Recurso Voluntário — Acórdão nº 11745/2016

388ª Sessão Recurso 13467-LD/PR  Processo BCB 0701371801

 

RECORRENTE(S):

RECORRIDO(S): PEDIDO DE REVISÃO/RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)

BANCO BMG S.A. MÁRCIO ALAOR DE ARAÚJO

BANCO CENTRAL DO BRASIL

  EMENTA: PEDIDO DE REVISÃO/RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Instituição financeira – Descumprimento do dever legal de comunicar operações de crédito – Valores incompatíveis com a capacidade dos tomadores, destinação dos recursos e demonstrações financeiras – Omissão de endividamento bancário – Indícios da ocorrência de crimes previstos na Lei nº 9.613/1998 - - Falta de preenchimento dos requisitos de admissibilidade previstos no art. 65 da Lei nº 9.784/1999 e art. 1º, § 1º, da Portaria CRSFN nº 10, de 01.11.2006 - Ausência de fato novo ou circunstância relevante – Apelo não conhecido - Decisão de segundo grau confirmada.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11745/16:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de pedido de reconsideração formulado pelo Banco BMG S/A e por seu diretor, Sr. Márcio Alaor de Araújo – com fundamento no art. 65, da Lei nº 9.784/99 e Súmula nº 473, do STF –, da decisão do Ministro de Estado da Fazenda que negou provimento ao recurso voluntário que ambos interpuseram em face da decisão proferida pelo Banco Central do Brasil, que lhes aplicou, ao primeiro, pena de multa no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais), e ao segundo, inabilitação temporária, pelo prazo de 3 anos, para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições sob fiscalização do BACEN, bem como pena de multa, no valor de R$20.000,00 (vinte mil reais), ao fundamento de que não teriam observado o dever de “comunicar, na forma estabelecida pelo Banco Central do Brasil, operações de crédito cujas características quanto às partes envolvidas, valores incompatíveis com a capacidade dos tomadores, destinação dos recursos e demonstrações financeiras com a omissão de endividamento bancário, inclusive junto ao próprio Banco BMG”, poderiam configurar indícios da ocorrência de crimes previstos na Lei nº 9.613/98.

Com a edição do Decreto nº 7.835, de 08 de novembro de 2012, alterando a competência para julgamento dos recursos contra as decisões do Banco Central do Brasil sobre lavagem de dinheiro, os autos foram encaminhados a este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

A decisão exarada pelo Ministro de Estado da Fazenda que negou provimento ao recurso voluntário (fls. 1158), adotou como razões de decidir os fundamentos esposados no PARECER PGFN/CAF/Nº 2330/2011, de 08.12.2011 (fls. 1124/1141), a saber:

[...] ambos recorrentes pretendem esquivar-se das sanções que se lhes impuseram, ao amparo de raciocínio que até se poderia julgar absolutamente lógico, se a legislação de regência não dispusesse diferentemente, e se não se tratasse, nestes autos, de algo completamente diverso, como se demonstrará doravante.

17. Reportando-se às operações sub examine, os recorrentes lembram que, muito embora “para haver crime de lavagem [seja] necessária a ocorrência de crime antecedente, inexistiu a ocorrência de indício de crime antecedente, ou seja, não havia operações ‘consideradas suspeitas,’ do crime de lavagem de bens e direitos.” Insistem em que “para ocorrência da obrigação de informar, deve existir e ser apontado qual foi o bem ou direito lavado ou ocultado e que são de origem ilícita, para que se possa caracterizar a obrigação de informar.” Daí, concluem que “a falta de informação do bem lavado ou ocultado, por si só, tem o condão de decretar a improcedência da capitulação, considerando que não há de seja/ar em crime de lavagem e ocultação (...) sem que haja o bem e o direito a ser lavado, porque um precede ao outro.”

18. Deveras. Nesse último ponto – cumpre admitir – , assiste razão aos recorrentes. A lavagem de dinheiro pressupõe, naturalmente, dinheiro a ser lavado. E somente se deve lavar o que está sujo, o que tem origem ilícita. Aliás, é a própria Lei a dizê-lo, quando tipifica a conduta: “ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime.” [...]

19. Ocorre que não se está cuidando aqui da investigação criminal da reciclagem de ativos. Absolutamente. Bem diferente disso, cuida-se aqui de apurar se os sujeitos obrigados por lei a reportar às autoridades competentes a ocorrência de operações indiciárias da prática da lavagem observaram fielmente esse dever. E convém destacar: operações indiciárias. Inúmeras, incontáveis e, por isso mesmo, como se explicará oportunamente, irredutíveis a uma enumeração exaustiva de hipóteses, essas operações nem sempre significarão uma etapa imediata de determinado crime. Nem sempre ocorrerão ulteriormente à infração lucrativa, a qual seria assim, como pretendem os recorrentes, óbvia ou manifesta.

20. A fim de que sejam objeto de comunicação, basta que sejam operações “cujas características (...) possam indicar a existência de crime, conforme previsto na Lei nº 9. 613.” Quer-se dizer com isso que as mais diversas operações associadas à prática da lavagem devem ser comunicadas. Operações que a expertise financeira, agregada à vasta experiência internacional no combate à lavagem, permitiu identificar e até mesmo catalogar como ocorrências frequentemente associadas a esse delito.

21. É por isso que não é dado às instituições financeiras escusarem-se do dever de comunicar determinada operação, ao argumento de que não distinguiam nenhum crime cronologicamente antecedente. Malgrado não se anteveja delito precedente, é imperioso comunicar a operação, caso ela se revista de características típicas, frequentemente associadas a lavagem.

22. Repare-se que a própria Carta-Circular nº 2.826, de 4 de dezembro de 1998, ao relacionar hipóteses cuja ocorrência deve ser comunicada, menciona situações nas quais muito improvavelmente se poderia antever crime que lhes seja precedente. Todavia, ainda assim, a comunicação é devida. [...]

[...]

24. Com efeito, não merece prosperar a irresignação dos recorrentes, ao sustentarem que jamais se lhes poderia exigir a comunicação de operações, porque, segundo entendem, “deve existir e ser apontado qual foi o bem ou direito lavado ou ocultado e que são de origem ilícita, para que se possa caracterizar a obrigação de informar”. Nada disso. Ao contrário, como se acredita ter demonstrado, será a comunicação de determinada situação incomum – a exemplo da contratação de empréstimos com características típicas – que permitirá a posterior identificação do delito originador dos recursos reciclados.

25. Superado, portanto, esse óbice aparente, caberia indagar se as operações mencionadas nestes autos deveriam ter sido objeto de comunicação, a partir do instante em que o “Escândalo do Mensalão” adquiriu notoriedade nacional. Ou seja, na esteira da conclusão do BACEN, caberia indagar se a comunicação não seria devida “a partir do momento em que se tornou de domínio público (em 2007) que os recursos originários das operações de crédito concedidas pelo BMG serviram para alimentar um esquema criminoso consistente na transferência de quantias das contas tituladas das empresas tomadoras de crédito em favor de parlamentares ou interpostas pessoas e partidos políticos.”

26. Ao respeito, consoante se registrou alhures, os recorrentes defendem que não, que nenhuma comunicação era devida. Sustentam que “as operações de empréstimo não estão enquadradas no rol da legislação e regulamentação”, o qual, segundo entendem, “o Banco Central do Brasil estabeleceu deforma clara, precisa, contundente e taxativa.” Asseverando que “não há dúvida alguma que a regulamentação (...) não relacionou operações de empréstimos ou condições como a publicação de escândalos envolvendo as operações e os clientes, os recorrentes concluem que “não há como a Administração exigir do Administrado o que a Lei e a Regulamentação não exigem, ou seja, não se pode obrigar os Recorrentes a informar as operações de empréstimos, pelo fato de serem objeto do ‘escândalo do Mensalão’ e da CPMI dos Correios.”

27. Inicialmente, é necessário fazer uma correção. Diferentemente do que sustentam os recorrentes, a legislação não relaciona, taxativamente, as operações financeiras cuja comunicação seja devida. Aliás, clara vênia, é até mesmo intuitivo que não o faça, uma vez que jamais seria possível reduzir a criatividade criminosa a um elenco finito de hipóteses de reciclagem financeira. Tal ousadia seria inegavelmente temerária.

28. É por isso que a Carta-Circular nº 2.826, de 1998, em seu art. 2º, impõe “a comunicação, nos termos do art. 4º da Circular nº 2. 852/98, das Situações relacionadas nesta Carta-Circular, bem como de outras que, embora não mencionadas, também possam configurar a ocorrência dos crimes previstos na Lei nº 9.613/98.” Logo se vê que jamais se pretendeu relacionar exaustivamente as hipóteses cuja ocorrência deveria ser comunicada. Se apresentarem características típicas, outras tantas situações, “embora não mencionadas”, devem ser comunicadas às autoridades competentes. [...]

29. Sendo assim, i. e., recordando-se a natureza exemplificativa da lista regulamentar de situações comunicáveis, persistiria a dúvida em saber se configuraria uma situação típica a ocorrência de episódio singular, amplamente divulgado, consabido e notório, enfim, episódio cuja repercussão adquiriu proporções nacionais, a exemplo do que ocorreu com o comumente chamado “Escândalo do Mensalão”. Neste ponto, aliás, convém até mesmo transcrever as razões que fundamentaram a decisão do BACEN:

11. Com a farta documentação juntada aos autos pela defesa, querem os defendentes demonstrar que houve criteriosa análise quando da concessão do crédito. Entretanto, no âmbito deste processo administrativo o aspecto quanto à qualidade do crédito deferido não será objeto de apreciação, uma vez que os indiciados responderam a outro processo da espécie (processo administrativo Pt. 0601322935), com base nas mesmas operações, tratando justamente da inobservância da boa técnica bancária na concessão de crédito.

12. O foco do presente processo administrativo é precisamente a questão acerca da obrigatoriedade de o Banco BMG realizar comunicações à autoridade competente acerca das operações de crédito que realizou com os clientes referidos anteriormente, caso as considerasse suspeitas dos ilícitos previstos na chamada “lei de lavagem de dinheiro”.

13. Os defendentes alegam que as operações foram examinadas pelos seus comitês de crédito que, frente à documentação, fatos e informações disponíveis na época do deferimento, consideraram o conjunto de dados suficiente para suportar o futuro retorno dos recursos emprestados (...)

14. Segundo a ótica da defesa, nenhum fato evidenciava a necessidade, na época da realização das operações de crédito, de ser realizada comunicação dessas operações aos órgãos competentes, por suspeita de “lavagem de dinheiro”. Em manifestação complementar em 24.2.2010 a defesa volta a argumentar que não havia crime precedente, inexistindo a obrigação de informar e junta cópia da denúncia do MPF, de 18.12.2006, em que os envolvidos nas operações são citados por delitos capitulados na Lei 7.492/86 e artigo 299 do Código Penal, mas não na Lei 9.613/98.

15. No entanto, a partir do momento em que se tornou de domínio púbico (em 2007) que os recursos originários das operações de crédito concedidas pelo BMG serviram para alimentar um esquema criminoso consistente na transferência de quantias das contas tituladas das empresas tomadoras de crédito em favor de parlamentares ou interpostas pessoas e partidos políticos, os defendentes estavam obrigados a efetuar a comunicação exigida.

16. Ressalte-se que o envolvimento das referidas empresas na chamada CMPI “dos Correios” e no chamado “escândalo do mensalão”, abrangendo inclusive parlamentares e partidos políticos, mas que somente se tomou público e com ampla divulgação na imprensa algum tempo depois da concessão dos créditos, obrigava o Banco BMG, nessa ocasião, a realizar a comunicação de tais operações como suspeitas na forma definida na Circular 2.852/98 e na Carta-Circular 2.826/98, ainda que na origem a instituição financeira pudesse eventualmente não ter detectado que as operações de crédito seriam irregulares, nos termos da Lei 9.613/98, frente às informações então disponíveis.

17. Sem fundamento, ainda, a alegação da defesa de que a fiscalização do Banco Central teria examinado as operações em duas oportunidades (28.2.2003 e 31.3.2005), limitando-se a recomendar ajustes no nível de risco do crédito, em função da possível incapacidade das tomadoras em quitar as obrigações, mas nada observando sob o aspecto de serem suspeitas para fins de comunicação (fls. 619-625). Registre-se que comunicação ao Coaf foi realizada pelo Banco Central em 22.1.2008, com base na Lei 9.613/98 (fl. 697), sendo posterior à já mencionada denúncia formulada pela MPF-BH em 18.12.2006, juntada pela defesa aos autos (fls. 705-743).

18. O Banco BMG e seu administrador responsável, sr. Márcio Alaor de Araújo, conforme analisado nos itens precedentes, possuíam razões ou indícios suficientes, quando se tornou público o “escândalo do mensalão” e houve a instalação da CPMI “dos Correios”, de efetuar a comunicação das operações de crédito que foram contratadas com a SMP&B Comunicação Ltda., Grafitti Participações Ltda. e Rogério Lanza Tolentino & Associados Ltda., por serem transações suspeitas ou com indícios de “lavagem de dinheiro”.

30. Particularmente, considero plenamente admissível que a ocorrência de fato com as características do “Escândalo do Mensalão”, i. e., um episódio singular, único, com repercussão nacional, amplamente divulgado, consabido e notório - possa dar ensejo ao dever de comunicar operações que estejam envolvidas nesse acontecimento notável e extraordinário. Creio que o relevante princípio know your customer, reitor do combate à lavagem, poderia muito bem servir de supedâneo à imposição do dever de comunicar. Afinal, conhecer seus clientes é um dever diuturno das instituições financeiras; um dever que jamais finda; que se cumpre incessantemente; que se renova a cada dia. Quer-se dizer com isso que a diligência recomendável com a qual se deve haver qualquer instituição financeira a obrigaria a reportar às autoridades competentes a existência de operações de clientes seus, as quais estivessem envolvidas em evento daquela magnitude – mesmo que, por hipótese, à época da contratação, não se distinguissem, nessas operações, a juízo da instituição financeira, quaisquer características típicas da lavagem. No caso, o dever de comunicar surgiria ulteriormente, com o advento do “Escândalo” e de sua ampla divulgação pela imprensa.

[...]

33. Nada obstante, em que pese, a meu aviso, a plena validade dessa conclusão, parece-me, no caso destes autos, que esse fundamento teria participação coadjuvante ou ancilar para que se pudesse exigir a observância do dever de comunicar, negligenciado pelos recorrentes. Além disso, penso que as próprias características das operações já a exigiam suficientemente. É como dizer: os empréstimos aqui mencionados se revestiam de aspectos suspeitos. Na época mesma em que foram realizadas as quatro operações, jamais se poderia ter feito um juízo categórico de insuspeição. Contextualizadas e vistas em conjunto, o dever de reportá-las às autoridades competentes era manifesto. E se dúvida houvesse – já que se está falando de suspeição, desconfiança, incerteza –, a hesitação, é claro, se resolve em favor da comunicação. Sobretudo aqui, nestes autos. Pois aqui, a ulterior publicação jornalística de episódio em cuja órbita gravitavam tais operações apenas reforçaria esse juízo de suspeição. [...]

[...]

44. Ora, in casu, as operações apresentavam, sim, características peculiares, que as distinguiam entre quaisquer outras operações habituais. Recorde-se que isso nada tem a ver – ou não precisa ter a ver – com a regularidade dessas operações. Absolutamente. Mesmo operações regulares podem ser indiciárias da prática de lavagem. Basta que configurem hipóteses frequentemente associadas ao cometimento desse crime.

45. Por isso é que se exige, das instituições financeiras, que sempre promovam, sobre essas operações, um juízo de suspeição; não somente de regularidade. Mesmo porque um dos propósitos dos “lavadores” – assim denominados pela doutrina – é precisamente a celebração de uma operação plenamente regular - e amiúde, elas o serão.

46. Perceba-se, ainda, ao contrário do que os recorrentes parecem sustentar, que as referidas inspeções promovidas pelo BACEN nada dispunham sobre a adequação dos empréstimos à legislação de combate à lavagem. Por esse aspecto, mencioná-las à guisa de argumento defensivo resulta-lhes absolutamente inaproveitável. Repita-se: ambas as inspeções não cuidavam da suspeição das operações. Cuidavam da regularidade delas. E, ainda assim, ao que parece, censurando-as. Veja-se:

A inspeção (...) evidenciou pontos relevantes (...) que devem ser objeto de conhecimento e providências por parte dessa Administração.

3. (...) Os ajustes regulamentares, por envolverem descumprimento de normas, devem ser objeto de providências imediatas por parte dessa administração. Os ajustes gerenciais são considerados pelo Banco Central do Brasil como motivo de alerta e acompanhamento, uma vez que podem vir a se constituir em perda efetiva para o Conglomerado, apesar de não ser obrigatório seu reconhecimento contábil.

4. Foram apurados ainda procedimentos considerados irregulares, de natureza contábil e operacional (...) que devem ser objeto de saneamento (...). Deve-se ressaltar que a correção de algumas irregularidades já havia sido determinada em inspeções anteriores.

***

Como resultado de inspeção realizada nessa Instituição, (...) foram apurados os procedimentos considerados irregulares (...) que requerem providências por parte dessa Administração.

(...)

4. Os ajustes regulamentares, por envolverem descumprimento de norma, devem ser objeto de providências imediatas por parte dessa Administração. A não correção dessas irregularidades e falhas sujeitará essa Instituição e seus Administradores às penalidades previstas no artigo 44 da Lei nº 4.595/64.

ITENS

CPF OU CNPJ

NOME DO CLIENTE

COMENTÁRIOS



1

01.322.078

SMP&B Comunicação Ltda

(...)

Grupo econômico (...) altamente dependente de recursos bancários.

Capacidade de pagamento insuficiente e em processo de deterioração. Histórico de renegociações sistemáticas (...).

(...)  2 19.163.138 Graffiti Participações Ltda (...) Grupo econômico (...) altamente dependente de recursos bancários. Capacidade de pagamento insuficiente e em processo de deterioração. Histórico de renegociações sistemáticas (...).

(...)



3

04.397.086

Rogério L. Tolentino & Assoc. (...)

Cliente não possui capacidade suficiente para liquidação total da dívida, nem da diferença apontada.





47. De todo modo, a análise minuciosa das operações revela a existência de uma deliberação institucional preordenada no sentido do deferimento de créditos a um grupo específico de clientes com alguma relação interpessoal, ainda que objetivamente não houvesse suporte econômico a fundamentar a concessão de cada um dos empréstimos ou das suas renovações, considerados: I) os valores envolvidos em contraposição à capacidade financeira das pessoas jurídicas tomadoras; II) a concentração de garantias fidejussórias nos mesmos avalistas pessoas físicas – os quais, conquanto talvez tivessem condições de garantir solidariamente uma ou outra operação, jamais poderiam fazê-lo em relação ao universo dos créditos garantidos; III) a liquidação de juros e encargos com utilização de recursos oriundos de novos empréstimos, sem que tenha havido efetivo ingresso de valores nos cofres da instituição financeira; IV) a inobservância de cuidados básicos relacionados à avaliação da viabilidade das garantias oferecidas.

48. Em suma, não apenas a relação entre a insuficiência patrimonial dos mutuários e a expressividade dos valores emprestados – recorde-se, aliás, conforme destacaram os próprios recorrentes, que os empréstimos, creditados em conta corrente, foram pagos a destempo, no bojo de ação executiva –, também o inusitado desenho formado pelo conjunto das quatro operações parece subsumir-se às hipóteses relacionadas pela mencionada Carta-Circular nº 2.826, de 1998:

II - situações relacionadas com a manutenção de contas correntes:

movimentação de recursos incompatível com o patrimônio, a atividade econômica ou a ocupação profissional e a capacidade financeira presumida do cliente;

(...)

p) recebimento de recursos com imediata compra de cheques de viagem, ordens de pagamento ou outros instrumentos para a realização de pagamentos a terceiros;

(...)

g) transferências unilaterais frequentes ou de valores elevados, especialmente a título de doação.

2 - A comunicação, nos termos do art. 4º da Circular nº 2.852/98, das situações relacionadas nesta Carta-Circular, bem como de outras que, embora não mencionadas, também possam configurar a ocorrência dos crimes previstos na Lei nº 9613/98, deverá ser realizada por meio de transação do Sisbacen – Sistema de Informações Banco Central a ser oportunamente divulgada, até o dia útil seguinte àquele em que verificadas. Enquanto não divulgada a mencionada transação, a referida comunicação deve ser encaminhada ao Defis – Departamento de Fiscalização, via transação PMSG750 daquele Sistema.

49. Com efeito, parece-me assistir razão ao BACEN, quando sustenta in verbis:

17. Sem fundamento, ainda, a alegação da defesa de que a fiscalização do Banco Central teria examinado as operações em duas oportunidades (28.2.2003 e 31.3.2005), limitando-se a recomendar ajustes no nível de risco do crédito, em função da possível incapacidade das tomadoras em quitar as obrigações, mas nada observando sob o aspecto de serem suspeitas para fins de comunicação (fls. 619-625) (...).

50. Sendo assim, consoante já ponderou esta Procuradoria-Geral, uma vez “violado o dever de agir, qual seja, o dever de comunicação exigido pela Lei nº 9.613, de 1998, nos parâmetros objetivamente traçados pela Carta-Circular 2.826/98, inarredável a conclusão de que restou configurada a infração administrativa.” Aqui, os recorrentes não negam ter omitido das autoridades competentes a ocorrência das operações aqui mencionadas. Ao contrário. Eles até mesmo afirmam textualmente que não as comunicaram. Ocorre apenas que tentam, sem sucesso, justificar essa conduta, amparando-se em fundamento que não merece prosperar, como se acredita ter demonstrado. [...]

[...]

55. In casu, a gravidade da infração mencionada pelo art. 12, § 3º, da Lei nº 9.613, de 1998, resultará da interpretação da norma. Também aqui, caberá ao intérprete expor esse predicado do fato punível; não à lei. De modo que somente restaria indagar se o fato narrado nestes autos merece esse epíteto, i. e., se a omissão dos recorrentes em dar fiel cumprimento ao dever que lhes tocava significa a grave infração referida em Lei. E a meu aviso, respeitosamente, significa, sim.

56. Conforme se explicou acima, as operações deveriam ter sido comunicadas. Suas características já o exigiam à época. O advento do “Escândalo do Mensalão” apenas corroborou esse diagnóstico. Como se espera ter demonstrado, empréstimo que se destaca pela inadequação entre os valores mutuados e o acervo patrimonial dos tomadores configura estratégia recorrente de “lavadores” de dinheiro. E não é crível supor que profissionais alçados a postos relevantes da instituição financeira ignorem essa realidade. Mormente quando se trata do profissional encarregado pelo combate institucional desse delito. Ao quedar-se inerte diante da ocorrência de operações consideradas típicas pela experiência internacional no combate à lavagem, MÁRCIO ALAOR DE ARAÚJO incorre em grave infração, que merece punição compatível: a inabilitação por três anos.

57. No que toca ao cabimento e à dosimetria da pena, alegadamente irrazoáveis e desproporcionais, bem se vê que ambos preceitos foram respeitados.

58. No caso das multas, observa-se que o art. 12, II, da Lei nº 9.613, de 1998, enumera a seguinte ordem de critérios para a comunicação da pena pecuniária: percentual sobre a operação; percentual sobre o lucro obtido ou que presumivelmente seria obtido pela realização da operação; e valor absoluto limitado a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

59. In casu, o valor das multas impostas é inferior a 1% (um ponto percentual) do valor – na ordem de milhões – das 4 (quatro) ocorrências especificadas no ato de propositura de instauração do processo. Portanto, verifica-se a fiel observância dos limites da lei, consideradas as particularidades do fato.

60. Com efeito, não há falar em desrespeito aos princípios da razoabilidade ou da proporcionalidade das punições aplicadas. Afinal, tratando-se, o primeiro, da obediência “a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida” e o segundo, de “competências (...) exercidas na extensão e intensidade correspondentes ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas, bem se observa, especialmente quando cotejadas as ponderações tecidas pelo BACEN ao respeito, que foram prestigiados ambos preceitos. As punições devem ser mantidas.

61. Diante do exposto, opina-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto pelo BANCO BMG S.A. e por seu diretor MÁRCIO ALAOR DE ARAÚJO, mantendo-se integralmente a decisão do Banco Central do Brasil (BACEN). (grifo no original)

No Pedido de Reconsideração, apresentado em 23.12.2011 (fls. 1160-1166), o Banco BMG S/A e seu diretor, Sr. Márcio Alaor de Araújo, alegaram em síntese que: (i) consoante demonstrado em parecer exarado por Sérgio Darcy da Silva Alves, e documentos constantes dos autos, não houve qualquer violação ao princípio know your customer, pois todos os mutuários foram corretamente identificados, exigindo-se, em cada caso, documentos comprobatórios de regularidade cadastral das pessoas jurídicas e dos respectivos sócios, relação detalhada de fornecedores e clientes, balanços e balancetes com faturamento detalhado, contratos e estatutos sociais, relação detalhada dos bancos com quem operavam, com a análise das principais atividades exercidas pelos clientes, inclusive com pesquisa específica no SCI-Equifax e no RiskScoring do SERASA (documentos acostados às fls. 203 a 696);

(ii) tanto é verdade que o próprio Banco Central do Brasil, realizando inspeções na instituição financeira recorrente, aferindo critérios como o da seletividade, autêntico corolário do princípio do know your customer, como também a própria existência de indícios de lavagem de dinheiro, cuja regulação a ele compete, elaborou três relatórios determinando a mera reclassificação do rating das operações celebradas, não constatando, portanto, quaisquer indícios de crime de lavagem de dinheiro, até porque, no caso específico, como o Banco BMG não mantém contas correntes, não houve qualquer tipo de movimentação financeira suspeita, pois o Banco limitou-se a conceder empréstimos, efetuando os respectivos créditos em contas correntes de titularidade dos próprios mutuários, não podendo ser responsabilizado por qualquer prática eventualmente realizada em outra instituição financeira após a concessão desses empréstimos; (iii) o próprio Diretor de Fiscalização do BACEN em exercício à época, em depoimento na CPMI dos Correios, chega a afirmar, textualmente a existência de um cenário que teria dificultado a aferição dos ilícitos perpetrados pelos mutuários em outra instituição financeira, apenas muito posteriormente desbaratados;

(iv) as operações de empréstimos, de per se, não podem ser indícios de lavagem de dinheiro, na medida em que de tais operações resulta a entrega de recursos de forma lícita ao mutuário (empréstimo), não havendo qualquer correlação entre tais mútuos e a ocultação de bens de origem ilícita. Na realidade, as operações de crédito são relativas a origem de recursos, e não ao emprego (dispêndio) de dinheiro de origem ilícita; (v) as operações de empréstimos realizadas junto ao Banco BMG sequer foram arroladas na denúncia do crime de lavagem de dinheiro, formulada pelo Ministério Público Federal, razão pela qual resta notória a inexistência de justa causa, ou, em outras palavras, de qualquer probabilidade da ocorrência do citado delito (fls. 703/743), esta adstrita aos dirigentes do Banco Rural e, bem assim, ao publicitário Marcos Valério e seus sócios, tal como reconhecido pelo STF, nos autos do Inquérito n. 2245/MG; (vi) nem se alegue que o dever de comunicar restaria evidente com a divulgação do “Escândalo do Mensalão”, tal como afirma o parecer da douta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, pois além de inexistir qualquer indício da prática de lavagem de dinheiro nas operações realizadas junto ao Banco BMG, pois, como verificado, a instituição nunca manteve contas correntes, e cediço que a própria divulgação da suspeita dos ilícitos, objeto de investigação pela Polícia Federal, tornaria despiciendo o dever de comunicar;

(vii) ainda que houvesse, in casu, a capitulação da infração de lavagem de dinheiro, o que se admite para argumentar, ainda assim o próprio curso das investigações, noticiado de forma pública e notória, teria cumprido a finalidade da legislação ao determinar à instituição financeira o dever de divulgar práticas suspeitas, até porque, como se disse, o próprio Banco Central já tinha fiscalizado especificamente, por três vezes, as operações objeto do presente processo administrativo; (viii) na medida em que a Exposição de Motivos da Lei n. 9.613/98 estabelece, como função primordial do dever de comunicar, a facilitação dos procedimentos investigatórios, e estes, tal como amplamente noticiado à época, já se encontravam em estágio mais avançado de perquirição, nenhuma utilidade/necessidade poderia ser extraída de eventual comunicação às autoridades da suspeita de ilícitos, eis que tal informação já era de conhecimento das autoridades legais e do próprio órgão regulador; (ix) a utilização desmesurada do dever de comunicar em casos nos quais haja receio de lavagem de dinheiro, tal como chega a aduzir o respeitável parecer da PGFN à fl. 21, afigura-se totalmente despropositada, na medida em que restringe, de maneira inidônea, como recentemente se posicionou o STF, nos autos do RE 389.808/PR, o direito fundamental à proteção ao sigilo bancário e à presunção de inocência.

Tal afirmação torna-se ainda mais latente no presente caso, no qual, como se verificou, não houve a configuração de fatos indiciários, passíveis de comunicação, caracterizando a exigência imposta como uma autêntica violação a referidos direitos fundamentais; (x) com relação à dosimetria da pena, ainda que se pudessem superar os argumentos arrolados anteriormente, verifica-se inexistir qualquer falta grave, apta a permitir, tal como determina o art. 12, §3º, da Lei nº 9.613/98, a aplicação da pena de inabilitação profissional; (xi) nada obstante o fato de o parecer da PGFN sequer ter motivado a razão pela qual a pena de inabilitação seria de 3 (três) anos, em momento algum restou comprovado dolo ou conluio por parte do Sr. Márcio Alaor de Araújo, ou mesmo reincidência específica na hipótese; (xii) em sessão de julgamento realizada no dia 06.12.2011, o CRSFN, analisando a existência de violação ao princípio do know your customer, julgou o recurso n. 11.737, interposto pelo Banco BMG S.A. e pelos Srs. Flávio Pentagna Guimarães, Ricardo Annes Guimarães, Márcio Alaor de Araújo e João Batista de Abreu, concluindo que não houve infração de natureza grave que pudesse ensejar a pena de inabilitação aplicada pelo BACEN à pessoa física ora Requerente, razão pela qual se requer a reconsideração da decisão, excluindo-se a pena de inabilitação temporária, in casu;

(xiii) por fim, requerem os Recorrentes que, acolhendo as razões apresentadas, seja reconsiderada a decisão recorrida, determinando a anulação das penalidades aplicadas, e, por conseguinte, o arquivamento do processo administrativo em referência, ou, caso assim não se entenda, seja a pena de inabilitação convolada em multa ou advertência, na forma prevista pela legislação de regência.

Em 09.03.2015, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional emitiu o parecer de fls. 1322/1334, consignando que aludido Pedido de Reconsideração deve ser recebido na forma de Pedido de Revisão, previsto no art. 65 da Lei 9.784/99, em atenção ao princípio da instrumentalidade das formas (cf. art. 154 do CPC, aplicável subsidiariamente aos processos de competência do CRSFN, por força do art. 38 de seu Regimento Interno).

Porém, tendo em vista que referido art. 65 exige que a matéria suscitada no Pedido de Revisão constitua fato novo ou circunstância relevante surgidos após o julgamento, opinou a PGFN pelo não conhecimento do pleito formulado, enfatizando que os Requerentes não trouxeram quaisquer fatos novos ou circunstâncias relevantes aptas a desconstituir a correção da decisão questionada, já que o julgamento do recurso n° 11.737 foi noticiado à autoridade julgadora em duas oportunidades antes do proferimento da sua decisão, fazendo alusão ao Parecer da PGFN que originalmente analisou o pedido de reconsideração (fls. 1245/1253).

Em 30.03.2015 sobreveio petição em conjunto dos Requerentes (fls. 1336/1337), apontando o julgamento do Recurso nº 11.737 pelo CRSFN, ocorrido em 06.12.2011, como fato novo, eis que quando do julgamento do recurso voluntário pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda (em 19.12.2011), ainda não havia sido publicado o teor do quanto decidido pelo CRSFN (a ata foi publicada em 12.01.2012 e o acórdão posteriormente). Ademais, o Parecer PGFN/CAF nº 2330/2011, que embasou a decisão proferida pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda, teria sido elaborado em 28.09.2011, anteriormente ao próprio julgamento do recurso nº 11.737, demonstrando que aludido julgamento não foi considerando pela decisão recorrida. Por fim, requereram a distribuição do presente recurso ao Relator do recurso nº 11.737, Conselheiro Francisco Satiro de Souza Júnior, por se tratarem de processos que versam sobre assuntos semelhantes, eis que ambos tiveram origem na mesma fiscalização.

Em 31/08/2015, em manifestação exarada pela Presidente do CRSFN, Ana Maria Melo Netto Oliveira, fora consignado que, ainda que se possa sustentar que a decisão do recurso nº 11.737 não foi considerada quando do julgamento deste recurso pelo Ministro de Estado da Fazenda, após seu criterioso exame, em nada se aproveita aludida decisão ao presente processo. Sendo assim, a fim de garantir a coerência das decisões do Conselho nas matérias de competência e de resguardar a segurança jurídica, recomendou a Presidente “a apreciação da matéria pelo colegiado, guindando-se ao CRSFN tanto o exame da admissibilidade quanto do mérito do presente pedido de reconsideração.” Salientou, por fim, que não há fundamentos para acolher o pedido de distribuição do presente recurso ao Conselheiro Francisco Satiro, eis que o recurso nº 11.737 foi julgado na 334ª Sessão do CRSFN, realizada em dezembro de 2011, sendo impossível considerar-se a simultaneidade das decisões que a justifique (cf. art. 5º, IX do RICRSFN), mantendo-se a regra fixada no parágrafo único do art. 10 do mesmo regimento.

É o relatório.

São Paulo, 22 de outubro de 2015. Flávio Maia Fernandes dos Santos - Conselheiro-Relator.

D E S P A C H O D O R E V I S O R

Na qualidade de revisor do presente processo, ratifico, na íntegra, os precisos termos do relatório da lavra do Conselheiro FLÁVIO MAIA FERNANDES DOS SANTOS, nada tendo a acrescentar ao mesmo.

É o relatório.

Brasília, dezembro de 2015. Antonio Augusto de Sá Freire Filho - Conselheiro Revisor

V O T O

Em primeiro lugar, é necessário apreciar a questão da admissibilidade do pedido de reconsideração formulado pelo Banco BMG S/A e por seu diretor, Sr. Márcio Alaor de Araújo – com fundamento no art. 65, da Lei nº 9.784/99 e Súmula nº 473, do STF.

Concordo com a manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional de fls. 1322/1334 no que toca a receber o Pedido de Reconsideração como Pedido de Revisão, previsto no art. 65 da Lei 9.784/99, em atenção ao princípio da instrumentalidade das formas (cf. art. 154 do CPC, aplicável subsidiariamente aos processos de competência do CRSFN, por força do art. 38 de seu Regimento Interno).

Para se admitir o pedido de revisão, se exige que a matéria nele suscitada constitua fato novo surgido após o julgamento ou circunstância relevante não apreciada anteriormente e apta a desconstituir a correção da decisão questionada.

Quanto à questão de fato novo, observa-se que o julgamento do recurso n° 11.737, referente a exame das operações sob a ótica da regularidade à luz da boa técnica bancária e de normas que não se referem a lavagem de dinheiro, traz elementos que poderiam ser sopesados por ocasião do julgamento deste Recurso 13.467. Porém, mesmo se fosse um fato novo, ele foi noticiado à autoridade julgadora antes do proferimento da sua decisão, como ressaltado no Parecer da PGFN. O julgamento do Recurso nº 11.737 pelo CRSFN ocorreu em 06.12.2011 e o julgamento do recurso voluntário deste Recurso nº 13.467 pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda ocorreu em 19.12.2011. A circunstância de o teor da ata e o próprio acórdão terem sido publicados posteriormente não afeta esse entendimento, já que as publicações posteriores não são, em si, fatos novos.

Com relação à questão de circunstância relevante não apreciada anteriormente e apta a desconstituir a correção da decisão questionada, observa-se que a sua caracterização se dá quando a decisão a ser revista for manifestamente contrária a texto expresso de lei ou à prova dos autos (inciso II do § 1º do art. 1º da Portaria nº 10 do CRSFN). A fundamentação da decisão cuja revisão se pleiteia, proferida pelo Sr. Ministro da Fazenda, se calcou na manifestação da douta PGFN. E essa fundamentação se divide em duas vertentes. A primeira é que haveria o dever de comunicar a operação de empréstimo no momento em que esta foi realizada. A segunda é que haveria o dever de efetuar essa comunicação anos mais tarde, quando o chamado “escândalo do mensalão” veio a público.

A primeira vertente vai manifestamente contra a prova dos autos. Isso porque a concessão de empréstimo, para ser fato a ensejar a comunicação de suspeita de lavagem de dinheiro, tem que praticamente contar com o conluio da instituição financeira, já que é ato que é praticado pela própria instituição financeira ao contrário de outros atos ensejadores de comunicação, que são praticados pelo cliente ou por terceiros. Além disso, não há nos autos prova ou indício de que a instituição financeira poderia suspeitar que o dinheiro posto à disposição em razão dos empréstimos seria usado para fazer pagamentos a terceiros, sendo que os clientes teriam valores correspondentes a esses recursos emprestados mas não poderiam usá-los em razão de não terem origem lícita. Não estou aqui fazendo um rejulgamento – não cabível num pedido de revisão --, mas sim constatando que não há prova nos autos dessa participação ativa da instituição financeira no ato suspeito de lavagem de dinheiro nem indício de que a instituição financeiro teria que suspeitar da utilização dos recursos emprestados em pagamentos que não poderiam ser feitos com outros recursos disponíveis a seus clientes mas de origem ilícita.

A segunda vertente da decisão cuja revisão se pleiteia -- o dever de efetuar a comunicação anos mais tarde, quando o chamado “escândalo do mensalão” veio a público – é manifestamente contrária a texto expresso da lei, já que esta exige a comunicação imediatamente após a ciência do ato e não quando este vier a público muito tempo depois.

Por essas razões voto pelo conhecimento do pedido de revisão.

É o Voto.

Brasília, 23 de fevereiro de 2016. Flávio Maia Fernandes dos Santos - Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Conforme relatado, trata-se de pedido de revisão da decisão proferida pelo Ministro da Fazenda no processo n.º 0701371801, julgado em 19.12.2011, com fundamento no art. 65 da Lei n.º 9.784/99.

Na ocasião, acolhendo-se integralmente a fundamentação constante do PARECER/PGFN/CAF Nº 2330/2011 (fls. 1124/1141), foram mantidas as penalidades aplicadas aos recorrentes: a) multa de R$ 200.000,00 ao Banco BMG S/A (“BMG”); e b) inabilitação temporária, pelo prazo de 3 anos, para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições sob fiscalização do BACEN e multa de R$ 20.000,00 a Márcio Alaor de Araújo (“Márcio Alaôr”) (fl. 1158).

Irresignados, os postulantes defenderam, em seu pedido de reconsideração, que as seguintes circunstâncias justificariam a revisão de segunda instância com base no art. 65 da Lei n.º 9.784/99 e na Súmula n.º 473 do Supremo Tribunal Federal: a) não houve qualquer violação ao princípio do know your costumer nem estavam presentes, nas operações em comento, indícios da prática de lavagem de dinheiro, o que teria sido expressamente admitido pelo Diretor de Fiscalização do BACEN, à época, em depoimentos da CPI dos Correios; b) as operações foram previamente analisadas pelo BACEN em inspeções, não tendo sido apontada qualquer irregularidade; c) de acordo com disposição expressa da Lei n.º 9.613/99, apenas seria necessária a comunicação na hipótese em que as operações bancárias fossem o veículo para a ocultação de bens provenientes de ilícitos. Logo, como as operações entregaram de forma lícita aos mutuários, mediante concessão de empréstimo, não haveria qualquer correlação entre tais operações e a ocultação de bens de origem ilícita; d) as operações apreciadas não foram arroladas na denúncia formulada pelo MPF no Inquérito n.º 2.245/MG, que tratou de do crime de lavagem de dinheiro; e) não foi demonstrada a ocorrência de falta grave por parte de Márcio Alaôr, o que teria sido atestado pelo CRSFN, como expressamente aduzem:

Por derradeiro convém ressaltar que, em sessão de julgamento realizada no dia 06/12/2011, o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), analisando a existência de violação ao princípio do know your costumer, aplicável em se tratando da aferição da observância da boa técnica bancária nas operações ora questionadas, julgou o Recurso n.º 11.737, interposto pelo Banco BMG S.A. e pelos Srs. FLÁVIO Pentagna Guimarães, Márcio Alaor de Araújo e João Batista de Abreu, concluindo que não houve infração de natureza grave que pudesse ensejar a pena de inabilitação aplicada pelo Banco Central do Brasil à pessoa física ora Requerente (Doc. 1), razão pela qual se requer a desconsideração da decisão, excluindo-se a pena de inabilitação temporária in casu.

Em petição acostada após a elaboração do Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº 083/2015, foi defendida nova tese por parte dos postulantes, no sentido de que o fato novo que daria ensejo ao pedido de revisão seria a publicação do voto proferido no Recurso nº 11.737, que não teria sido considerado pela decisão recorrida.

Feito esse brevíssimo apanhado dos fatos englobados pela presente revisão, imprescindível para que meu voto aprecie, com a profundidade devida, o pedido formulado, observo que foram abordadas fora dos autos, ao meu sentir indevidamente, diversas teses paralelas, sequer mencionadas na manifestação que deu origem ao presente julgamento, que não deveriam ser objeto do presente voto.

Isso porque, em tese, apreciar questão que não foi objeto expresso do pedido de revisão afrontaria o princípio da demanda, que, como bem destacaram Ovídio A. Baptista da Silva e Fábio Luiz Gomes, determina que o julgador fique adstrito aos pedidos formulados pelas partes, sem que possa modificar o escopo do julgamento.

Não é outro o entendimento de Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari quanto aos limites da decisão proferida em processo administrativo:

Como bem advertia Carnelutti, a substância da decisão reside na resolução das questões postas no processo.

Porém, tal resolução não pode ser arbitrária e nem totalmente discricionária, devendo se ater ao que consta dos autos do processo. A busca da verdade material está ligada à amplitude da prova, mas não autoriza qualquer decisão, conforme a lição do saudoso Hely Lopes Meirelles:

O essencial é que a decisão seja motivada com base na acusação, na defesa e na prova, não sendo lícito à autoridade julgadora argumentar com fatos estranhos ao processo ou silenciar sobre as razões do acusado, porque isso equivale a cerceamento de defesa e conduzirá à nulidade do julgamento, que não é discricionário, mas vinculado ao devido procedimento legal. Realmente, se o julgamento do processo administrativo fosse discricionário, não haveria necessidade de procedimento, justificando-se a decisão como ato isolado de conveniência e oportunidade administrativa, alheio à prova e refratário a qualquer defesa do interessado.

Portanto, para se chegar a uma resolução válida, há cuidados e passos essenciais (...).

Não se pode sequer cogitar que o acima afirmado não se aplicaria aos processos administrativos que tramitam no Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. Com efeito, ao dispor sobre a organização e o funcionamento do CRSFN, o Decreto n° 1.935/1996, por seu art. 38, autoriza a aplicação subsidiária das regras previstas para o processo penal e o processo civil. Assim, o julgamento da alegação de que a decisão é manifestamente contrária à prova dos autos porque o mandato do conselheiro se encerrou em 2006 e a exigibilidade da comunicação somente teria ocorrido em 2007 sequer deveria ser abordado no presente processo. Contudo, no intuito de evitar questionamento futuro relacionado a este voto, tratarei do tema no momento oportuno. Por outro lado, a revisão da decisão administrativa definitiva, prevista no art. 65 da Lei n.º 9.784/99, é medida excepcional, que deve ser adotada em situações expressamente definidas, sob pena do instituto em questão ser manejado, na prática, como uma terceira modalidade recursal, que aumentaria ainda mais a duração dos processos administrativos já excessivamente morosos. Não se discorda, contudo, que o pedido de revisão seja um importante instrumento processual vinculado à busca da verdade real no processo, que tem origem em pedido formulado após a prolação da decisão administrativa, mas que conta com requisitos de admissibilidade específicos, como bem destaca o Conselheiro Celso Luiz Rocha Serra Filho no voto proferido no Pedido de Revisão n.º 09580: O pedido de revisão, previsto no art. 65 da Lei n° 9.784/99, é um instrumento processual relacionado ao princípio da verdade material. Aludido princípio foi conceituado por Hely Lopes Meirelles através da lição que transcrevo a seguir: “O princípio da verdade material, também denominado de liberdade na prova, autoriza a Administração a valer-se de qualquer prova que a autoridade processante ou julgadora tenha conhecimento, desde que a faça trasladar para o processo. É a busca da verdade material em contraste com a verdade formal. Enquanto nos processos judiciais o Juiz deve-se cingir às provas indicadas no devido tempo pelas partes, no processo administrativo a autoridade processante ou julgadora pode, até final julgamento, conhecer de novas provas, ainda que produzidas em outro processo ou decorrentes de fatos supervenientes que comprovem as alegações em tela.” Embora o pedido de revisão tenha como objetivo possibilitar à Administração Pública o reconhecimento da verdade material, cuidou a lei de estabelecer requisitos específicos de admissibilidade para o manejo de tal instrumento, previstos no art. 65 da Lei n° 9.873/99. São eles o surgimento de fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.

Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari igualmente ressaltam as particularidades do pedido de revisão, lecionando que: O pedido de revisão não é exatamente uma manifestação de inconformidade com os fundamentos e a motivação da decisão que se deseja modificar. Por meio do pedido de revisão o que se pretende é alterar a situação jurídica decorrente de decisão definitiva no âmbito administrativo, mas em função do descobrimento de fatos novos, de novas provas, que justifiquem a modificação pretendida.

Tendo em vista a generalidade da disposição contida na Lei n.º 9.784/99, foi editada a Portaria CRSFN nº 10, de 01.11.2006, que, em seu art. 1º, § 1º, especificou quais situações dão ensejo à interposição de pedido de revisão contra decisão do Conselho: Art. 1º. As decisões proferidas pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN estão sujeitas a revisão, nos termos, limites e condições do art. 65 da Lei nº 9.784, de 1999. § 1º Para efeito do disposto no caput, consideram-se fatos novos ou circunstâncias relevantes: I – a modificação no estado de fato ou de direito ocorrida posteriormente à decisão; II – a decisão manifestamente contrária a texto expresso de lei ou à prova dos autos; III – a decisão baseada em depoimentos, exames ou documentos juridicamente inválidos; IV – a verificação de prova nova da inocência do apenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição da pena, cuja existência a parte ignorava ou não pôde fazer uso à ocasião própria; V – a decisão proferida por prevaricação, concussão, corrupção, impedimento ou incompetência absoluta; VI – a decisão resultante de dolo ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV – a decisão ofensiva da coisa julgada; IX – a decisão fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos do processo. § 2º Há erro quando a decisão admitir um fato inexistente ou considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia nem pronunciamento administrativo sobre o fato. § 3º Uma vez proferida decisão pelo CRSFN, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas que a parte poderia expor para acolhimento do pleito, sendo inadmissível revisão por ofensa a literal disposição de lei ou contrariedade à evidência dos autos se a decisão tiver se baseado em texto ou elemento de interpretação controvertida. § 4º Considera-se também passível de revisão a decisão fundada em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou fundada em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidos pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal (grifos nossos)

Feita essa ressalva quanto à necessidade da análise restritiva dos requisitos de admissibilidade do pedido de revisão, é importante abordar, ainda, duas outras questões antes do início da apreciação do caso concreto.

Uma dessas questões diz respeito ao efeito substitutivo da decisão de segundo grau em face da decisão recorrida. Como é notório, a decisão acerca do mérito de um recurso, voluntário ou de ofício, acaba por substituir a decisão da instância inferior, que deixa de existir no momento em que a decisão de segundo grau é proferida. Desta feita, chega-se à lógica conclusão de que a decisão proferida pelo BACEN não mais produz efeito, uma vez que foi totalmente substituída por aquela do Ministro da Fazenda.

Neste sentido, tem-se que o sistema processual civil pátrio, aplicado subsidiariamente aos processos julgados no CRSFN, impõe, tanto nas hipóteses de recursos quanto nas hipóteses de reexame necessário, que a decisão proferida em segunda instância substitua aquela proferida em primeiro grau de jurisdição, nos termos do art. 512 do CPC.

A guisa de ilustração, colaciono jurisprudência do TRF da 2ª Região em que é adotado posicionamento idêntico ao acima exposto, ao analisar ação anulatória proposta contra decisão deste Conselho:

Administrativo e Processo Civil – Processo Administrativo – Auto de Infração – Comissão de Valores Mobiliários – Lei nº 6.385/76 – Lei nº 9.784/99 – Deliberação CVM nº 457/02 – Reexame Necessário.

1. Apelação Cível buscando a reforma de sentença que julgou improcedente pedido de anulação de multa aplicada pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN, em decorrência do processo administrativo.

2. O processo administrativo perante a CVM é previsto na Lei nº 6.385/76, na Deliberação CVM nº 457/02, e na Lei nº 9.784/99, que prevêem a intimação do interessado ou acusado, a qual pode ser dada tanto pessoalmente quanto por procurador habilitado.

3. Não importa em ofensa ao princípio da ampla defesa a falta de intimação do advogado do acusado, uma vez que com a intimação do interessado este tem, indubitavelmente, ciência do ato praticado.

4. No processo administrativo, diferente do que ocorre nos processos judiciais, a presença do advogado não é essencial, mas facultativa.

5. Cumprindo as determinações legais e normativas, a CVM não apenas promoveu a intimação do acusado via postal com aviso de recebimento, comunicando-lhe sua absolvição e o oferecimento do recurso de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, como também fez publicar a decisão no Diário Oficial da União.

6. Quanto ao mérito da decisão condenatória proferida pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, a Comissão de Valores Mobiliários não possui legitimidade para discuti-la, cabendo apenas acatá-la e executá-la, porque o Conselho funciona como instância revisora das decisões proferidas em primeira instância pela autarquia. (Grifos não constam do original)

7. Apelação a que se nega provimento, para confirmar a sentença de 1º grau.

(TRF-2ª Região, 8ª Turma Especializada, AC 398592, Proc. nº 2005.51.01.006953-3, Rel. Des. Fed. Raldenio Bonifácio Costa, DJ 02/02/2009)

Assim, o exame do caso do caso concreto se fundará, EXCLUSIVAMENTE, nos argumentos constantes do PARECER PGFN/CAF Nº 2330/2011, que, ao serem integralmente acolhidos pelo Ministro da Fazenda como razões de decidir do recurso interposto contra a decisão de primeira instância, são o posicionamento final da esfera administrativa sobre a situação do BMG e de Márcio Alaôr. Logo, entendo que a Decisão DIFIS 2010-6 não faz parte do objeto do pedido de revisão, eis que foi integralmente substituída pela decisão da instância superior. O segundo ponto que considero imprescindível destacar é a obrigatoriedade de comunicação ao COAF de operações que, mesmo regulares, tenham características que indiciem a possibilidade de ocorrência de lavagem de dinheiro (Lei n.º 9.613/98). Nesse ponto, concordo inteiramente com o Dr. André Ortegal quando asseverou que, nos termos do art. 2º, caput, da Circular n.º 2.852/98, devem ser comunicadas todas as operações indiciárias da prática de lavagem de dinheiro, ou seja, todas as operações “que a expertise financeira, agregada à vasta experiência internacional no combate à lavagem de dinheiro, permitiu identificar e até mesmo catalogar como ocorrências frequentemente associadas a esse delito” (fl. 1130). Assim, afasto o argumento de que a comunicação seria desnecessária por não ter sido comprovada a prática de ilícitos relacionados à lavagem de dinheiro no momento em que os empréstimos foram concedidos. No mesmo sentido, mencione-se posicionamento já exposto pelo Conselheiro Francisco Satiro no julgamento do Recurso n.º 13.478-LD na 368ª Sessão de Julgamento do CRSFN (22.07.2014), que ora transcrevo: 34. Cabe destacar, todavia, que não se está aqui assumindo a presunção de que o fato de nenhum dos clientes envolvidos em tais operações ter sido processado ou investigado por crime de lavagem de dinheiro até os dias de hoje representaria uma comprovação ou indício suficiente para que se conclua pela adequação da decisão tomada pelo Banco. Até porque, a não comunicação da operação ao COAF pode influenciar na ausência de investigação. 35. Assim como não se cobra da instituição financeira que apure a existência de crime ou não, mas apenas que avalie o cabimento de não comunicar operação ao COAF por considerá-la não suspeita, também entendo que não se pode afastar definitivamente a responsabilidade de instituição financeira somente porque nenhum crime referente às operações em análise veio a ser constatado futuramente. No caso, o fato de não se ter constatado crime posteriormente opera como mero indício a favor da ausência de responsabilidade da instituição financeira.

Feitas as considerações acima, passo ao exame de admissibilidade do pedido de revisão formulado por BMG e Márcio Alaor. Inicialmente, relembro que a Portaria CRSFN nº 10, de 01.11.2006, em consonância com o art. 65 da Lei n.º 9.784/99, determina que o pedido de revisão somente é cabível em situações específicas, vinculadas ao surgimento de fatos novos ou da demonstração de circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. No caso ora em exame, destaco que os fatos abaixo listados não se enquadram a nenhuma das situações elencadas na Portaria CRSFN nº 10/06, por terem sido aduzidos no recurso voluntário e rebatidos fundamentadamente pelo Ministro da Fazenda, de acordo com os elementos de prova constantes dos autos: não estavam presentes, nas operações em comento, indícios da prática de lavagem de dinheiro, o que teria sido expressamente admitido pelo Diretor de Fiscalização do BACEN, à época, em depoimentos da CPI dos Correios: argumento aduzido à fl. 817 do recurso ao Ministro da Fazenda, foi afastado, indiretamente, nos parágrafos 19 a 21 do PARECER PGFN/CAF Nº 2330/2011 (fl. 1130), pois é esclarecido que o objeto do processo não é a reciclagem de ativos, mas a apuração da observância do dever de reporte, pelos sujeitos a isso obrigados pela lei, de operações indiciárias da prática de lavagem as operações foram previamente analisadas pelo BACEN em inspeções, não tendo sido apontada qualquer irregularidade: reiterou-se afirmação constante da fl. 816 do recurso interposto pelo acusado, que foi afastada pelo PARECER PGFN/CAF Nº 2330/2011 às fls. 1138/1138v, em seu parágrafo 46: 46. Percebe-se, ainda, ao contrário do que os recorrentes parecem sustentar, que as referidas inspeções promovidas pelo BACEN em nada dispunham sobre a adequação dos empréstimos à legislação de combate à lavagem. Por esse aspecto, mencioná-las à guisa de argumento defensivo resulta-lhes absolutamente inaproveitável. Repita-se: ambas as inspeções não cuidavam da suspeição das operações. Cuidavam da regularidade delas. E, ainda assim, ao que parece, censurando-as.

de acordo com disposição expressa da Lei n.º 9.613/99, apenas seria necessária a comunicação na hipótese em que as operações bancárias fossem o veículo para a ocultação de bens provenientes de ilícitos. Logo, como as operações entregaram quantias em dinheiro de forma lícita aos mutuários, mediante concessão de empréstimo, não haveria qualquer correlação entre tais operações e a ocultação de bens de origem ilícita: essa linha de argumentação igualmente está presente nas fls. 819/823 do recurso voluntário, sendo rechaçada pelos parágrafos 44 e 45 do PARECER PGFN/CAF Nº 2330/2011, fls 1137v./1138, in verbis: 44. Ora, in casu, as operações apresentava, sim, características peculiares, que as distinguiam entre quaisquer outras operações habituais. Recorde-se que isso nada tem a ver – ou não precisava ter a ver – com a regularidade dessas operações. Absolutamente. Mesmo operações regulares podem ser indiciárias da prática de lavagem. Basta que configurem hipóteses frequentemente associadas ao cometimento desse crime. 45. Por isso é que se exige, das instituições financeiras, que sempre promova, sobre essas operações, um juízo de suspeição; não somente de regularidade. Mesmo porque um dos propósito dos “lavadores” – assim denominados pela doutrina – é precisamente a celebração de uma operação plenamente regular – e amiúde, elas o serão.

as operações apreciadas não foram arroladas na denúncia formulada pelo MPF no Inquérito n.º 2.245/MG, que tratou de do crime de lavagem de dinheiro – consta das fls. 819/823 do recurso voluntário. Esse tema é igualmente abordado, indiretamente, nos parágrafos 19 a 21 do PARECER PGFN/CAF Nº 2330/2011, onde se esclarece que o objeto do processo não é a reciclagem de ativos, mas a apuração da observância do dever de reporte, pelos sujeitos obrigados pela lei, de operações indiciárias da prática de lavagem.

Cabe, agora, tratar da questão das consequências da decisão proferida no Recurso n.º 11.737, julgado na 334ª Sessão de Julgamento do CRSFN, na análise do presente feito.

Na ocasião, o Conselheiro Relator, Francisco Satiro, reconheceu a ocorrência de diversas irregularidades relacionadas às operações de empréstimo – idênticas às que gerariam, de acordo com a decisão do Ministro da Fazenda, a necessidade de realização de comunicação na forma estabelecida pelo BACEN, nos seguintes termos:

12. Referidos vínculos entre pessoas inter-relacionadas como avalistas e obrigados principais de diferentes operações podem ter significativo relevo e importância para o sistema de regulação prudencial de uma instituição financeira. No caso sob exame, referidos vínculos acabaram por contribuir para a caracterização de irregularidades nas operações, conforme descrição a seguir:

Operação 1.2: os recursos para pagamento dos juros e encargos quando do Aditamento 2 da operação 1, em 14.7.2004, no valor de R$ 351.508,20, tiveram origem em operação de crédito deferida pelo Banco BMG na mesma data à SMP&B (Operação 5) (cf. fls. 212 e fls. 479), não tendo havido, portanto, efetivo ingresso de recursos na instituição financeira.

Operação 2.1: os recursos utilizados para a forma de liquidação do empréstimo, no valor de R$ 14.931.620,54, tiveram origem em operação de crédito deferida pelo Banco BMG na mesma data à Graffiti (Operação 3) (cf. fls. 418 e fls. 599). Os indícios nos autos indicam, assim, que a liberação de novo crédito para a Graffiti, empresa cujos sócios são os mesmo que os da SMP&B, foi efetivada para prover SMP&B de recursos para o pagamento de sua dívida vencida em 24.11.2003, evidenciando a inexistência de efetivo ingresso de recursos na instituição financeira. Relevante consignar que o valor líquido do empréstimo concedido à Graffiti (Operação 3) foi transferido para a conta dessa empresa no Banco Rural e a parcela correspondente ao valor da dívida da SMP&B retornou no mesmo dia ao Banco BMG, debitada da conta da Grafitti no Banco Rural, para liquidação do empréstimo concedido à SMP&B (Operação 2.1) (cf. fls. 480).

Operação 3.1: os recursos utilizados para pagamento dos juros e encargos, em 14.7.2004, no valor de R$ 2.413.631,16, tiveram origem em operação de crédito deferida pelo Banco BMG na mesma data à SMP&B (Operação 5) (cf. fls. 604/606 e fls. 479), não tendo havido, portanto, efetivo ingresso de recursos na instituição financeira.

Operação 4.1: os recursos utilizados para pagamento dos juros e encargos, em 14.7.2004, no valor de R$ 618.195,50, , tiveram origem em operação de crédito deferida pelo Banco BMG na mesma data à SMP&B (Operação 5) (cf. 789 e fls. 479), não tendo havido, portanto, efetivo ingresso de recursos na instituição financeira.

Operação 5: o valor líquido do empréstimo concedido à SMP&B foi transferido para a conta da empresa Rogério Lanza Tolentino & Associados Ltda. e retornou no mesmo dia ao Banco BMG, para pagamento dos juros e encargos da Operação 1.3 (do Partido dos Trabalhadores, no valor de R$ 351.508,20, fls. 212); da Operação 3.1 (da Graffiti, no valor de R$ 2.413.631,16, fls. 604) e da Operação 4.1 (de Rogério Lanza Tolentino & Associados Ltda., no valor de R$ 707.222,77, fls. 789), todas aditadas no mesmo dia, 14.7.2004 (grifo nosso).

13. Pela análise de cada uma das operações de crédito objeto do processo, verifica-se que foram dirigidas a um grupo específico de clientes, relacionados entre si, seja pela existência de sócios em comum, seja pelo fato de as garantias reais serem de propriedade de empresas integrantes do mesmo grupo e de as garantias fidejussórias terem sido prestadas pelos mesmo avalistas (cf. Tabela III). A irregularidade decorre, no entanto, da liquidação de dívidas e amortização de juros e encargos de empréstimos com utilização de recursos oriundos de crédito deferido a outra empresa do mesmo grupo, não tendo havido efetivo ingresso de recursos na instituição financeira – o que seria passível de multa nos termos do art. 44, par. 2o da Lei 4.595/64.

14. No mais, além da irregularidade acima exposta, há ainda que se ponderar a ocorrência de falhas formais na constituição de determinadas garantias. Nesse aspecto, na constituição das garantias fidejussórias da Operação 1 (fls. 199), Operação 2 (fls. 409), Operação 3 (fls. 594/596);e, Operação 5 (fls. 478), não foi observado o disposto no artigo 1.647, III, do Código Civil, que veda a prestação de aval por um cônjuge sem autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta de bens. Dessa forma, o aval concedido estivesse formalmente perfeito, o Banco Recorrido deveria ter exigido anuência dos cônjuges dos avalistas casados em qualquer regime que não o de separação absoluta de bens.

15. Tal questão, no entanto, como já decidido pelo STJ (REsp 148.719) não torna as garantias absolutamente imprestáveis, apesar de lhe diminuir a utilidade.

16. Ante o exposto, parece evidente, o caso concreto demonstrou a ocorrência de infração por parte dos Recorrentes na condução dos negócios da instituição financeira, caracterizada, principalmente, pela concessão, no período de 2003 a 2005, de operações de crédito vinculadas entre si.

Em outras palavras, a decisão proferida no Recurso n.º 11.737 evidenciou que os empréstimos concedidos pelo BMG eram eivados de diversas irregularidades, que, igualmente, são apontadas pelo Ministro da Fazenda como os indícios que comprovariam a necessidade de comunicação de operações suspeitas de lavagem de dinheiro, nos termos do parágrafo 47 do PARECER PGFN/CAF Nº 2330/2011, fls 1137v./1138, in verbis:

47. De todo modo, a análise minuciosa das operações revela a existência de uma deliberação institucional preordenada no sentido do deferimento de créditos a um grupo específico de clientes com alguma relação interpessoal, ainda que objetivamente não houvesse suporte econômico a fundamentar a concessão de cada um dos empréstimos ou das suas renovações, considerados: i) os valores envolvidos em contraposição à capacidade financeira das pessoas jurídicas tomadoras; ii) a concentração de garantias fideijussórias nos mesmos avalistas pessoas físicas – os quais, conquanto talvez tivessem condições de garantir solidariamente uma ou outra operação, jamais poderiam fazê-lo em relação ao universo dos créditos garantidos; iii) a liquidação de juros e encargos com utilização de recursos oriundos de novos empréstimos, sem que tenha havido efetivo ingresso de valores nos cofres da instituição financeira; iv) a inobservância de cuidados básicos relacionados à avaliação da viabilidade das garantias oferecidas.

Não há incongruência, portanto, entre a decisão proferida pelo CRSFN e a proferida pelo Ministro da Fazenda, uma vez que ambas enfatizam os mesmos elementos irregulares nas operações. Afasta-se, pois, a possibilidade de conhecimento do pedido de revisão embasado em tal argumentação. Da mesma forma, não vislumbro fundamento para conhecimento do pedido de revisão por não ter sido imputada a Márcio Alaôr, quanto à concessão dos empréstimos, a prática de infração grave no Recurso n.º 11.737. Lembre-se que se está a tratar, aqui, de ilícito distinto, razão pela qual podem ser impostas penalidades de gravidade distinta pelos órgãos julgadores sem que isso acarrete nulidade de qualquer das decisões. Em face disso, não conheço o pedido de revisão quanto à consideração da conduta de Márcio Alaôr como infração grave com base na penalidade imposta no Recurso n.º 11.737, entendendo que são suficientes, para a demonstração da regularidade da penalidade imposta, as observações constantes do PARECER PGFN/CAF Nº 2330/2011, às fls. 1139v./1141. De outra feita, não justifica o conhecimento do pedido de revisão o argumento de que a decisão é manifestamente contrária à prova dos autos por impor, a Márcio Alaor, a obrigação de efetuar comunicação suspeita no ano de 2007, quando da divulgação do escândalo do Mensalão, sendo que o mesmo não era mais o Diretor encarregado de tal comunicação desde 03.02.2006. Isso porque, reitere-se, o que se está a apreciar, diferentemente do que foi afirmado no Memorial entregue pessoalmente a esta conselheira, é a decisão do Ministro da Fazenda que acolheu, integralmente, o PARECER PGFN/CAF Nº 2330/2011. Neste parecer, afirma-se que a necessidade de comunicação surgiu, efetivamente, no momento da concessão dos empréstimos pelo BMG nos anos de 2003 a 2005 – momento em que Márcio Alaôr ainda era o Diretor responsável pela realização das comunicações, como se depreende do excerto a seguir transcrito: 33. Nada obstante, em que pese, a meu aviso, a plena validade dessa conclusão [de que um fato único e notório, ocorrido posteriormente, poderia dar ensejo ao dever de comunicar operações a ele relacionadas], parece-me, no caso desses autos, que esse fundamento teria participação coadjuvante ou ancilar para que se pudesse exigir a observância do dever de comunicar, negligenciado pelos recorrentes. Além disso, penso que as próprias características das operações já a exigiam suficientemente. Na época mesma em que foram realizadas as quatro operações, jamais se poderia ter feito um juízo categórico de insuspeição. Contextualizadas e vistas em conjunto, o dever de reportá-las às autoridades competentes era manifesto. E se dúvida houvesse – já que se está falando de suspeição, desconfiança, incerteza –, a hesitação, é claro, se resolve em favor da comunicação. Sobretudo aqui, nesses autos. Por aqui, a ulterior publicação jornalística de episódio em cuja órbita gravitavam tais operações apenas reforçaria esse juízo de suspeição.

Finalmente, quero destacar, novamente, que não se está tratando de um recurso voluntário, onde este Conselho tem amplo e irrestrito poder de apreciação das provas constantes dos autos. Trata-se, pelo contrário, de pedido de revisão interposto contra decisão administrativa definitiva, proferida por autoridade dotada de competência recursal; sem entrar na seara de qual seria meu posicionamento sobre a suficiência das provas acostadas aos autos para a comprovação do ilícito imputado aos postulantes, verifico que a decisão do Ministro da Fazenda tem amparo em elementos de prova constantes do presente feito. Não houve, portanto, julgamento contrário à lei ou à prova dos autos nem foi caracterizada a ocorrência de fato novo que pudesse alterar o posicionamento adotado na decisão recorrida. Por todas as razões acima, não conheço o pedido de revisão por falta de preenchimento dos requisitos de admissibilidade previstos no art. 1º, § 1º, da Portaria CRSFN nº 10, de 01.11.2006, alinhados com o art. 65 da Lei nº 9.784/99. É o Voto.

Brasília, 23 de fevereiro de 2016. Adriana Cristina Dullius Britto – Conselheira.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, a) não conhecer e indeferir o pedido de revisão, mantida a decisão confirmatória desta instância. Feita as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN alcançada, por maioria, com fundamento na declaração de voto da Conselheira Adriana Cristina Dullius Britto, vencidos, o Relator e os Conselheiros Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e João Batista de Moraes ao votarem pelo conhecimento do apelo; 2) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto nº 1.935/96) dada pelos Conselheiros Arnaldo Penteado Laudísio, Bláir Costa D'Avila e Carlos Portugal Gouvêa; e 3) defesa oral feita pelos advogados Dr. Alexandre Naoki Nishioka, em nome da pessoa jurídica, e Dra. Marta Mitico Valente, em nome da pessoa física.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Adriana Cristina Dullius Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Flávio Maia Fernandes dos Santos, João Batista de Moraes, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e Sérgio Cipriano dos Santos. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Carlos Augusto Sousa de Almeida, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 23 de fevereiro de 2016.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

FLÁVIO MAIA FERNANDES DOS SANTOS Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata divulgada no site do CRSFN em 31.3.2016. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 07.07.2016.