Recurso de Ofício — Acórdão nº 10835/2012

335ª Sessão

Recurso 11416  Processo CVM IA-2004-23      RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): AVESTRUZ MÁSTER AGRO COMERCIAL IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.      EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Distribuição, mediante emissão de contratos de investimento coletivos, de valores mobiliários do mercado de capitais sem prévio e necessário registro na autarquia supervisora (CVM) – Irregularidade caracterizada – Decretação de quebra como causa não eximente de penalidade – Recurso de ofício provido - Punição estabelecida no segundo grau sem agravo aos credores da massa falida.

PENALIDADE(S): Advertência.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, inciso I.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10835/12:

R E L A T Ó R I O

I - DESCRIÇÃO DOS FATOS:

Trata-se de processo administrativo com 22 volumes que enfeixou minucioso Inquérito Administrativo promovido pela Comissão de Valores Mobiliários, com vistas a apurar eventual emissão de Contratos de Investimento Coletivos, como previsto na Lei no. 10.198, de 14 de fevereiro de 2001, pela Avestruz Master Agro Comercial Importação e Exportação Ltda., sem o devido registro na CVM.

As apurações, iniciadas em 2004, tiveram curso com a realização de diversas inspeções e diligências, por agentes da CVM, e a obtenção de depoimentos dos administradores da empresa. Em razão das apurações, nos inúmeros contatos com representantes da empresa, estes sustentavam que as operações, oferecidas ao público com forte esquema de marketing e distribuição, eram de natureza comercial, ou seja, compra e venda de aves. A CVM, no curso do Inquérito, emitiu a Deliberação CVM no. 473, impondo à Avestruz Master a abstenção de efetuar oferta pública de papéis.

Persistindo a operação, foi aplicada multa pela não cessação de captação irregular e, finalmente, o chamamento da empresa e de seu principal cotista, para responderem ao presente processo administrativo.

A modalidade operacional desenvolvida pela Avestruz Master consistia, inicialmente, na venda de animais, para recompra depois de determinados prazos. Em geral, os investimentos conferiam rentabilidade de 7% a 9% ao mês. No decorrer das apurações, a Avestruz Master modificou a sistemática, emitindo Cédulas de Produto Rural, na ponta da captação, enquanto uma empresa sob o mesmo controle societário, a Abatedouro Struthio Gold Importação, Exportação e Comércio Ltda., fazia a ponta da recompra, emitindo um contrato de compromisso de compra e venda, pelo valor de mercado. Esse valor de mercado era publicado em jornais com circulação nos locais onde a Avestruz Master mantinha lojas de representação, o que emprestava certo sentido de publicidade, firmeza e liquidez ao investimento.

O Relatório da CVM (fls. 4291) aponta que em meados de março de 2005, a Avestruz Master tinha em captação o valor de R$ 86 milhões.

II - DEFESA

A empresa e o administrador, em peça conjunta, apresentaram defesa, sustentando que a modalidade operacional era simplesmente a de venda de mercadorias. Cada um dos seus clientes adquiriu uma determinada quantidade de aves, para entrega imediata ou futura, sendo, assim, contratos de investimentos individuais e não coletivos.

III – DECISÃO DO COLEGIADO

O Relator, em primeira instância, concluiu o seu voto no seguinte sentido:

35. Por todo o exposto, e com fundamento no § 2º inciso II do artigo 11 da Lei nº 6.385/76, voto pela condenação do Sr. Jerson Maciel da Silva, propondo a aplicação da pena de multa, no valor de R$ 43.000.000,00, correspondente a 50% do valor da distribuição irregular, conforme consignado no item 125 do Relatório da Comissão de Inquérito. Como fundamento para imposição da penalidade máxima, considero, além da gravidade da conduta, as medidas adotadas pelo indiciado para escapar à atuação estatal, como referido nos itens 30 e 31, supra.

36. A despeito da gravidade da conduta, deixo de propor a condenação da Avestruz Master, por entender que eventual multa aplicável poderá acarretar ônus excessivo aos titulares dos contratos emitidos, credores daquela sociedade perante o Juízo Falimentar.

A decisão foi acompanhada pelos demais membros do Colegiado.

Devidamente intimado, pelo meio de correspondência encaminhada à carceragem da Polícia Federal em Brasília, onde se encontrava preso, o Sr Jerson Maciel da Silva não apresentou recurso.

IV – RECURSO DO OFÍCIO E PARECER DA PGFN

O processo veio a este CRSFN, pelo recurso necessário, em razão da absolvição da empresa, como apontado no item 36 da decisão.

Em seu parecer, a PGFN considera que “a decretação de falência não exime a responsabilidade da pessoa jurídica pela infração efetivamente configurada, mas certamente deve ser levada em conta na determinação da penalidade cabível.”

Embasa a sua posição em julgados deste conselho e da própria CVM. Acrescenta, ainda, que eventual multa poderia ter sua cobrança realizada por meio autônomo ao da falência, direcionando-se a eventuais sucessores, ou valer-se de sobras do processo falimentar. Menciona julgados do TRF 4ª. Região para alicerçar o entendimento.

Dessa forma, opina pelo provimento do Recurso de Ofício, tomando-se o estado falimentar da empresa, como fator de modulação da pena.

É o relatório.

São Paulo, 13 de dezembro de 2011. Johan Albino Ribeiro – Conselheiro-Relator.

V O T O

Atendo ao Princípio da Eficiência, voto pelo improvimento do Recurso de Ofício.

A hipótese de que o valor de eventual multa venha a ser recebido é remotíssimo, pois a empresa encontra-se em estado de falência, tendo deixado milhares de investidores sem seus recursos. Esses com certeza é que deveriam ser os beneficiários de eventuais arrecadações que sejam feitas no concurso de credores, depois dos empregados, do Fisco e de fornecedores.

Colocar uma multa a ser cobrada nesse processo somente iria mobilizar, sem qualquer efeito concreto, recursos públicos (procuradoria da CVM) para acompanhar o processo judicial.

Assim, mantenho a decisão de arquivamento, por seus próprios fundamentos.

É o Voto.

Brasília, 10 de janeiro de 2012. Johan Albino Ribeiro – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

1. Trata-se de processo administrativo instaurado para apurar irregularidades na emissão de contratos de investimento coletivos pela Avestruz Máster Agro Comercial Importação e Exportação Ltda., findo o qual a Comissão de Valores Mobiliários decidiu pela imposição de multa de R$ 43.000.000,00 ao Sr. Jerson Maciel da Silva, responsável pela sociedade, valor esse equivalente a 50% da distribuição julgada irregular pela Autarquia.

2. Embora considerada grave a infração, a conduta da sociedade deixou de ser apenada, porque entendeu o relator do processo na CVM que a condenação da Avestruz Máster poderia acarretar ônus excessivo aos titulares dos contratos emitidos, credores que eram, ao tempo do julgamento, da sociedade perante o Juízo Falimentar.

3. Entendo que a punição pecuniária não prejudicaria os titulares dos contratos visto que, conforme estabelece a Lei nº 11.101/2005, apenas os créditos subordinados são classificados após as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas.

4. Considero, ainda, que o estado falimentar não é excludente de punibilidade para a Avestruz Master. De fato, o próprio relator do processo afirmou em seu voto o cometimento de infração pela recorrida. Inexistindo dúvida de que houve violação da norma administrativa, como comprovam os autos, é legítima a imposição da pena.

5. Parece-me, portanto, que a conduta infracional da Avestruz Master não pode deixar de ser punida haja vista a farta comprovação de materialidade e autoria delitivas.

6. Considerando, no entanto, a remotíssima possibilidade de que mesmo os investidores lesados venham a ser devidamente ressarcidos pela sociedade, voto pela inflição de pena de advertência à Avestruz Máster, com o propósito de assinalar que infrações como as que foram apuradas nos presentes autos não podem ser remitidas.

7. Voto, assim, pelo provimento do recurso de ofício e, invocando a função preventiva da pena, proponho a imposição de pena de advertência à recorrida.

É o Voto.

Brasília, 10 de janeiro de 2012. Margareth Noda – Conselheira.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro a) prover o recurso de ofício formulado, convertendo-se o arquivamento do processo em inflição de advertência a a.1) AVESTRUZ MÁSTER AGRO COMERCIAL IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. Restaram promovidos os assentamentos a seguir: 1) decisão do CRSFN proferida à luz da declaração de voto da Conselheira Margareth Noda; e 2) votação múltipla, assim desmembrada: quatro votos de manutenção do arquivamento (Conselheiro-Relator, Conselheiros Walter Luis Bernardes Albertoni, Diogo Hernandes Ruiz e Conselheira Marília Terezinha de Castro Valente), dois votos de advertência (Conselheira Margareth Noda e Esteves Pedro Colnago Júnior), um voto de inflição de pena de multa pecuniária no valor correspondente a 50% (cinquenta por cento) do montante das operações irregulares (José Augusto Mattos da Gama) e um voto de multa, nessa referência, correspondente a 25% (vinte e cinco por cento). Do cotejo entre o arquivamento e a advertência, prevaleceu a punição, vencidos, diante do voto de qualidade do Sr. Presidente - art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1935/96 -, o Conselheiro-Relator, os Conselheiros Walter Luis Bernardes Albertoni, Diogo Hernandes Ruiz e Conselheira Marília Terezinha de Castro Valente), resultado que prosperou no escrutínio seguinte em face da pena de multa pecuniária no menor porcentual (vencidos os Conselheiros Waldir Quintiliano da Silva e José Augusto Mattos da Gama).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Diogo Hernandes Ruiz, Esteves Pedro Colnago Júnior, Johan Albino Ribeiro, José Augusto Mattos da Gama, Margareth Noda, Marília Terezinha de Castro Valente, Waldir Quintiliano da Silva e Walter Luis Bernardes Albertoni. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 10 de janeiro de 2012.

ESTEVES PEDRO COLNAGO JÚNIOR Presidente

JOHAN ALBINO RIBEIRO Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 28.02.2012 - Seção 1 - pags. 20 e 21.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 28.02.2013.