Recurso de Ofício — Acórdão nº 10886/2012

337ª Sessão Recurso 10838  Processo CVM IA - 02/04

  I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): SÉRGIO ANTONIO DIETRICH GUARITA SÉRGIO FRISCHMANN BROMFMAN

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

  I - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 RECORRIDO(S): ANTONIO JOSÉ GUTIERREZ CARLOS ROGÉRIO GONÇALVES GERSON JOSÉ DA MAIA MOYSES BROMFMAN SÉRGIO ANTONIO DIETRICH GUARITA SÉRGIO FRISCHMANN BROMFMAN

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Operações entre controladas – Orientação das companhias para fins estranhos ao objeto social, com prejuízo aos investidores - Exercício abusivo de poder e conflito de interesses por desvio sistemático de recursos financeiros das companhias para empresa a elas vinculada – Falta de a) atualização de registro de companhia aberta; de b) correta elaboração de demonstrações financeiras e de c) convocação de AGO - Prescrição da pretensão punitiva configurada (art. 1º, caput, da Lei 9.873/99) – Arquivamento do processo.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10886/12:

R E L A T Ó R I O

O inquérito administrativo originou-se de correspondência protocolada na CVM, em 18/12/2000, pela Planner Corretora de Valores S.A., agente fiduciário dos debenturistas, reclamando que a Eco Hills S.A. estaria realizando operações com sua controladora Casa Construção Industrializada S.A., de modo a causar prejuízo aos debenturistas e a descumprir seu estatuto social (fl. 2.448).

2. De acordo com a denúncia, a Eco Hills recebeu terrenos de sua controladora Casa Construção Industrializada S.A., a título de dação em pagamento para amortizar operações de mútuos com ela mantidas, e com as empresas ligadas Maison Eco S.A., Hyde Park S.A. e Village Country S.A., em desacordo com as finalidades para as quais fora constituída, violando a disposição contida no art. 3º de seu estatuto, de que a sociedade tem por propósito especial e específico construir e comercializar o Edifício Ecoville Hills (fls. 2.448/2.449).

3. Em vista disso, a CVM instaurou inquérito contra Sérgio Frischmann Bromfman, acionista controlador, Presidente do Conselho de Administração e Diretor Presidente da Eco Hills S.A., Village Country S.A., e Hyde Park S.A., pelas infrações “a”, “b”, “c”, “d”, “e”, “f”, “g” e “h”. Foi intimado em 09/09/04 (fls. 2.474-2.475 e 2.487v.). Foram indiciados, também:

Sérgio Antonio Dietrich Guarita, Diretor Financeiro e de Relações com Investidores da Eco Hills S.A., Village Country S.A. e Hyde Park S.A., até 29/11/00, data de sua renúncia, pelas infrações “c”, “f” e “g”; foi intimado em 30/09/04 (2.475-2.476 e 2.494); Moyses Bromfman, membro do Conselho de Administração da Eco Hills S.A., Village Country S.A. e Hyde Park S.A., até 04/09/00, data de sua renúncia, pelas infrações “c”, “d”, “e” e “i”; foi intimado em 09/09/04 (fls. 2.476 e 2.485v.); Carlos Rogério Gonçalves, Diretor Técnico da Village Country S.A., e membro do Conselho de Administração da Eco Hills S.A., Village Country S.A. e Hyde Park S.A., pelas infrações “c”, “d”, “e”, “f”, “g” e “i”; foi intimado em 10/09/04 (fls. 2.477-2.478 e 2.484v.); pela irregularidades da letra “c”, na qualidade de administrador de companhia aberta (art. 156, caput, da Lei nº 6.404/76); Antonio José Gutierrez, membro do Conselho de Administração da Eco Hills S.A., Village Country S.A. e Hyde Park S.A., no período de 18/03/00 (Hyde), 18/09/00 (Eco), 19/09/00 (Village) a março de 2001, pelas infrações “c”, “d”, “e” e “i”. foi intimado em 01/11/04 (fls. 2.478-2.479 e 2.511); Gerson José da Maia, membro do Conselho de Administração da Eco Hills S.A., Village Country S.A. e Hyde Park S.A., eleito em 20/03/01, em substituição a Antonio José Gutierrez, pelas infrações “c”, “d”, “e” e “i”; foi intimado em 10/09/04 (fls. 2.479 e 2.484).

4. Relacionam-se a seguir as irregularidades objeto do presente processo (fls. 2.473-2.476):

orientar as companhias para fins estranhos ao objeto social, com políticas e decisões que não tinham por fim o interesse das companhias, causando prejuízo aos investidores em valores mobiliários por elas emitidos, ao contratar com essas mesmas companhias, por meio de sociedade na qual tinha interesse, em condições de favorecimento e não equitativas, através do desvio sistemático de recursos das companhias abertas para empresa a ele vinculada, caracterizando exercício abusivo de poder e conflito de interesses, enquadrando-se, portanto, na qualidade de acionista controlador, na Lei 6.404/76, art. 117, § 1º, alíneas “a”, “c”, e “f”; pelas irregularidades descritas na letra “a” supra, na qualidade de administrador de companhia aberta, infringindo a Lei 6.404/76, art. 156, caput e § 1º;

pelos desmandos cometidos na gestão dos negócios das três companhias, em especial o desrespeito sistemático aos seus fins e interesses, ao fixar orientação geral aos negócios de forma diversa à consecução do objeto social das companhias, utilizando em benefício de sociedade em que tinha interesse, recursos financeiros de companhias abertas, sem prévia autorização da assembléia geral ou do conselho de administração, não demonstrou ter a probidade indispensável ao exercício do cargo de administrador de companhia aberta, descumprindo a Lei 6.404/76, arts. 153 e 154 caput, e § 2º, alínea “b”;

por ter deixado de convocar assembléia geral ordinária para apreciar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstrações financeiras referentes aos exercícios encerrados em 31/12/01 e 31/12/02 (art. 132 da Lei 6.404/76), descumpriu, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração, a Lei 6.404/76, art. 142, inciso IV;

por não ter providenciado a eleição de diretores para a gestão seguinte, por ocasião dos vencimentos dos mandatos, bem como por não ter providenciado a eleição de um novo Diretor de Relações com Investidores e Diretor Financeiro, por ocasião da renúncia de Sérgio Guarita em 29/11/00, infringindo, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração, a Lei 6.404/76, art. 142, inciso II;

por ter apresentado, por ocasião da elaboração das demonstrações financeiras trimestrais e anuais da Eco Hills (nas datas-base 30/06/99, 30/09/99, 31/12/99, 31/03/00 e 30/06/00) e Village Country (nas datas-base 30/09/99, 31/12/99, 31/03/00, 30/06/00), o valor referente aos mútuos com partes relacionadas (considerados negócios não usuais na exploração do objeto da companhia), no ativo circulante (disfarçado de adiantamento a fornecedores), ao invés de apresentá-los no realizável a longo prazo, infringindo, assim, na qualidade de Diretor Presidente, a Lei 6.404/76, art. 179, inciso II;

por não ter divulgado elementos informativos suficientes em algumas demonstrações financeiras, e em outras por omiti-los completamente (não há nota explicativa a respeito), impossibilitando ao leitor dessas peças contábeis a compreensão da magnitude, das características e dos efeitos da manutenção de contratos de mútuos com partes relacionadas – em especial com o acionista controlador – sobre a situação financeira e resultados das companhias abertas, bem como por reportar de maneira incompleta nas notas explicativas anexas às demonstrações financeiras, a dação de imóveis em pagamento das dívidas e seu posterior desfazimento, não relacionando explicitamente aos mútuos a que se destinava amortizar, infringindo, a Lei 6.404/76, art. 176 “caput” e § 4º bem como o Pronunciamento do Instituto Brasileiro de Contadores – Ibracon, sobre transações entre partes relacionadas, anexo à Deliberação CVM nº 26/86;

pela não atualização, desde 30/06/01, dos registros de companhias abertas, não encaminhando à CVM as informações periódicas e eventuais previstas nos arts. 16 e 17 da Instrução CVM 202/93, tendo infringido, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores em exercício, o art. 13 do mesmo normativo;

por não fiscalizar a gestão dos diretores, ao permitir errônea classificação contábil de mútuos com partes relacionadas (no ativo circulante, ao invés de no realizável a longo prazo), bem como permitir ora a ausência total de informações em notas explicativas, ora a insuficiência, relativas às operações com partes relacionadas, em especial com o acionista controlador, descumprindo a Lei 6.404/76, art. 142, inciso III.

DEFESAS

5. Em 11/11/04, o Sr. Sérgio Antonio Dietrich Guarita apresentou suas razões de defesa, alegando, em síntese (fls. 2.518-2.566; 3.153-3.164):

os motivos que levaram o intimado a pedir demissão, em 29/11/00, em caráter irrevogável e irretratável, desligando-se das funções que exercia na Casa Construção e do cargo de D.R.I. das empresas Eco Hills S.A., Village Country S.A. e Hyde Park S.A., relacionam-se com a forma de conduzir as negociações e relações com os debenturistas, por ocasião dos desequilíbrios ocorridos entre as taxas de juros das debêntures e a pequena evolução no preço de venda dos imóveis; ao prevalecer no Grupo Casa Construção a idéia de recurso judiciário para discutir as cláusulas de remuneração das debêntures, principalmente, da garantia fidejussória prestada pela acionista controladora, não lhe restou alternativa senão desligar-se da corporação, em novembro de 2000; acolheu em seu escritório particular um auditor da CVM, Sr. Edivaldo, em outubro de 2001, por quase duas semanas, para que ele pudesse iniciar as auditorias nas empresas Hyde Park S.A., Eco Hills S.A. e Village Country S.A., na companhia do então Contador das mesmas, após a recusa do Presidente Sergio Bromfman em atendê-lo; enquanto esteve no comando da área financeira do Grupo CASA, todas as obrigações pecuniárias decorrentes das emissões de debêntures estiveram rigorosamente em dia; ademais, vencendo resistências internas, o intimado promoveu a antecipação de diversos pagamentos relativos às debêntures especialmente no caso da emissão realizada por Maison Eco; presta as seguintes informações a respeito dos empreendimentos:

o registro da emissão referente ao Hyde Park Condominium no valor de R$ 5.400 mil ocorreu em 02/05/96; em setembro de 98, o projeto foi entregue e todos os compradores receberam seu imóvel; em assembléia realizada 01/06/00, os debenturistas foram informados do prejuízo contábil do empreendimento face ao deslocamento/descasamento dos índices verificados no período gerado por fatores externos e macro-econômicos alheios à gestão de qualquer um dos dirigentes, cujo prejuízo operacional era irreversível, face ao volume das despesas financeiras; até 29/11/00, os debenturistas haviam recebido R$ 4.396 mil; em 31/12/00, o prejuízo acumulado era de R$ 3.620 mil, sendo que 75% da receita bruta decorria de despesas financeiras; o registro da emissão do Ecoville Hills, no valor de R$ 7.700 mil, ocorreu em 01/11/97; em dezembro de 1999, o projeto foi entregue e todos os compradores receberam o seu imóvel; 10 meses após ter captado os recursos, houve, em 13/01/99, significativa mudança na política econômica do país quando o câmbio, até então fixo, passou a ser flutuante e a partir de março os juros passaram a ser utilizados como principal instrumento para controle da inflação; até 29/11/00, os debenturistas haviam recebido R$ 455 mil; em 31/12/00, o prejuízo acumulado era de R$ 4.781 mil, sendo que 87% da receita bruta decorria de despesas financeiras; o registro da emissão Village Country no valor de R$ 9.500 mil ocorreu em julho de 1998; apenas a 1ª torre de um total de 8 foi concluída e mesmo assim apenas parte dela foi vendida e em pagamento parcelado; no período de julho de 1998, mês da captação dos recursos, a novembro de 2000, data da demissão do acusado, a taxa ANBID cresceu 67,57% enquanto o preço dos imóveis em Curitiba apresentou alta de apenas 7,03%; até 29/11/00, os debenturistas haviam recebido R$ 337 mil; em 31/12/00 o prejuízo acumulado era de R$ 3.165 mil, sendo que 113% da receita bruta decorria de despesas financeiras; hoje os debenturistas detêm a posse do imóvel;

como as companhias eram controladas pela CASA Construção e os controladores eram os mesmos, não havia a necessidade de aprovação formal dos mútuos pelos acionistas ou pelo Conselho de Administração, tendo a CASA Construção prestado garantia fidejussória aos debenturistas, sendo dessa forma solidariamente responsável pela quitação das obrigações; para preservar a integridade dos ativos dessas sociedades, o intimado procedeu à formalização dos mútuos sempre que estes foram realizados; instituiu, ainda, taxa de juros equivalente a 1,5% ao mês, que correspondia, ao mesmo tempo, ao custo de capital projetado relativo à captação de recursos mediante as debêntures e remuneração que obteria se aplicasse os recursos no mercado; os procedimentos adotados não são de quem desvia recursos de companhias abertas; trata-se de conduta típica de quem aplica os recursos financeiros excedentes de uma companhia, dentro do próprio grupo, compatíveis com o custo de captação dos recursos da mutuante e com o retorno que esta obteria se investisse no mercado financeiro; o descasamento da taxa de remuneração pactuada para as debêntures (ANBID) em relação ao preço do metro quadrado construído pelas companhias entre 1996 e 2000 causou expressivo desequilíbrio entre os seus ativos e passivos, o que era imprevisível e impunha a renegociação das cláusulas dos títulos emitidos; a CASA Construção mantinha contrato de construção com as companhias que em razão disso repassavam seus recursos para que fossem efetuados os pagamentos que eram registrados contabilmente como adiantamentos a fornecedores, constituindo débito de conta do ativo circulante e, quando era realizado um pagamento, essa conta era creditada em contrapartida ao custo da construção; os mútuos eventualmente firmados deveriam ter sido contabilizados no Realizável a Longo Prazo, mas os auditores externos impuseram o registro na mesma conta e em razão disso adotado esse critério e de apresentar o total dos lançamentos no fim de cada trimestre como adiantamento a fornecedores, não se tratando de disfarce; nos ITRs e demonstrações financeiras não há uma única ressalva, comprovando que as companhias adotaram o procedimento mais correto, segundo a opinião dos auditores externos; os debenturistas acompanhavam in loco e pessoalmente o andamento das obras, a evolução das vendas, os prós e contras do setor, de modo que eventual falha cometida na elaboração dos relatórios trimestrais e demonstrações financeiras foi compensada; os auditores externos, que divergiam sobre a maneira correta de contabilizar os mútuos, deixaram de lhe recomendar também o seu destaque em notas explicativas, o que acabou repercutindo na questão da dação em pagamento de imóvel à Village Country.

6. Em 11/11/04, o Sr. Gerson José da Maia apresentou suas razões de defesa, alegando, em resumo (fls. 2.574-2.576; 3.153-3.164):

nunca foi acionista e jamais adquiriu uma única ação das companhias, nem de sua controladora, razão pela qual era inelegível para o cargo de membro do seu conselho de administração; desconhece como seu nome possa ter sido arrolado entre o dos membros dos referidos conselhos, já que nunca recebeu, formal ou pessoalmente, qualquer convite; jamais foi convocado e compareceu a qualquer reunião de conselho de administração e nem recebeu qualquer remuneração ou provento em razão do suposto exercício dos referidos cargos; trabalhou como empregado da CASA Construção de 23/04/90 a 16/06/00, na função de contador, e jamais ocupou cargo de direções nas companhias, inclusive na CASA Construção; destaca que foi contador do grupo CASA Construção por muitos anos até ser demitido sem justa causa, sem, contudo, ter assinado sequer um documento com esse teor ou recebido um centavo que seja pelo desempenho das supostas funções; a afirmação, que consta até dos extratos das respectivas atas de que teria comparecido em diversas assembléias das companhias, sem que tenham sido apresentadas cópias dos livros de presença com a sua assinatura, é totalmente inverídica.

7. Em 10/12/04, o Sr. Antonio José Gutierrez apresentou suas razões de defesa, alegando, em suma (fls. 2.593-2.604):

é impossível imputar qualquer responsabilidade ao requerente, pois, além de não ter sido individualizada a conduta para cada indiciado, ele não integrava a administração das companhias à época dos fatos; deve ser decretada a nulidade do presente processo, uma vez que o acusado não foi intimado quando de sua instauração, conforme o disposto no art. 2º da Resolução CMN nº 454/77; foi membro do conselho de administração das companhias nos seguintes períodos: (i) Eco de 20/09/00 até 21/03/01; Village de 19/09/00 até 22/03/01; e Hyde de 18/09/00 a 20/03/01; no breve período que integrou os conselhos de administração das companhias, era responsável unicamente pela administração das obras; na época em que ingressou na administração, as companhias já passavam por uma difícil situação financeira decorrente do descasamento entre o retorno do investimento e a taxa de atualização das debêntures que foram emitidas de 1996 a 1998 como forma alternativa de capitalização do empreendimento; deixou de integrar a administração das companhias antes do término do prazo previsto no art. 132 da Lei 6.404/76 para a realização da assembléia geral ordinária referente ao exercício findo em 2000; com relação às demonstrações financeiras do exercício de 2000, só teve acesso à parte referente ao último trimestre e do exercício de 2001 foi informado até o mês de março quando se retirou das companhias, tendo sempre atuado de modo diligente (fls. 2.602-2.603).

8. Em 10/12/04, os Srs. Sérgio Frischmann Bromfman e Moyses Bromfman apresentaram suas razões de defesa, conjuntamente, alegando, em síntese (fls. 2.633-2.672):

os delitos imputados ao Sr. Sérgio, relativamente à celebração de contrato de construção e mútuos, realizado entre 1998 e 1999, e aos lançamentos nas informações trimestrais e demonstrações financeiras de 1999, encontram-se prescritos nos termos do art. 1º da Lei 9.873/99, visto que a intimação foi efetuada apenas em 09/09/04, mais de 5 anos após a prática do fato;

em relação ao Sr. Moyses, por se tratar de pessoa com mais de 70 anos, deve ser aplicada por analogia a regra do art. 115, CP, que reduz pela metade os prazos de prescrição;

houve excesso de imputação ao Sr. Sérgio, que foi acusado como acionista controlador e como administrador por suposta orientação dos negócios das companhias para fins estranhos ao objeto social;

ao fazer a acusação, cuidando-se apenas de especificar os cargos ocupados nas companhias, houve violação ao postulado da responsabilidade individual concreta de cada acusado, devendo ser reconhecida a sua inépcia;

os indiciados não foram intimados da instauração do inquérito de acordo com o exigido pelo art. 2º da Resolução 454/77;

o objeto social das sociedades foi devidamente cumprido com a conclusão das obras de construção dos edifícios de apartamentos ainda que à custa do aniquilamento patrimonial dos acionistas;

à época da constituição das sociedades (1996/1997), o mercado imobiliário sofria os efeitos da escassez de recursos, das altas taxas de juros e do desaquecimento das vendas do setor que influenciaram na programação financeira inicial do empreendimento;

como alternativa para o financiamento de uma parte do empreendimento, coube ao Sr. Sérgio Guarita estudar e viabilizar um meio alternativo que culminou com a emissão de debêntures;

houve um acentuado descompasso entre o retorno do investimento e a taxa de atualização das debêntures, pois de setembro de 1996 a dezembro de 1999, enquanto a variação da ANBID foi de 111,69%, o índice aplicado para reajuste do preço de venda dos imóveis cresceu apenas 24,84%;

não obstante os esforços no sentido de honrar os compromissos assumidos com os debenturistas, a exacerbada divergência da taxa de atualização suscitou a propositura de ação judicial visando a decretação de nulidade do indexador;

os agentes fiduciários dos debenturistas, por sua vez, propuseram ação cautelar de arresto, que foi deferida e depois cassada pelo tribunal, causando péssima repercussão sobre os negócios das companhias com a divulgação da notícia na imprensa;

a CASA Construção foi contratada para a execução das obras em virtude de as companhias não serem construtoras e, por ser sócia, não recebia nenhuma remuneração pelos serviços;

a CASA Construção efetivamente executou as obras do Edifício Ecoville Hills por cerca de 11 meses antes de assinatura do contrato em 28/12/98 que regularizou e consolidou o relacionamento entre as partes;

foi estipulado no contrato que os valores disponibilizados pelas companhias seriam classificados como adiantamento a fornecedores, razão pela qual, nas informações trimestrais e nos balanços, constam dessa rubrica;

em decorrência da assunção das obrigações da CASA com as companhias, parte dos valores referente ao pagamento das obras foi consubstanciado em contratos de mútuo por exclusiva iniciativa do Sr. Guarita, não tendo havido a indevida transferência de valores para a controladora;

embora tenha havido a alternativa de liquidar os mútuos mediante a dação em pagamento de imóvel rural, ao se detectarem problemas quanto ao registro, houve de pronto a rescisão da citada dação;

as atividades realizadas entre as companhias e a CASA decorreram da participação dessa empresa como responsável pela construção das obras, não havendo qualquer desvio de recursos e favorecimento ao controlador;

à vista da situação financeira em que se encontravam após o ano de 2001, que impedia arcar com as despesas necessárias à regularização das atividade, inclusive a contratação de auditores independentes, as companhias comunicaram tal fato à CVM e deixaram de convocar as assembléias referentes aos exercícios de 2001 e 2002 pela ausência do documento a que se refere o inciso III do art. 133 da Lei 6.404/76, bem como eleger os administradores;

com muito esforço, a escrituração contábil continuou sendo realizada e encaminhadas à CVM as demonstrações financeiras dos exercícios de 2001 a 2002;

a obrigação de atualizar os cadastros das companhias cumpria ao DRI, Sr. Sérgio Guarita, sendo que após a suposta renúncia e até 30/06/01 as informações trimestrais foram encaminhadas à CVM pelo então contador, Sr. Sérgio José da Maia, e supostamente assinadas pelo Sr. Sérgio Frischmann;

são absolutamente impertinentes as imputações feitas ao Sr. Moyses Bromfman referentes a atos praticados após a sua renúncia ao cargo, ocorrida em 04/09/00;

o 1º indiciado não pode ser acusado de não ter providenciado a eleição de diretor para substituir o Sr. Guarita, na medida em que este ato não se efetivou, e de não ter atualizado os registros cadastrais também por não ser o DRI;

a movimentação de recursos sem autorização do conselho de administração também era desnecessária, pois, de acordo com art. 9º do estatuto social, tratava-se de ato ordinário da diretoria.

9. Em 10/12/04, o Sr. Carlos Rogério Gonçalves apresentou suas razões de defesa, alegando as mesmas razões dos demais indiciados e acrescentando, em síntese (fls. 2.889-2.902):

o requerente sempre atuou de modo diligente nas Companhias; na medida em que sua atuação era voltada para a construção dos edifícios, confiava nos números apresentados pelo Sr. Guarita, que estavam acompanhados de pareceres de auditores independentes; inexistiu, por parte do indiciado, desvio de valores e práticas não equitativas referidas na conclusão do Processo Administrativo; a obrigação do indiciado, como administrador das companhias foi devidamente desempenhada, pois as obras foram devidamente concluídas; não estava obrigado a providenciar a eleição de diretor para substituir o Sr. Guarita, na medida em que este ato não produziu seus regulares efeitos.

DECISÃO DA CVM

10. Em sessão realizada em 07/12/05, a Diretora-Relatora proferiu seu voto, nos seguintes termos, resumidamente (fls. 3.251-3.277):

Preliminares

afastou a preliminar de nulidade do processo, pelo fato de não havido notificação sobre a instauração do inquérito, sob o fundamento de que a Resolução CMN 2.785/00, modificou a Resolução CMN 454/77, dispensando a aludida notificação;

afastou, igualmente, a alegação de prescrição, porque, se houve interrupção do prazo em outubro de 2001, só poderiam estar prescritos os fatos ocorridos até cinco anos antes, ou seja, até 1996; contudo, os fatos narrados como irregulares se iniciaram a partir de 1998; em 1996, não haviam sequer sido constituídas algumas das companhias em cujas gestões teriam sido praticadas as irregularidades; ademais, as infrações relativas à transferência de recursos de controladas para a controladora, bem como o registro contábil dessas operações possuem natureza continuada e estes fatos se verificaram no início de 1998 e perduraram pelo menos até dezembro de 2000; da mesma forma, não há prescrição intercorrente;

não acolheu o pedido de redução dos prazos prescricionais na forma solicitada por Moyses Bromfman, porque mesmo com a pretendida redução não haveria prescrição;

não ocorreu vício de ausência de acusação especificada nas imputações, porque o fato de as imputações referentes aos arts. 153 e 154 caput estarem redigidas de forma genérica é mesmo inevitável, eis que resumem, sob uma única infração, diversas irregularidade praticadas de maneira continuada; além do mais, a imputação veio precedida de um extenso e detalhado relatório dos fatos, que a embasaram, permitindo aos acusados exercer sem embaraços o direito de defesa;

quanto à alegação de bis in idem, reconheceu que, sempre que, na acusação, se cogitou de infração ao art. 156, ela foi atribuída exatamente às condutas já referidas e abarcadas pelo art. 154, configurando, assim, o bis in idem da acusação; em conseqüência, afastou a acusação de infração ao art. 156, § 1º, da Lei nº 6.404/76, em relação a Sérgio Frischman e Carlos Rogério Gonçalves, e manteve a imputação de infração aos artigos 153 e 154 da mesma lei;

entretanto, não há bis in idem quando o Relatório faz imputações ao Sr. Sérgio Bromfmam, ora na qualidade de administrador, ora na de acionista controlador; nos casos de concentração de funções de sócio e administrador sobre uma mesma pessoa, também se acumulam sobre ela as responsabilidades inerentes a cada uma destas funções;

quanto aos pedidos de produção de provas (perícia grafotécnica pretendida por Moyses Bromfman e Sérgio Bromfman), devem ser indeferidos, pois as provas requeridas são desnecessárias; neste processo há apenas um fato controvertido, mas irrelevante para o desfecho do presente julgamento: a renúncia de Sérgio Guarita; no caso, as partes concordam que Sérgio Guarita apresentou seu pedido de renúncia perante a companhia, datado de 29.11.2000, conforme preceitua o art. 151 da Lei 6.404/76, fato considerado suficiente para se considerar eficaz a renúncia, justificando-se o fim das dúvidas se houve ou não renúncia; se após essa data, Sérgio Guarita exerceu suas funções de diretor, foi indevidamente que o fez, e se houve a alegada falsidade da assinatura do ITR de março de 2001, tal fato, muito grave, nada diz respeito à renúncia de Sérgio Guarita, renúncia cuja validade foi concretizada com a entrega da carta de renúncia;

Mérito

Sérgio Frishman Bromfman

a Decisão do Colegiado considerou configurada a infração à alínea “f” do art. 117, § 1º, da Lei nº 6.404/76, reconhecendo que a transferência de recursos das sociedades controladas para a controladora não se mostrou equitativa; isto porque as controladas foram privadas de seus recursos em favor de um devedor que, dada sua condição patrimonial, não conseguiria empréstimo àquelas taxas, ainda que fossem equiparáveis as de mercado; nesse sentido, reconhece também que o problema não está na mera celebração dos contratos, mas sim nas condições e nas razões que orientaram os empréstimos, inclusive porque inspeção levada a efeito pela CVM constatou que as sociedades controladas pagavam diretamente seus fornecedores e que a Casa Construção, como executora das obras, não comprovou documentalmente os gastos efetuados;

a infração ao art. 156, caput e § 1º foi afastada em sede preliminar;

considerou configurada a conduta consistente na falta de probidade e no uso de recursos da companhia, na medida em que as pessoas que poderiam ter autorizado a utilização dos bens sociais foram elas que se encarregaram de utilizar tais recurso em proveito próprio;

com relação à infração de não convocação das assembléias gerais ordinárias, tal fato é objetivo e dispensa maiores considerações, inclusive porque efetivamente não foi convocada a assembléia a que alude o art. 132 da Lei das S.A.; assim, ocorreu a infração ao art. 142, IV, mas atenuada pela falta de recursos das companhias para contratarem auditores independentes e apresentarem o parecer necessário à regular convocação das assembléias relativas aos exercícios de 2001 e 2001;

quanto à não eleição de novos diretores, a imputação é particularmente grave e está devidamente configurada a infração; assim, a omissão do indiciado como presidente do conselho de administração acabou beneficiando-o como diretor presidente, estando portanto configurada a infração ao art. 142, II;

no que tange à imputação relativa à apresentação de créditos junto à controladora no ativo circulante, quando na verdade deveriam constar no ativo realizável a longo prazo, não há qualquer amparo para a alegação de que os valores transferidos à controladora decorreram de adiantamentos relativos à execução de obras, inclusive porque todos os indícios transitam em sentido diverso; isto porque os valores apenas transitavam das contas de mútuos para o grupo Adiantamento a Fornecedores às vésperas da divulgação de ITRs., sendo que a própria controladora reconhecia tais valores como dívidas em relação a suas controladas; ademais, nenhum documento foi apresentado para demonstrar que a transferência dos recursos estava atrelada à execução da obra; restou, portanto, violado o art. 179, II; por força de disposição estatutária comum às três companhias, a elaboração do balanço cabe à diretoria, sendo que omissão do diretor financeiro ou do auditor independente não elide a responsabilidade dos diretores, que são por força do art. 176 os encarregados pela elaboração das demonstrações financeiras;

quanto à imputação referente à obscuridade das demonstrações financeiras, percebe-se que em momento algum foi mencionado que a dação em pagamento dos imóveis destinava-se a amortizar as dívidas relativas aos mútuos que a controladora havia contraído junto a suas controladas; tampouco são mencionados os motivos que teriam ocasionado o distrato da referida dação; não há dúvidas, portanto, de que restou descumprido o Pronunciamento do Instituto Brasileiro de Contadores, anexo à Deliberação CVM 26/86, caracterizando-se, a infração ao art. 176, 4º c/c a Deliberação 26/86, até porque ainda que terceiros tenham contribuído para o resultado, isto não tem o condão de afastar a responsabilidade de Sérgio Bromfman, como diretor;

quanto ao não envio das informação periódicas exigidas pela CVM, a ocorrência do ilícito é inconteste; as últimas informações recebidas das companhias em análise datam de 2001, estando, portanto, configurada a infração ao art. 13 da Instrução CVM nº 202/93;

Sérgio Antonio Dietrich Guarita no que se relaciona à imputação de uso não autorizado dos recursos da sociedade e à improbidade do indiciado, ficou evidenciado que as transferências entre sociedades do mesmo grupo se revelaram temerárias e deflagraram um risco, que veio a se concretizar, ao patrimônio das controladas, ficando configurada violação ao art. 153, da Lei 6.404/76; grande parte disso pode ser atribuída a Sérgio Guarita, na qualidade de diretor financeiro; quanto à imputação referente ao registro dos créditos junto ao controlador, constante do art. 179, II, aplicam-se ao indiciado todas as considerações já tecidas com relação ao Sr. Sérgio Bromfman, restando configurada a infração; no que se refere à imputação referente à obscuridade das demonstrações financeiras no que tange às operações de mútuo envolvendo as companhias de que era diretor e partes a elas relacionadas, capitulada no art. 176, caput e § 4º c/c Deliberação CVM 26/86, cabem, também, as mesmas considerações feitas ao Sr. Sérgio Bromfman; o acusado alega que os debenturistas acompanhavam pessoalmente o dia-a-dia das sociedades e tinham conhecimento dos mútuos, de forma que qualquer imprecisão nas demonstrações teria sido suprida; este fator pode ser levado em consideração para abrandar a penalidade a ser imposta, mas não tem o condão de eliminar a ilicitude; resta, portanto, configurada a infração;

Moyses Bromfman no que se relaciona a infração aos incisos II e IV do art. 142, houve imprecisão material na elaboração do relatório; os fatos que se pretende imputar ao Sr. Moyses ocorreram após sua renúncia, em 04/09/00, devendo ser absolvido, portanto, das imputações; as acusações de improbidade e de uso não autorizado dos recursos da companhia (infração aos artigos 153 e 154, caput) não podem ser estendidas aos membros do conselho de administração, uma vez que o colegiado não tinha poderes estatutários para efetuar os empréstimos; quanto à acusação de condescendência com a insuficiência de informações e a indevida classificação contábil de mútuos com partes relacionadas, a acusação se mostra consistente, denotando omissão dos conselheiros em seu dever de fiscalização; restou configurada a infração ao art. 142, III, da Lei 6.404/76;

Carlos Rogério Gonçalves o acusado, a exemplo de Moyses Bromfman, exercia função de conselheiro e como tal não foi responsável direto pelos atos de improbidade na condução da sociedade; deve portanto ser inocentado das seguintes imputações: (i) infração aos arts. 153 e 154, caput, e § 2º, alínea b; (ii) infração ao art. 179, II; e (iii) infração ao art. 176, caput e § 4º c/c a Deliberação CVM 26/86; o acusado exerceu cargo de diretor na sociedade Village Country S.A., mas suas funções eram eminentemente técnicas, não devendo prosperar as acusações que lhe foram feitas enquanto diretor; quanto à infração ao art. 156, caput e § 1º, resta afastada em sede de preliminar; quanto à não convocação das assembléias gerais referentes aos exercícios de 2001 e 2002, nada há que possa elidir a responsabilidade do indiciado, restando caracterizada a infração ao art. 142, IV, da Lei 6.404/76; no que tange à não eleição de um novo DRI por ocasião da renúncia do Sr. Sérgio Guarita, restou configurada, também, a infração ao art. 142, II, da Lei nº 6.404/76; quanto à imputação de omissão na fiscalização sobre os diretores, aplicam-se as mesmas considerações feitas ao Sr. Moyses Bromfman, restando configurada a infração ao art. 142, III;

Antonio José Gutierrez devem ser sumariamente afastadas as imputações referentes ao art. 142, IV, da Lei das S.A., no que toca à não convocação das assembléias gerais ordinárias referentes aos exercícios de 2001 e 2002, pois o acusado só teve assento no Conselho de Administração entre 18/09/00 e 20/03/01; não deve ser acolhida a acusação de falta de diligência, vez que os atos ocorreram antes de sua investidura no cargo; quanto à não eleição de novo DRI após a renúncia do Sr. Sérgio Guarita, infração prevista no art. 142, II, a irregularidade resta caracterizada, pelas mesmas razões delineadas na análise da conduta do Sr. Carlos Gonçalves; quanto à infração ao art. 142, III, referente à omissão quanto à fiscalização dos diretores e o conseqüente erro contábil nos mútuos entre as sociedades controladas e a controladora, deve ser punido, mas em menor proporção, afinal a parte mais significativa dos mútuos entre as empresas e da quitação de tais mútuos ocorreu antes de sua vinculação às companhias;

Gerson José da Maia não há no processo documento que prove que o acusado tenha tomado posse ou de ter assentido com sua indicação ao cargo de conselheiro, pelo que deve ser inocentado Proposta do Voto

Sérgio Frischmann Bromfman: pena de multa no valor de R$ 7.500,000,00, equivalente, aproximadamente, a um terço do valor que deixou de ser pago pela controladora às controladas, por infração ao art. 117, § 1º, alínea f, da lei 6.404/76; pena de multa no valor de R$ 10.000,00, por infração ao art. 153 da Lei 6.404/76; pena de inabilitação temporária para o exercício do cargo de administrador pelo prazo de três anos, por infração ao art. 142, IV, da Lei 6.404/76; pena de multa no valor de R$ 7.500,00, por infração ao art. 142, II, da Lei 6.404/76; pena de multa no valor de R$ 10.000,00, por infração ao art. 179, II, da Lei 6.404/76; pena de multa no valor de R$ 10.000,00, por infração ao art. 176, § 4º, da Lei 6.404/76, c/c a Deliberação CVM nº 26/86; pena de multa no valor de R$ 5.000,00, por infração ao art. 13 da Instrução CVM nº 202/93; absolvição das imputações referentes aos arts. 154, caput, e § 2º b; 156, caput e § 1º; e 117, § 1º, a e c, [ambos da Lei 6.404/76];

Sérgio Antonio Dietrich Guarita: pena de multa no valor de R$ 10.000,00, por infração ao art. 153 da Lei 6.404/76; pena de multa no valor de R$ 10.00,00, por infração ao art. 179, II, da Lei 6.404/76; pena de multa no valor de R$ 10.0000,00, por infração ao art. 176, caput e § 4º, da Lei 6.404/76, c/c a Deliberação CVM nº 26/86; absolvição da imputação de infração ao art. 154, caput, da Lei 6.404/76.

Moyses Bromfmam: pena de advertência, por infração ao art. 142, III, da Lei 6.404/76; absolvição das imputações de infração ao art. 142, II, e IV, e aos arts. 153 e 154, caput, todos da Lei 6.404/76;

Carlos Rogério Gonçalves: pena de multa no valor de R$ 6.000,00, por infração ao art. 142, II, da Lei 6.404/76; pena de multa no valor de R$ 10.000,00, por infração ao art. 142, III, da Lei 6.404/76; pena de multa no valor de R$ 5.000,00, por infração ao art. 142, IV, da Lei 6.404/76; absolvição das imputações de infração aos arts. 153 c/c art. 154, caput, e § 2º, b; 179, II; e 176, caput e § 4º c/c a Deliberação CVM nº 26/86, todos da Lei 6.404/76.

Antonio José Gutierrez: pena de multa no valor de R$ 6.000,00, por infração ao art. 142, II, da Lei 6.404/76; pena de multa no valor de R$ 5.000,00, por infração ao art. 142, III, da Lei 6.404/76; absolvição das imputações de infração aos arts. 153 c/c art. 154, caput; e 142, IV, da Lei 6.404/76.

Gerson José da Maia: absolvição de todas as imputações feitas, ou seja, da infração aos arts. 153 c/c o art. 154, caput, e 142, II, III e IV, todos da Lei 6.404/76.

11. O Diretor Pedro Oliva Marcilio divergiu do voto da diretora relatora, acompanhado pelo Presidente Marcelo Fernandez Trindade, nos seguintes pontos: (fls. 3.222-3.223 e 2.279-3.286)

I. Com relação ao Sr. Sérgio Frischmann Bromfman:

absolveu-o da imputação de infração aos arts. 142, II, e ao art. 153 da Lei 6.404/76;

absolveu-o da imputação de infração ao art. 176, § 4º, da referida lei, c/c a Deliberação CVM nº 26/86, por entender que a imputação de infração ao art. 176 já estaria contida na imputação de infração ao art. 179, II, não podendo ser caracterizada como uma infração autônoma;

apesar de concordar com as demais imputações ou absolvições, ressaltou que a inabilitação do acusado se dava para o cargo de administrador de companhia aberta e que a multa de R$ 5.000,00 que lhe é imposta, do seu ponto de vista, tem por fundamento a não entrega do IAN e não pela não entrega das DFs ou ITRs.

II. Com relação ao Sr. Sérgio Guarita:

absolveu-o da imputação de infração ao art. 176, § 4º, da referida lei, c/c a Deliberação CVM nº 26/86, por entender que a imputação de infração ao art. 176 já estaria contida na imputação de infração ao art. 179, II, não podendo ser caracterizada como uma infração autônoma.

III. Com relação ao Sr. Carlos Rogério Gonçalves:

absolveu-o da imputação de infração ao art. 142, II, da Lei 6.404/76;

converteu para advertência a pena de multa de R$ 10.000,00 aplicada pela Relatora pela infração ao art. 142, III, da Lei 6.404/76.

IV. Com relação a Antônio José Gutierrez:

absolveu-o da imputação de infração ao art. 142, II, da Lei nº 6.404/76

converteu para advertência a pena de multa de R$ 5.000,00 aplicada pela Relatora pela infração ao art. 142, III, da Lei nº 9.404/76.

12. Com base nos votos acima, a CVM decidiu (fls. 3.289-3.293):

Sérgio Frischmann Bromfman:

por unanimidade de votos, aplicar:

pena de multa no valor de R$ 7.500.000,00, equivalente, aproximadamente, a um terço do valor que deixou de ser pago pela controladora às controladas, por infração ao art. 117, § 1º, alínea f, da lei 6.404/76;

pena de inabilitação, pelo prazo de três anos, para do cargo de administrador de companhia aberta, por infração ao art. 142, IV, da Lei 6.404/76;

pena de multa no valor de R$ 10.000,00, por infração ao art. 179, II, da Lei 6.404/76;

pena de multa no valor de R$ 5.000,00, embora com alguma variação de fundamento, por infração ao art. 13 da Instrução CVM nº 202/93;

por unanimidade de votos, absolvê-lo:

das imputações de violação aos arts. 154, caput e § 2º, b e 156, caput e § 1º e 117, § 1º, a e c, [ambos da Lei 6.404/76];

por maioria de votos, absolvê-lo, prevalecendo o voto de minerva do Presidente, e nos termos do voto do Diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa:

da imputação de infração ao art. 153 da Lei 6.404/76;

da imputação de infração ao art. 142, II, da Lei 6.404/76; e

da imputação de infração ao art. 176, caput e § 4º, da Lei 6.404/76, c/c a Deliberação 26/86.

II. Sérgio Antonio Dietrich Guarita

por unanimidade, aplicar:

pena de multa no valor de R$ 10.000,00, por infração ao art. 153 da Lei 6.404/76; e

pena de multa no valor de R$ 10.000,00, por infração ao art. 179, II, da Lei 6.404/76;

por unanimidade, absolvê-lo da imputação de infração ao art. 154, caput, da Lei 6.404/76;

por maioria, absolvê-lo, prevalecendo o voto de minerva do Presidente, e nos termos do voto do Diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa, da imputação de infração ao art. 176, caput e § 4º, da Lei 6.404/76, c/c a Deliberação CVM 26/86.

III. Moyses Bromfman

por unanimidade:

aplicar a pena de advertência, por infração ao art. 142, III, da Lei 6.404/76; e

absolvê-lo das imputações de infração ao art. 142, II e IV, e aos arts. 153 e 154, caput, todos da Lei 6.404/76.

IV. Carlos Rogério Gonçalves

por unanimidade:

aplicar a pena de multa no valor de R$ 5.000,00 por infração ao art. 142, IV, da Lei 6.404/76;

absolvê-lo das imputações de infração aos arts. 153, c/c o art. 154, caput e § 2º, alínea b; 179, II e 176, caput e § 4º, c/c a Deliberação CVM 26/86;

por maioria, prevalecendo o voto de minerva do Presidente, e nos termos do voto do Diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa:

aplicar a pena de advertência, por infração ao art. 142, III, da Lei 6.404/76;

absolvê-lo da imputação de infração ao art. 142, II, da Lei 6.404/76.

V. Antonio José Gutierrez

por unanimidade, absolvê-lo das imputações de infração aos arts. 153, c/c art. 154, caput e 142, IV, da Lei 6.404/76;

por maioria, prevalecendo o voto de minerva do Presidente, e nos termos do voto do Diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa:

aplicar a pena de advertência, por infração ao art. 142, III, da Lei 6.404/76;

absolvê-lo da imputação de infração ao art. 142, II, da Lei 6.404/76.

VI. Gerson José da Maia

por unanimidade, o Colegiado da CVM decidiu absolvê-lo de todas as imputações feitas, a saber: infração aos arts. 153, c/c art. 154, caput, e 142, II, III e IV, todos da Lei 6.404/76.

13. Os indiciados foram devidamente intimados da decisão, com prazo de 30 dias (ou em dobro, quando da existência de diferentes procuradores, tal como ocorrido no presente caso) para recorrer ao CRSFN, conforme segue: Gerson José da Maia, 25/05/06 (fls. 3.297-3.297v.), Antonio José Gutierrez, 01/06/06 (fls. 3.298-3.298v.), Moyses Bromfman, 25/05/06 (fls. 3.299-3.299v.), Sérgio Antonio Dietrich Guarita, 25/05/06 (fls. 3.300-3.300v.), Sérgio Frischmann Bromfman, 25/05/06 (fls. 3.302-3.302v.) e Carlos Rogério Gonçalves, 25/05/06. (fls. 3.304-3.304v.).

RECURSO AO CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

14. Em 17/07/06 o Sr. Sérgio Antonio Dietrich Guarita apresentou recurso voluntário, alegando as mesmas razões de defesa, requerendo absolvição das imputações, e, alternativamente, a conversão das penalidades aplicadas em penas de advertência. (fls. 3.314-3.320)

15. Em 24/07/06, o Sr. Sérgio Frischmann Bromfman apresentou recurso voluntário, com as mesmas razões trazidas na fase de defesa perante a autoridade de origem, ressaltando, no entanto, os seguintes aspectos: considera que a penalidade beira a tirania e deslealdade com o requerente que nada fez senão achar alternativas para cumprir o objeto social das companhias, impondo-se, portanto, a reforma do julgado para que se substitua a teratológica apenação fixada por pena de inabilitação, uma vez que se considerada a infração a uma única alínea do dispositivo legal elencado, bem como a boa-fé do Recorrente e o conturbado período econômico contemporâneo às supostas irregularidades, seria um inequívoco contra-senso qualquer outra fixação; cita vários julgados no âmbito da CVM, para demonstrar o equívoco quando da definição da penalidade recorrida; frisa que não ocorreu qualquer desvio de valores ou eventuais práticas não equitativas, sendo equivocado dizer que a Eco, a Village e a Hyde funcionaram como financiadoras da Casa Construção, não tendo havido, também, qualquer violação ao dever de informar; suas obrigações, como administrador da companhia, foram devidamente desempenhadas, pois as obras (objeto social) foram devidamente concluídas; requer o acolhimento das preliminares, a improcedência da pretensão punitiva e, não acolhidos os requerimentos, a substituição da multa por outra razoável, bem como a produção de prova pericial grafotécnica que afastaria as condenações do julgado (pena de inabilitação, multas de R$10.000,00 e de R$ 5.000,00).

16. Os demais indiciados não apresentaram recurso voluntário.

PARECER DA PGFN

17. A PGFN opinou pelo improvimento dos recursos voluntários e pelo provimento parcial do recurso de ofício, neste último caso, exclusivamente em relação ao Sr. Sérgio Bromfman, pelo descumprimento do dever de diligência, inscrito no art. 153 da Lei 6.404/76 e pela não convocação de assembléia para eleição de nova diretoria, a teor do que prescreve o art. 142, II, da Lei das S.A., com base nos seguintes fundamentos:

quanto à prescrição da pretensão punitiva, foram praticados diversos atos inequívocos de apuração dos fatos, sendo plenamente observado o lapso quinquenal estabelecido na legislação; a celebração de contratos de mútuo em condições de favorecimento à companhia é fato amplamente comprovado nestes autos; a receita decorrente da emissão de debêntures, não obstante devesse estar voltada às finalidades da constituição das sociedades, logrou diverso destino, e foi direcionada a fomentar as atividades da controladora;o pacto foi firmado em bases não equitativas, eis que a situação da controladora não a recomendaria como tomadora de empréstimos de tal monta; isso fica demonstrado pelos 23 milhões de reais inadimplidos pela controladora; correta a punição ao Sr. Sérgio Frischmann; no que pertine ao arquivamento da imputação de descumprimento pelo Sr. Sérgio Bromfman do dever de diligência em face de suposto bis in idem, a decisão autárquica não encontra o respaldo da PGFN; “(...) há bis in idem quando se pune o sujeito, mais de uma vez, pelo cometimento de uma mesma infração legal; se, no entanto, o fato (único) encerrava mais de uma infração legal – considerados aí os interesses juridicamente tutelados – não haverá bis in idem.”; não há falar-se em bis in idem; as penalidades são mais do que compatíveis, são complementares, tendo em vista que a participação do indiciado se deu, de forma determinante para a realização da negociação abusiva, dos dois lados da operação; neste ponto, opina-se pelo provimento do recurso de ofício no que pertine ao arquivamento da imputação ao Sr. Sérgio Bromfman de descumprimento do dever de diligência; quanto às demais infrações, encontram estas amplo respaldo documental no exame dos autos, e algumas restam mesmo incontroversas, não tendo sido refutadas pelos indiciados; não se logrou infirmar a afirmação da Comissão de Inquérito no sentido da ocorrência de irregularidades contábeis aparentemente voltadas a camuflar as contratações entre partes relacionadas, ou a não convocação de assembléia para apreciação das demonstrações financeiras; corretas as penalidades impostas pela autarquia; em relação à não convocação de Assembléia Geral com a finalidade de eleger a nova diretoria, tendo em vista a circunstância de que a não eleição de nova diretoria permitiu a continuidade do abuso do poder de controle, opina a PGFN pelo provimento do recurso de ofício; correto, por outro lado, o arquivamento referente à imputação de descumprimento do art. 176, § 4º, por mostrar-se essa conduta efetivamente contida naqueloutra já penalizada com base na infração ao art. 179, inciso II.

É o relatório.

Brasília, 08 de setembro de 2011. Waldir Quintiliano da Silva – Conselheiro-Relator.

V O T O

Trata-se de analisar os recursos interpostos por Sérgio Antonio Dietrich Guarita e Sérgio Frischmann Bromfman contra a decisão da CVM que lhes aplicou as seguintes penalidades:

Sérgio Frischmann Bromfman:

multa no valor de R$ 7.500.000,00, equivalente, aproximadamente, a um terço do valor que deixou de ser pago pela controladora às controladas, por infração ao art. 117, § 1º, alínea f, da lei 6.404/76; inabilitação, pelo prazo de três anos, para do cargo de administrador de companhia aberta, por infração ao art. 142, IV, da Lei 6.404/76; multa no valor de R$ 10.000,00, por infração ao art. 179, II, da Lei 6.404/76; multa no valor de R$ 5.000,00, embora com alguma variação de fundamento, por infração ao art. 13 da Instrução CVM nº 202/93;

Sérgio Antonio Dietrich Guarita

multa no valor de R$ 10.000,00, por infração ao art. 153 da Lei 6.404/76; e multa no valor de R$ 10.000,00, por infração ao art. 179, II, da Lei 6.404/76.

Inicialmente, é de se verificar se houve prescrição da pretensão punitiva, no presente processo administrativo punitivo.

No meu entendimento, não. Nem na fase de tramitação do processo no âmbito da Comissão de Valores Mobiliários, nem na fase recursal perante este colegiado.

É que as práticas irregulares que ensejaram às acusações em apreço tiveram início no princípio de 1998 e perduraram pelo menos até o ano de 2000, e por se tratar de irregularidades de natureza continuada, o prazo para aferir ocorrência de prescrição começa a contar a partir de cessada a prática tida como irregular.

É certo, no entanto, que em 4/12/2000 a Comissão de Valores Mobiliários já iniciava as investigações sobre os fatos, solicitando para tanto esclarecimentos a respeito da operação de dação em pagamento entre as empresas Casa Construção S/A e a Eco Hills S/A, objeto de denúncia endereçada à autarquia (fl. 21). E no período de 22/10/2001 a 12/11/2001, a CVM realizou inspeção para apurar, se as operações realizadas entre as referidas empresas acarretaram prejuízos à primeira delas, no caso a Eco Hills.

Na sequência, a CVM, por intermédio da Superintendência de Relações com Empresa, propôs, em 26/11/2003, a instauração de inquérito administrativo para apurar (i) a responsabilidade pelo descumprimento reiterado dos artigos 16 e 17 da Inst. CVM nº 202/93 pela não entrega e atraso das informações periódicas e (ii) os indícios de infração ao art. 136 da Lei nº 6.404/76, e de favorecimento do acionista controlador Casa Construção Industrial S/A, bem como eventual infração ao art. 176 da Lei nº 6.404/76. Em 22/01/2004, a referida proposta foi aprovada e a comissão de inquérito foi devidamente instaurada por intermédio da Portaria/CVM/SGE/Nº 014, da mesma data (fl. 01).

O relatório da comissão de inquérito mencionada é de 31/5/2004 e propôs a responsabilização dos envolvidos nos negócios conduzidos no âmbito da Eco Hills S/A, Village Country S/A e Hyde Park S/A, capitaneados por Sérgio Frishmann Bromfman e levados a efeito por seus administradores, na condução das operações que resultaram no favorecimento do acionista controlador Casa Construção Industrializada e elaboração de demonstrações financeiras distorcidas.

A decisão condenatória é de 7/12/2005, tendo os indiciado sido intimados no período de 22/5/2006 e 16/6/2006. E o processo, com as peças recursais de Sérgio Antonio Dietrich Guarita e Sérgio Frischmann Bromfman, veio a ter lugar neste Conselho de Recursos, recebendo autuação em 2/10/2006, e na mesma data foi encaminhado à PGFN, para manifestação, na forma regimental. O Parecer da PGFN é de 25/9/2009. No dia 5/10/2009, o recurso foi distribuído, em primeiro lugar, ao conselheiro Raul Jorge de Pinho Curro, em sorteio, e posteriormente a mim, como sucessor, em 25/10/2010.

Não ocorreu, portanto, a prescrição no âmbito da CVM, seja porque o processo não ficou paralisado por período superior a 3 anos, seja porque houve vários atos de investigação dos fatos, a exemplo dos procedimentos de fiscalização e de instauração da comissão de inquérito e finalmente o de instauração do processo administrativo punitivo, justificadores portanto da interrupção do prazo prescricional, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.873, de 1999.

Também não se verificou a prescrição, quando da tramitação do processo, no âmbito do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

É de se ver que também, aqui, o processo não restou paralisado por período superior a três anos e também houve a presença de ato que justifica a interrupção do prazo prescricional. Refiro-me ao parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional proferido nos autos como peça indispensável ao julgamento do feito, nos termos do Regimento Interno do colegiado. É que nos termos regimentais não há que se falar de início de julgamento do processo, se os autos não contarem com a manifestação da PGFN. Isto porque a PGFN, ao atuar como custos legis, efetua análise que adentra aspectos de observância das formalidades processuais, enquadramento da tifipificação das condutas tidas por irregulares, pertinência da dosimetria das penalidades aplicadas, além de avaliar a higidez dos fundamentos da decisão proferida pela autoridade de origem.

Enfim, a análise da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional representa, sim, uma avaliação completa, para certificar-se se a conduta aferida no processo constitui conduta antijurídica justificadora de punibilidade, ou se ao contrário cabe absolvição. E quanto se trata de reexame necessário, na forma de recursos de ofício, a análise da PGFN verifica, também, com o mesmo grau de profundidade, se é caso de manter-se a absolvição ou se, ao invés, cabe punibilidade. E para viabilizar essa avaliação ampla pode a Procuradoria, nos termos regimentais, determinar a baixa do processo em diligência, para que as autoridades de primeiro grau inclusive juntem elementos probatórios ou outras informações e esclarecimentos que venham a subsidiar o processo de julgamento. Ou seja, a avaliação da PGFN perpassa o exame de observância das formalidades processuais, para analisar se é adequada, ou não, a decisão de primeiro grau, agregando, vale dizer, elementos esclarecedores sobre os fatos e condutas tratados no processo, sem o que o julgamento não pode ter sequência.

Visa, sobretudo, a garantir a segurança jurídica dos julgados de responsabilidade do colegiado e, é no exercício dessa função que se avulta a dimensão de importância da manifestação da PGFN: certificar-se de que se está preservando os princípios do bom direito, tais como o respeito ao direito de ampla defesa, do devido processo legal, a devida e adequada fundamentação da decisão condenatória, consistência do enquadramento das condutas tidas como irregulares, a adequação das penalidades aplicadas, a comprovação da materialidade das condutas reprovadas.

Ou seja, o processo não poderá sequer ser pautado para julgamento, se não houver a prévia e necessária manifestação da PGFN e esse dispositivo regimental não pode ser tido como dispositivo gratuito, desvestido de função, sem consequências objetivas na tramitação dos autos no âmbito do colegiado.

Dessa forma, sou do entendimento, em inteira consonância com reiteradas manifestações da PGFN, de que o parecer da Procuradora, lavrado em cumprimento à sua função de custos legis, constitui, também, modalidade de interrupção do prazo prescricional, enquadrado como ato inequívoco de apuração do fato. Isto porque, vale repetir, é com essa manifestação que se iniciam os procedimentos que culminam no julgamento do feito. Essa avaliação é que irá dizer, clarear, se os autos reúnem as condições de irem a julgamento. Tanto é assim que a PGFN, para produzir sua manifestação poderá, em sintonia com dispositivos do RICRSFN, pedir diligência probatória para buscar subsídios a fundamentar os elementos de convicção, a serem expressos em parecer específico ou em manifestação da tribuna.

Com essas observações, considero que a prolação do parecer PGFN/CAF/2009/Nº 389/2009, de 25.9.2009, provocou interrupção do curso do prazo prescricional, cujo prazo foi reiniciado a partir daquela data.

Afasto, portanto, a incidência de prescrição no caso em apreço, e, mesmo vendo vencida a posição aqui defendida, em votação destacada, concordo com a decisão exarada pela CVM, em todos os seus termos, inclusive no que concerne às absolvições.

É o Voto.

Brasília, 06 de março de 2012. Waldir Quintiliano da Silva – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Com o devido respeito, ao contrário do entendimento manifestado pelo Conselheiro-Relator, entendo que no presente caso configurou-se a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal, em razão do decurso do prazo ordinário de 5 anos previsto no art. 1º da Lei nº 9.873/99, do que resulta o arquivamento do processo em relação a todos os indiciados.

2. A decisão de 1ª instância foi proferida no âmbito da CVM em 07.12.2005, sendo 25.05.2006 a data de intimação dos indiciados. Entre esta data e a época do julgamento dos recursos voluntário e de ofício por este E. CRSFN, percebe-se com facilidade que transcorreu lapso temporal superior ao de 5 anos. Diante disso, imperioso é analisar se teria ocorrido alguma das hipóteses de suspensão ou interrupção do prazo prescricional da pretensão punitiva administrativa, já que de pronto nota-se não se tratar aqui de fato que também constitui crime, para fins do disposto no §2º do art. 1º da Lei nº 9.873/99.

3. Conforme suscitado pela D. PGFN, três poderiam ser as situações motivadoras de interrupção do prazo prescricional: (i) o proferimento do Parecer PGFN; (ii) a publicação da ata da sessão de julgamento deste E. CRSFN em que o processo foi sorteado ao Relator original; e (iii) a edição do Decreto nº 7.277, de 26 de agosto de 2010, que alterou o Regimento Interno do Conselho, excluindo do CRSFN a Secretaria de Comércio Exterior (SECEX) e redistribuindo para novo relator os processos sob a responsabilidade do seu então representante no Conselho. Ao meu ver, no entanto, a ideia de interrupção do prazo prescricional não prospera.

4. Em primeiro lugar, tem-se que não cabe qualificar o Parecer PGFN, proferido em 25.09.2009, como um ato inequívoco que importa “apuração do fato”, hipótese interruptiva trazida pelo inciso I do art. 2º da Lei nº 9.873/99. Não cabe, em caso como este, interpretação extensiva do conceito de “apuração” do fato”, sob pena de se desvirtuar a finalidade legal de restringir a prerrogativa punitiva da Administração Pública a limites que propiciem aos administrados um patamar adequado de segurança jurídica. O Parecer PGFN simplesmente dá a interpretação que entende cabível aos fatos já apurados, ja verificados. Representa portanto importante avaliação jurídica das matérias a eles atinentes, mas, de forma alguma, meio de “apuração dos fatos”.

5. Em segundo lugar, não se mostra possível enquadrar a publicação da ata da sessão de julgamento em que foi sorteado o Relator original do processo em tela, o que se deu em 03.11.2009, como espécie de “notificação” ao indiciado, capaz de ensejar a interrupção do prazo prescricional nos moldes do inciso II do art. 2º da Lei nº 9.873/99. Defender a ideia de que a publicação do resultado de sorteio para determinação do Conselheiro responsável pela relatoria e notificação que importe necessidade de suspensão do prazo foge à razoabilidade e padece de fundamento hermenêutico.

6. Em terceiro lugar, inadequado também é o entendimento de que a edição do Decreto nº 7.277/2010 poderia ser vista como uma “notificação” aos indiciados de que o seu processo estaria mudando de Relator em vista da alteração da composição do Conselho com a saída do representante da SECEX, então Conselheiro-Relator do processo. Mais uma vez, não se justifica que simples atos ordinários relativos a questões internas do CRSFN impactem decisivamente no âmbito dos direitos subjetivos do adminstrado

7. Por fim, verifica-se a inocorrência também das condições de suspensão do prazo prescritivo estipuladas no art. 3º da Lei nº 9.873/99.

8. Ante o exposto, reconheço a prescrição ordinária no presente caso e voto pelo arquivamento do processo em relação a todos os indiciados.

É o Voto.

Brasília, 06 de março de 2012. Francisco Satiro Souza Júnior – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, a) após rejeitar, como atos de apuração e portanto interruptivos do prazo quinquenal de prescrição, o a.1) parecer da PGFN lançado nos autos, a a.2) ata da sessão que, subsequentemente, sorteou o nome do relator original do processo em tela e o a.3) decreto presidencial, de 26.08.10, que, ao alterar o regimento interno, excluiu do CRSFN a Secretaria de Comércio Exterior e redistribuiu para novo relator os processos então em poder do conselheiro representante daquela secretaria (SECEX) – os dois últimos itens postos em julgamento em contexto de expediente de notificação para os efeitos do art. 2º - inciso I – da Lei 9.873, de 23.11.99 -, b) declarar haver sido caracterizada, na espécie, prescrição ordinária, arquivando-se de conseguinte o processo no tocante aos indiciados, b.1) ANTONIO JOSÉ GUTIERREZ, b.2) CARLOS ROGÉRIO GONÇALVES, b.3) GERSON JOSÉ DA MAIA, b.4) MOYSES BROMFMAN, b.5) SÉRGIO ANTONIO DIETRICH GUARITA e b.6) SÉRGIO FRISCHMANN BROMFMAN, feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida, por maioria, à luz da declaração de voto do Conselheiro Francisco Satiro de Souza Júnior, vencidos em todos os quesitos o Conselheiro-Relator e nos dois primeiros o Conselheiro Celso Luiz Rocha Serra Filho, e 2) defesa oral feita pelo advogado Dr. Marco Jorge Caldas Pereira em nome de b.5 e Dr. Daniel Müller Martins em nome de b.6, que também falou em sessão a prol de seus interesses.

Participaram do julgamento os conselheiros: Celso Luiz Rocha Serra Filho, Darwin Corrêa, Esteves Pedro Colnago Júnior, Francisco Satiro de Souza Júnior, Gilberto Frussa, Nelson Alves de Aguiar Junior e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes a Dra. Luciana Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 06 de março de 2012.

ESTEVES PEDRO COLNAGO JÚNIOR Presidente

WALDIR QUINTILIANO DA SILVA Relator

LUCIANA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 20.04.2012 - Seção 1 - pag. 23.