Recurso Voluntário — Acórdão nº 324/2017

MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Recurso 14035 Processo 10372.000131/2016-98 Processo na primeira instância CVM IA2010/24

PEDIDO DE ESCLARECIMENTO NO RECURSO VOLUNTÁRIO Nº 14035 REQUERENTES: ANTÔNIO PEIXOTO CHEREM C & D DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS DE VALORES MOBILIÁRIOS S.A. REQUERIDO: CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - CRSFN

EMENTA: PEDIDO DE ESCLARECIMENTO EM RECURSO VOLUNTÁRIO. Alegação de omissão na decisão do CRFSN na análise de argumentos da defesa em matérias preliminares. Ausência de omissão. Rejeição do pedido.

DECISÃO MONOCRÁTICA CRSFN-MF Nº 23/2017

DECISÃO

1. Trata-se de Pedido de Esclarecimentos sobre a decisão do CRSFN assentada no Acórdão CRSFN 324/2017, objeto do Recurso 14035, por meio do qual os recorrentes C & D DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS DE VALORES MOBILIÁRIOS S.A. e ANTÔNIO PEIXOTO CHEREM alegam que a decisão do Conselho seria omissa, argumentando que: a) não foi analisado o teor da Portaria CVM/SGE/Nº 268, que deu origem à instauração do Inquérito, cujo objeto seria distinto ao da peça acusatória, o que tornaria os atos praticados entre 26/12/2007 e 02/08/2013 imprestáveis para a interrupção da prescrição ordinária, pois os fatos apurados no período era distintos daqueles expostos na acusação; b) não foi analisado o argumento de violação do princípio do contraditório e da ampla defesa em decorrência do julgamento antecipado do processo administrativo, sem oportunizar a realização de instrução processual, limitando-se o Acórdão a infirmar o entendimento da PGFN de que nenhuma nulidade teria sido caracterizada. Examino. 2. Preliminarmente, verifico que o Pedido de Esclarecimento é tempestivo, pois protocolado em 27/11/2017, impugnando acórdão publicado no Diário Eletrônico do CRSFN em 22/11/2017, tendo sido obedecido, portanto, o prazo de 5 (cinco) dias previsto no art. 31, §1º, do RICRSFN. 3. Observo que o Pedido foi endereçado ao "Procurador da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional", e não ao Presidente do CRSFN, contrariando o que estabelece o dispositivo supra mencionado, o que não impede a sua análise, na forma prevista no RICRSFN, diante do princípio do formalismo mitigado, sendo certo que inexiste previsão regimental que autorize as partes a dirigirem solicitações à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Boletim de Serviço Eletrônico em 29/12/2017 CRSFN - Decisão Monocrática 23 (0256941) SEI 10372.000131/2016-98 / pg. 1

4.

Quanto às alegadas omissões, entendo que não merece acolhida o presente Pedido.

5.

Os requerentes reafirmam a tese da ocorrência da prescrição ordinária, sustentando que não foi

examinado o teor da Portaria CVM/SGE/Nº 268/2010, instauradora do Inquérito, que teria objeto distinto da

peça acusatória, não se podendo considerar os atos praticados entre 26/12/2007 (data em que cessada a

infrações) e 02/08/2013 (data da peça acusatória) aptos a interromper a prescrição.

6.

O Voto condutor, proferido pelo Relator Carlos Portugal Gouvêa, examinou detalhadamente a

alegação de ocorrência da prescrição, rechaçando-a nos seguintes termos, in verbis:

"Preliminarmente, os Recorrentes alegaram a prescrição ordinária do processo e sua

nulidade (a) pelas penas terem sido aplicadas por irregularidades que extrapolavam a

investigação, quando instaurada; (b) pela afronta à ampla defesa e ao contraditório; e (c)

pela irregularidade da instrução processual.

A respeito da prescrição, alegam os Recorrentes que os fatos ocorreram entre 2002 e 2007 e

apenas em 2013 a CVM concluiu suas investigações, elaborando o relatório do inquérito

administrativo, acusando os Recorrentes das irregularidades ora julgadas.

De acordo com o Art. 2º, II da Lei nº 9.873/1999, qualquer ato inequívoco que importe

apuração do fato interrompe a prescrição ordinária prevista no Art. 1º. Observa-se no

presente recursos que logo após o recebimento da denúncia anônima, a CVM já requereu

junto à Bovespa as informações para iniciar a apuração dos fatos avaliados neste Recurso em

8 de novembro de 2007 (fl. 23). Ou seja, considerando-se que os fatos apurados com relação

à prática de gestão irregular de carteira transcorreram entre 5 de dezembro de 2005 e 26 de

dezembro de 2007, não se identifica qualquer prescrição ordinária. Já com relação à prática

de rotação abusiva de carteira, o que se identifica é que as operações investigadas se

iniciaram em maio de 2002 e encerraram-se em dezembro de 2007. De tal forma,

entendendo-se que o primeiro ato inequívoco de apuração ocorreu em 8 de novembro de

2007, as práticas ocorridas entre maio de 2002 e 8 de novembro de 2002 estariam prescritas.

No entanto, observa-se que as condutas aqui consideradas, configuradas como a prática

reiterada de compra e venda de valores mobiliários com o único objetivo de gerar tarifas de

corretagem, é claramente uma conduta de natureza continuada. A conduta continuada, em

âmbito administrativo, configura-se pela necessária repetição dos eventos para sua

configuração. É situação diversa, por exemplo, do crime continuado no âmbito penal, que é

um benefício dado ao réu que comete diversos atos que, isoladamente, configuram crimes da

mesma espécie. No caso administrativo, a conduta se configura pelo próprio conjunto dos

atos. Assim, não se identifica a prescrição, pois o Art. 1º da Lei nº 9.873/1999 prevê

expressamente que no caso de infração permanente ou continuada, o prazo prescricional

conta da data em que a conduta tiver cessado. Como a conduta analisada cessou apenas em

dezembro de 2007, em período subsequente ao início dos atos inequívocos de apuração da

CVM, não há que se falar em prescrição.

Após 2007, observa-se que a CVM atuou ativamente em sua investigação, de modo que não

é possível concluir a favor da incidência da prescrição ordinária deste recurso entre 2007 e

2013, considerando-se que foram identificados inúmeros atos inequívocos de apuração de

fatos relevantes para o processo, particularmente os atos investigatórios iniciados a partir

de 8 de novembro de 2007 (fl. 23) e o relatório de inquérito administrativo, de 30 de

setembro de 2010 (fls. 1 a 240). De tal forma, apesar dos fatos investigados terem se

iniciado em maio de 2002, não se identifica qualquer evento de prescrição ordinária.

Também não se observa neste recurso qualquer lapso temporal de mais de 3 (três) anos sem

despacho ou decisão, de modo que resta igualmente afastada a prescrição intercorrente,

prevista no Art. 1º-A da Lei nº 9.873/1999."

7.

Os próprios Requerentes reconhecem que os elementos probatórios que ensejaram a formulação

da acusação foram colhidos no curso das investigações conduzidas entre 2007 a 2013, afirmando, em sua

petição:

"Ao invés de propor o arquivamento do Inquérito Administrativo CVM nº 24/2010, nos

termos do art. 7º da Deliberação CVM nº 538/2008, o relatório final, datado de 02/08/2013,

formula peça acusatória, requerendo a responsabilização de Antônio Peixoto Cherem e C&D

pela prática de outros ilícitos específicos, que não os inicialmente previstos na

CRSFN - Decisão Monocrática 23 (0256941) SEI 10372.000131/2016-98 / pg. 2

Portaria/CVM/SGE/Nº 268, quais sejam, o exercício irregular da atividade de administração

de carteira de valores mobiliários e a prática de operação fraudulenta no mercado de valores

mobiliários, no período de 19/12/2002 a 26/12/2007, com base em elementos probatórios

reunidos no curso das investigações." (grifei).

8.

Ora, como reconhecem os próprios Requerentes, os elementos que motivaram a acusação foram

reunidos no curso das investigações realizadas no interstício questionado, sendo, certo, portanto, que houve no

período a prática de atos inequívocos de apuração, que resultaram na obtenção de conjunto probatório suficiente

para embasar a acusação.

9.

Essa também foi a percepção do Relator, que rechaçou a preliminar de mérito alegada pela

defesa, afirmando terem sido praticados no período de 2007 a 2013 inúmeros atos de apuração de fatos

relevantes para o processo, enquadrados no art. 2º, II, da Lei nº 9.873/99.

10.

Assim, quanto a este ponto, não há de se questionar qualquer omissão na decisão, que enfrentou

expressamente a tese defensiva da prescrição, afastando-a peremptoriamente, sendo certo que a

mera discordância das partes com a fundamentação trazida pelo julgado não implica ausência de fundamentação

ou fundamentação deficiente, conforme caudalosa jurisprudência dos Tribunais (AgInt no REsp 1.584.831/CE e

EDcl no RMS 30877, também do STJ).

11.

Adicionalmente, os Requerentes alegam ter havido omissão da decisão na apreciação das

nulidades arguidas no recurso, haja vista que não foi analisado o argumento de violação do princípio do

contraditório e da ampla defesa em decorrência do julgamento antecipado do processo administrativo, sem

oportunizar a realização de instrução processual, limitando-se o Acórdão a seguir entendimento da PGFN no

sentido de que nenhuma nulidade estaria configurada.

12.

As razões recursais discorrem sobre o cerceamento de defesa, sustentando que:

"(...) Consoante se depreende dos autos, NÃO HOUVE INSTRUÇÃO PROCESSUAL, NEM

MESMO ANÁLISE DOS PEDIDOS DA DEFESA DE PRODUÇÃO DE PROVA.

Nas suas Razões de Defesa, de fls. 3315 a 3341, os Recorrentes requereram a produção de

todas as provas em direito admitidas, inclusive a prova testemunhal e juntada de novos

documentos.

Todavia, o processo foi remetido a julgamento, sem oportunizar a indispensável produção de

provas, especialmente o depoimento dos Recorrentes e de Evaldo Pissaia, como também a

juntada de outras provas documentais necessárias à elucidação dos fatos, o que compromete

gravemente o exercício da ampla defesa e do contraditório em sua plenitude, maculando todo

o prematuro julgamento. (...)"

13.

A PGFN, no Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº 056/2016, ocupou-se de examinar cada uma das

nulidades arguidas pela defesa, afastando a ocorrência de qualquer irregularidade, como se extrai da própria

síntese do parecer:

EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Condenação em primeiro grau por churning e

administração irregular de carteira. Inexistência de afronta ao princípio da ampla defesa.

Regularidade da instrução. Farto conteúdo probatório a arrimar a condenação em ambos os

ilícitos. Recursos desprovidos.

14.

Acerca da alegada falta de oportunidade para produção de provas solicitada na defesa, a PGFN

dedicou-se a examinar a dispensa do depoimento do recorrente Evaldo Pissaia e o indeferimento de novo

depoimento do acusado Antonio Peixoto Cherem, pois esses haviam sido os pontos específicos da instrução

processual questionados pelos acusados em suas razões de defesa e de recurso.

15.

Nesse diapasão, há que se registrar que, em sede de defesa, os acusados limitaram-se a

protestar, genericamente, "pela posterior produção de todas as provas em direito admitidas, inclusive a

prova testemunhal e juntada de novos documentos, caso necessário" (fl. 3341). Os acusados jamais

apresentaram do rol de testemunhas, tampouco especificaram quaisquer outros documentos que pretendiam

juntar aos autos, sendo certo que a a Lei nº 9.784/99 faculta ao interessado apresentar documentos a qualquer

tempo antes da decisão, como se extrai do art. 3º, III, do mencionado diploma legal. Assim, as partes não

lograram demonstrar que teria havido qualquer óbice à produção de provas, a não ser quanto à não realização

dos depoimentos, que foram objeto de específica manifestação da PGFN, acolhida pelo Relator, passando a

fazer parte do Acórdão, conforme dicção expressa do art. 50, §1º da Lei 9.784/99.[1]

CRSFN - Decisão Monocrática 23 (0256941) SEI 10372.000131/2016-98 / pg. 3

16.

A fundamentação trazida pelo Relator, ao acolher o Parecer PGFN, é suficiente para afastar os

argumentos do recurso no tocante ao cerceamento de defesa, sendo certo que, conforme reconhece de forma

uníssona a jurisprudência, inexiste obrigatoriedade de que o julgador se manifeste pontualmente sobre todos os

argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados na decisão tenham sido suficientes para

embasá-la. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. NOTA FISCAL INIDÔNEA. ALEGAÇÃO DE

OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO DECIDIU A LIDE COM

FUNDAMENTO NO SUPORTE FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ.

1. A controvérsia sub examine versa sobre Ação Declaratória cumulada com repetição de

indébito, no valor de R$ 7.703,49 (sete mil setecentos e três reais e quarenta e nove

centavos).

2. Alega a recorrente que o acórdão recorrido violou os arts. 1.013, § 1º, 1.022, II, e 489, §

1º, IV, do CPC/2015, 19 da LC 87/1996, 302 e 327 do CPC/1973, além de dissentir de aresto-

paradigma do STJ.

3. Não se configura a ofensa aos arts. 1.013, § 1º, 1.022, II, e 489, § 1º, IV, do CPC/2015,

uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia.

4. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos

trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a

demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse

sentido: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de

13/8/2007; e REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki,

DJ de 28/6/2007.

5. Claramente se observa que não se trata de omissão, contradição ou obscuridade,

tampouco de erro material, mas de inconformismo direto com o resultado do acórdão, que

foi contrário aos interesses da recorrente.

6. A mera insatisfação com o conteúdo da decisão não enseja Embargos de Declaração.

Esse não é o objetivo dos Aclaratórios, recurso que se presta tão somente a sanar

contradições ou omissões decorrentes da ausência de análise dos temas trazidos à tutela

jurisdicional, no momento processual oportuno, conforme o art. 1.022 do CPC/2015.

(...)" (grifei)

[REsp 1697908/SE. Segunda Turma. Rel. Ministro Herman Benjamin. Julgado em 17/10/2017.

DJe de 23/10/2017. Unânime]

17.

Não se vislumbra, assim, qualquer deficiência na decisão do CRSFN, tendo o Relator, em seu

voto, afastado expressamente a ocorrência de qualquer nulidade. Como se sabe, o Pedido de Esclarecimento,

remédio regimental análogo aos embargos de declaração, é instrumento de cognição estreita, limitada aos defeitos

elencados no art. 31, caput, do RICRSFN (omissão, obscuridade, contradição), não se prestando à rediscussão

de matéria já decidida.

18.

Por todo o exposto, com supedâneo no art. 31, §2º, do RICRSFN, aprovado pela Portaria MF

nº 68/2016, rejeito o presente pedido, em caráter definitivo, ante a inexistência de contradição, omissão ou

obscuridade no Acórdão/CRSFN 324/2017.

Publique-se, em obediência ao disposto no art. 1º, §2º, do Decreto nº 8.652/2016.

À Secretaria Executiva do CRSFN, para providências.

[1] Em mais de uma ocasião, o CRSFN repeliu semelhantes pretensões de invalidação processual. Vale conferir os seguintes excertos de sua jurisprudência: Recurso 13067, Rel. Cons. BRUNO MEYERHOF SALAMA, julgado na 369ª Sessão: “(...) 15. O único novo argumento apresentado em sede de recurso diz respeito à alegação de nulidade do julgamento por não ter sido concluída a instrução probatória antes desse. Argumentou-se nesse sentido em razão das partes terem requerido em sua defesa a apresentação das provas em direito admitidas, o que não teria sido levado a cabo antes do CRSFN - Decisão Monocrática 23 (0256941) SEI 10372.000131/2016-98 / pg. 4

julgamento. 16. Quanto a esse argumento, concordo com a análise apresentada pela PGFN. Afinal, foi nos termos do conhecido e usual jargão jurídico que visa reservar à parte o direito de "requerer a produção de todas as provas em direito admitidas" que o requerimento foi realizado pela defesa. Como após essa ressalva os recorrentes em momento algum indicaram qualquer prova a ser produzida, é irrazoável o entendimento de que o fato de não ter sido conferida de ofício qualquer determinação de dilação da instrução probatória ensejaria a nulidade da decisão da CVM. 17. Por essas razões, voto pelo improvimento dos recursos voluntários interpostos (...)." Recurso 13440, Rel. Cons. FRANCISCO SATIRO DE SOUZA JÚNIOR, julgado na 382ª Sessão. “(...) 6. Quanto ao cerceamento de defesa expressamente alegado pelos defendentes em seu recurso, mais uma vez entendo não ter ocorrido. O recurso se baseia no fato de que foi requerida a produção de prova que não foi deferida. Neste ponto, cumpre destacar que hora nenhuma foram os recorrentes "impedidos" de produzir prova. Seu pedido, articulado de forma padronizada ao final de cada defesa, foi pela "produção de todo gênero de prova em direito admitidas, inclusive a inquirição de testemunhas, cujo rol será apresentado oportunamente" (fls. 772). 7. A autoridade processante não tinha como concluir quais os fatos que pretendia ver comprovados. Em casos exatamente como esse, o STJ já posicionou-se pela ausência -de nulidade: (...) 8. No caso de processo administrativo - que possui um contraditório concentrado - não se admite que o pedido genérico de produção de "toda prova admitida em direito" seja apto a retardar a solução do feito. Se tivesse havido expressa referência àquilo que se pretendia comprovar e ao meio de prova necessário, seria possível à autoridade avaliar o cabimento do pedido e, em caso de negativa, poderia restar configurado o cerceamento de defesa. 9. Por tudo isso, também afasto a alegação de nulidade da decisão por cerceamento de defesa.”

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira, Conselheiro(a) Presidente, em 28/12/2017, às 11:58, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0256941 e o código CRC 4ED8174D. Referência: Processo nº 10372.000131/2016-98 SEI nº 0256941

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