Recurso de Ofício — Acórdão nº 11114/2013

355ª Sessão Recurso 12627  Processo CVM IA-2005-25

  RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 RECORRIDO(S): BNDES PARTICIPAÇÕES S.A. – BNDESPAR

  EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Utilização de informação privilegiada - Prática não equitativa - Inobservância do dever de guarda do sigilo de informação (ato ou fato relevante) ainda não divulgada ao mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influência nas cotações com indevida vantagem para si ou para outrem - Não comunicação da quantidade, das características e da forma de aquisição dos valores mobiliários de sua emissão e de sociedades controladas ou controladoras (companhias abertas), ou a eles referenciados, bem como das alterações em suas posições - Irregularidades não caracterizadas – Recurso de ofício improvido - Arquivamento.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11114/13:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de processo administrativo sancionador proposto pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM (“CVM”) com a finalidade de apurar eventual uso de informações privilegiadas relacionadas à divulgação de resultados do 2º trimestre de 2003 da Ioche-Maxion S.A. (“Companhia”) e à publicação de fato relevante pela Companhia em 09.10.2003, e negociação de ações em período vedado em desrespeito ao disposto no art. 13, § 4º, da Instrução CVM 358/02.

O processo originou-se pela verificação, pela Gerência de Acompanhamento de Mercado da CVM, de oscilações significativas de preço e volume nas negociações das ações ordinárias e preferenciais de emissão da Companhia que constam do relatório de Análise GMA-1 nº 02/04 datado de 16.01.2004 (fls. 2 a 8).

A Portaria CVM/SGE/nº 215, de 01.12.2005, instaurou o inquérito administrativo e designou a Comissão responsável pela sua condução (fl. 1).

A Comissão responsável pela apuração dos fatos apresentou relatório, em 31.11.2006, (fls. 3.034 a 3.102) no qual concluiu estar comprovada a irregularidade suscitada e opinou pela responsabilização do Srs. Dan Ioschpe e Oscar Antônio, respectivamente, Diretor Presidente e Direitos de Relações com Investidores da Companhia, da Companhia e do BNDES Participações S.A. – BNDESPAR (“BNDESPAR”) devidamente individualizadas no r. relatório nas fls. 3.99 a 3.101, bem como comunicação ao Ministério Público Federal (Estado de São Paulo) e Estadual em função da existência de indícios de crimes de ação penal pública .

Os acusados foram intimados no mês de abril de 2007 (fls. 3.111 a 3.118) e, em 18.04.2007, foram recebidos os AR relativos à notificação da Companhia, do BNDESPAR e do Sr. Dan Ioschpe, com exceção do Sr. Oscar Becker. Apesar de ter ocorrido, em maio de 2007 (fls. 3.150 a 3.151), nova tentativa fracassada de intimar o Sr. Oscar Becker, este compareceu espontaneamente nos autos, em 04.06.2007, por intermédio de seus advogados nas fls 3.1.57 e 3.158.

Todos os acusados apresentaram defesa (a saber, BNDESPAR em 30.07.2007 às fls. 3.1.61 a 3.164 e os demais acusados, em conjunto – Srs. Dan Ioschpe e Oscar Antônio e a Companhia –, em 03.08.2007 às fls. 3.165 a 3.239) e proposta de termo de compromisso (a saber, BNDESPAR às fls. 3.266 a 3.268 e os demais acusados às fls. 3.269 a 3.276), sendo esta última rejeitada na Reunião do Colegiado da CVM nº 50/07 realizada em 18.12.07 (fls. 3.312 e 3.313).

Posteriormente, os Srs. Dan Ioschpe e Oscar Antônio e a Companhia apresentaram nova proposta de termo de compromisso, que foi aprovada pelo Colegiado da CVM na reunião nº 25/08 realizada em 03.07.08 (fls. 3.356 e 3.357), cujo teor foi publicado no Diário Oficial da União (“D.O.U”) de 24.10.2008 (fl. 3.366). O termo de compromisso aprovado foi considerado cumprido na reunião do Colegiado nº 03/09, realizada em 21.01.09 (fl. 3.382), cuja decisão foi publicada no D.O.U de 06.03.09 (fl. 3.384).

O Ministério Público Federal foi comunicado dos fatos apurados por meio do Ofício/CVM/SGE/nº 374/2007, de 12.04.2007 (fl. 3.119) – com respaldo das manifestações da Procuradoria Geral Federal Especializada – PFE da CVM (fls.3.107 a 3.110) datadas de 12.04.2007 –, em razão de haver indícios da prática de crimes tipificados na lei 6.385/76 (art.27-D) e na Lei 7.492/86 (art. 6º), bem como do arquivamento do feito em relação a diversos acusados por meio do Ofício/CVM/SGE/nº 042/2009, de 12.02.2009, em função do termo de compromisso aprovado pelo Colegiado da CVM (fl. 3.383).

O processo teve seguimento com relação ao BNDESPAR e, em 12.05.2009, o Colegiado da CVM proferiu decisão (fls. 3.395 a 3.408), unânime, no sentido de absolver o BNDESPAR da acusação de inobservância da vedação contida no art. 13, § 4º, da Instrução CVM 358/02, combinado com o caput do mesmo artigo e com o art. 20, caput e inciso II, desta Instrução, em virtude de negócios realizados, dentro do período de 15 (quinze) dias que antecedeu à divulgação de informações periódicas da Companhia, com ações da Companhia pelo Fundo Fator Sinergia - Fundo de Investimentos em Ações (“FIA Sinergia”), do qual o BNDESPAR era cotista, sendo que também foi considerado acionista controlador da Companhia por participar do Acordo de Acionistas desta, à época, constantes nas fls. 131 a 155. Fez constar, ainda, que a CVM ofereceria recurso de ofício a este E. Conselho.

Frisa-se o entendimento do voto do Diretor Relator Eli Loira, acompanhado pelos demais, que “(...) mesmo que se aceite a conclusão da Comissão de que o BNDESPar integra o grupo de controle da Iochpe-Maxion [Companhia], deve ser afastada a conclusão que o BNDESPar teve influência na decisão de negociação do Fundo [FIA Sinergia] com ações da Iochpe-Maxion [Companhia].” (fl. 3.403).

Isso porque, foi entendido no voto do r. Diretor Relator, que (i) o FIA Sinergia possuía outros quotistas; (ii) O BNDESPAR indicou membro do Conselho Consultivo do FIA Sinergia, cujas competências estabelecidas em seu Regulamento “(...) objetivavam o acompanhamento do desempenho do Fundo [FIA Sinergia] e de sua gestão a posteriori, exceto nas operações do Fundo [FIA Sinergia] em que as contrapartes fossem outros fundos de investimento ou carteira de valores mobiliários administradas pelo Administrador, sócio do Administrador ou do próprio Administrador, quando então o Conselho se manifestava previamente” (fl. 3.403) – o que não é o caso – ; e (iv) a própria acusação reconheceu que “(...) não há prova da influência dos membros do Conselho Consultivo do Fundo [FIA Sinergia] na decisão que ora é questionada” (fl. 3.402).

O extrato da sessão de julgamento do processo administrativo sancionador CVM nº IA-2005-25 foi publicado no D.O.U de 25.06.2009 (fl. 3.409) e o BNDESPAR foi notificado da decisão e da interposição de recurso de ofício pelo Ofício CVM/SPS/nº 313/2009 datado de 30.06.2009 (fl. 3.412).

O recursos de ofício foi autuado e remetido a este Conselho em 14.09.2009 (fl. 3.417); e, ato contínuo, enviado à D. Procuradoria Geral da Fazenda Pública, cujo o AR foi recebido em 07.07.2009, a qual se manifestou, em 05.07.2012, pela manutenção da r. decisão recorrida, reafirmando integralmente suas razões (fls. 3.419 a 3.422).

É o relatório. São Paulo, 15 de julho de 2013. Francisco Satiro de Souza Júnior – Conselheiro-Relator.

V O T O

O processo administrativo em questão, proposto pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM (“CVM”), busca apurar eventual uso de informações privilegiadas relacionadas à divulgação de resultados do 2º trimestre de 2003 da Ioche-Maxion S.A. (“Companhia”) e à publicação de fato relevante desta em 09.10.2003, em negociação de ações em período vedado em desrespeito ao disposto no art. 13, § 4º, da Instrução CVM 358/02.

Após apuração dos fatos, em 31.11.2006, a Comissão de Inquérito entendeu que a irregularidade suscitada estava configurada e opinou pela responsabilização do Srs. Dan Ioschpe e Oscar Antônio, respectivamente, Diretor Presidente e Direitos de Relações com Investidores da Companhia, da Companhia e BNDESPAR, na qualidade de cotista do FIA Sinergia (Fundo Fator Sinergia - Fundo de Investimentos em Ações) (fls. fls. 3.034 a 3.102).

Os Srs. Dan Ioschpe e Oscar Antônio, e a Companhia firmaram termo de compromisso, aprovado pelo Colegiado da CVM (fls. 3.356 e 3.357), cujo teor foi publicado no D.O.U. de 24.10.2008 (fl. 3.366), e considerado cumprido na reunião do Colegiado nº 03/09 realizada em 21.01.09 (fl. 3.382) e, em consequência, houve o arquivamento do processo em relação aos compromitentes.

Assim, o processo teve seguimento com relação ao BNDESPAR (único acusado que não firmou termo de compromisso) e, em 12.05.2009, o Colegiado da CVM proferiu decisão unânime no sentido de absolvê-lo das acusações imputadas (fls. 3.395 a 3.408). Nesse contexto, os autos foram remetidos de ofício a este Conselho para a reapreciação da absolvição do BNDESPAR.

I. Recurso de ofício

O recurso de ofício não merece provimento, devendo-se manter, em sua integralidade, a r. decisão de 1a instância.

Como demonstrado no relatório da Comissão de Inquérito, o FIA Sinergia realizou negociações de ações da Companhia dentro do período vedação, anterior à divulgação de informações periódicas com fulcro no art. 13, § 4º, da Instrução CVM 358/02 (fl. 3.096, item 217), devidamente apontadas no parecer da D. Procuradora (fls. 3.419 a 3.422).

É sabido, ainda, que o BNDESPAR era o maior quotista do FIA Sinergia, detentor de aproximadamente 32,5% do total das cotas, com poder de indicar um membro do seu Conselho Consultivo. O questionamento que resta, portanto, é verificar se a vedação legal à negociação de ações da Companhia aplicável ao BNDSPAR se estende ao FIA Fator.

A decisão do Colegiado da CVM (fls. 3.395 a 3.408) entendeu que o BNDESPAR não teve influência na decisão do FIA Sinergia em negociar com ações da Companhia, mesmo que este fosse considerado participante do grupo de controle da Companhia. Neste ponto frisa-se o trecho do voto do Diretor Relator Eli Loira, acompanhado pelos demais, que “(...) mesmo que se aceite a conclusão da Comissão de que o BNDESPar integra o grupo de controle da Iochpe-Maxion [Companhia], deve ser afastada a conclusão que o BNDESPar teve influência na decisão de negociação do Fundo [FIA Sinergia] com ações da Iochpe-Maxion [Companhia].” (fl. 3.403).

Tal entendimento decorreu do fato de o Conselho Consultivo do FIA Sinergia não ter entre suas competências, nos termos do Regulamento do fundo, o poder para influenciar este tipo de decisão negocial, com o que a própria acusação concordou ao afirmar: “não há prova da influência do Conselho Consultivo do Fundo [FIA Sinergia] na decisão ora questiona”(fl. 3.042). O mesmo entendimento foi proferido pela D. Procuradoria em seu parecer neste caso.

A r. decisão faz menção, ainda, ao fato de a FIA Sinergia possuir outros cotistas e não haver comprovação, neste caso ou em outros, de que as suas decisões negociais do mesmo tipo, serem decididas ou influenciadas pelo Conselho Consultivo ou, mesmo, pelo BNDESPAR via o membro que indicava em tal órgão.

II. Conclusão

Ante o exposto, conheço do recurso ofício, mas lhe nego provimento a fim de manter integralmente os termos da r. decisão recorrida.

É o Voto. Brasília, 30 de julho de 2013. Francisco Satiro de Souza Júnior – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, a) negar provimento ao recurso de ofício formulado, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação ao recorrido, a.1) BNDES PARTICIPAÇÕES S.A. – BNDESPAR, feita, ainda, a seguinte anotação: declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/96) dada pelo Conselheiro José Alexandre Buaiz Neto.

Participaram do julgamento as conselheiras e os conselheiros: Ana Maria Melo Netto, Arnaldo Penteado Laudísio, Francisco Satiro de Souza Júnior, Márcia Tanji, Marília Terezinha de Castro Valente, Nelson Alves de Aguiar Junior e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. André Luiz Carneiro Ortegal, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 30 de julho de 2013.

ANA MARIA MELO NETTO Presidente

FRANCISCO SATIRO DE SOUZA JÚNIOR Relator

ANDRÉ LUIZ CARNEIRO ORTEGAL Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 29.08.2013 - Seção 1 - pág. 16.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 10.06.2014.