Recurso de Ofício — Acórdão nº 11031/2012

346ª Sessão Recurso 8541  Processo CVM 39/00

  I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): ANTHONY MCCARTHY LAZARO YOSHINOBU TERASAKA NORIVALDO CORRÊA FILHO

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

  I - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 RECORRIDO(S): FLAVIO EDSON DEL SOLDATO   EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Aquisição de empresa – Efetivação do negócio por sociedade controlada sem o beneplácito expresso e direto dos acionistas da companhia controladora - Necessidade de chamada de assembleia geral extraordinária pelo vínculo de dependência e importância na atuação das duas firmas integrantes do grupo econômico adquirente – Publicação de fato relevante sem força, na espécie, para suprir a não realização do conclave – Falta de tempestiva prestação de informações solicitada por membro do conselho fiscal - Irregularidades caracterizadas – Recursos a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/1976, art. 11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11031/12:

R E L A T Ó R I O

Em reunião do Colegiado da CVM realizada nos dias 26 e 27 de fevereiro de 2002, houve a análise do relatório de instrução do Inquérito Administrativo 39/00 instaurado para apurar reclamações de acionistas minoritários da Plascar S.A. recebida em abril de 2000.

Os fatos tiveram início com a alienação de 99,99% da Eletromecânica Carto Ltda. feita pela Getoflex Metzeler Ind.e Com. Ltda a Plascar Ltda. por valor superestimado. A Getoflex era indiretamente controlada em 100% pela BTR Inc., que detinha também 50% da Plascar S.A., sociedade da qual a Plascar Ltda. era subsidiária integral. Os 50% restantes seriam dos minoritários que se sentiram prejudicados com a alienação por valor que consideraram superior ao que de fato valia a sociedade alienada.

Em razão da reclamação e por haver indícios de infração à lei societária, foi instaurado inquérito administrativo. De acordo com o inquérito, a operação de alienação da Carto para a Plascar Ltda. teria ocorrido em 04.05.1998 e no mês seguinte a Carto teria sido incorporada à adquirente. A empresa vendida havia sido avaliada em R$ 50.750.000,00, valor que, segundo Miguel Agostinho Guardia, conselheiro fiscal da Plascar S.A., corresponderia ao crédito que a Plascar Ltda. teria com a Getoflex, relativo a um mútuo. O valor da negociação, alcançado pelo critério da rentabilidade futura com base no método de fluxo de caixa descontado, comparado com o valor patrimonial das quotas alienadas, que era de R$ 20.917.000,00, determinou a contabilização na investidora de um ágio aproximado de R$ 29.833.000,00, correspondente a 142% do patrimônio líquido.

À época da elaboração das demonstrações financeiras do exercício social encerrado em 31.12.1999, a Plascar S.A. concluiu que o ágio havia perdido sua substância econômica de rentabilidade futura, já que as expectativas otimistas para o setor automobilístico, existentes quando da realização do negócio, não haviam se concretizado. Com isso contabilizou perda em relação ao ágio no montante de R$ 20.385.000,00.

Em 06.07.1999, o Sr. Guardia solicitou ao Presidente do Conselho de Administração da Plascar S.A., Norivaldo Corrêa Filho, informações a respeito do objetivo da operação mencionada e listou uma série de questões relacionadas ao laudo de avaliação. A Plascar S.A. não respondeu as questões formuladas e se limitou a alegar que as respostas estavam no laudo. Alegou o Sr. Guardia, em correspondência à CVM, que a Plascar S.A. estaria se recusando a enviar documentos contábeis necessários a sua função de Conselheiro Fiscal.

Em 21.03.2001, a CVM recebeu outra reclamação dos acionistas minoritários, titulares de 24,5% do capital social da Plascar S.A., por não ter a companhia atendido no prazo de oito dias, o pedido fundamentado de convocação de AGE, endereçado ao presidente do Conselho de Administração, Norivaldo Correa Filho, entregue na sede da sociedade em 02.03.2001. A Plascar S.A. teria marcado a AGE apenas para 30.04.2001. Quando requerida a convocação da AGE, os acionistas minoritários solicitaram diversos documentos que seriam utilizados nas deliberações da assembleia. No entanto, houve resistência da companhia em disponibilizá-los, fazendo-se necessário o ajuizamento de medida judicial.

Convocados a depor, os administradores da Plascar justificaram a compra da Carto e sua unificação com a Plascar em razão da similaridade de tecnologias utilizadas e complementaridade dos produtos. Consideraram razoável o preço de aquisição da Carto, indicando que a Getoflex havia pago por aquela sociedade alguns anos antes o valor de R$ 32.579.050,00. A variação de preço entre a aquisição pela Getoflex e a venda à Plascar Ltda. dois anos depois seria de 55%, inferior à variação das taxas Selic e CDI no período, conforme apurado pela comissão de inquérito.

Os minoritários teriam também reclamado que a operação deveria ter sido submetida previamente à apreciação da assembleia geral da companhia aberta, uma vez que o investimento era relevante e a adquirente era sua subsidiária integral. A aquisição da Carto por parte da companhia fechada teria sido uma forma de burlar a aplicação do art. 256 da Lei 6.404/76. A comissão de inquérito entendeu que a aquisição de bens ou direitos de participação que representem uma parcela substancial do ativo da controlada fechada devem ser submetidas à assembleia geral da holding aberta. Assim, considerando que os resultados da Plascar Ltda. geram por equivalência patrimonial a quase totalidade dos resultados da holding e que o valor aplicado na aquisição da Carto teria representado cerca de 30% do patrimônio líquido da companhia aberta, o investimento deveria ser considerado como relevante, nos termos do art. 247 da Lei 6.404/76 e Instrução CVM 247/96 para fins de cumprimento ao disposto no art. 256, inciso I e §1º, da mesma lei.

Entendeu também a comissão de inquérito que a BTR Inc., companhia multinacional com sede nos Estados Unidos, controladora de todo o grupo, era quem de fato ditava as regras de comportamento da companhia aberta e das demais sociedades envolvidas na operação. Assim, a BTR Inc. seria responsável pelo descumprimento do art. 117, §1º, alínea f da Lei 6.404/76, ao contratar com a companhia aberta Plascar por meio da Plascar Ltda. sem submeter a operação à assembleia geral e em condições não equitativas.

Ao final, o relatório da comissão de inquérito indicou as seguintes irregularidades e seus responsáveis:

BTR Inc., na qualidade de acionista controlador da Plascar Participações S.A. – por ter contratado com a companhia aberta através de sociedades em que tinha interesse, sem submeter a operação de aquisição da Eletromecânica Carto Ltda. à assembleia geral da Plascar S.A., em condições não equitativas, em infração ao disposto no art. 117, §1º, alínea f, da Lei 6.404/76.

Flávio Edson Del Soldato, presidente do Conselho de Administração, Norivaldo Correa Filho, Vice-presidente do Conselho, Eduardo caio da Silva Prado, Lázaro Yoshinobu Terasaka, Anthony McCarthy e Eduardo Fracasso todos membros do Conselho de Administração – por não terem convocado a assembleia geral de acionistas da companhia aberta para deliberar previamente sobre a aquisição da Eletromecânica Carto Ltda., em infração ao art. 256, inciso I, §1º combinado com o art. 142, inciso IV e art. 123, caput, todos da Lei 6.404/76.

Norivaldo Correa Filho, na qualidade de presidente do Conselho de Administração, Diretor Presidente e Diretor de Relação com Investidores da Plascar Participações Industriais S.A., à época dos fatos – (i) por não colocar à disposição de membros do Conselho Fiscal documentação e esclarecimentos e por não indicar lista tríplice de peritos, conforme solicitação destes, contrariando, respectivamente, os § 1º, 2º e 8º do art. 163 da Lei 6.404/76; (ii) por não atender a solicitação de convocação da Assembleia Geral, conforme solicitação de acionistas formulada em março de 2001, descumprindo a alínea “c” do parágrafo único do art. 123 da mesma lei.

Lázaro Yoshinobu Terasaka, diretor da Plascar Participações Industriais S.A. – por não colocar à disposição do membro do Conselho Fiscal documentação e esclarecimentos, em infração aos §1º e 2º do art. 163 da Lei 6.404/76.

Em reunião do Colegiado da CVM para aprovação do relatório da comissão de inquérito a diretora relatora Norma Parente concordou em parte com as imputações constantes na conclusão do relatório. Entendeu, entretanto, que não estaria configurada a participação do diretor Lázaro Yoshinobu Terasaka na recusa de não colocar à disposição de membro do conselho fiscal a documentação solicitada e de não lhe prestar os devidos esclarecimentos em infração aos parágrafos 1º e 2º do art. 163 da Lei 6.404/76. Da mesma forma, entendeu não haver elementos suficientes para responsabilizar a BTR Inc., na qualidade de acionista controlador.

Em declaração de voto, o diretor Marcelo Trindade acompanhou em parte o entendimento da diretora relatora. De acordo com ele, a omissão na convocação da assembleia não poderia ser atribuída a todos os membros do Conselho de Administração. Como não havia sido juntada aos autos qualquer ata de reunião do órgão que houvesse aprovado a celebração do contrato sem exigir a prévia aprovação ou ratificação da assembleia, a irregularidade só poderia ser imputada aos membros do conselho que tiveram conhecimento da formalização do contrato, sem a realização da assembleia. Com isso, não haveria elementos para responsabilização de Eduardo Caio da Silva Prado e Eduardo Fracasso.

Quanto ao descumprimento do art. 163, § 1º, 2º e 8º da Lei 6.404/76 atribuído a Norivaldo Correa Filho, o diretor Marcelo Trindade entendeu cabível apenas a irregularidade prevista no §1º, já que não haveria nos autos elementos que comprovassem as infrações aos demais parágrafos. Ainda quanto a Norivaldo Correa Filho, entendeu não haver a violação ao art. 123, parágrafo único, alínea “c” da Lei 6.404/76. Embora a convocação para a AGE não tivesse sido imediata ao pedido feito pelos minoritários, haveria justificativa para a demora de cerca de quarenta e cinco dias: seria a coincidência de data da AGE com a AGO, realizadas em 30 de abril. Com isso, evitaram-se outros deslocamentos dos acionistas até a sede da companhia e não teria havido prejuízos aos minoritários, já que os fatos ocorreram em 1997 e 1998 e a prescrição já teria sido interrompida por protesto anterior.

Assim, quanto aos pontos anteriormente indicados, o diretor Marcelo Trindade divergiu do entendimento da diretora relatora, no que foi acompanhado pelo então presidente da Autarquia José Luiz Osório de Almeida Filho.

Com isso, restou aprovado o relatório, com as seguintes alterações quanto às imputações e seus responsáveis:

Flávio Edson Del Soldato, Norivaldo Correa Filho, Lázaro Yoshinobu Terasaka e Anthony McCarthy, na qualidade de membros do conselho de administração – infração ao art. 256, inciso I e parágrafo 1º, combinado com o art. 142, inciso IV, e art. 123, caput, todos da Lei 6.404/76 pela não realização de assembleia para deliberação sobre a aquisição da Carto, cuja convocação caberia ao Conselho de Administração.

Norivado Correa Filho, na qualidade de presidente do Conselho de Administração, diretor presidente e diretor de relações com investidores – infração ao parágrafo 1º do art. 163 da Lei 6.404/76 pela não disponibilização de documentos ao conselheiro fiscal.

Os acusados foram intimados para apresentação de defesa entre 27.02.2003 e 19.03.2003 (fls. 1001 a 1004-verso).

Em 07.04.2003, dentro do prazo de trinta dias contados da última intimação, os acusados apresentaram defesa conjunta. Alegaram que a Plascar Ltda. não era subsidiária integral da Plascar S.A. à época dos fatos, já que as quotas desta última não pertenciam em sua integralidade à primeira. Além disso, a Plascar Ltda. não era uma sociedade anônima, mas por quotas de responsabilidade limitada. O art. 251, que prevê o instituto da subsidiária integral, deveria ser interpretado literalmente e, assim, somente sociedade anônima poderia ser considerada subsidiária integral, entendimento, inclusive, que a Procuradoria Jurídica da CVM já teria consignado no parecer nº 003 de 04.02.1991. Como a ocorrência da infração teria se baseado na premissa de que a aquisição da Carto teria sido realizada na verdade pela Plascar S.A., já que a Plascar Ltda., como subsidiária integral, não teria interesse autônomo, dissociado do interesse de sua controladora, a imputação estaria afastada. Além disso, não se aplicaria ao caso a desconsideração da personalidade jurídica da Plascar Ltda. por não estar caracterizada nos autos a ocorrência de abuso de direito, fraude ou desvio de finalidade na aquisição da Carto.

Ainda que a irregularidade não fosse afastada por tais argumentos, os defendentes alegaram não haver a intenção de descumprir a Lei 6.404/76 na operação de aquisição da Carto. A Plascar Ltda. ocupava à época o segundo lugar no ranking em receita operacional líquida, o que demonstraria que estava em plena atividade e não havia sido criada apenas como artifício para burlar a aplicação do art. 256 da Lei 6.404/76.

Alegaram que não houve convocação de assembleia geral para deliberar sobre a compra da Carto porque a adquirente, Plascar Ltda. era sociedade por quotas de responsabilidade limitada. O próprio art. 256, tido por violado, dispõe sobre a aquisição de sociedade mercantil por companhia aberta, o que não era o caso da Plascar Ltda. Ainda que fosse necessária a convocação de assembleia geral da companhia para submeter a aquisição da Carto pela Plascar Ltda., a realização da assembleia seria mera formalidade, visando apenas dar conhecimento aos acionistas sobre a operação, já que estes, preferencialistas, não tinham direito a voto. A função primordial desta assembleias teria sido atingida pela publicação de Fato Relevante em 06.07.1998, conforme cópia juntada à defesa.

Em especial quanto a Flávio Edson Del Soldato, foi alegada a impossibilidade de sua responsabilização pela não convocação da assembleia geral ratificadora em razão de sua renúncia em 05.01.1999, antes, portanto, da AGO em que teria sido apresentado o protesto contra a operação de aquisição da Carto pela Plascar Ltda.

Quanto à imputação específica feita a Norivaldo Corrêa Filho, de não ter disponibilizado os documentos previstos no art. 163, §1º ao conselheiro fiscal, a defesa alegou que a Autarquia teria sido levada a erro pela juntada parcial de documentos referentes às solicitações do Sr. Miguel Guardia. Em 10.05.1999, o Sr. Guardia teria solicitado o fornecimento de balancetes dos primeiros meses daquele ano, o que foi atendido pela companhia em 26.05.1999, dentro do prazo de quinze dias. Em 01.06.1999, o Sr. Guardia solicitou os balanços patrimoniais da Carto encerrados em 31 de dezembro de 1996 e 1997. Em 11.06.1999 o pedido foi atendido pela companhia. Em correspondência enviada à companhia em 19.06, o Sr. Guardia teria solicitado alguns dados porque “em reunião com os acionistas preferencialistas” que o teriam eleito, ele não teria conseguido “satisfazê-los com a resposta tecida” pela companhia em 26.05. Diante do receio de que o conselheiro fiscal estivesse divulgando informações indevidamente a determinado grupo específico de acionistas investidores, a companhia deixou de disponibilizar documentos que continham informações ainda desconhecidas do público em geral. Entretanto, assim que determinado pela CVM, tais documentos acabaram sendo disponibilizados.

Em 21.05.2003, os defendentes encaminharam proposta de celebração de termo de compromisso, pela qual se comprometiam a promover a divulgação de regras sobre Governança Corporativa e os benefícios de tais regras ao mercado em geral, a doar à instituição de assistência comunitária a ser indicada pela CVM e a garantir o correto acompanhamento pela CVM do cumprimento destas obrigações.

Em despacho de 02.06.2003, a diretora relatora Norma Parente estabeleceu prazo de 15 dias para que os defendentes apresentassem nova proposta, uma vez que a CVM não poderia aceitar termo de compromisso envolvendo patrocínio de curso para aprimoramento e aplicação de regras de governança corporativa para servir de orientação às instituições integrantes do mercado de capitais por quem não contribuía com seu exemplo para a prática de tais regras de conduta. Este entendimento derivava da existência de outro processo administrativo originado pela reclamação de conselheiro fiscal representante dos minoritários de que a companhia não estaria dando direito de voto aos preferencialistas, direito que a estes assistia pelo não pagamento de dividendos por três exercícios consecutivos, embora houvesse disposição estatutária neste sentido. Apesar de haver decisão judicial não reconhecendo este direito com base na Lei 6.404/76, não teria havido pronunciamento judicial sobre a disposição estatutária.

Em 20.06.2003, nova proposta foi apresentada, desta vez contemplando o compromisso de promover a implantação de regras sobre governança corporativa na Plascar S.A., a realizar doação à instituição indicada pela CVM e a garantir o correto acompanhamento pela CVM do cumprimento das obrigações estipuladas na proposta.

Em despacho de 25.06.2003, a diretora relatora Norma Parente solicitou fosse esclarecido o que os proponentes pretendiam fazer para promover a implementação das regras de governança corporativa existentes na Plascar. Em 11.07.2003, foi apresentada proposta detalhando as medidas que seriam adotadas. Submetida a proposta à análise da Procuradoria Federal Especializada da CVM, esta manifestou seu entendimento sobre impossibilidade de cumprimento das obrigações ali previstas, visto que indicavam a alteração do estatuto social, providência para a qual faltaria legitimidade aos proponentes, que eram administradores da companhia. A alteração do estatuto social só poderia ser realizada pelo acionista controlador, por meio de votação realizada em assembleia geral.

Em reunião realizada em 16.09.2003, o Colegiado da CVM rejeitou, por maioria, a proposta de termo de compromisso apresentada tanto pelas razões expostas no parecer da Procuradoria Especializada como por não haver indicação na proposta se os proponentes pretenderiam dar direito de voto aos minoritários. Foi vencido o entendimento do presidente da CVM Luiz Leonardo Cantidiano que entendeu que a proposta trazia diversos itens benéficos para os acionistas da Plascar S.A.

Em 26.01.2004, os defendentes apresentaram pedido de reconsideração da decisão do Colegiado, que havia rejeitado a proposta, uma vez que a concessão de direito de voto, não previsto na proposta e utilizado pela diretora relatora como um dos fundamentos da rejeição do termo de compromisso, não competiria aos administradores da companhia. Destacaram que alguns dos defendentes sequer faziam parte da administração. Pela ata da AGO de 30.04.2003, seria possível verificar ainda que os acionistas da Plascar, e não seus administradores, votaram pela não concessão do direito de voto. Além disso, esta questão não poderia ser considerada na análise da proposta, já que os fatos deste processo seriam muito anterior à questão do direito de voto e os defendentes sequer seriam parte no outro processo administrativo que tratava desta questão. Quanto à legitimidade dos defendentes para as alterações estatutárias, informaram que a proposta não contemplava a alteração do estatuto, mas a convocação de uma AGE, que é atribuição do Conselho de Administração. A obrigação assumida seria de meio e não de resultado.

Em 19.01.2005, o Colegiado da CVM julgou o presente processo administrativo, mantendo, em primeiro lugar, a rejeição à proposta de termo de compromisso, decisão acompanhada pelos demais membros do colegiado. Quanto ao mérito, o Colegiado assim decidiu:

Por utilização do voto de Minerva do Presidente, aplicar a Anthony McCarthy, Lázaro Yoshinobu Terasaka e Norivaldo Correa Filho a pena de multa individual no valor de R$ 100.000,00, pela infração do artigo 256, inciso I e § 1º, combinado com o art. 142, inciso IV, e 123, caput, todos da Lei nº 6.404/76, vencida parcialmente, quanto ao valor da multa e não pela penalidade, a diretora relatora, que aplicava aos indiciados por essa mesma infração a multa individual de R$ 300.000,00; e os Diretores Wladimir Castelo Branco Castro e Sergio Weguelin, também vencidos parcialmente apenas quanto às penalidades, já que votaram pela pena de advertência.

Por utilização de voto de Minerva do Presidente, aplicar a Norivaldo Corrêa Filho a pena de multa no valor de R$ 20.000,00, por infração ao § 1º do art. 163 da Lei nº 6.404/76, vencida também parcialmente a Diretora Norma Parente, que aplicava ao indiciado a pena de multa de R$ 200.000,00 e vencidos os Diretores Sérgio Weguelin e Wladimir Castelo Branco Castro, que o absolveram.

Por unanimidade de votos, absolver o indiciado Flávio Edson Del Soldato.

Quanto à transferência da Carto para a Plascar Ltda., a diretora relatora Norma Parente entendeu que não teria havido informações suficientes aos acionistas, o que poderia ter sido contornado com a realização de assembléia geral prevista em lei, já que a operação, por representar cerca de 30% do patrimônio líquido da Plascar S.A. era considerada investimento relevante. Ainda que a Plascar Ltda. não pudesse ser considerada subsidiária integral da Plascar S.A., como admitido de forma equivocada pela comissão de inquérito, tal fato não diminuiria a responsabilidade dos administradores em relação aos investidores. A aquisição, em seu entender, teria sido feita pela Plascar S.A., que, em última análise, seria a detentora dos recursos. A realização da assembleia não seria mera formalidade, mas possibilitaria que os acionistas tomassem conhecimento das condições do negócio e esclarecessem suas dúvidas, o que teria evitado questionamentos e suspeitas de favorecimento. A exigência legal não poderia ser suprida por publicação de fato relevante. Como a competência para a convocação da assembleia é do Conselho de Administração, entendeu que deveriam ser responsabilizados os conselheiros que tomaram conhecimento da compra da Carto e nada fizeram. Como o art. 256 da Lei 6.404/76 não menciona o prazo para a realização de assembleia de ratificação, entendeu aplicável, por analogia, o prazo de um ano previsto no art. 136, §1º da mesma lei. Votou pela aplicação de multa de R$ 300.000,00. Excluiu, entretanto, a responsabilidade de Flávio Edson Del Soldato em razão de seu afastamento em 05.01.1999, antes do prazo de um ano para a realização da assembleia geral de ratificação que deveria ocorrer em 04.05.1999, já que a compra foi realizada em 04.05.1998, e antes do protesto dos acionistas realizado na AGO de 30.04.1999.

Quanto à prestação de informações ao conselheiro fiscal, entendeu a Diretora relatora Norma Parente que, ao contrário do alegado em defesa, as informações relativas às demonstrações financeiras não teriam sido prestadas no prazo estabelecido em lei, prejudicando o despenho da função de conselheiro fiscal. As declarações prestadas à Comissão de Inquérito pelo Conselheiro Fiscal confirmariam que a entrega dos balancetes de verificação só teria sido realizada após a interferência da CVM. O conselheiro fiscal está proibido de se valer de qualquer informação relevante em benefício próprio ou de terceiro, mas necessita das informações contábeis para analisá-las e emitir opinião antes da divulgação ao mercado. Entendeu que o acusado deveria ser responsabilizado pela não disponibilização ao conselheiro fiscal dos balancetes mensais dentro do prazo máximo de quinze dias. Votou pela aplicação de multa no valor de R$ 200.000,00.

Em declaração de voto, o diretor Wladimir Castelo Branco Castro entendeu que toda a parte relativa à existência ou não de dano aos acionistas foi afastada e as irregularidades apontadas seriam a falta de transparência e formalidades em relação à realização de assembleia, incluindo o fornecimento de dados pela companhia, solicitados pelo conselheiro fiscal representante dos minoritários. A assembleia geral serviria para que fossem dadas as informações não fornecidas no fato relevante publicado pela companhia. A Plascar Ltda. tinha seu capital controlado em cerca de 99% ou mais por uma companhia aberta e a assembleia geral seria necessária. Entretanto, entendeu que a penalidade mais adequada seria de advertência. Quanto ao fornecimento de documentos ao Conselho Fiscal, entendeu que apesar de ter havido certa polêmica, a documentação havia sido fornecida. Teria havido dúvidas quanto aos balancetes mensais, mas a companhia teria consultado a CVM a respeito. Assim, votou pela absolvição do acusado. Acompanhou seu voto o diretor Sérgio Eduardo Weguelin.

Em declaração de voto, o diretor Marcelo Trindade rechaçou o argumento trazido pela defesa de que a realização de assembleia seria mera formalidade, já que diante do controle concentrado a operação seria aprovada. De acordo com ele, levado ao extremo o argumento, todas as assembleias seriam mera formalidade já que em geral as companhias abertas brasileiras teriam o controle concentrado. Assim, em seu entendimento a realização da assembleia seria de fato uma formalidade determinada pela lei em certos casos, e dessa forma deveria ser realizada, sob pena de irregularidade.

No voto, o diretor Marcelo Trindade considerou irrelevante a referência feita a Plascar Ltda. como subsidiária integral. Considerou muito mais expressivo o fato de a Plascar Ltda. representar sozinha uma grande parte dos ativos da Plascar S.A. No seu entender, ela seria extremamente relevante nas duas pontas: significava a quase totalidade do patrimônio da Plascar S.A. e esta detinha quase a totalidade de seu capital. Com isso, entendeu aplicável a regra do art. 256 da Lei 6.404/76, mas discordou do prazo de um ano, considerado aplicável pela diretora Norma Parente, em analogia ao art. 136 da lei. Para ele, a aquisição da Carto ainda poderia ser ratificada pelos acionistas da Plascar S.A. e por esta razão teria votado contra a aprovação da proposta de termo de compromisso, que não contemplava a ratificação da aquisição em assembleia. Entretanto, embora concordasse em parte com o voto do diretor Wladimir Castelo e de Sérgio Weguelim, discordou da pena de advertência, entendendo mais adequada a pena de multa no valor de R$ 100.000,00 para cada um dos acusados.

Quanto à imputação relativa a não disponibilização de documentos ao conselheiro fiscal, entendeu que da mesma forma como Norivaldo Corrêa Filho se reunia com os controladores da companhia para discutir as demonstrações financeiras, seria aceitável que o conselheiro fiscal também se reunisse com os acionistas minoritários para tais discussões. Eventual mau uso destas informações pelos acionistas minoritários poderia ser comprovado, se realizado. Ressaltou que os integrantes do Conselho Fiscal teriam os mesmos deveres e responsabilidades que os demais administradores, não se justificando que o DRI dispensasse ao conselheiro fiscal eleito pelos acionistas minoritários tratamento diferente daquele dispensado aos demais administradores. Quanto a esta parte, acompanhou o voto da diretora relatora Norma Parente, mas divergiu quanto ao valor da multa, que fixou em R$ 20.000,00.

Foram os acusados intimados da decisão da Autarquia em 12.09.05.

Em 13.10.05, Anthony McCarthy, Lázaro Yoshinobu Terasaka e Norivaldo Corrêa Filho apresentaram recurso em peça única. Alegaram que para a aplicação do art. 256 da Lei 6.404/76 duas condições deveriam estar presente de forma concomitante: que a compra fosse feita por companhia aberta e que o preço da compra fosse considerado investimento relevante ou que o valor da compra ultrapasse uma vez e meia o maior dos três valores indicados no inciso II do mencionado artigo.

Alegaram que o artigo só seria aplicável à compra feita por companhia aberta, situação em que não se enquadraria a Plascar Ltda. Além disso, seria importante considerar a finalidade do dispositivo: permitir que a aquisição relevante fosse aprovada pelos acionistas e dar a eles ciência das condições da operação. A realização da assembleia para atender a primeira finalidade da norma seria mera formalidade, porque os acionistas preferencialistas não tinham direito a voto. A segunda finalidade teria sido atingida com a publicação de fato relevante.

Ainda que se considerasse necessária a realização de assembleia e, portanto, irregular a conduta dos acusados, os recorrentes alegaram a desproporcionalidade do valor da multa, fixada em R$ 100.000,00 para cada acusado. Diante das atenuantes reconhecidas pelos diretores da CVM em seus votos, como a ausência de abuso por parte dos administradores, já que o laudo não havia sido questionado, requereram, caso mantida a condenação, fosse convolada em advertência ou reduzido o valor da multa.

Quanto à condenação de Norivaldo Corrêa Filho pela não disponibilização de documentos ao conselheiro fiscal, alegou o recorrente que a documentação solicitada pelo conselheiro havia lhe sido entregue. Reiterou os argumentos trazidos em sede de defesa, acrescentando ter agido de boa-fé. Informou que todos os documentos acabaram sendo apresentados, como os próprios diretores da CVM teriam reconhecido, e que, se ainda houvesse dúvida, esta deveria conduzir à absolvição em face do princípio in dubio pro reu.

Em face dos recursos voluntários interpostos e do recurso de ofício em razão absolvição do acusado Flávio Edson Del Soldato, vieram os autos a este CRSFN, quando foram encaminhados à PGFN. De acordo com o parecer do Procurador Rodrigo Pirajá Wienskoski, a absolvição foi bem fundamentada e o recurso de ofício deveria ser improvido. Entretanto, embora estivesse de acordo com a ocorrência da irregularidade, considerou excessiva a penalidade aplicada e opinou pelo provimento parcial aos recursos voluntários, com a conversão da pena de multa em advertência.

É o relatório.

São Paulo, 11 de dezembro de 2009. Marco Antônio Martins de Araújo Filho – Conselheiro-Relator.

Despacho da Relatora.

Na qualidade de nova Relatora do presente processo, ratifico, na íntegra, os precisos termos do relatório da lavra do Conselheiro Marco Antônio Martins de Araújo Filho, complementando-o para consignar o novo Parecer da PGFN, às fls. 1258/1259, da lavra da Procuradora Luciana Moreira, datado de 28 de abril de 2011, que retifica o Parecer PGFN/CAF/CRSFN/RPW/Nº 961/2007, às fls. 1237/1238, opinando pela manutenção integral da decisão da CVM, consequentemente, pelo improvimento de todos os recursos voluntários e do recurso de ofício.

São Paulo, novembro de 2012. Marília de Castro Valente – Conselheira-Relatora.

V O T O

Trata-se de Recurso Voluntário interposto por Anthony MacCarthy, Lázaro Yoshinobu Terasaka e Norival Corrêa Filho de r.decisão colegiada da CVM que lhes aplicou pena de multa individual no importe de R$ 100.000,00 (cem mil reais), pela infração tipificada no artigo 256, inciso I e § 1º, combinado com o artigo 142, inciso VI, e artigo 123, caput, todos da Lei nº 6.404/76, e a Norival Corrêa Filho, também, a pena de multa no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), por infração ao disposto no § 1º do artigo 163 da Lei nº 6.404/76. Da r.decisão foi interposto Recurso de ofício pela absolvição de Flávio Edson de Soldato de suposta infração configurada na ausência de convocação de assembleia geral, como preceitua os dispositivos legais acima mencionados. Constato, inicialmente, não ter ocorrido prescrição ordinária de pretensão punitiva da Administração Pública à luz da Lei nº 9.873/99, com a alteração introduzida pela Lei nº 11.941/09. Registre-se que, a primeira hipótese de interrupção prescricional prevista na mencionada lei, dá-se “com a notificação ou citação do indiciado inclusive por meio de edital”. (cfr.: artigo 2º). Entendo que a publicação da pauta de julgamento na imprensa oficial é notificação ao interessado da prática de ato processual, ungido de publicidade, configurando-se, assim, causa interruptiva de prescrição. A r.decisão recorrida foi prolatada em 19 de janeiro de 2005, e os presentes recursos foram pautados para julgamento, pela primeira vez, em 15 de janeiro de 2010. Rejeito, por isso, a preliminar arguida de prescrição.

Quanto à questão de mérito, os Recorrentes alegam em sua defesa que a disposição contida no artigo 256, inciso I, da Lei nº 6.404/76, estabelece que a compra do controle de sociedade mercantil, por companhia aberta, dependerá de deliberação de assembléia geral da de acionistas da compradora, especialmente convocada para conhecer a operação, sempre que a compra constituir, para a compradora, investimento relevante. Sustentam que ao caso concreto seria inaplicável o acima mencionado dispositivo legal porquanto a Plascar Ltda., adquirente da Eletromecânica Carto Ltda., não era subsidiária integral da Plascar S.A. Alegam, ainda, que a decisão do colegiado da CVM, ora recorrida, reconheceu a Plascar Ltda. como sociedade regular e operacional, reconheceu, também, a inexistência de prejuízos aos acionistas minoritários decorrentes da aquisição da Carto. Fatos esses que, que no entender dos Recorrentes, afastariam a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica cujos requisitos são a comprovação da existência de fraude ou de desvio da finalidade da sociedade. De modo que, não sendo a Plascar Ltda. subsidiária integral, para a imputação aos Recorrentes da infração ao disposto no § 1º, do artigo 256 da acima mencionada Lei, seria necessário aplicar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

Não assiste razão aos Recorrentes. Senão vejamos. É do voto da Diretora-Relatora, Norma Jonssen Parente, fls.1.142 e seguintes, que destaco quanto segue transcrito:

“Ainda que a Plascar Ltda. não seja nos termos da lei uma subsidiária integral como admitido equivocadamente pela Comissão de Inquérito, esse fato em nada diminui a responsabilidade dos administradores em relação aos investidores, pois, de 85 milhões de cotas, a Plascar detinha 84.553.956, ou seja, quase 100%. Portanto, a aquisição, na verdade, foi feita pela sociedade que detém o controle, ou seja, a Plascar S.A., que, em última análise, é a detentora dos recursos, O excessivo formalismo não pode servir para afastar a aplicação da lei, pois se assim fosse manobras jurídicas desvirtuariam a finalidade da lei.

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Como a competência para convocar a assembléia geral, segundo o inciso IV do artigo 142 e caput do artigo 123, ambos da Lei nª 6.404/76, bem como segundo a alínea “d” do artigo 17 do estatuto social da Plascar S.A., é do conselho de administração, não há dúvida de que os conselheiros acusados, que tomaram conhecimento da operação de compra da Carto e não podiam ignorar que a mesma dependia da aprovação da assembleia geral, devem ser responsabilizados pela irregularidade.

É nessa linha o voto do Presidente da sessão de julgamento, Marcelo Fernandez Trindade, fls, 1152 e seguintes, do qual se extrai quanto segue transcrito:

“Em primeiro lugar, não me parece que a referência à Plascar Ltda. como subsidiária integral da Plascar S.A. seja aspecto relevante neste caso, muito embora a menção a esse tipo societário tenha constado inclusive de minha declaração de voto como Diretor, quando da aprovação do relatório da Comissão de Inquérito.

Importante, neste caso, não é que a sociedade seja unipessoal do ponto de vista técnico – isto é, uma subsidiária integral com a totalidade de seu capital pertencente à Plascar S.A., ou, como no caso concreto, uma sociedade cujo único sócio relevante (e relevante com mais de 99% do capital social) era a Plascar S.A.. A meu juízo, é muito mais expressivo o fato de que a Plascar Ltda. representava ela própria uma grandíssima parte dos ativos da própria Plascar S.A. do ponto de vista literal, mas que, por outro lado, correspondesse a uma parcela pequena do patrimônio dessa companhia.

No caso concreto, ao contrário, a Plascar Ltda. era extremamente relevante nas duas pontas: significava a quase totalidade do patrimônio da Plascar S.A. e esta, por sua vez, detinha a quase totalidade de seu capital. A Plascar Ltda. era apenas um veículo de operação da Plascar S.A.. Nestes casos, parece-me que o fato da aquisição ocorrer indiretamente, por sociedade limitada, ou diretamente, por companhia aberta, não deve afastar a incidência do art.256, que determina a realização de Assembléia.

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Como observou a Diretora Relatora, não estamos aqui discutindo a operação de aquisição propriamente dita, que não foi impugnada pela Comissão de Inquérito. Mas todas as circunstâncias aqui presentes recomendavam um comportamento mais cuidadoso e atento por parte dos administradores da Plascar S.A., e não o que adotaram, de evitar o mais amplo debate com os demais acionistas. Na dúvida, a companhia aberta – que se financia com a poupança do público – deve proceder em favor do mercado, prestigiando a transparência, a discussão e o esclarecimento dos pontos duvidosos.

Por sua vez, o Recorrente Norivaldo Corrêa Filho, a quem, na qualidade de presidente do Conselho de Administração, diretor-presidente e de relações com investidores da Plascar S.A., à época dos fatos, também é imputada a infração ao artigo 163, § 1ª, da LSA, por recusar-se a colocar à disposição do conselheiro fiscal, Senhor Miguel Guardia, os balancetes, alega em sua defesa que disponibilizou, tempestivamente, os documentos solicitados. Diz que havia dúvida justificável quanto à obrigatoriedade de disponibilizar os balanços mensais ao conselheiro fiscal, fato que ensejou consulta à CVM; que se manifestou no sentido de ser obrigação; que agiu de boa-fé e passou a cumprir a orientação de referida autarquia.

Pelo exposto e quanto mais dos autos consta, resta evidente a correção do julgamento cuja fundamentação adoto como razão de decidir.

Entretanto, conheço e dou provimento parcial aos recursos voluntários por reconhecer as circunstâncias atenuantes do caso concreto – como não questionamento do laudo de avaliação da Carto e a ausência de prejuízo aos acionistas – que justificam a redução da multa pecuniária individualmente imputada aos Recorrentes para R$ 50,000,00 (cinqüenta mil reais). E ao Recorrente Norivaldo Correâ Filho, por considerar atenuante o fato de ter colocado à disposição do conselheiro fiscal toda a documentação solicitada, em cumprimento à orientação da CVM, exarada na resposta à consulta que lhe dirigiu, fundada em dúvida razoável. De modo que, entendo razoável e proporcional à pratica da infração perpetrada a pena de advertência, e não a pecuniária no importe de R$ 20.000,00 com imposta pela r.decisão recorrida.

Quanto ao recurso de ofício dou pelo improvimento, em face da renúncia do Senhor Flávio Edson Del Soldato ao cargo do presidente do Conselho de Administração antes do protesto dos acionistas.

É o Voto.

Brasília, 26 de novembro de 2012. Marília de Castro Valente – Conselheira-Relatora.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

1. À sessão de julgamento, entendi por bem divergir da maioria no tocante à condenação do recorrente Norivaldo Corrêa Filho, por não ter ele disponibilizado os documentos previstos no art. 163, §1º ao conselheiro fiscal.

2. Como explicitado pela defesa, em correspondência enviada à companhia em 19.06, o Sr. Guardia teria solicitado alguns dados porque “em reunião com os acionistas preferencialistas” que o teriam eleito, ele não teria conseguido “satisfazê-los com a resposta tecida” pela companhia em 26.05.

3. Entendo bastante verossímil a alegação de que havia receio de que o conselheiro fiscal estivesse divulgando informações indevidamente a determinado grupo específico de acionistas investidores.

3. Tanto não havia a intenção de ocultar que, assim que solicitados pela CVM os documentos foram disponibilizados.

4. Por isso, nesse aspecto, divergi.

É o Voto.

Brasília, 26 de novembro de 2012. Arnaldo Penteado Laudísio – Conselheiro.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Trata-se de recurso voluntário apresentado pelos Srs. Anthony McCarthy, Lázaro Yoshinobu Terasaka e Norivaldo Corrêa Filho, contra a decisão da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, que aplicou aos recorrentes multa individual no valor de R$ 100.000,00, pela infração do art. 256, inciso I e § 1º, combinado com o art. 142, inciso IV, e art. 123, caput, todos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Também do Sr. Norivaldo Corrêa Filho, contra decisão da CVM que aplicou-lhe multa no valor de R$ 20.000,00, por infração ao § 1º do art. 163 também da Lei nº 6.404, de 1976.

Ademais, trata-se também de recurso de ofício em razão da absolvição no caso do acusado Sr. Flávio Edson Del Soldato.

A propósito, manifesto-me pela improvisão de ambos os recursos conforme análise que passo a realizar.

Com efeito, quanto ao primeiro ponto levantado, os requerentes do recurso voluntário apresentaram nos autos, como principal apelo de defesa, a não aplicabilidade do art. 256, da Lei nº 6.404, de 1976, no caso uma vez que a adquirente da Eletromecânica Carto Ltda. (Carto), à época dos fatos, não era uma sociedade anônima e que tampouco era uma subsidiária integral da Placar S.A.

Além disso, a Plascar Ltda. desenvolve atividades no setor automobilístico desde 1973, descaracterizando qualquer possibilidade da empresa ter sido criada com o objetivo do não cumprimento do disposto no art. 256 da Lei nº 6.404, de 1976, quando da alienação da Carto.

Segundo os recorrentes, não obstante a não convocação da Assembleia Geral, a finalidade de dar conhecimento da operação aos acionistas da Plascar S.A. fora resolvida com a publicação de fato relevante em jornal de circulação nacional.

Em meu entender, o art. 256 da Lei nº 6.404, de 1976, deve ser aplicado neste caso específico não por interpretação de que seria a Plascar Ltda. uma subsidiária integral da Plascar S.A. e sim pela relevância do negócio realizado pela limitada em relação aos ativos da sociedade anônima, a qual tinha mais de 99% de seu controle à época. O entendimento é que dada a forte relação entre as empresas em termos financeiros (o patrimônio da Plascar Ltda. significava a quase totalidade do patrimônio da Plascar S.A. que, por sua vez, detinha a quase totalidade do capital da limitada) a operação em questão era de fato relevante para a S.A. e, dessa forma, uma discussão com seus acionistas sobre as características da operação deveria ser fato para a convocação de uma Assembleia Geral. No presente caso, dada as características das empresas em termos de importância mútua patrimonial, a realização da operação diretamente pela Plascar S.A. ou, indiretamente, pela Plascar Ltda. não traria diferença em termos de cumprimento do citado artigo da Lei nº 6.404, de 1976.

Dessa forma, entendo que a penalidade aplicada aos recorrentes pela CVM fora bem estabelecida, não necessitando qualquer reforma ao valor definido.

Quanto ao segundo ponto recorrido, o Sr. Norivaldo Corrêa Filho alega em sua defesa que os documentos solicitados pelo Conselheiro Fiscal foram encaminhados nos prazos estabelecidos legalmente.

Creio que a alegação do recorrente fora bem desconstruída pelos Diretores da CVM quando da discussão do caso em Sessão de Julgamento, a qual se faz presente nos autos, e que subscrevo integralmente em suas conseqüências, nada tendo a acrescentar ou divergir.

Entendo também que neste caso a aplicação do valor de R$ 20.000,00 ao recorrente está bem definida.

Por fim, quanto ao recurso de ofício, ficou bem caracterizado nos autos que o Sr. Flávio Edson Del Soldato não poderia ser responsabilizado pela não convocação da Assembleia Geral uma vez que se afastou da presidência do conselho de administração em janeiro de 1999, antes do protesto dos acionistas realizado em abril do mesmo ano.

É o Voto.

Brasília, 26 de novembro de 2012. Julio Cesar Costa Pinto – Conselheiro.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Manifesto-me, por meio desta Declaração de Voto, em relação ao mérito do presente Recurso, no sentido de: (i) reformar parcialmente a decisão de primeira instância, absolvendo os recorrentes Anthony McCarthy, Lazaro Yoshinobu Terasaka e Norivaldo Corrêa Filho da acusação de infração ao art. 256, I e § 1º, c/c art. 142, IV e art. 123, caput, todos da Lei nº 6.404/76 (LSA), e este último recorrente também da acusação de infração ao art. 163, § 1º, da LSA; (ii) manter a decisão recorrida quanto à absolvição do Sr. Flávio Edson Del Soldato da acusação de infração ao art. 256, I e § 1º, c/c art. 142, IV e art. 123, caput, todos da LSA.

Em primeiro lugar, tem-se que aos Srs. Anthony McCarthy, Lazaro Yoshinobu Terasaka, Norivaldo Corrêa Filho e Flávio Edson Del Soldato, na qualidade de membros do Conselho de Administração da Plascar S.A., foi imputada a irregularidade de não realização de Assembleia Geral de acionistas da companhia para deliberação sobre a aquisição da Eletromecânica Carto Ltda. (“Carto”) pela Plascar Ltda., empresa controlada pela Plascar S.A. A necessidade da Assembleia Geral decorreria do fato de que a aquisição da Carto pela Plascar Ltda. teria se dado no valor de R$ 50.750.000,00 (cinquenta milhões e setecentos e cinquenta mil reais), cerca de 30% (trinta por cento) do patrimônio líquido da Plascar S.A., o que caracterizaria investimento relevante nos termos do art. 247, parágrafo único, da LSA, hipótese prevista no inciso I do art. 256 da LSA como ensejadora da obrigatoriedade de Assembleia Geral. Tal acusação, no entanto, não merece prosperar.

Entendo que a realização da operação de aquisição de controle de certa sociedade é matéria de decisão gerencial na companhia adquirente, cabendo, conforme determinar o estatuto social desta, ao seu Conselho de Administração ou Diretoria tomá-la. Nesse sentido, o art. 256 da LSA prevê uma hipótese excepcional de transferência aos acionistas do poder de decisão sobre a aquisição de controle de outra sociedade. Conforme assevera Nelson Eizirik ao analisar o disposto no art. 256 da LSA:

“Em regra, não compete à assembleia geral deliberar sobre a aquisição de bens em geral, e de ações que compõem o bloco de controle de outra sociedade, em particular; tais atos inserem-se na gestão ordinária da companhia, sendo, portanto, de competência de seus órgãos de administração. Exigir-se a aprovação dos acionistas para toda e qualquer compra de bens ‘engessaria’ indevidamente a gestão dos negócios sociais, em prejuízo dos próprios acionistas.

O presente artigo contém uma norma de exceção, atribuindo à assembleia geral da companhia aberta competência para deliberar sobre a aquisição do bloco de controle de outra sociedade empresária em apenas 2 (duas) hipóteses: (i) se a operação implicar investimento relevante para a companhia compradora; ou (ii) se o preço médio da participação acionária adquirida ultrapassar uma vez e meia o maior dos 3 (três) parâmetros indicados no inciso II, referentes ao valor das ações ou quotas adquiridas”. (grifou-se)

Sendo a hipótese prevista no art. 256 da LSA de caráter excepcional, faz-se necessário interpretá-la como um dispositivo excepcional, e, seguindo as regras básicas de interpretação, dispositivos excepcionais devem ser interpretados restritivamente. Isso não significa que os controladores da companhia compradora possam se utilizar dos limites restritos de alcance do art. 256 para burlar a necessidade de submissão das aquisições de controle de outras sociedades à Assembleia Geral, quando estas envolvam valores relevantes, refletindo no patrimônio da adquirente. Enxergo ser exatamente esta a tese defendida no Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº001/2010.

Via de regra isso não acontece, mas diante de situações excepcionais, tais como fraude à lei ou simulação, é possível o reconhecimento de aplicação da determinação legal. O administrado não pode se aproveitar do dispositivo com o objetivo exclusivo de desvirtuar ou se livrar da garantia prevista no art. 256 da LSA. Sempre que fizer isso, entendo cabível a responsabilização dos administradores, por infração ao dever de lealdade, e dos controladores, em função do abuso de poder. Todavia, no presente caso, não há razões para se considerar que a operação de aquisição da Carto pela Plascar Ltda. deu-se com intuito de fraudar a Lei.

Isso porque a Plascar Ltda. era operacional, a aquisição se mostrou conveniente e a própria Comissão de Inquérito da CVM afastou questionamentos acerca do Laudo de Avaliação. Sob o ponto de vista econômico empresarial, a aquisição pela Ltda. e não por sua controladora aberta seria de fato a forma ideal de realização da operação. Quanto a isto, destaque-se que poderia ter sido levantado questionamento, tendo em vista que critérios importantes que deram base ao Laudo, como a projeção do cenário econômico, mostraram-se imprecisos em momento imediatamente posterior à operação de aquisição, alterando substancialmente o seu resultado. No entanto, tal ponto não foi objeto do processo e, muito pelo contrário, a Comissão de Inquérito reconheceu a plena validade do Laudo, afastando qualquer objeção que pudesse ser feita.

A incorporação da Carto pela Plascar Ltda., em momento posterior à aquisição de controle, proporcionando aproveitamento fiscal e contábil, parece dar suficientes razões de fundo à operação e sua forma, uma vez que apresentou vantagens que se refletiram positivamente tanto para os acionistas da Plascar Ltda., como para os acionistas da Plascar S.A.

Não há dúvida de que se a aquisição tivesse sido realizada diretamente pela Plascar S.A., haveria incidência do art. 256 da LSA, considerando os termos do art. 247, parágrafo único, da mesma lei. Entretanto, assim como o fez a D. Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) em seu primeiro Parecer de 24.04.2007 (fls. 1237/1238), entendo que se está aqui diante de tentativa de enquadrar o tipo em uma conduta indireta, de terceiro. Não há fundamento para a aplicação direta do art. 247 e 256 a um negócio que foi entabulado por empresa controlada, salvo em caso de fraude. Não há materialidade porque não há conduta tipificada flagrantemente ilícita, má-fé que justificasse a superação da personalidade jurídica de uma sociedade. Portanto, não entendo que haja tipicidade, o que implica não apenas na mitigação da punição, mas na sua não aplicação.

Observando as relações de Plascar S.A. com a Carto e, posteriormente, a aquisição desta pela Plascar Ltda., entendo tratar-se de operação com partes relacionadas, o que exigiria os cuidados compatíveis com tal tipo de operação. Sob o meu ponto de vista, esse deveria ter sido o caminho seguido pela CVM, tanto com relação aos controladores da Plascar S.A. e Plascar Ltda., como, principalmente, com relação aos administradores de ambas as empresas. Todavia, diferentemente disso, a CVM optou por enquadrar o presente caso na ausência da convocação da Assembleia Geral prevista no art. 256 da LSA, o que, a meu ver, é uma exigência incabível, reconhecida pela própria CVM no Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº001/2010, pela D. PGFN em seu primeiro Parecer (fls. 1237/1238) e pelos Diretores da CVM em seus votos, o que parece ser motivo mais que suficiente para não se exigir do administrado que tenha uma conduta diferente. Na melhor das hipóteses, o que se tem aqui é divergência suficientemente importante que torna, nesse caso, injustificável a aplicação de qualquer punição.

Visto isso, voto pelo arquivamento do presente processo quanto aos recorrentes Anthony McCarthy, Lazaro Yoshinobu Terasaka e Norivaldo Corrêa Filho, no que diz respeito às sanções de multa pecuniária que lhe foram impostas em razão da não convocação da Assembleia Geral prevista no art. 256 da LSA.

Quanto à acusação tecida exclusivamente contra o Sr. Norivaldo Corrêa Filho, na qualidade de presidente do Conselho de Administração, diretor presidente e diretor de relações com investidores, por suposta infração ao art. 163, § 1º, da LSA, em razão da não disponibilização de documentos ao conselheiro fiscal Miguel Agostinho Guardia, creio que ela também não merece prosperar.

A despeito das reclamações de iniciativa do conselheiro fiscal, a partir do momento em que o acusado consultou a CVM e esta determinou que fossem oferecidas as informações àquele, o procedimento adotado pelo Sr. Norivaldo foi o de cumprir com a determinação da CVM, oferecendo as informações requeridas ao conselheiro fiscal. Não há indício de má-fé ou intenção de fraude. Em caso de dúvida, pode o administrador levar a questão ao conhecimento da CVM, não devendo esse tipo de situação ser inibida por aplicação posterior de multa (salvo, é claro, se evidente a atuação de má-fé, o que não é o caso). Trata-se de situação similar à da informação privilegiada, sob a previsão específica da Instrução CVM nº 358/2002, sobre a qual é possível consultar a CVM quanto à necessidade de divulgação. Considerando a situação do presente caso, julgo pelo arquivamento do processo em relação ao acusado Norivaldo Corrêa Filho, no que diz respeito à sanção de multa pecuniária que lhe foi imposta em razão da não disponibilização imediata de documentos ao conselheiro fiscal mencionado.

Por fim, quanto ao Recurso de Ofício, entendo que deve ser mantida, pelos próprios fundamentos da decisão de primeiro grau, a absolvição do Sr. Flávio Edson Del Soldato em relação à acusação de não convocação da Assembleia Geral prevista no art. 256 da LSA.

Ante o exposto, após conhecer dos Recursos Voluntários e de Ofício, voto pelo integral provimento dos Recursos Voluntários, arquivando o processo em relação aos recorrentes Anthony McCarthy, Lazaro Yoshinobu Terasaka e Norivaldo Corrêa Filho, bem como pelo improvimento do Recurso de Ofício, mantendo a absolvição do acusado Flávio Edson Del Soldato.

É o Voto.

Brasília, 26 de novembro de 2012. Francisco Satiro de Souza Júnior – Conselheiro.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Inicialmente, quanto à prescrição, destaco que a decisão de primeira instância foi proferida em 19.01.2005, tratando de fatos ocorridos em 1998 e que somente agora o processo está sendo efetivamente julgado. Apesar do grande lapso de tempo decorrido entre a decisão de primeira instância e a presente data, ressalto que, em 15.01.2010 o recurso em questão foi pautado para julgamento, tendo este julgamento sido adiado, posteriormente, em razão de sucessivos pedidos de vistas.

O primeiro relatório elaborado nesse feito, então da lavra do Conselheiro Marco Antônio Martins de Araújo Filho, é datado de 11 de dezembro de 2009, o que demonstra que, já quando pautado pela primeira vez, o processo estava, em tese, maduro para julgamento. Constata-se, assim, que a inserção do feito em pauta não teve como único e exclusivo objetivo interromper a prescrição.

A Lei n.º 9.873/99, em seu artigo 2º, desde 27.05.2009 em razão da alteração trazida pela Lei n.º 11.941, prevê como hipótese interruptiva do prazo prescricional da ação punitiva a notificação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital. Questiona-se, portanto, se a publicação da pauta de julgamento seria hipótese de notificação prevista em lei, hipótese esta que teria o condão de interromper o prazo prescricional da pretensão punitiva.

O processo administrativo não tem os rigores rituais dos procedimentos judiciais. Com isso em mente, afirmamos que os termos “notificação” e “intimação” apresentam significados coincidentes, sendo utilizados indistintamente pelas Leis 9.873/99 e 9.784/99, respectivamente. Ambos são atos de comunicação processual, diferenciando-se da citação por não serem atos iniciais de chamamento ao processo.

Não devemos, portanto, tratar a notificação no direito administrativo com base em institutos do direito processual civil, onde é tido como medida preventiva que tem por objetivo prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer intenção de modo formal, nos exatos termos do art.867, do CPC.

Por outro lado, no direito processual penal, embora o próprio Código de Processo Penal não faça qualquer diferenciação entre esses institutos, ora referindo-se à intimação, ora à notificação, há diferenciação trazida pela doutrina. De acordo com José Frederico Marques, a distinção estaria no fato de que “a notificação projeta-se no futuro, visto que leva ao conhecimento do sujeito processual, ou de outra pessoa que intervenha no processo, pronunciamento jurisdicional que determine um facere ou um non facere. A intimação, ao revés, se relaciona com atos pretéritos”.

Assim, a depender do ramo do direito esses institutos são tratados de forma diversa. Atendo-nos ao processo administrativo, considero ser a notificação o meio pelo qual o interessado é comunicado da prática de qualquer outro ato processual diverso de seu chamamento inicial a integrar o feito.

Importante notar, ainda, que a notificação poderá ser realizada por diversas formas. Em momento algum há exigência, no art.2º, inciso I, da Lei 9.873/99, de realização de notificação pessoal dos interessados. É certo que para determinados atos exige-se a notificação pessoal, porém, estas hipóteses estão sempre delineadas na norma, não havendo como presumir-se a sua necessidade.

Dentre as formas pelas quais podem ser realizadas as notificações, fazemos referência à publicação em imprensa oficial. E esta é, exatamente, a forma adotada pelo Regimento Interno deste Conselho para notificar os interessados acerca da data do julgamento. Conforme dispõe o art.18 do Decreto n.º 1.935, de 20 de junho de 1996, “a pauta indicando dia, hora e local da sessão de julgamento, será afixada em lugar visível e acessível ao público, na sede do Conselho, e publicada no Diário Oficial com oito dias de antecedência, no mínimo.”

Com isso em mente, entendo que a publicação da pauta de julgamento com a inclusão do processo serve como notificação válida dos interessados acerca das futuras providências que serão adotadas, qual seja, o julgamento. E desde 2009, como já mencionado, foi incluída na Lei n.º 9.873/99 a notificação como causa interruptiva da prescrição da pretensão punitiva.

Parece-me claro, porém, que não pode a Administração Pública utilizar-se desse expediente com o único objetivo de interromper a prescrição. Ou seja, somente se o processo estiver, em tese, maduro para o julgamento é que a notificação será considerada válida e suficiente para interromper a prescrição. E é isso que se verifica no caso. Quando da primeira inclusão em pauta já havia relatório devidamente elaborado, o que demonstra que a sua inclusão em pauta não teve como fator único e determinante a interrupção do prazo prescricional.

Dessa forma, mantendo a minha posição no sentido de que a publicação da pauta de julgamento, a partir do advento da Lei n.º 11.941/2009, tem como consequência a interrupção do prazo prescricional, entendo não ter ocorrido a prescrição da pretensão punitiva no presente feito.

Quanto ao mérito, no que se refere ao eventual descumprimento do disposto no art.256 da Lei n.º 6.404, algumas considerações me parecem adequadas. Como bem trazido pelos recorrentes, essa questão deve ser bem esclarecida, pois parece ser de suma importância aos administradores, já que as estruturas societárias engendradas atualmente são complexas, mesclando sociedades abertas e fechadas, subsidiárias integrais e limitadas, em agrupamentos de sociedades.

É importante ressaltar que as regras protetivas de direito societário, normalmente preocupam-se com os acionistas minoritários das sociedades controladas, ao tratar de regimes de grupos de sociedades. Nesse sentido, Fábio Konder Comparato menciona como um dos principais riscos trazidos pelo fenômeno de grupos de sociedades no Brasil a “opressão aos sócios ou acionistas não controladores”, já que, nestes casos, decisões centrais e estratégicas podem ser tomadas em outras sociedades do mesmo grupo, onde não prevalecem as mesmas proteções e remédios tipicamente estabelecidos pela legislação societária para as companhias abertas. É o que se chama de impacto das decisões no acionariado externo.

Comumente essa situação é vislumbrada em decisões tomadas por acionistas controladores, em sociedades holding de natureza fechada, com impacto direto na sociedade controlada, de natureza aberta e com a presença de amplo espectro de acionistas minoritários. Nesse caso, porém, estamos tratando de situação inversa. Aqui, a Plascar Participações Industriais S/A (“Plascar S/A”) é companhia aberta, portanto, sujeita a regras de transparência e proteção mais rigorosas, sendo detentora de relevante participação na Plascar Indústria e Comércio Ltda. (“Plascar Ltda”), sociedade esta fechada e operacional que atua diretamente no setor e dispõe de equipamentos e quadro de pessoal adequado para o exercício de suas atividades.

Com efeito, a Plascar S/A era uma sociedade holding, que aplicava grande parte de seus recursos por meio da Plascar Ltda. Embora tenha havido equívoco da Comissão de Inquérito em seu enquadramento como subsidiária integral da Plascar S/A, não creio que a decisão a ser proferida dependa tão somente do reconhecimento daquela como subsidiária integral desta, mas passa também pela lógica da aplicação do regime legal então vigente àquela sociedade. Ora, das 85 milhões de cotas da Plascar Ltda, 84.553.956 eram detidas pela Plascar S/A, o que poderia levar-nos à conclusão de que, em tese, ao menos do ponto de vista econômico, os efeitos seriam equivalentes aos de uma subsidiária integral. Porém, por se tratar de tema polêmico e marginal à decisão a ser tomada no presente feito, não parece-nos adequado aprofundar essa questão, pois, como já ressaltei, o seu enquadramento ou não como subsidiária integral em nada afeta as conclusões desse voto.

O que parece importante, ao caso concreto, é a relação de dependência e relevância entre a atuação da Plascar Ltda. e a Plascar S/A. Algumas circunstâncias especiais levantadas corretamente nos votos proferidos em primeira instância fazem-me crer que a aquisição realizada exigia a convocação de assembleia de acionistas na sociedade controladora, nos termos do art.256, inciso I, da Lei n.º 6.404/76. Nesse ponto faço referência a duas passagens da decisão proferida pela Autarquia recorrida, a primeira da lavra da Diretora-relatora Norma Parente, segundo a qual:

“Embora a aquisição tenha ocorrido através da Plascar Ltda. e não diretamente pela Plascar S/A, parece-me que a operação não poderia deixar de ser submetida aos acionistas da companhia aberta, uma vez que esta é uma empresa holding e a operação envolvia parcela significativa do ativo da Plascar Ltda., através da qual são aplicados os seus recursos. Negar a aprovação do negócio em assembléia geral pelos acionistas da companhia aberta seria ignorar completamente o sistema de disclosure e de proteção aos acionistas minoritários que é assegurado pela legislação.”

E a segunda constante da declaração de voto do então Presidente da CVM, Marcelo Trindade:

“Importante, neste caso, não é que a sociedade seja unipessoal do ponto de vista técnico — isto é, uma subsidiária integral com a totalidade de seu capital pertencente à Plascar S.A., ou, como no caso concreto, uma sociedade cujo único sócio relevante (e relevante com mais de 99% do capital social) era a Plascar S.A.. A meu juízo, é muito mais expressivo o fato de que a Plascar Ltda. representava, ela própria, uma grandíssima parte dos ativos da própria Plascar S.A.. Em verdade, eu teria muito mais dificuldade de ser rigoroso na aplicação do art. 256 se se tratasse de uma subsidiária integral da Plascar S.A. do ponto de vista literal, mas que, por outro lado, correspondesse a uma parcela pequena do patrimônio dessa companhia.”

E não me convence o argumento de que essa assembleia teria natureza meramente informacional, o que, no caso concreto, teria sido suprido com a publicação de Fato Relevante tratando da aquisição. Ainda na esteira da decisão recorrida, sabemos que as sociedades de capital aberto no Brasil têm como característica o controle concentrado. As denominadas sociedades gerenciais, com controle disperso, ainda são raras no país, embora possa ser identificado crescente movimento nesse sentido. Adotando essas premissas, considerar que a assembleia de acionistas exigida pelo art.256 seria mero cumprimento de formalidade, já que a decisão teria sido tomada pelo controlador e prevaleceria na assembleia, colocaria por terra grande parte da estrutura societária atualmente em vigor. Em outros diversos momentos a Lei de Sociedades Anônimas exige a realização de assembleias, mesmo diante da possibilidade de, ao fim e ao cabo, a decisão já vir definida pelo controlador. Porém, esse fato, por si só, não justifica a sua eventual não convocação.

Com efeito, a assembleia deve ser convocada e realizada não só em razão de seu cunho informacional, mas também para que o tema seja deliberado pelos demais acionistas. Ainda que a decisão já tenha sido tomada por aquele que detém o controle inconteste da sociedade, na assembleia os demais acionistas, detentores de participação dessa sociedade, poderão questionar a operação e exigir maior transparência e clareza nas explicações. Para isso, os administradores e, eventualmente, o controlador, deverá estar preparado para enfrentar críticas e demonstrar aos demais acionistas as vantagens que aquela operação trará para a sociedade. Portanto, não estamos diante de mera formalidade, mas sim de fase deliberativa legalmente exigida. Daí a sua importância.

Assim, não considero razoável o argumento no sentido de que a realização da assembleia seria mera formalidade de cunho informacional, sanada diante da publicação de Fato Relevante.

Outro argumento trazido refere-se aos recentes ofícios-circulares CVM/SEP/N.º001/2010, 04/2011 e 02/2012. Estabelecem os documentos em questão que, a princípio, não seria aplicável o artigo 256 às operações em que companhias abertas adquirem sociedades mercantis por intermédio de suas sociedades controladas fechadas. Admitem, porém, esses documentos, eventual responsabilização de controladores e administradores por abuso ou desvio de poder, respectivamente, se comprovada a utilização da sociedade como veículo nessa aquisição.

Em princípio, não seria a Plascar Ltda. mero veículo para aquisição da Carto, já que aquela desenvolve atividades no setor automobilístico desde 1973, não tendo sido criada com a finalidade exclusiva de realizar a operação. Mais importante do que isso, é o fato de que se justificava a realização do negócio diretamente nela, já que a Plascar Ltda. era a sociedade do setor que se beneficiaria das sinergias geradas pela aquisição. Porém, não me parece que somente no caso de restar caracterizada essa hipótese de “empresa veículo” é que deveriam ser cumpridas as formalidades legais protetivas na controladora em razão de aquisição realizada pela controlada.

Com efeito, além de, nesse caso específico, os ofícios serem posteriores ao fato, portanto posteriores ao período em análise, a aplicabilidade da regra disposta no art.256 somente seria excluída, nos exatos termos dos ofícios, “a princípio”, podendo, no caso concreto, haver conclusão em sentido diverso. Importante notar que a Plascar S/A adquiriu de forma indireta o controle da Carto, via Plascar Ltda. E o art.256 determina a realização de assembleia geral de acionistas quando houver compra de controle, por companhia aberta, de sociedade mercantil nas hipóteses ali previstas. Entendo que nem sempre a compra de controle indireto justificaria a aplicação do art.256, no entanto, parece-me que, diante das características aqui já mencionadas, quais sejam:

alto percentual de participação da controladora na controlada; representatividade da Plascar Ltda. no patrimônio total da Plascar S/A; e relevância da operação em relação ao patrimônio total da sociedade, haveria exigência, no caso concreto, de convocação de assembleia geral, não havendo como enquadrar esse caso na situação prevista nos referidos ofícios circulares, ainda que se admitisse a sua existência à época dos fatos.

Importante notar, por fim, que estávamos diante de transações entre partes relacionadas, uma vez que tanto a Plascar Ltda., adquirente da Eletromecânica Carto Ltda., quanto a alienante Getoflex Metzeler Indústria e Comércio Ltda. eram controladas, ainda que indiretamente, pela BTR Inc.. Isso, em tese, poderia até mesmo gerar discussões quanto à existência de eventual conflito de interesses que inviabilizasse a participação da acionista controladora da Plascar S/A caso fosse realizada a assembleia exigida pelo art.256 da Lei n.º 6.404/76. Porém, como a acusação da BTR Inc. por contratação com sociedade da qual tinha interesse em condições supostamente não equitativas foi afastada pelo Colegiado quando da apreciação prévia do relatório, entendemos desnecessária qualquer análise mais profunda dessa questão, até mesmo porque, a partir desse ponto, saímos do campo concreto para invadir o campo hipotético.

Assim sendo, diante de tudo o que foi aqui exposto, entendo correta a decisão proferida pelo colegiado da CVM nesse ponto. Quanto ao valor da multa aplicada, parece-me adequada, proporcional e coerente com as decisões da CVM, considerando o seu patamar de 20% do valor máximo estabelecido pelo art.11, §1º, I, da Lei n.º 6.385/76.

Por fim, no que se refere à suposta sonegação de prestação de informações ao conselho fiscal, por parte do DRI da companhia, Norivaldo Corrêa Filho, entendo que também deve ser mantida a decisão.

Conforme documentado nos autos, não teriam sido disponibilizados os balancetes mensais solicitados pelo conselheiro fiscal eleito pelos acionistas minoritários, em 30.04.99, no prazo estabelecido pelo Art.163, §1o, da Lei n.o 6.404/76. Na realidade, somente teriam sidos disponibilizados os documentos após intervenção da CVM. Conforme consta na manifestação do DRI de fls.152, a justificativa da resistência decorria do suposto fato do conselheiro solicitante ser comprometido com o grupo de acionistas minoritários que questionavam a operação, razão pela qual entendia mais prudente disponibilizá-las somente após a publicação e divulgação do ITR.

Ora, trata-se de manifestação infeliz e descabida, já que, os membros do conselho fiscal têm os mesmos deveres dos administradores, não atuando em benefício de quem os conduziu, mas sim, no interesse da companhia. E é exatamente no interesse da companhia que deve o conselho fiscal exercer sua função precípua, de fiscalização, sem que os administradores possam causar-lhes embaraços ou barreiras indevidas. Impedir o acesso a documentos contábeis dessa natureza, em afronta direta ao §1 do art. 163, sob a justificativa de que o conselheiro fora eleito pelo grupo de acionistas minoritários caracteriza postura inaceitável e passível de penalização.

O suposto receio de que a documentação fornecida ao conselheiro fosse utilizada de forma indevida não serve como argumento para a postura adotada, pois é vedado ao conselheiro valer-se de qualquer informação relevante em benefício próprio ou de terceiros, sob pena de sua responsabilização.

Assim sendo, considerando injustificado o atraso na entrega dos documentos solicitados, já que expressamente previstos no §1o do art.163, da Lei n.o 6.404/76, e diante das razões que fundamentaram o descumprimento do prazo, parece-me razoável a penalidade de R$20 mil aplicada ao acusado, razão pela qual mantenho, aqui também, a decisão recorrida.

Quanto ao recurso de ofício, mantenho a decisão de arquivamento pelos seus próprios fundamentos.

É o Voto.

Brasília, 26 de novembro de 2012. Marcos Martins Davidovich – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro – após a) rejeitar a questão de preliminar arguida: a.1) prescrição ordinária – b) negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar pena de multa pecuniária individual a b.1) ANTHONY MACCARTHY e b.2) LÁZARO YOSHINOBU TERASAKA no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e a b.3) NORIVALDO CORRÊA FILHO 2 (duas) multas nos valores de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e R$ 100.000,00 (cem mil reais), totalizando-se R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais); bem assim de c) arquivar o processo em relação ao recorrido, c.1) FLÁVIO EDSON DEL SOLDATO, feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz das razões expostas na declaração de voto do Conselheiro Marcos Martins Davidovich; 2) unanimidade na subida compulsória; 3) maioria na preliminar, vencido o Conselheiro Diogo Hernandes Ruiz; 4) votação múltipla no apelo facultativo, assim desmembrada: com relação às multas de R$ 100.000,00 (cem mil reais), três votos de arquivamento (Conselheiros Arnaldo Penteado Laudísio, Francisco Satiro de Souza Júnior e Diogo Hernandes Ruiz), um voto de mitigação da multa para R$ 50.000,00 - cinquenta mil reais (Conselheira-Relatora) e quatro votos pela ratificação da pena original (Conselheiros Julio Cesar Costa Pinto, Marcos Martins Davidovich, Nelson Alves de Aguiar Junior e Conselheira Ana Maria Melo Netto). Do cotejo entre o arquivamento e a multa mais branda, prevaleceu a punição, vencidos os Conselheiros Arnaldo Penteado Laudísio e Francisco Satiro de Souza Júnior, declaradamente, e o Conselheiro Diogo Hernandes Ruiz, resultado que não prosperou no escrutínio seguinte em face da pena original, vencida, em face do voto de qualidade da Sra. Presidente (art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1.935/96) a Conselheira-Relatora ao se juntar aos conselheiros por último citados. No tocante à multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), dois votos de arquivamento (Conselheiros Francisco Satiro de Souza Júnior e Diogo Hernandes Ruiz), um voto de advertência (Conselheira-Relatora) e cinco votos pela integridade da pena primitiva (Conselheiros Arnaldo Penteado Laudísio, Julio Cesar Costa Pinto, Marcos Martins Davidovich, Nelson Alves de Aguiar Junior e Conselheira Ana Maria Melo Netto). Da comparação do arquivamento com a advertência, preponderou a sanção, vencidos os Conselheiros Francisco Satiro de Souza Júnior e Diogo Hernandes Ruiz, resultado que não vingou na fase subsequente diante da cominação primeira, vencida a Conselheira-Relatora ao se juntar aos conselheiros por último nominados; e 5) defesa oral feita pelos advogados Dr. Fernando de Andrade Neto (em nome de b.1 e b.3) e Dra. Daniella Maria Neves Reali Fragoso (de b.2 e c.1).

Participaram do julgamento as conselheiras e os conselheiros: Ana Maria Melo Netto, Arnaldo Penteado Laudísio, Diogo Hernandes Ruiz, Francisco Satiro de Souza Júnior, Julio Cesar Costa Pinto, Marcos Martins Davidovich, Marília de Castro Valente e Nelson Alves de Aguiar Junior. Presentes a Dra. Luciana Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 26 de novembro de 2012.

ANA MARIA MELO NETTO Presidente

MARÍLIA DE CASTRO VALENTE Relatora

LUCIANA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 14.12.2012 - Seção 1 - pag. 50.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 27.02.2015.