23.258/33 alegadamente esteve “revogado”. Ocorre que tal condição, essencial para a

validação de tal direito, não se encontra presente neste caso, posto que as operações

questionadas foram realizadas entre os anos de 2005 e 2007, após, portanto, da decretação

da nulidade do Decreto de 25 de abril de 2001, ocorrida em 1998. Desta forma, rejeito a

preliminar.

12 - Quanto ao mérito, diversos elementos demonstram a responsabilidade do Recorrente

pela irregularidade sob análise.

13 - De imediato afasto a alegação de fragilidade da prova decorrente da análise do

computador apreendido com Alfredo Timm de Souza. Isso porque o acesso direto às

informações não caracteriza violação a qualquer regra legal.

14 - Ademais, a apreciação de tal prova, assim como dos depoimentos dos operadores das

remessas ilegais, será feita em conjunto com os demais itens probatórios, que ampararão

eventual condenação do Recorrente.

15 - Isto posto, não me parece razoável deixar de reconhecer que houve um contraste

entre a conduta que deveria ser adotada pelo Recorrente e a regra jurídica do art. 1.º do

Decreto n.º 23.258, de 1933, cuja hipótese de incidência contém alguns dos elementos

essenciais: pessoa jurídica sediada no Brasil, pessoa jurídica domiciliada no exterior, aquisição

de moeda estrangeira, conversão em moeda nacional e obrigatoriedade do concurso de

instituição autorizada a operar no mercado de câmbio. Acusa-se a contrariedade a direito na

ausência de imprescindível celebração de contrato de câmbio, substituída pelo emprego do

modo diverso caracterizador da fraude à lei. Aponta-se, ainda, sob perspectiva subjetiva, no

mínimo a culpa, diante da evidente ausência do dever de cuidado no manuseio indistinto das

operações estruturadas sob questionamento, sendo certo que a contrariedade a direito pode

não ter sido prevista, ou que se admite apenas por hipótese, mas certamente era, dadas as

circunstâncias apontadas e discutidas na própria petição recursal, absolutamente previsível.

16 - Reproduzo manifestação do Conselheiro Nelson Alves de Aguiar Júnior em voto do

Recurso n° 12381 com o qual concordo inteiramente, “portanto, se houve um complexo de atos

comissivos – que, pela unicidade quanto aos fins, podem ser considerados um só; se existiu

contrariedade a direito, ainda que caracterizada por meio de fraude à lei; e se resultou

configurado o elemento subjetivo da divergência entre o que o Recorrente ajuizou como legítimo

e o que era ajuizável como ilegítimo, caso houvesse diligência e zelo, parece-me configurada a

infração do art. 1.º, o que impõe a aplicação da sanção de que trata o art. 6.º, este e aquele do

Acórdão CRSFN 33 (0006716) SEI 10372.000232/2016-69 / pg. 10

Decreto n.º 23.258, de 1933, afastada a possibilidade de imposição de pena de advertência, que

tem guarida somente se já não houver modalidade sancionadora específica estabelecida para a

inobservância das disposições constantes da legislação em vigor, a teor do que dispõe o art. 44,

§ 1.º, primeira parte, da Lei n.º 4.595, de 1964.”

17 - Dito isso, o arcabouço probatório levantado na investigação criminal e analisado na

decisão do BACEN, constante dos laudos de fls. 24-30, 31-42, 43-48, da planilha de fls. 35v-36

e dos depoimentos de Adriana Regina Chunck de Souza e de Fabiano Goens, juntamente com

os demais documentos e informações que constam dos autos, parece-me suficientemente

completos para comprovar a realização de operações dólar-cabo pelo Recorrente,

configurando-se autoria e materialidade da infração.

18 - Quanto à dosimetria da pena, entendo como correta a decisão do Bacen, por estar em

conformidade com a regulamentação vigente e adequada à irregularidade.

19 - Entendo, por fim, a pena imposta é apta a desestimular a prática de futuros ilícitos,

sendo proporcionais às irregularidades praticadas.

[2]

20 - Assim, na forma do permissivo do art. 50, §1º, da Lei 9.784/99 , adoto também como

razões de decidir os termos da decisão do BACEN.

21 - Desta forma, voto pelo conhecimento do Recurso Voluntário, mas pelo improvimento,

para manter integralmente os termos da decisão recorrida.

É o Voto.

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira – Conselheira-Relatora.

[1] Já me pronunciei nesse sentido no Recurso 13958, onde acolho posicionamento adotado

pelo Conselheiro Marcos Davidovich no Recurso 13.230 trançando distinções entre o direito

penal e o direito sancionador administrativo: “17. Nesse ponto, deve-se diferenciar o direito

penal do direito sancionador administrativo. Ainda que alguns princípios do direito penal

possam ser extraídos e adequados para o direito sancionador administrativo, não me parece

que essa transposição deva ser feita de forma acrítica. Isso transparece, inclusive, no fato de

que existe grande discussão doutrinária até mesmo acerca da possibilidade de

responsabilização penal de pessoas jurídicas, ao passo que na esfera administrativa não há

muitas dificuldades em imputá-las responsabilidade. 18. Embora reconheça que atualmente

existe uma tese bastante forte na doutrina que considera a prerrogativa sancionatória

administrativa e o poder punitivo penal exercido pelo Judiciário como decorrentes do poder

geral do Estado de reprimir condutas ao ordenamento jurídico, o que atrairia o regime jurídico

do direito penal ao direito sancionador administrativo, entendo que essa tese desconsidera a

autonomia do direito administrativo sancionador e sua conformação própria. Deve-se ter em

mente que, em princípio, o direito administrativo sancionador, em especial no caso do Sistema

Financeiro Nacional, tem objetivo específico de aplicar punição como forma de reforço à

regulação. Prevaleceria, dessa forma, o caráter pedagógico da pena, ou seja, a orientação que

deve ser passada ao mercado e não a punição propriamente dita – ainda que não deva ser

afastada sua relevância. A transposição das garantias penais para esse ramo do direito, sem

qualquer filtro, acabaria afastando ou mesmo retirando características próprias deste ramo do

direito”

[2] “Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, ... § 1º A motivação deve ser

explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com

fundamentos de anteriores, pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso,

serão parte integrante do ato.”

Acórdão CRSFN 33 (0006716) SEI 10372.000232/2016-69 / pg. 11

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira,

Presidente, em 21/10/2016, às 12:51, conforme horário oficial de Brasília,

com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de

2015.

Documento assinado eletronicamente por Ana Paula Zanetti de Barros

Moreira, Conselheiro, em 27/10/2016, às 16:32, conforme horário oficial

de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de

outubro de 2015.

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Referência: Processo nº 10372.000232/2016-69 SEI nº 0006716

Acórdão CRSFN 33 (0006716) SEI 10372.000232/2016-69 / pg. 12