Recurso de Ofício — Acórdão nº 10979/2012

343ª Sessão Recurso 11415  Processo CVM 02/03

  I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): KONINKLIJKE AHOLD N.V. MARCELO JOSÉ FERREIRA DA SILVA     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): ADRIAAN MICHEL MEURS ALLAN STEWART NODDLE KONINKLIJKE AHOLD N.V. MARCELO JOSÉ FERREIRA E SILVA ROBERTO BRITTO THOMAS DURK HENRICUS DEN HERTOG

 

EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários – Abuso de poder – Ausência de divulgação de ato ou fato relevante (estudos para fechamento do capital durante período de oscilação dos preços das ações da companhia) – Irregularidade caracterizada – Recursos a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, inc. II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10979/12:

R E L A T Ó R I O

Dos Fatos

O presente processo administrativo teve como origem um Inquérito Administrativo, instaurado no âmbito da CVM com o fim de apurar eventual uso de informação privilegiada, quando da realização, entre novembro de 2000 e março de 2001, dos estudos para eventual fechamento do capital da Bompreço S.A. Supermercados do Nordeste.

Concomitantemente com a contratação de assessores externos (Credit Suisse First Boston Garantia) e assessores jurídicos para realização de estudos para o fechamento do capital da Bompreço, cuja totalidade das ações ordinárias havia sido adquirida seis meses antes pela multinacional holandesa Koninklijke Ahold N.V. (Royal Ahold), houve movimentação atípica na negociação de papeis da Bompreço, ensejando questionamento da Bolsa de Valores de São Paulo. Tal movimentação foi identificada em 09 de janeiro de 2001 e repercutiu na imprensa nos dias seguintes.

Em resposta, a empresa, em 15 de janeiro, por meio do Diretor de Relações com o Mercado, Marcelo José Ferreira e Silva, informou que não havia “situação que incorpore o conceito de fato e que exija providências da Administração na forma da legislação em vigor”.

Posteriormente, matéria publicada no “Relatório Reservado”, em 19 de fevereiro de 2001, davam como provável o fechamento de capital da Bompreço, inclusive com a atribuição do valor a ser ofertado por ação, algo em torno de R$ 12,00. A Bovespa fez novo questionamento à empresa, tendo o Diretor de Relações com Investidores respondido que a Administração desconhecia qualquer fato relacionado à informação divulgada.

Finalmente, em 16 de março de 2001, a controladora da Bompreço solicitou a suspensão dos negócios com as ações da companhia e divulgou Fato Relevante com as condições de uma oferta pública para aquisição das ações preferenciais em circulação, cerca de 14% do capital da empresa.

Devidamente processado o Inquérito, a respectiva comissão concluiu que, apesar dos indícios de ocorrência de vazamento de informação acerca dos estudos realizados para o fechamento do capital da companhia, não se logrou comprovar o uso de informações privilegiadas pelas pessoas físicas ou jurídicas investigadas.

Não obstante, apontaram para a ocorrência de práticas irregulares decorrentes da não divulgação, como fato relevante, dos estudos para fechamento do capital que estavam em andamento, durante o período de oscilação dos preços das ações da companhia, especialmente quando tal informação já alcançava os órgãos de imprensa.

Assim, foram chamados para responderem ao presente processo administrativo:

Koninklijke Ahold N.V. (Royal Ahold), na qualidade de acionista controladora da Bompreço S/A - Supermercados do Nordeste à época dos fatos, por inobservância do disposto nos arts. 116, parágrafo único, e 117, § 1°, alínea "e", ambos da Lei 6.404/76;

Os administradores Allan Stewart Noddle, Presidente do Conselho de Administração; Adriaan Michiel Meurs, 1° Vice Presidente do Conselho de Administração, Thomas Durk Hendricus Den Hertog, 2° Vice Presidente do Conselho de Administração e Diretor Presidente, Marcelo José Ferreira e Silva, Diretor Administrativo e de Relações com Investidores, e Roberto Britto, Diretor sem designação específica, por terem infringido o disposto no art. 157, § 4°, da Lei 6.404/76 e no art. 4°, parágrafo único, da Instrução CVM nº 31/84, bem como nos arts. 153, 154, "caput” , e no art. 117, § 2°, da Lei 6.404/76.

Das Defesas

Em apertada síntese, as defesas utilizaram os seguintes argumentos:

que a Comissão de Inquérito tinha uma finalidade determinada, que acabou sendo extrapolada em suas conclusões; que não havia fato relevante, até o dia 16 de março de 2001, quando foi anunciada a oferta para fechamento do capital da empresa; que a empresa e seus administradores valeram-se de assessores econômicos e jurídicos com larga experiência, os quais não indicaram a necessidade de publicação de fato relevante.

A Royal Ahold matizou a sua defesa no seguinte sentido:

que realmente solicitou ao CSFB da Holanda a realização de um mero estudo para apurar a viabilidade do fechamento do capital da subsidiária brasileira, mas que a operação, efetivamente, foi conduzida pelo CSFB brasileiro, com assessoria jurídica de Luiz Carlos Andrezani e José Artur Escodro; o executivo da Bompreço, encarregado da condução dos trabalhos, era o Sr. Marcelo José Ferreira e Silva; a administração da Ahold na Holanda não tinha conhecimento das regras e do mercado brasileiro, uma vez que recém havia adquirido o controle da empresa no Brasil; a decisão sobre a não publicação do fato relevante foi do Sr. Marcelo, aconselhado pelos consultores jurídicos externos; que os consultores externos citados participaram de reunião em que se discutiu o fechamento de capital da empresa e o questionamento feito pela BOVESPA e da qual resultou na apresentação por eles de uma minuta de resposta, nos seguintes termos:

“1. Em face da correspondência em epígrafe, é a presente para informá-los de que não existe nesta data situação que encorpe o conceito de ‘fato’ e que exija providências da administração na forma da legislação em vigor, ou mesmo que justifique as oscilações de preço que os valores mobiliários da Companhia vêm experimentando nos últimos dias.” “Entretanto, estudos preliminares para determinar a conveniência ou não de a Companhia fechar o seu capital social, que passaram a ser desenvolvidos a partir do encerramento do exercício de 2000, podem, em tese, e mesmo apesar de serem insipientes e absolutamente inconclusivos nesse momento, terem servido de arrimo para a sobredita oscilação”;

Referida minuta não foi acompanhada de nenhum parecer, alertando a administração da empresa, no sentido de que a não divulgação de fato relevante, naquelas circunstâncias, estaria em desacordo com a legislação e regulamentação do mercado de capitais no Brasil.

Ao contrário, a citada minuta era extremamente dúbia, por afirmar que não havia fato relevante a ser comunicado, ao mesmo tempo em que tornava pública a realização de estudos para fechamento do capital;

Sugere que os depoimentos dos consultores jurídicos Luiz Carlos Andrezani e José Arthur Escodro não podem ser considerados, posto que infringem o dever de sigilo profissional; Além disso, os mesmos profissionais funcionam no processo como advogados de Marcelo José Ferreira e Silva e Roberto Brito; Reitera que não houve qualquer induzimento para que os administradores da Companhia agissem em um, ou outro, sentido; Sustenta que, na oportunidade, não havia fato relevante a ser divulgado; Não houve qualquer tipo de pressão ou induzimento ao comportamento do DRI;

Allan Stewart Noddle, Adriaan Michiel Meurs,Thomas Durk Hendricus Den Hertog, apresentaram defesas semelhantes, apenas pontuando que a atribuição sobre o assunto cabia ao Sr. Marcelo José Ferreira e Silva, que era o DRI da Companhia.

Marcelo José Ferreira e Silva apresentou defesa abordando dois temas principais:

a contratação do CSFB na Holanda para realização dos estudos, para o fechamento do capital, foi feita pela controladora holandesa, no início de novembro de 2000, sendo que o Sr. Marcelo somente veio saber do fato em meados daquele mês. Que o CSFB da Holanda e do Brasil contavam com larga experiência em fechamento de capital, sendo categóricos ao afirmar que a simples contratação dos assessores não era motivo para divulgação de fato relevante; que a comissão de inquérito deixou ao largo das suas conclusões, fatos apurados especialmente relacionados com a compra e venda de ações por fundos e veículos de investimento com sede em paraísos fiscais, alguns deles administrados pelo CSFB no Brasil. Roberto Britto, em sua defesa, informa que era responsável pelas operações de varejo da empresa, não tendo acompanhado ou sido informado sobre o processo de fechamento de capital, como expressamente fez referência o Sr. Marcelo José Ferreira e Silva em seus depoimentos.

Da Decisão do Colegiado

O voto condutor da decisão foi lavrado com os seguintes tópicos:

o fato de a comissão de inquérito não ter sido instituída para verificar irregularidades na divulgação de informações ao mercado não prejudica o processo, pois, em um procedimento investigativo, não se pode prever o que vai surgir;

sobre os depoimentos de Andrezani e Escodro, o voto os coloca a parte, uma vez que não foram tomados como base das conclusões;

antes de abordar o mérito, o voto ressalta que cabe aos administradores da companhia a avaliação sobre os efeitos que terão a elaboração ou a conclusão de estudos para o fechamento do capital da empresa. Se essas providências podem se constituir ou não em fato de divulgação obrigatória. Tal prerrogativa, no entanto, deixa de existir se a informação fugir de controle, nos termos do parágrafo único, do art. 4º. da antiga instrução 31/84;

no caso concreto, a administração da companhia foi questionada em duas ocasiões pela BOVESPA, em face da atipicidade das negociações com as suas ações e, nas duas oportunidades, a Administração deixou de apresentar o fato relevante, ficando caracterizada a inobservância do § 4º. do art. 157, da Lei Societária;

caracterizada a irregularidade o voto passa para a determinação da autoria, responsabilizando primariamente o Sr. Marcelo José Ferreira e Silva, que era o DRI da empresa e reconheceu ter participado das discussões sobre a necessidade de divulgação do fato relevante;

sobre a atuação da Controladora, o voto avalia se houve desobediência aos artigos 116 e 117, §1º., alínea “e” da Lei das Sociedades. Pontua que, para caracterização dessa irregularidade, é necessário que se demonstre que a controladora tenha induzido a administração local a não divulgar fato relevante. Considera que boa parte da prova, nesse sentido, vem do depoimento do Sr. Marcelo José Ferreira e Silva, que atribui responsabilidade exclusiva à controladora quanto à decisão de não divulgar o fato relevante, mesmo porque sendo ela companhia aberta no exterior, eventual decisão para o mercado brasileiro, valeria para os mercados no exterior, onde suas ações eram negociadas. O voto, no entanto, considera não recomendável atribuir-se força probatória isolada a esse depoimento, pois interessado e não independente, e se apóia, também nas declarações prestadas pela própria Royal Ahold, quando ela confirma que foi consultada sobre o questionamento da Bovespa e que tomou conhecimento da minuta de resposta. O depoimento afirma, ainda, que “... após deliberação entre Ahold, Bompreço, CSFB e os conselheiros legais externos Luiz Carlos Andrezani e José Arthur Escodro, uma resposta consensual foi enviada ...";

de acordo com o voto, portanto, a Royal Ahold admite a sua participação na decisão, tendo caracterizado a sua deliberação como “consensual”. Assim, mesmo que tenha sido apenas de forma consensual, tal fato demonstra que a Royal Ahold teria sido capaz de convencer os administradores da Companhia a adotarem a posição que defendia, o que também se constitui em indução como referido na Lei Societária;

sobre a existência de dano ou prejuízo decorrente da conduta do controlador, o fato de a Comissão de Inquérito não ter identificado possíveis beneficiários com as negociações, não significa que não tenha havido quem se apropriasse da informação, para obter vantagens;

o voto então considera caracterizada a irregularidade atribuída à Royal Ahold;

sobre a responsabilização dos membros do Conselho de Administração, considera que não há qualquer referência à participação deles nos fatos;

quanto ao Sr. Roberto Brito, reconhece que ele respondia pela área operacional e não teria tomado conhecimento dos fatos.

Com base nesses fundamentos, decidiu o Colegiado:

Aplicar a pena de multa no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais) a Marcelo José Ferreira e Silva, diretor-administrativo e de relações com investidores da Bompreço S/A, por infração ao art. 157, § 4º, da Lei nº 6.404/76 e ao parágrafo único do art. 4º da Instrução CVM nº 31/84;

Aplicar a pena de multa no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais) à Koninklijke Ahold N.V., acionista controladora indireta da Bompreço S/A, por infração ao art. 117, § 1º, alínea “e”, da Lei nº 6.404/76;

Absolver Marcelo José Ferreira e Silva da acusação de infração aos artigos 117, § 2º, 153 e 154, caput, da Lei nº 6.404/76, por considerar que a ação irregular do administrador já está definida e capitulada na punição aplicada;

Absolver a Koninklijke Ahold N.V., na qualidade de acionista controladora da Bompreço S/A, da acusação de inobservância do disposto no art. 116, parágrafo único, da Lei nº 6.404/76., por considerar que a ação prevista nesse artigo já está consumida no 117, §1º., alínea “e”;

Absolver os acusados Allan Stewart Noddle, Adriaan Michael Meurs, Thomas Durk Hendricus Den Hertog e Roberto Britto das acusações de infração ao disposto nos artigos 117, § 2º, 153, 154, caput, e 157, § 4º, da Lei nº 6.404/76, bem como no art. 4º, parágrafo único, da Instrução CVM nº 31/84, por não ter ficado caracterizadas as respectivas participações nas irregularidades.

Dos Recursos

Royal Ahold

Devidamente intimada em 16 de março de 2007, fls. 3568, a Royal Ahold apresentou Recurso em 14 de maio de 2007, com os seguintes argumentos:

Preliminarmente sustenta que a Portaria CVM 10, que determinou os poderes de investigação da Comissão de Inquérito, tinha como finalidade precípua a apuração de uso de informação privilegiada e não de abuso de poder de controle. Como a portaria é ato vinculado, é ilegal a extrapolação da atuação da referida comissão e os atos subseqüentes praticados. Reitera os argumentos de defesa, quanto ao fato de que os estudos, para fechamento do capital foram solicitados na Holanda e implementados no Brasil, pelo diretor financeiro e DRI da Companhia; Sustenta que a primeira minuta apresentada, como resposta à Bovespa, era incongruente e que uma nova minuta, sem o segundo parágrafo, foi adotada por consenso dos participantes dos estudos, mas que essa participação não deve ser tomada como indução ou tentativa de indução; Pontua que embora a decisão tenha mencionado que o depoimento do Sr. Marcelo José Ferreira e Silva não foi levado em conta na punição aplicada, mas apenas como um elemento de contribuição para a elucidação dos fatos, o certo é que referido depoimento não poderia, de forma alguma ser considerado, pois proveniente de um administrador que procura fugir à sua responsabilização; Ressalta que, fora os depoimentos do DRI e dos consultores jurídicos, que atuam como advogados do DRI, não há qualquer outro elemento que indique a prática de indução ou abuso de poder de controle; Que não foi caracterizado o abuso do poder de controle; primeiro porque não há qualquer outra prova como, por exemplo, a juntada de um email, com instruções da controladora sobre o assunto; segundo por que não se apurou prejuízo a quem quer que seja, sendo genérica a citação da decisão a esse respeito – “não quer dizer que não houve quem se beneficiasse” -; Por fim, menciona que a mera plausibilidade, possibilidade ou indício de que determinado evento tenha ou não ocorrido, não pode apoiar a responsabilização da Recorrente. Pede a reforma integral da decisão.

Marcelo José Ferreira e Silva

O Sr. Marcelo José Ferreira e Silva teve sua intimação recebida no edifício onde funciona o escritório do seu procurador, em 16 de março de 2007. Tal correspondência ficou extraviada e somente foi recebida pelo destinatário em 19 de março, data que considera como a efetiva para fins de contagem do prazo recursal. Juntou cópia do livro de registro de correspondências do edifício, dando conta do equívoco, no encaminhamento da intimação. O recurso foi protocolado em 18 de maio, com a indicação de pendência de julgamento de “embargos de declaração”.

Esquadra o recurso nos seguintes termos:

A decisão buscou apenas dar uma finalidade estética para o processo, cuja origem e finalidade era a apuração de “insider information”, mas que se voltou surpreendentemente para a extemporaneidade na divulgação de fato relevante, buscando assim dar um final útil às frustradas apurações; A Royal Ahold era e é uma sociedade de capital aberto no exterior; a divulgação de fato relevante, a respeito da controlada no Brasil, obrigaria a empresa a proceder de igual modo no exterior. Essa interligação, entre as comunicações em mercados distintos, é que provocou o retardamento da comunicação no Brasil; Não cabe, da parte da Royal Ahold, a escusa de que não estava familiarizada com a regulamentação brasileira, uma vez que contratou um banco de investimento, com larga experiência no mercado global. A divulgação do fato relevante deveria ter ocorrido, da sua parte, no exterior, já quando da contratação do CSFB, em novembro de 2000; A decisão é nula por que não esgotou a prestação jurisdicional, especialmente quanto ao objeto da Comissão de Inquérito. A respeito, informa que foram opostos embargos de declaração à decisão, uma vez que ela não justificou qual a razão de se ter abandonado o vetor da investigação, que era o uso de informação privilegiada, apesar dos fortes indícios obtidos, quanto a essa prática, para se ficar na publicação tardia de fato relevante; Informa que as movimentações atípicas ocorreram por parte do CSFB, como comprovam os mapas juntados pela Bovespa, fls. 3150 a 3154, e especialmente da parte do CSFB Equity Investments (Netherlands). Que a alegada “muralha da china”, para justificar que não houve contato entre as áreas do CSFB, caem diante do fato de que um dos representantes do CSFB, no trabalho de assessoria para o fechamento do capital, era também diretor da Corretora do mesmo grupo. Ademais, quando solicitados documentos referentes às referidas operações, o CSFB alegou que, pelo decurso do tempo, os arquivos não estariam mais disponíveis; Assim, informações relevantes deixaram de ser apuradas, especialmente com relação a algumas contrapartes sediadas em paraísos fiscais e a decisão sobre elas não se pronunciou, invalidando o processo.

Como já mencionado o Sr. Marcelo José Ferreira e Silva contrapôs embargos de declaração à Decisão, com base no fato que não lhe foi dada a oportunidade de apresentar alegações finais e também por ter havido contradição na decisão que, de uma parte defendeu a ampliação do escopo da investigação, para alcançar a falha da divulgação de fato relevante, e por outro lado silenciou-se quanto às evidências de uso de informação privilegiada.

Em resposta a CVM decidiu, em 07 de abril de 2007, que o Processo administrativo não prevê a oportunidade de apresentação de alegações finais. Sem prejuízo, a parte, até a decisão, pode apresentar as provas que entender cabíveis.

Quanto à questão do uso de informação privilegiada, a resposta da CVM reafirma que o objeto do presente processo, ou seja da acusação, não se referia a essa questão, razão pela qual ela não foi aprofundada no voto.

Em 28 de junho de 2007, o Sr. Marcelo José Ferreira e Silva juntou complemento ao Recurso, com os seguintes argumentos:

Houve cerceamento de defesa, pois não lhe foi propiciada a oportunidade de apresentar as alegações finais; o processo administrativo deve propiciar ao administrado a possibilidade da ampla defesa e do contraditório, nos termos da Lei 9784/99; a informalidade no processo administrativo, sustentada na decisão dos Embargos de Declaração, não pode ocorrer em detrimento dos interesses do administrado; Houve desvio na finalidade do processo, iniciado com o inquérito para uma finalidade que foi tornada sem efeito, em que pese as robustas provas coletadas, no sentido de que houve o uso de informações privilegiadas pelos assessores econômicos da Royal Ahold.

Koninklijke Ahold N.V, Allan Stewart Noddle, Adriaan Michael Meurs e Thomas Durk Hendricus Den Hertog apresentaram contra-razões aos Recursos de Ofício, reforçando as teses das suas respectivas absolvições.

Parecer da PGFN

Tempestividade dos Recursos

Inicialmente o Parecer da PGFN analisa a tempestividade dos Recursos. Quanto ao Recurso da Royal Ahold aponta para a sua tempestividade.

Com relação ao Recurso de Marcelo José Ferreira e Silva entende que o apelo foi protocolado dois dias depois do prazo, em 18 de maio de 2007, quando o prazo venceu-se em 16 de maio de 2007, uma vez que a intimação efetiva ocorreu em 16 de março de 2007. A procuradoria refuta a argumentação no sentido de que a intimação tivesse ocorrido somente em 19 de março, uma vez que a modalidade de correspondência utilizada é a AR e não “AR de mão própria”, de modo que o recebimento da notificação, no endereço do destinatário, pressupõe efetivada a intimação. Também sustenta que a oposição dos supostos embargos de declaração não interrompeu o prazo de recurso, uma vez que a aplicação subsidiária dos regramentos do CPP e CPC não tem o condão de atrair a previsão de uma modalidade recursal e seus efeitos, para o âmbito do processo administrativo. Cita o Regimento Interno do CRSFN, art. 38, para ancorar sua posição., especialmente a parte final do dispositivo que esclarece: “Não será permitida, todavia, a aplicação das regras de Processo Civil ou Processo Penal, em caráter subsidiário ou analógico, quando estas colidirem com preceitos administrativos, hipótese em que estes últimos prevalecerão.”

E ainda que fosse aplicado o CPP, o prazo dos embargos seria de dois dias, o que tornaria extemporâneo o recurso e seus efeitos interruptivos.

Vinculação do Processo ao Objeto Primário do Inquérito

No que tange à vinculação do presente processo ao objeto primário da abertura do Inquérito Administrativo, a Procuradoria entende que a peça acusatória não está adstrita aos fatos inicialmente investigados. O transcurso do inquérito pode revelar outros indícios infracionais, os quais não poderão ser ignorados.

Mérito

Avalia a PGFN que não há que se falar em prescrição, uma vez que os fatos são de 2000 e 2001, o inquérito foi instaurado em janeiro de 2003, com conclusões e intimações em junho de 2005.

O recurso da Royal Ahold, no entender da Procuradoria não merece ser provido, pois a “análise dos elementos probatórios carreados aos autos explicita o exercício abusivo do poder de controle, ao expedir orientação à companhia controlada no sentido da não-divulgação dos estudos relacionados ao fechamento do capital.” Ficou comprovada e reconhecida, pela própria concorrente, a sua participação na elaboração da resposta à CVM.

O recurso do DRI, segundo a Procuradoria, é intempestivo, mas mesmo que ultrapassado esse obstáculo ao seu conhecimento, não deve ser provido. No entendimento da Procuradoria, o Diretor de Relações com o Mercado foi questionado por duas vezes sobre as razões para a valorização dos papéis da companhia e sendo ele sabedor da realização dos estudos para eventual fechamento do capital da empresa, deveria revelá-los. Trata-se de uma questão objetiva. No seu recurso o Recorrente, Marcelo José Ferreira e Silva, não trouxe argumentos que pudessem elidir os fundamentos da Decisão, que deve ser mantida.

Quanto aos Recursos de Ofício, a Procuradoria concorda com os fundamentos e com a decisão de primeiro grau, de forma a indicar os respectivos improvimentos.

É o relatório.

Johan Albino Ribeiro – Conselheiro-Relator.

Despacho do Relator:

Adoto integralmente o relatório anteriormente apresentado pelo Conselheiro Johan Albino Ribeiro, constante às fls. 3727 dos autos.

ATOS POSTERIORES

Com o relatório, foi o processo pautado para julgamento na 335a. Sessão de Julgamento, que seria realizada em 10.01.2012. Houve, porém, solicitação de adiamento feita pelo advogado do recorrido Marcelo, tendo sido requerido que o processo fosse pautado unicamente em março de 2012.

Pautado novamente, desta vez para a 336a. Sessão de Julgamento, foi solicitada a retirada de pauta pela Procuradoria da Fazenda Nacional.

Nesse ínterim, apresenta o recorrido Marcelo petição afirmando que ocorreu prescrição intercorrente, pedindo seja ela reconhecida por este Conselho.

Arnaldo Penteado Laudisio – Conselheiro-Relator.

V O T O

1. O mérito do recurso voluntário refere-se à condenação de KONINKLIJKE AHOLD N.V. (“Ahold”) por infração ao artigo 117, par. 1o. alínea e) da Lei das S.A. em razão de ter sido considerada sua atitude como abuso de poder por induzir ou tentar induzir administrador a praticar ato ilegal ou contrário ao estatuto, bem como a condenação de MARCELO JOSÉ FERREIRA DA SILVA (“Marcelo”), DRI da empresa Bompreço S.A. Supermercados do Nordeste por infração do artigo 157, par. 4o. da Lei das S.A. conjugado com o art. 4o. da Instrução CVM 31/84, vigente à época dos fatos.

2. Já o recurso de ofício refere-se à absolvição de vários administradores da empresa às mesmas imputações.

3. Antes de entrar no mérito dos recursos opostos pelos condenados, existem várias preliminares que têm de ser enfrentadas, o que passo a fazer individualmente:

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

4. Alega-se tenha ocorrido a prescrição intercorrente pelo fato de ter o processo ficado parado mais de três anos sem despacho ou decisão, já que, autuado neste Conselho em 22/08/07, foi remetido em 06/09/07 à PGFN, tendo recebido parecer em 13/08/10, mas até agora resta sem decisão.

5. Com relação à prescrição intercorrente, a lei 9873/99 define no par. 1o. do art. 1o. que:

§ 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

6. Trata-se da prescrição intercorrente que tem como finalidade obrigar o agente público a impulsionar o processo. Por isso que está definido que o prazo se consuma sem que haja julgamento ou despacho. O que o legislador pretende é que o processo administrativo corra para seu fim que é a decisão. Dessa maneira, havendo ato que caracterize essa impulsão procedimental, não pode ser caracterizada a inércia da Administração.

7. Com isso, os atos definidos como procedimentos necessários para a consecução final do procedimento administrativo constituem-se óbices para o fluir do prazo prescricional, como por exemplo: o recebimento dos autos pelo CRSFN, a distribuição ao Relator, o parecer da PGFN, qualquer despacho do Relator que não seja de mero expediente.

8. Como a prescrição intercorrente visa impedir a omissão do agente público na tramitação do processo, há que se considerar, também, que quando não há dita omissão, não pode ser consumado o prazo. Nesse aspecto existe farta jurisprudência dos tribunais judiciais.

9. No caso concreto, vê-se que não ficou o processo parado por mais de três anos, sem que tenha tido andamento. Foram sendo realizados atos visando impulsionar o processo até o julgamento que ora se realiza. Tanto a distribuição ao Relator, quanto os atos posteriores como a inclusão em pauta e a solicitação de retirada desta pela parte ou pela Procuradoria são aptos a comprovar a inexistência de inércia da Administração e, portanto, não incide aqui a prescrição intercorrente, pelo que rejeito o pedido.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

10. O instituto da prescrição tem como finalidade a pacificação e estabilidade das relações jurídicas existentes na sociedade, a fim de que não se perpetuem situações de incerteza que possam prejudicar a harmonia jurídica do convívio social.

11. A sociedade, através das normas legais, indica que certas condutas geram determinado efeito jurídico e habilita o agente público ou privado a buscar esse efeito jurídico daí derivado. Ocorre que, com o passar do tempo sem o exercício desse direito, ou melhor, dos atos que levam à concretização desse direito, não mais interessa à própria sociedade essa garantia, diante da insegurança que isso gera nas relações jurídicas.

12. Por isso existe a definição legal de prazos para o exercício de direitos.

13. A regra é que haja definição de prazos para a incidência da prescrição. Como não poderia deixar de ser, à Administração pública são também definidos prazos para que ela exerça suas competências, dentre elas o poder-dever sancionador.

14. Cabe então ao Conselho, aplicador no caso da regra de direito, atentar para os casos onde possa ter sido consumado o prazo e declarar, mesmo que de ofício, a prescrição da pretensão punitiva do Estado.

15. Havia anteriormente à edição da MP 1.708/98 questionamento sobre a aplicação das regras de prescrição no contexto do processo administrativo sancionador, mas com essa norma, transformada na Lei 9873/99, essa dúvida foi desfeita, regendo-se o instituto pelas regras definidas na lei.

16. Essa lei estabelece três regras basilares: (i)o prazo de cinco anos para a apuração de infração pela violação da legislação contados da prática do ato, ou do dia em que tiver cessado; (ii) o prazo de três anos para prescrição intercorrente, quando o processo ficar paralisado por mais de três anos sem julgamento ou despacho; e (iii) a determinação de que se o fato constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

17. Em seguida, estipula situações onde o prazo prescricional é interrompido ou suspenso. Ocorre que são vários os pontos de atrito na doutrina e na jurisprudência, administrativa e judicial sobre essas regras. Assim sendo, externo meu posicionamento em cada uma delas, a fim de analisar a questão posta em julgamento.

18. A Lei 9873/99 traz duas hipóteses de ocorrência da prescrição que visam dois efeitos distintos, para a consecução de um mesmo fim. A Administração deve exercer seu poder sancionador e, para isso, deve seguir a instrumentalidade dos procedimentos definidos para a consecução dessa atividade.

19. Em ambos os casos, o legislador impôs prazo para a realização dessa competência. A prescrição aqui por mim dita material, tem o fim de não deixar perpetuar a insegurança jurídica que é a possibilidade indefinida da Administração em punir. Já a prescrição intercorrente, que aqui poderia se dizer instrumental, tem a finalidade de obrigar a Administração instrumentalizar essa sanção dentro de um prazo e consumar os atos necessários à concretização da sanção.

20. É importante essa distinção, pois entendo que os atos que interrompem a prescrição para as hipóteses acima, prescrição e prescrição intercorrente (material e instrumental) podem ter efeitos diferentes em se tratando de uma ou outra hipótese.

21. Outro aspecto importante a ressaltar quanto à hermenêutica, é no sentido de que, sendo a prescrição uma restrição ao exercício de um direito, a interpretação da norma deve ser restritiva e não extensiva, pois estar-se-á tolhendo o direito sancionador que a Administração tem.

22. Nesse aspecto não estou sozinho, já tendo o STJ entendido dessa forma:

“A prescrição é causa extintiva do direito ou da pretensão do direito material pela desídia de seu titular, que deixou transcorrer o tempo sem exercitar seu direito. Sendo a prescrição causa que restringe direitos, tem de ser interpretada de maneira restrita. Quando se observar a inexistência de desídia do titular do direito ou da pretensão, deve-se dar à prescrição interpretação mitigada. (STJ 106;TRF78)

23. Por seu turno, no entender deste relator, a interpretação jamais pode levar à eternização do fluir do prazo. Uma das consequências nefastas das interpretações de que qualquer ato interrompe a prescrição é o distanciamento temporal entre o fato e o processo sancionador, que faz com que não se tenha mais elementos para buscar a verdade material.

24. Por isso, um dos benefícios do estabelecimento de prazo do poder sancionador é que fixa-se um parâmetro dentro do qual o cidadão tem a capacidade de guardar provas e memória dos fatos sujeitos à verificação.

25. Expressos esses conceitos, analiso e posiciono-me com relação às questões que tem sido discutidas neste Conselho e objeto deste processo.

26. No presente caso, com relação à prescrição da pretensão punitiva, está o legislador visando a estabilidade das relações jurídicas. Está aqui também limitando no tempo a apuração de fatos longínquos cuja punição não mais interessa à sociedade e colocando um horizonte para o cidadão o prazo de verificação de sua conduta.

27. A regra da lei 9873/99 é:

Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado

28. Não há, aqui, dúvidas de que o termo inicial para a contagem do prazo é a data do ato que pode ensejar a imposição de sanção. A questão tormentosa reside no fato de quando há que se retomar a contagem do prazo prescricional, após ter sido ele interrompido por uma das hipóteses definidas no artigo 2o.

29. Com a devida licença de balizados e fundamentados entendimentos divergentes, que neste caso são vencedores, entendo que para qualquer das hipóteses descritas nesse artigo 2o. a contagem deva se dar a partir do dia seguinte à realização do ato.

30. Assim é que, realizado o ato de notificação ou citação, interrompe-se o prazo, iniciando-se novo a partir daí. No caso de ato inequívoco de apuração, a mesma situação.

31. No caso de decisão recorrível, a data a ser contada no meu entendimento, minoritário nesta Corte Administrativa, é a da sua publicação ou intimação. A partir desse ato, começa a fluir novo prazo quinquenal. Entendo não haver fundamento no posicionamento de que, após a decisão sancionatória, novo prazo somente deveria fluir após o processo chegar no tribunal recursal para ser analisado. Isso não está escrito na norma e deixa aberta a possibilidade de eternização do poder sancionatório, que contraria o próprio conceito de existência do instituto da prescrição. Não há como ficar “no limbo” tal período, como se não houvesse procedimento sancionatório em que duas partes conflitam sobre o direito aplicado a um fato.

32. A hipótese do Código de Processo Civil que traz a situação de interrupção da prescrição pela citação válida e a determinação de que ela passa a correr somente após o trânsito em julgado, apesar de bem colocada e atraente, ainda não me convence, pois entendo que essa hipótese é calcada na norma legal (artigo 202, par. Único do Código Civil ), referendada pela jurisprudência (STJ – 3a. Turma, REsp 216.282, rel. Min. Nancy Andrighi) o que, a meu entender, não ocorre no caso da Lei 9873/99 que rege relações e particulares com a Administração Pública e quem outra natureza jurídica.

33. Ocorre que o posicionamento majoritário deste Colegiado tem entendido que uma vez interrompido o prazo pela decisão da CVM, este somente volta a contar após a autuação do recurso neste Conselho, pois somente é a partir dessa data que o Conselho tem a capacidade de analisar o recurso e proferir sua decisão.

34. Pois bem, no caso concreto, a decisão da CVM que interrompeu o prazo prescricional data de 24/01/07, tendo sido as partes notificadas em 16/03/07 e interpostos os recursos em 14/05/07. Houve decisão nos primeiros embargos de declaração opostos pela parte em 15.06.07. Os segundos embargos não foram conhecidos, por decisão datada de 31.7.07. Em 15/08/07 o processo foi encaminhado a este Colegiado, sendo autuado em 22/08/07.

35. Pela minha posição, haveria corrido o prazo prescricional. Porém, pelo voto da maioria do Conselho, a prescrição somente se consumaria em 22/08/2012, pelo que a mesma não há de ser reconhecida aqui.

36. Em não sendo reconhecida a prescrição, passo à análise das outras preliminares e do mérito.

INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO APRESENTADO POR MARCELO

37. O recorrente Marcelo e a Ahold foram notificados da decisão da CVM em 15.03.07 e 16.03.07. De acordo com o Regimento Interno do Conselho, o prazo da interposição é de trinta dias, aplicando-se o prazo em dobro em razão da existência de litisconsórcio com patronos diferentes e contando-se da última intimação. Portanto, o prazo para a apresentação de recurso expirar-se-ia em 17.05.07 já que iniciou-se em 19.03.07, segunda-feira.

38. O recurso de Marcelo foi protocolado em 18.05.07, fora desse prazo, portanto. A alegação é de que a intimação foi recebida pela portaria do prédio e não ao recorrido ou seu representante, o que aconteceu somente em 19.05.07.

39. Não me convence esse argumento. Primeiramente porque, nos termos da Lei 9784/99 a intimação deve ser de via postal com aviso de recebimento no endereço do destinatário e foi o que de fato ocorreu. Além disso, mesmo tendo recebido dia 19, teve o recorrente ciência da data que constava do recebimento e poderia facilmente ter apresentado seu recurso no dia anterior, pelo que o próprio fato (que não tem efeito legal) de que o porteiro recebeu a carta de intimação repassando-a somente dois dias depois, não foi motivo impeditivo para o exercício tempestivo do direito pelo recorrente.

40. Para considerar o recurso como extemporâneo, porém, há que se analisar se passível a interposição de embargos de declaração da decisão da CVM e quais os efeitos dessa interposição.

41. No caso, foram dois embargos apresentados, em 21.03.07 e outro em 22.06.07. No primeiro obteve resposta da CVM, tendo a intimação da decisão do primeiro deles sido feita ao recorrente em 15.06.07, sendo que no segundo, não foi conhecido (fls. 3710/3711).

42. O Regimento Interno do CRSFN, apesar de não nominar como embargos, autoriza a apresentação de solicitação de esclarecimentos em havendo contradição ou dúvida da decisão, conforme dispõe o artigo 26:

Art. 26. Existindo contradição entre a decisão e os fundamentos, ou dúvida na sua conclusão, qualquer Conselheiro, o Procurador da Fazenda Nacional, a parte ou a autoridade encarregada da execução poderá requerer ao Presidente que a elimine ou a esclareça.

43. Essas são as exatas hipóteses de embargos de declaração. Como esse recurso processual tem a finalidade de esclarecer a decisão, a resposta a ela completa a decisão original, pelo que essa resposta deve ser considerada ainda como a decisão da autoridade. Em assim sendo, entendo que subsidiariamente ao CPC, a interposição dos embargos neste presente caso em verdade fez com que se postergasse no tempo a data da decisão da CVM para 15.06.07 (data da resposta aos primeiros embargos, recebidos e analisados). Assim sendo, a interposição do recurso em maio de 2007 pode ser considerada como tempestiva.

CERCEAMENTO DE DEFESA

44. O Recorrente Marcelo alegou, ainda, que houve o cerceamento de defesa, por não ter sido intimado a apresentar razões finais. Não acato esse argumento. Não há disposição específica quanto a essa pretensão de apresentação de razões finais. Pelo contrário, sempre é facultado ao envolvido a apresentação de alegações e comprovações, conforme consta do artigo 38 da Lei 9783/99 que rege o processo administrativo.

45. Desnecessária, pois a intimação requerida, não há nulidade nem cerceamento de defesa.

DESVIO DE FINALIDADE DO PROCESSO SANCIONADOR

46. A alegação repetida nestes autos desde a fase inicial é a de que houve desvio de finalidade no fato de que a Portaria que iniciou a investigação pela CVM tinha como escopo a apuração de insider information ou uso indevido de informações e o processo sancionador tem fundamento e razão diversa. Pelos argumentos suscitados, não poderia advir um processo para apreciar supostas violações aos artigos 117 e 157 da Lei societária de uma investigação para apurar uso de informação.

47. Esse argumento, à primeira vista também é muito tentador e faz transparecer que há violação de garantia constitucional de ampla defesa e do devido processo legal. Para tanto, porém, há que se verificar qual a natureza do inquérito que precede este procedimento, sua finalidade e a quem ele serve.

48. A natureza do procedimento investigativo é meramente apuratória, não tem ele outra função que não a de colher elementos para a autoridade competente verificar se houve violação de alguma regra jurídica que importe na atuação do poder-dever sancionatório do Estado.

49. É dirigido, pois, à autoridade a quem compete exercer a denúncia ou abrir o processo sancionador e não às partes. Cito nesse sentido jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 94173), trazida de fato semelhante em caso criminal:

“O inquérito policial qualifica-se como procedimento administrativo, de caráter pré-processual, ordinariamente vocacionado a subsidiar, nos casos de infrações perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública, a atuação persecutória do Ministério Público, que é o verdadeiro destinatário dos elementos que compõem a "informatio delicti". Precedentes...”

50. No caso, a Portaria e as provas lá colhidas servem ao convencimento da CVM e seus agentes para verificar a apuração da violação. Por isso, o fato de que a Portaria que deu início ao procedimento investigativo ter sido editada para apurar determinado fato e a acusação ter sido por fato diverso não traz nenhuma nulidade ao processo.

51. Ademais, há que se fazer a seguinte pergunta: Necessariamente para haver processo sancionador e acusação, é preciso haver procedimento investigatório anterior? A resposta há de ser negativa, por certo. Não é difícil imaginar uma situação onde esteja clara a ocorrência de violação, sendo desnecessária qualquer apuração para a acusação ser procedida. E então, se não é sequer peça obrigatória para a apresentação da acusação, mais ainda vê-se que não tem fundamento a alegação de que o processo sancionador é nulo em razão de suposto desvio de finalidade do inquérito. Sirvo-me novamente de jurisprudência do STF em ações penais como suporte ao posicionamento aqui defendido:

“A ACUSAÇÃO PENAL, PARA SER FORMULADA, NÃO DEPENDE, NECESSARIAMENTE, DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. - Ainda que inexista qualquer investigação penal promovida pela Polícia Judiciária, o Ministério Público, mesmo assim, pode fazer instaurar, validamente, a pertinente "persecutio criminis in judicio", desde que disponha, para tanto, de elementos mínimos de informação, fundados em base empírica idônea, que o habilitem a deduzir, perante juízes e Tribunais, a acusação penal. Doutrina. Precedentes. (HC 94173)

1. Se o titular da ação penal entende que há indícios mínimos de autoria e materialidade dos fatos tidos como criminosos, ele pode oferecer a denúncia antes de concluídas as investigações. A escolha do momento de oferecer a denúncia é prerrogativa sua. 2. O relatório policial, assim como o próprio inquérito que ele arremata, não é peça indispensável para o oferecimento da denúncia. (Inq 2245/MG)”

52. A apuração de violação diversa daquela originalmente pensada pela Portaria não leva a qualquer nulidade, pois a finalidade é apuratória e se aquele que é o titular do poder de acusar entende que outro crime ou violação foi cometido, tem ele o dever de agir nesse sentido e não naquele outrora imaginado. A jurisprudência judicial também é farta nesse sentido:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA OFERECIDA EM DESFAVOR DOS PACIENTES BASEADA EM MATERIAL COLHIDO DURANTE A REALIZAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA PARA APURAR A PRÁTICA DE CRIME DIVERSO. ENCONTRO FORTUITO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONEXÃO ENTRE O CRIME INICIALMENTE INVESTIGADO E AQUELE FORTUITAMENTE DESCOBERTO. I - Em princípio, havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de conduta delituosa, durante a realização de interceptação telefônica devidamente autorizada pela autoridade competente, não se deve exigir a demonstração da conexão entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma, porque a própria Lei nº 9.296/96 não a exige, a duas, pois o Estado não pode se quedar inerte diante da ciência de que um crime vai ser praticado e, a três, tendo em vista que se por um lado o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de alguém, o fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita. II - A discussão a respeito da conexão entre o fato investigado e o fato encontrado fortuitamente só se coloca em se tratando de infração penal pretérita, porquanto no que concerne as infrações futuras o cerne da controvérsia se dará quanto a licitude ou não do meio de prova utilizado e a partir do qual se tomou conhecimento de tal conduta criminosa. Habeas corpus denegado. STJ HC 69552/PR”

“A classificação da infração penal pela autoridade policial é sempre provisória e não tem efeitos permanentes. Assim, elementos de convicção, pode ser alterada, sem que configure constrangimento ilegal.” TACRSP (RT 617/303)

53. E não há que se falar em violações a garantias constitucionais. As garantias do devido processo legal, além do exercício do contraditório e ampla defesa devem estar assegurados e o foram neste caso, no próprio procedimento sancionador, onde foi produzida a prova e verificada a ocorrência de violação.

54. Portanto, não vislumbro qualquer nulidade no processo derivada do fato de que a Portaria e o processo investigatório foram iniciados para a verificação de uma infração e a acusação acabou sendo diversa. Rejeito, pois, essa preliminar.

MÉRITO

Ahold

55. A Ahold foi condenada a pagar a multa em razão da infringência da alínea e) do par. 1o. do artigo 117 da Lei das S.A. :

Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. § 1º São modalidades de exercício abusivo de poder: e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembleia-geral;

56. No caso, a alegação reconhecida pela CVM foi de que a Ahold, como acionista controladora, teria induzido a diretoria e Conselho da empresa Bompreço Supermercados a não cumprir a legislação societária e deixar de publicar Fato Relevante à época própria.

57. O recurso reforça a tese de que essa indução não ocorreu e não está comprovada nos autos, pelo que meras suposições não poderiam embasar a condenação.

58. O fato é que, por vezes, ou na maioria das vezes, não é possível ter documentos comprobatórios do ato de indução à prática ilegal. Cabe, então, ao julgador, buscar indícios concretos e consistentes de que essa prática aconteceu. Em assim sendo, concordo com a decisão da CVM. São vários os fatos que fazem a crer que houve efetivamente essa indução a não ser publicado o fato relevante. Vejamos:

Contratou os serviços do CSFB para o fechamento de capital na Holanda; Acompanhou integralmente todo esse processo através de seus representantes no Conselho (entre eles o Sr. Bert den Hartog), como comprovam os depoimentos juntados nos autos, não somente do co-recorrente Marcelo, como também do Sr. Thomas Durk Hendricus Den Hartog; Teve ciência e participou da reunião do dia 12 de janeiro onde foi apresentada a discutidos todos os elementos do fechamento de capital; Teve ciência do questionamento da Bovespa, teve conhecimento e participou da decisão sobre a resposta negativa; Foi informada pelos consultores jurídicos sobre a necessidade de divulgação de fato relevante e participou da decisão sobre a não publicação.

59. Todos esses fatos formam um conjunto que não é possível deixar ao largo. Além disso, torna inverossímil a versão de que todos os aspectos da operação societária tenham ficado a cargo da Administração brasileira, sobretudo que essa operação societária certamente traria reflexos para a matriz holandesa.

60. Cabe uma palavra, aqui, sobre a alegação da empresa de que não poderia ser tomado como prova o depoimento do consultor jurídico na operação, pois teria violado o Código de Ética da OAB referente ao sigilo profissional. A atitude de prestar depoimento e discorrer sobre suas opiniões jurídicas contratadas pode configurar, em tese, a dita violação. Tal questão, porém, não invalida o depoimento para os fins deste processo sancionatório. Se o advogado entende por bem abrir mão desse direito, os fatos que expõe devem ser avaliados dentro do conjunto probatório como prova válida. Isso não impede o cliente que se sentir prejudicado pela decisão do advogado ir buscar a reparação ou a sanção perante a OAB. Porém, esse fato é completamente estranho a este processo, pelo que não cabe aqui julgar se houve ou não violação ética.

61. Por isso, entendo correta a conclusão da CVM, pelo que entendo que deva ser confirmada a imputação.

Marcelo

62. A condenação de Marcelo se deve ao fato de que era o DRI da companhia e nos termos da lei societária e da Instrução 31/84 da CVM vigente à época, deixou de publicar fato relevante à época própria:

Art. 1º - Considera-se relevante, para os efeitos desta Instrução, qualquer deliberação da assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia aberta, ou qualquer outro ato ou fato ocorrido nos seus negócios que possa influir de modo ponderável: I - na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta; ou II - na decisão dos investidores em negociar com aqueles valores mobiliários; ou III - na determinação de os investidores exercerem quaisquer direitos inerentes à condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia. Parágrafo único - São modalidades de ato ou fato relevante:
a) mudanças no controle da companhia;
b) fechamento de capital da companhia;
…

63. A simples menção dessa hipótese pela legislação já demonstra que seria necessária a publicação de fato relevante em razão dos estudos para fechamento do capital da companhia. É fato que meros estudos não teriam esse condão. Aqui, porém, não se tratavam de meros estudos, mas sim a concretização de uma decisão já tomada anteriormente.

64. Os fatos analisados cronologicamente demonstram que a decisão de fechamento do capital ocorreu ainda em 2000 e foi referendada pelos estudos feitos pelo CSFB no final desse ano e apresentados na reunião do dia 12 de janeiro.

65. Como dito na decisão da CVM, os fatos ocorridos em janeiro de 2001 com relação à negociação das ações de Bompreço demonstram que a divulgação dos fatos saíram do controle da empresa e demandariam a publicação de fato relevante, pelo que também pelo artigo 4o. da referida Instrução Normativa 31/84.

66. Isso tudo sem falar que, por duas vezes, a empresa foi questionada pela Bovespa sobre os fatos divulgados na imprensa e pelas oscilações no preço das ações e a resposta foi sempre no sentido de que não sabiam de qualquer fato que pudesse determinar aquelas oscilações e/ou publicações, o que foi visto não ser verdade.

67. O recorrente era o DRI da companhia, tinha conhecimento desses fatos e tinha a obrigação legal de fazer publicar o fato relevante. O reconhecimento de que houve indução do controlador para que não fosse publicado não o exime de responsabilidade. É sua obrigação legal e, por isso, deveria tê-la cumprido. É ele quem sofreria as sanções pelo não cumprimento e também por esse motivo deveria ter cumprido a obrigação. Não vejo conflito ou contradição em ambas as condenações. São fatos distintos (indução pelo controlador e descumprimento na publicação de fato relevante) e violações a normas legais distintas (117 e 157 da lei societária), pelo que podem existir concomitantemente as imputações e multas.

68. O recurso de Marcelo traz suas conclusões sobre os indícios de insider trading compilados no Inquérito, afirmando ser clara a ocorrência dessa violação pelo CSFB e que, por isso, esse fato não poderia embasar a violação da norma referente à publicação de fato relevante Em que pese ser criteriosa a análise das provas com relação ao insider trading e com verossimilhança, ela não afeta as conclusões deste processo sancionatório.

69. A obrigação do DRI de publicar o fato relevante decorria de toda a situação fática e não somente das oscilações das ações. Ademais, em havendo a oscilação das ações, a obrigação de divulgação independe da causa delas ou de quem a tenha produzido. Poderiam muito bem coexistir as situações de insider trading e a violação à obrigação do artigo 157 da lei societária, pelo que entendo não ser argumento para descaracterizar a multa as questões referentes ao uso da informação privilegiada. Por fim, há de se dizer que o presente processo administrativo não tem a finalidade de analisar a violação a essa norma, pelo que não cabe aqui analisar esses fatos trazidos pelo inquérito e que não foram objeto de acusação pela CVM.

70. Assim, concordo também com a decisão originária com relação ao Dri da empresa.

Valor da multa

71. A multa foi imposta no valor de R$ 250.000,00 para cada m, ou seja, 50% do máximo legal. Entendo correta a valoração, diante da gravidade dos fatos, da grande oscilação das ações que levaram a prejuízo os acionistas que venderam suas ações em janeiro de 2001, às respostas negativas apresentadas à Bovespa e diante da jurisprudência deste Conselho, como aquela referente a caso Vale julgado na 342 sessão, em julho de 2012.

Recurso de Ofício

72. Desnecessário muito falar quanto ao recurso de ofício, devendo ser ele improvido. Não existem elementos para a condenação dos outros administradores e da empresa por outras violações.

73. Dessa forma, diante dos elementos aqui considerados, voto no sentido de negar provimento a ambos os recursos e ao recurso de ofício.

É o Voto.

Brasília, 13 de agosto de 2012. Arnaldo Penteado Laudísio – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

1. Entendo não ter se consumado a prescrição da pretensão punitiva do Estado no presente caso. Como já destacou o eminente Conselheiro Relator, este Conselho tem se posicionado no sentido de que somente com a autuação do recurso pelo CRSFN é que este Conselho adquire a capacidade de analisá-lo e de proferir a sua decisão.

2. Não há, portanto, que se falar em prescrição, uma vez que, no caso concreto, a autuação ocorreu em 22 de agosto de 2007 e o julgamento ocorre em 13 de agosto de 2012, menos de cinco anos após mencionada autuação.

3. No mérito, considero inexistir razão para a reforma da decisão da Autarquia. Os fatos estão definitivamente comprovados nos autos e os recursos não se mostraram hábeis a descaracterizá-los, como bem destacou o eminente Conselheiro Relator em seu voto.

É o Voto.

Brasília, 13 de agosto de 2012. Margareth Noda – Conselheira.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro – após a) analisar, desta forma, as questões de preliminar arguidas: a.1) prescrição intercorrente e a.2) prescrição ordinária (rejeitadas), a.3) tempestividade do recurso interposto pela pessoa física (acolhida), a.4) nulidade da decisão de primeiro grau por falta de fundamentação e a.5) cerceamento de defesa (repelidas) - b) negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de b.1) aplicar individualmente a b.1.1) KONINKLIJKE AHOLD N.V. e b.1.2) MARCELO JOSÉ FERREIRA E SILVA pena de multa pecuniária no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais); bem assim de b.2) arquivar o processo em relação aos recorridos, b.2.1) ADRIAAN MICHAEL MEURS, b.2.2) ALLAN STEWART NODDLE, b.2.3) KONINKLIJKE AHOLD N.V., b.2.4) MARCELO JOSÉ FERREIRA E SILVA, b.2.5) ROBERTO BRITTO e b.2.6) THOMAS DURK HENDRICUS DEN HERTOG. Restaram promovidos os assentamentos a seguir: 1) decisão do CRSFN proferida com base no voto do Conselheiro-Relator, exceto em a.2, em que preponderou a declaração de voto da Conselheira Margareth Noda; 2) unanimidade em todos os casos, exceto na rejeição à preliminar de prescrição ordinária, vencido, em face do voto de qualidade do Sr. Presidente (art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1.935/96), o Conselheiro-Relator e os Conselheiros Gilberto Frussa, José Alexandre Buaiz Neto e Francisco Satiro de Souza Júnior; 3) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/96) dada pelo Conselheiro Celso Luiz Rocha Serra Filho; e 4) defesa oral feita pelos advogados Dr. Cláudio Coelho de Souza Timm em nome de b.2.1 e Dr. Luiz Carlos Andrezani em nome de b.1.2 e b.2.5.

Participaram do julgamento as conselheiras e os conselheiros: Arnaldo Penteado Laudísio, Esteves Pedro Colnago Júnior, Francisco Satiro de Souza Júnior, Gilberto Frussa, José Alexandre Buaiz Neto, Margareth Noda, Nelson Alves de Aguiar Junior e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes a Dra. Luciana Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 13 de agosto de 2012.

ESTEVES PEDRO COLNAGO JÚNIOR Presidente

ARNALDO PENTEADO LAUDÍSIO Relator

LUCIANA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 02.10.2012 - Seção 1 - pag. 15.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 28.02.2013.