Recurso de Ofício — Acórdão nº 10957/2012

342ª Sessão Recurso 11968  Processo CVM RJ-2007-4476

  RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): FELÍCIA LEIGH BELLOWS      EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Membro de conselho de administração – Inobservância do dever de diligência - Irregularidade não caracterizada - Recurso de ofício improvido - Arquivamento.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10957/12:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de processo administrativo sancionador aberto pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) em face de Felicia Leigh Bellows (“FELICIA”), ex Conselheira de Administração da Companhia Força e Luz Cataguazes-Leopoldina (“Companhia”).

ACUSAÇÃO

Iniciou-se a investigação em razão de denúncia encaminhada à CVM feita pela controladora da Companhia em razão de ato de FELICIA como membro do Conselho de Administração. Segundo a denúncia, a acusada, após ter saído vencida de votação no Conselho da Companhia, enviou correspondência ao Banco Itaú S/A e a BCP Securities comunicando que a operação que foi objeto do voto no Conselho: “ainda não foi devidamente autorizada pelo Conselho de Administração da CFLCL, da Energipe ou Saelpa e que em completo desrespeito ao Acordo de Acionistas da CFLCL e à reunião de 30/3, o presidente da reunião não reconheceu o veto manifestado pelos representantes da Alliant ou da FondElec, declarando a operação proposta aprovada pelo voto dos quatro conselheiros nomeados pela Icatu...”.

Diz ainda a denúncia que FELICIA assina a comunicação em nome de Alliant Energy Holdings do Brasil (“ALLIANT”) e como membro do Conselho de Administração da Companhia e suas afiliadas, Energipe e Selpa.

Em seguida, o Presidente do Conselho de Administração enviou notificação a FELICIA para que cessasse com esses atos e esta, em resposta, encaminhou a ele e às instituições financeiras citadas esclarecimentos, afirmando que não havia feito nada ilegal.

É descrito que tal situação não era original, já tendo acontecido anteriormente em 2004, com envio de correspondências por essa Conselheira objetivando obstar a contratação de financiamentos. Foi trazida também informação de uma disputa arbitral entre a ALLIANT e a Companhia e seus controladores e a publicação de fato relevante sobre esse assunto.

Após a análise pelos órgãos internos da CVM, foi entendido pelo autarquia que houve violação à legislação societária (artigos 153 e 154, caput), por entender que FELICIA exorbitou seus direitos e deveres como membro do Conselho de administração.

DEFESA

Em sua defesa, FELICIA informa o procedimento que deveria ter sido seguido na reunião do Conselho de Administração de 19.10.05 (aprovado em reunião anterior de 30.03.05), pelo qual haveria direito a veto de certas matérias por Conselheiro, mas que esse procedimento foi considerado inaplicável e tornada ineficaz a modificação da reunião anterior.

Diz que diante dessa modificação do procedimento e em razão da apresentação de última hora de documentos referentes à operação, foi a mesma aprovada não obstante o voto contrário da acusada e de outros dois membros do Conselho de Administração, o que gerou um incremento no endividamento da Companhia de mais de US$ 150 milhões.

Por isso, agindo em seu nome e não no da Companhia, para preservar os interesses da empresa, enviou as comunicações mencionadas.

DECISÃO

Em seu voto, o relator do caso na CVM aduz entender que:

Nos termos da legislação societária a representação da empresa é ato privativo da diretoria e não pode ser exercida pessoalmente por membro do Conselho de Administração, pelo que considerou correta a acusação.

Porém, entende que FELICIA não atuou para prevalecer seu posicionamento pessoal, pelo que considera não ter havido desvio de poder;

Considera não ter havido infração ao dever de diligência, pois em nenhum momento ela ocultou da Companhia e dos demais Conselheiros suas atitudes e que essas foram pautadas unicamente porque, em seu entender, sua argumentação não teria consideração pelos demais Conselheiros.

Por entender que FELICIA não agiu com falta de diligência, mas simplesmente atuou na convicção de que não havia outro meio de defender os interesses da Companhia, pugnou o relator pela aplicação da pena de advertência em razão da violação do art. 1454 caput e absolvição quanto às imputações de violação dos artigos 153 e 154 par. 1., todos da lei societária.

Restou vencido o relator, porém, no apenamento da acusada pela violação do caput do artigo 154, tendo a maioria entendido que o que exige a norma é que o administrador exerça sua função no interesse da Companhia e que não existe nos autos comprovação de que FELICIA tenha atuado ao largo do interesse da empresa.

Aduz o voto condutor que ao que consta nos autos, a acusada procurou agir naquilo que entendia ser em benefício da Companhia e que as circunstâncias fáticas a levaram a tomar a atitude de enviar as comunicações porque (i) tinha sido anulado o procedimento anteriormente aprovado que lhe daria poder maior de veto; e (ii) que entendia ser a operação prejudicial à empresa, pois aumentaria muito seu endividamento.

Discorre o voto, por fim, quanto ao que se espera de um membro independente no Conselho que é o de fiscalizar a gestão da Companhia e foi exatamente o que fez a acusada.

Em razão desses argumentos, por maioria de voto, vencido em parte o relator, a acusada FELICIA foi absolvida. Em consequência, foi interposto recurso de ofício.

PARECER DA PGFN

Vindo os autos a este Conselho, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, no exercício de suas atribuições, elaborou parecer onde opina pelo improvimento do Recurso de Ofício em razão de não estar demonstrado nos autos qualquer ato de que FELICIA tenha agido de modo a favorecer o acionista que a indicou para exercer a função de membro do Conselho de Administração e que, por isso, não pode ela ser apenada por violação do dever imposto pelo artigo 154 da lei societária.

É o relatório.

Arnaldo Penteado Laudísio – Conselheiro-Relator.

V O T O

1. Interposto recurso de ofício em razão da absolvição da recorrida da imputação de infração aos artigos 153 e 154 caput da Lei das S.A.

2. Conforme descrito no relatório, após ter sido vencida em votação no Conselho de Administração da Companhia Força e Luz Cataguazes-Leopoldina que aprovou operação de financiamento, a recorrida, membro desse Conselho indicada por acionista não controlador, enviou correspondência a duas instituições financeiras afirmando que tal operação não estava devidamente aprovada e colocou em dúvida o procedimento levado a cabo nessa reunião.

3. A decisão da CVM foi tomada por maioria de votos, tendo sido voto vencido o relator que indicava a violação do dever insculpido no artigo 154 da lei societária e aplicava a sanção de advertência.

4. A atitude da recorrida, não se conformando com a decisão do Conselho de Administração que fora contrária ao seu posicionamento parece impertinente, à primeira vista. Soa violadora aos interesses da Companhia pelo fato de que ela implica em dificultar a execução de uma decisão tomada em colegiado pelo Conselho de Administração e que poderia inclusive, impossibilitar a realização da operação de financiamento.

5. Parece também uma irresignação extrapolada da defesa de seu posicionamento não vencedor, um inconformismo da derrota na votação.

6. Contudo, para sancionar seu ato, há que se analisar os antecedentes dessa atitude, a regra insculpida na lei e o que busca a norma, sob pena de dar este Conselho uma mensagem desconectada sobre o papel que se espera de um Conselheiro de Administração.

7. A primeira imputação é quanto ao dever de diligência do administrador:

Art. 153 – O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.

8. A doutrina atual muito critica o critério de homem probo e discorre sobre a dificuldade de definição do que seja agir diligentemente. Busca-se, inclusive, no direito americano e nas decisões de seus tribunais elementos de definição do que se espera dos administradores. Traz-se elementos essências como: (i) agir de boa-fé; (ii) com prudência e (iii) no interesse da companhia.

9. Qual seria, então a atitude esperada de um diligente membro do Conselho de Administração, indicado pelo minoritário, diante de uma decisão que implica na assunção, a seu ver errônea, de endividamento de mais de cento e cinquenta milhões de dólares?

10. Espera-se que um Conselheiro tenha sim liberdade de questionar os assuntos em deliberação, criticar o posicionamento da maioria, investigar os antecedentes e as consequências que aquela decisão possa ter no futuro da empresa. Só assim estará cumprindo seu papel. Só assim estará tendo a diligência que se espera do administrador. Tanto isso é verdade que a própria lei das S.A. exige que o Conselheiro desconforme com as decisões tomadas pelo colegiado expresse essa divergência para eximir-se de eventual responsabilidade (art. 158, par. 1o).

11. Outro artigo que ajuda a interpretação é o art. 159, par. 6o dessa mesma lei. O juiz poderá excluir a responsabilidade do administrador que tenha agido de boa-fé visando o interesse da companhia.

12. Trazendo ao caso concreto, vê-se que correta a decisão da CVM. Os antecedentes são relevantes: na própria reunião foi modificado o procedimento que daria à recorrida possibilidade de veto; as informações foram passadas na noite anterior à reunião e havia desconfiança mútua em razão de litígio arbitral entre as partes e ela se manifestou expressamente sobre todos esses aspectos que ela entendia diferentemente da maioria. Some-se a isso a importância da decisão que levaria a empresa a um considerável endividamento.

13. Agiu a recorrida com diligência. Fez o que entendia que lhe cabia na função de membro do Conselho de Administração. Escolheu uma forma que pode ser questionada, mas não sua intenção, seu objetivo e os interesses que pensava e estava a defender. Diligente foi e, por isso, não violado o artigo 153.

14. A outra imputação é a do artigo 154, caput:

Art. 154 – O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.

15. Aqui, está a se questionar se a recorrida agiu com desvio de poder, se agiu ao largo do interesse da companhia, visando seu interesse pessoal ou daquele que a indicou no Conselho.

16. Nesse aspecto, não há nos autos qualquer elemento de convicção de que a recorrida tenha agido de forma a pretender vantagem para si ou para quem representava no Conselho. Pelo contrário, sempre esteve presente sua convicção de que agia no interesse único da empresa e que seria melhor para a companhia que a operação financeira não se concretizasse.

17. Não estou aqui afirmando que cabe ao Conselheiro descontente com a decisão do colegiado procurar boicotá-la ou dificultá-la, pois estaria coberto pela interpretação de que estaria agindo no interesse da empresa. Abrir-se-ia uma brecha para disputas societárias e rixas pessoais. É necessário, pois, analisar-se o caso concreto.

18. A recorrida manifestou-se na reunião de forma clara sobre seu entendimento contrário. Havia razão, ao mínimo, para interpretar que estaria sendo irregularmente impedida de exercer seu direito de veto. Ela mandou as comunicações não em nome da companhia, mas sim como membro desse conselho. Na dita notificação, não solicita que as empresas desistam do negócio, mas sim que certifiquem-se da legalidade do procedimento de aprovação (fls. 22 e 26 dos autos). Não procurou jamais ocultar essas atitudes dos outros membros, estando o Presidente do Conselho como copiado dessas notificações.

19. Fica claro para mim que ao agir da forma questionada estava a recorrida sim em sua intenção, agindo no interesse da companhia e não em desvio de poder ou exorbitando a finalidade de sua função.

20. Como dito de início, poder-se-ia questionar se teria extrapolado o exercício de suas funções e afirmar-se que deveria resignar-se à decisão da maioria. Aqui entra, pois, a necessidade de manifestação dessa longa fundamentação desse voto de improvimento de recurso de ofício. Melhor interpretar-se no sentido de dar liberdade ao exercício do poder de questionar as decisões do colegiado do que colocar pena naquele que o fez. O excesso de crítica, por mais das vezes, é muito melhor aos interesses da companhia do que a resignação e a unanimidade.

21. Por isso, concordando inteiramente com o posicionamento da maioria dos julgadores da CVM, voto no sentido de ser mantida a decisão, julgando-se, aqui, improvido o recurso de ofício.

É o Voto.

Brasília, 30 de julho de 2012. Arnaldo Penteado Laudísio – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação à recorrida, FELÍCIA LEIGH BELLOWS.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Arnaldo Penteado Laudísio, Celso Luiz Rocha Serra Filho, Francisco Satiro de Souza Júnior, Gilberto Frussa, José Alexandre Buaiz Neto, Nelson Alves de Aguiar Junior e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes a Dra. Luciana Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 30 de julho de 2012.

GILBERTO FRUSSA Presidente, em exercício

ARNALDO PENTEADO LAUDÍSIO Relator

LUCIANA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 17.08.2012 - Seção 1 - pags. 31e 32.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 05.11.2013.