Julgado — Acórdão nº 10950/2012

342ª Sessão Recurso 11424  Processo CVM RJ-2006-4776  

RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): TITO BOTELHO MARTINS JÚNIOR     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Mercado de valores mobiliários – Não divulgação de fato relevante (concessão de empréstimos à acionista controladora) – Iniciativa de difusão ao mercado como encargo indeclinável da companhia – Ausência de legítimo propósito empresarial na manutenção do sigilo – Inaceitabilidade de nota explicativa (com emissão a destempo)como procedimento substitutivo e hábil para divulgações da espécie - Irregularidade caracterizada - Apelo a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei n° 6.385/76, art. 11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10950/12:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso interposto por Tito Botelho Martins Júnior contra a decisão da Comissão de Valores Mobiliários, que lhe aplicou a pena de multa no valor de R$ 500.000,00, pela conduta consistente na não-divulgação de Fato Relevante sobre a contratação de dois empréstimos concedidos pela Caemi Mineração e Metalurgia S.A. – CAEMI ("Caemi") à sua acionista controladora, Companhia Vale do Rio Doce ("CVRD"), em infração ao §4˚ do art. 157 da Lei n˚ 6.404/76, combinado com o art. 3˚ da Instrução CVM n˚ 358/02.

ANTECEDENTES

O Indiciado era o Diretor-Presidente e de Relações com Investidores da Caemi, à época dos fatos. Ele "foi eleito Diretor Executivo da CVRD para assuntos corporativos em abril de 2006. O Sr. Martins ingressou na CVRD em 1985 e possui ampla experiência em assuntos de finanças corporativas. Foi diretor do departamento de Finanças Corporativas da CVRD e também diretor financeiro da FCA entre agosto de 1999 e setembro de 2003. O Sr. Martins trabalhou em diversas posições em empresas filiadas à CVRD, como a FCA, Samarco, Ferroban, Açominas, Gulf Industrial Investment Corporation, Itabrasco e Hispanobrás. Desde outubro de 2003, o Sr. Martins é diretor presidente da Caemi e da MBR" (cf. tradução do mais recente Formulário 20F da CVRD, pg. 85, disponível no site da CVRD).

Empréstimos

A MBR Overseas, subsidiária integral da Caemi, concedeu à Itaco, subsidiária integral da CVRD, dois empréstimos, com as seguintes características:

Data Vencimento Montante Data de Quitação  Primeiro Empréstimo 06.09.05 26.01.06 US$230 milhões7 26.01.06  Segundo Empréstimo 28.10.05 27.03.06 US$170 milhões8 21.12.05   Remuneração: Libor de 5 meses, acrescida de 0,05% ao ano; Duração: prazo determinado; e Pré-pagamento: não há disposição específica, embora seja aceito o pré-pagamento por decisão do devedor de forma implícita.

O primeiro empréstimo representava 21,7% do patrimônio líquido da Caemi em 31.09.05 (com base no 3˚ ITR/05 consolidado) e o Segundo, 16,37% do patrimônio líquido da Caemi na mesma data (total de 38,07%) e, juntos, representaram 81% dos valores da "carteira administrada pela Caemi e controladas".

A justificativa apresentada pela Caemi para os empréstimos foi:"A possibilidade de se evitar intermediação financeira, que, indiscutivelmente, reduz os ganhos financeiros em operações desta natureza, aliada à disponibilidade de recursos a curto prazo por parte da MBR, motivaram o Conselho de Administração da CAEMI a aprovar a celebração do mútuo em questão, pelo que ratificamos que não havia nenhuma outra razão específica para a efetivação do referido negócio jurídico".

Para a Caemi, o primeiro empréstimo foi realizado "em condições compatíveis com aquelas praticadas pelo mercado internacional para operações do mesmo valor e em linha com a política financeira de aplicação de Caixa da Caemi". Cita, para ilustrar seu argumento operações da MBR Overseas Ltd., realizadas na mesma época no mercado internacional, na modalidade de time deposit, com as seguintes características: Banco Contrato Juros Data Aplicação Saldo Inicial (US$)  Bradesco TDBBD020905 3,50% a.a. 02/09/2005 10.100.000,00  Bradesco TDBBD310805 3,50% a.a. 31/08/2005 5.250.000,00  Fortis Bank TDFOR060905 3,45% a.a. 06/09/2005 20.500.000,00  Unibanco TDUNI020905 3,50% a.a. 02/09/2005 15.000.000,00   No entender da CVRD, o primeiro empréstimo foi uma operação rentável com previsão de taxa de juros superior à média cotada junto às principais instituições financeiras, conforme evidenciado pela CAEMI, em correspondências endereçadas à CVM.

O primeiro empréstimo foi divulgado ao mercado, em 08.11.05, no ITR 3˚ Trimestre, na Nota Explicativa 8 "c" das demonstrações financeiras trimestrais ("Nota Explicativa"), da qual constava o saldo e a seguinte informação:

"Empréstimo efetuado a subsidiária da CVRD, com incidência de juros de 3,41% a.a. e vencimento em 26 de janeiro de 2006" (fls. 211).

O referido empréstimo foi objeto de nova comunicação, realizada por meio do Comunicado ao Mercado, encaminhado em 09.11.05, nos seguintes termos:

"Com respeito aos questionamentos sobre a operação mencionada na Nota Explicativa 8(c) Partes Relacionadas, integrante das Demonstrações Financeiras de 30 de setembro de 2005, divulgada ontem ao mercado, cumpre-nos esclarecer:

1) a operação financeira foi realizada entre a subsidiária no exterior da Minerações Brasileiras Reunidas S.A. – MBR, MBR Overseas Ltd., e uma subsidiaria da Companhia Vale do Rio Doce (CVRD) no exterior, Itabira International Ltd.; 2) o contrato celebrado em agosto de 2005 entre as partes é de US$230 milhões correspondentes a R$512,6 milhões, com juros de Libor + 0,05% a.a., correspondente a taxa média de 3,91% a.a., pelo prazo de até 142 dias. O contrato contempla opção de liquidação antecipada, a qualquer tempo, a critério da MBR Overseas Ltd. (liquidez imediata); 3) a operação foi aprovada pelo Conselho de Administração da MBR, estando a mesma em linha com a política financeira de aplicação de recursos de Caixa da Caemi; e 4) as condições da operação são compatíveis com aquelas praticadas no mercado financeiro internacional por mesmo valor e prazo" (fls.186).

Não houve qualquer comunicação ao mercado a respeito do segundo empréstimo. A notícia sobre sua existência surgiu apenas quando a CVM solicitou que a Caemi informasse sobre a existência de outras operações de mútuo similares à primeira operação de que se trata.

Nesse sentido, o diretor de finanças e de relações com investidores da CVRD e presidente do conselho de administração da Caemi, Fábio de Oliveira Barbosa, negou a existência de um outro mútuo da Caemi para a CVRD, por duas vezes:

em 19.01.06, em resposta à CVM: "Ademais, o referido empréstimo, além de ser uma operação singular, não visa alterar ou impactar a atividade principal exercida pela CAEMI, o objetivo foi apenas evitar a intermediação financeira que, conforme já dito pela própria CAEMI, sempre reduz os ganhos financeiros em operações de tal natureza" (fls. 18); e em 04.02.06, em resposta à CVM: "Cabe registrar que foi realizada apenas esta vez um empréstimo, trazendo benefícios para o mutuante e para os seus acionistas, como mencionado acima, e também para a mutuária e seus acionistas" (fls. 44).

Reação do Mercado

Constam dos autos três relatórios de análise preparados logo após a divulgação do Primeiro Empréstimo, cujos principais pontos estão elencados como se segue:

Análise Itaú

(a) Comentários sobre o Primeiro Empréstimo: "Nós devemos confessar que estamos extremamente surpresos e até mesmo tristes hoje. Depois de analisarmos mais detalhadamente os lucros trimestrais apresentados pela Caemi descobrimos, no balanço patrimonial da MBR, subsidiária da Caemi e produtora de aço, a existência de um intercompany loan (empréstimo entre empresas afiliadas) entre a MBR e a ITACO, uma empresa offshore integralmente controlada pela da CVRD. Nos termos desse empréstimo, no valor de R$513 milhões, com vencimento em 26 de janeiro de 2006, a MBR está recebendo uma taxa de retorno insignificante igual a 3,41% a.a. Nós acreditamos que esse empréstimo constitui conflito de interesses entre o acionista controlador da Caemi, a CVRD, e os acionistas minoritários da Caemi, uma vez que esses, sem controle gerencial sobre os recursos da companhia, não podem se beneficiar de empréstimos com taxas tão atraentes, ainda que elas estejam alinhadas com as taxas do mercado para depósitos em mercados internacionais. A lógica existente por trás desse empréstimo realizado entre as duas companhias está longe de ser clara. A CVRD, companhia que supostamente adota padrões rigorosos de governança corporativa (...)"; (b) Recomendação sobre a ação preferencial da Caemi: "Nosso valor justo atribuído à CMET4 de R$4,10 para o fim de 2006 envolve um retorno total do período de aproximadamente 30%, comparado ao retorno total esperado para o Índice Bovespa de 42%. Como conseqüência disso nossa recomendação em relação à CAEMI (CMET4) piorou, passando de BUY para HOLD. (…) Além disso, a Caemi está negociando a 6,4x a previsão P/E’06, um desconto relativamente justo de 12% em relação ao múltiplo RIO-P, de 7,4x, se nós considerarmos as dúvidas agora existentes em relação aos padrões de governança coorporativa adotados pela companhia, o que pode levar os investidores a olharem com desconfiança para investimentos na Caemi"; e (c) Impacto do Primeiro Empréstimo sobre o valor das ações da CVRD: "Essa insatisfação em relação aos padrões de governança corporativa poderão também afetar o rendimento futuro das ações da CVRD".

Análise Deutsche

"Investidores estão insatisfeitos em relação a um intercompany loan (empréstimo entre empresas afiliadas), no valor de R$512,8 milhões (US$230 milhões), concedido pela Caemi à sua controladora CVRD, que vem aumentando suas preocupações relacionadas aos padrões de governança coorporativa. Tal empréstimo foi divulgado pela primeira vez num release do resultado do 3º trimestre emitido em 09 de novembro, porém detalhes só foram revelados no ITR, página 16 (formulário de divulgação obrigatória no Brasil para as empresas listadas em Bolsa). Alguns investidores interpretaram esta conduta de forma negativa por duas razões:

Se Caemi transfere seu dinheiro para sua controladora CVRD, isto de alguma forma irá reduzir e/ou impedir a distribuição de dividendos da Caemi; e Um potencial conflito pode existir se as taxas dos juros recebidos pela Caemi forem muito baixas, o que pode ser interpretado como um subsídio para prejudicar os minoritários (40% dos acionistas da companhia).

A Caemi divulgou um comunicado à imprensa esclarecendo:

1) a aprovação da operação pelo conselho foi organizada diretamente entre duas subsidiárias internacionais; 2) o empréstimo foi concedido em agosto de 2005, sendo o vencimento em 142 dias contados da contratação, com remuneração de Libor + 0,05% a.a. e podendo ser desfeito a qualquer tempo; 3) o empréstimo foi estruturado conforme as condições do Mercado. Para a CVRD o valor do empréstimo é insignificante, representa somente 9% de seu passivo líquido e menos de 0,04% de sua capitalização de mercado.

Nós acreditamos que esse empréstimo não deve afetar a capacidade da Caemi de distribuir dividendos.

Conversamos com ambas as companhias e a Caemi não estava planejando um dividendo na segunda metade de 2005. No entanto, a questão de governança coorporativa pode ser mais complicada, pois às vezes a "aparência" é mais importante do que a realidade. A CVRD adere aos altos padrões de governança coorporativa, e isso é capaz de manchar um registro que de outra forma é limpo. Nós acreditamos que ambas as companhias irão procurar desfazer esse empréstimo, mas a notícia provavelmente irá causar um impacto negativo no curto prazo nas ações das duas companhias. Em médio prazo isso poderia ser um incentivo positivo para a criação de políticas claras de fluxo de caixa para Caemi e de limites entre controladora e subsidiária" (grifos constam do original). Análise Pactual

(a) Comentários sobre o Primeiro Empréstimo: "O balanço patrimonial do terceiro trimestre da CAEMI incluiu um intercompany credit (crédito entre empresas afiliadas) no valor de R$513 milhões devido a um empréstimo de curto prazo para CVRD. De acordo com notas explicativas ao balanço patrimonial da CAEMI, o vencimento de tal empréstimo será em 26 de janeiro de 2006. Adicionalmente, foi mencionado que a remuneração pelo empréstimo é de LIBOR + 0,05%, a qual supostamente deveria ser mais elevada do que os juros para posição de caixa em dólar da Caemi. Mesmo assim, nós entendemos que tal investimento levanta dúvidas sobre a política de governança coorporativa e de dividendos da Caemi. Nesse sentido, é importante lembrar que a estrutura de capital da Caemi é altamente ineficiente, com uma net cash position (saldo de caixa positivo) equivalente a R$553 milhões. Assim, nós esperávamos que a CAEMI ajustasse tal distorção aumentando a distribuição de dividendos ao invés de emprestar dinheiro ao seu acionista controlador". (b) Recomendação sobre a ação preferencial da Caemi: "Nossa avaliação para CAEMI piorou, passando de Top Pic para Outperform, considerando (i) o surgimento de uma maior preocupação em relação à política de governança coorporativa depois que o balanço patrimonial da CAEMI revelou um intercompany debt (empréstimo entre empresas afiliadas) no valor de R$513 milhões para a CVRD (...)". (c) Impacto do Primeiro Empréstimo sobre o valor das ações da CVRD: "Embora nós esperemos que as ações da CVRD sejam negativamente impactadas pela divulgação do referido intercompany debt (empréstimo entre empresas afiliadas), nós acreditamos que a Caemi deve ter pior performance que a CVRD no curto prazo".

Em 11.11.05, Fábio de Oliveira Barbosa fez a seguinte declaração sobre o primeiro empréstimo:

"Eu gostaria de aproveitar esta oportunidade para esclarecer a operação que nós realizamos com Caemi, e suas subsidiárias, e que causou certo impacto no mercado. Sob o nosso ponto de vista, essa operação, que foi primeiramente integralmente divulgada para o Mercado, é uma operação de muito curto prazo; sob o nosso ponto de vista trata-se apenas de um ajuste no fluxo de caixa sem qualquer repercussão ou conseqüência em relação à política de dividendos da Caemi, ao programa de investimentos da Caemi ou a qualquer outra decisão que poderia ser tomada pela Caemi. De novo, trata-se de uma operação de muito curto prazo que está remunerando a Caemi da mesma forma que a Caemi seria remunerada em circunstâncias normais no mercado e nós não vemos isso de forma diferente, como uma operação de qualquer... como uma operação que pode ser diferente de qualquer otimização de fluxo de caixa do grupo. No entanto, nós entendemos a mensagem do mercado em termos de operação e nós gostaríamos de reafirmar para aqueles com os quais nós não falamos ainda que esta operação será liquidada, no mais tardar, em janeiro do próximo ano, que é a data de vencimento original da operação. De novo, trata-se de uma operação que é, sob o nosso ponto de vista, favorável para Caemi, favorável para a CVRD, mas será liquidada conforme planejado e não depois de janeiro de 2006, sem qualquer conseqüência para os planos de investimentos da Caemi e sem qualquer conseqüência, em termos de pagamento de dividendos, para os acionistas da Caemi. Eu gostaria de esclarecer esse ponto antes de qualquer coisa”.

A Caemi informa sobre a adequação do primeiro empréstimo às suas normas de empréstimos, nos seguintes termos:

"1. A política financeira de Aplicação de Recursos de Caixa da Caemi Mineração e Metalurgia S.A. (CAEMI), dispõe que a maioria das suas aplicações financeiras deve ser realizada em dólares, em instituições com Patrimônio Liquido Consolidado mínimo de US$500 milhões e com ‘rating’ em moeda local de ‘A’, sendo que na operação financeira em questão, levou-se em consideração os dados da Companhia Vale do Rio Doce, a qual possui grau de investimento e patrimônio bem superior ao piso estipulado na norma. 2. Assim, verificado o preenchimento de todas as cautelas e formalidades necessárias à efetivação de uma operação financeira dessa natureza, e considerando, sobretudo, que se trata de uma operação rentável com a previsão de taxa de juros superior à média cotada junto às principais instituições financeiras, a administração da MBR e da CAEMI autorizaram sua realização".

ACUSAÇÃO

A CVM/SEP concluiu pela responsabilização do Indiciado, que, à época da concessão dos Empréstimos, era o diretor de relações com investidores da Caemi, por ter deixado de divulgar Fato Relevante sobre a contratação dos mútuos mencionados, em infração ao §4˚ do art. 157 da Lei n˚ 6.404/76 combinado com o art. 3˚ da Instrução CVM N˚ 358/02 (fls. 252).

DEFESA

O Indiciado não contesta os fatos narrados no Termo de Acusação, nem acrescenta fatos novos, justificando sua conduta com os seguintes argumentos:

(i) nem todas as informações sobre as atividades e negócios das companhias abertas devem ser divulgadas e a melhor regra para determinar o que deve ser informado é a do ‘homem prudente, sendo que informar bem não é afogar o mercado com um enorme volume de informações, algumas desnecessárias por não terem a menor influência na forma de expectativas por parte dos aplicadores; a filtragem da informação é um processo essencial para o estabelecimento de uma boa política de divulgação de informações;

(ii) avaliação que faz o administrador do que seja um ato ou fato relevante, por envolver um componente de subjetividade, baseia-se na percepção que tem o administrador de que o ato ou fato esteja contido em um dos critérios expressos nos incisos I a III do art. 2˚ da Instrução CVM n˚ 358/02";

(iii) a aplicação de recursos disponíveis em instrumentos financeiros é ato de administração rotineira da sociedade, não se apresentando como um ato a merecer divulgação ao mercado, até porque se repete com razoável freqüência e não parece ter a capacidade de influir de modo ponderável na quotação das ações, na decisão do acionista de negociar com as ações ou de exercer direitos dela decorrentes;

(iv) os critérios fixados na Política de Empréstimos infundem confiança nos titulares de valores mobiliários de emissão da CAEMI, uma vez que eles visam obter um elevado grau de segurança; ter os recursos em caixa ou aplicados em instrumentos financeiros seguros, sejam eles contratados com instituições independentes ou partes relacionadas, não altera a percepção dos titulares de valores mobiliários de emissão da CAEMI; o que poderia afetar essa percepção seria se o destinatário da aplicação dos recursos entrasse em situação de dificuldade financeira que não o permitisse honrar o instrumento por ele contratado, hipótese em que faria sentido o mercado ser imediatamente informado a respeito;

(v) o que pode provocar impacto no mercado de capitais, ou seja, com relação àqueles que já são, pensam em ser, ou querem deixar de ser titulares de valores mobiliários de emissão de companhia aberta, é qualquer ato ou fato que afete direitos políticos ou patrimoniais; aplicação de recursos financeiros sem dúvida, se inclui nessa última categoria; direitos patrimoniais se traduzem por (i) remuneração de debêntures e pagamento de principal; (ii) dividendos ou juros sobre capital próprio, pagos ou distribuídos ou (iii) valorização das ações; a CAEMI não emitiu debêntures, em razão do que as expectativas a serem resguardadas são as dos acionistas;

(vii) o que parece preocupar a CVM/SEP com os contratos de mútuo celebrados com a subsidiária da CVRD é o fato de que os valores por eles contemplados representavam: (i) percentual elevado do patrimônio líquido da CAEMI; (ii) percentuais significativos do Projeto Itabiritos e (iii) concentração excessiva em um único devedor ligado ao controlador comum, ainda que esse contasse com boa avaliação de risco – rating;

(viii) a CVRD, como controladora final das partes contratantes nos mútuos, não adotou qualquer decisão que pudesse configurar conflito de interesses;

(ix) sobre a observância da Norma de Empréstimos, explicitou que o limite constante da Política [de Empréstimos] é a regra geral a ser observada, sendo que as situações especiais, tais como os contratos de mútuo celebrados com a subsidiária da CVRD, eram examinadas caso a caso, competindo ao Conselho de Administração (que aprovou a Política [de Empréstimos]) dar tratamento diferenciado às situações igualmente diferenciadas; foi o que se verificou na aprovação à extensão dos limites verificada em reuniões dos dias 18.08.2005 e 07.10.2005;

(x) os Empréstimos não "afetavam as decisões da companhia acerca de investimentos – muito menos prejudicavam-nos, vinculados ao Projeto Itabirito;

(xi) o mútuo contratado em 06.09.2005 foi divulgado ao mercado por meio da Nota Explicativa ao 3˚ ITR/2005 e foi objeto de Comunicação ao Mercado, em virtude de questionamento apresentado à Caemi;

(xii) em relação ao segundo contrato de mútuo, firmado em 28.10.2005 e liquidado em 21.12.2005, não foi ele incluído nem no 3˚ ITR/2005 e tampouco nas Demonstrações Financeiras Padronizadas de 31.12.2005, porque nessas datas ele não estava contratado e nem pendente; a inclusão como Evento Subseqüente ao 3˚ ITR/2005, mencionada no Termo de Acusação, não é obrigatória, visto o disposto no artigo 16, §7˚, da Instrução CVM n˚202/93;

(xiii) a ocorrência de Evento Subseqüente refere-se à alteração que venha sofrer alguma informação já prestada;

(xiv) o Indiciado informa que escolheu 4 companhias com ações negociadas no segmento do Novo Mercado, 4 no segmento do Nível 2, 4 no Nível 1 e 4 não pertencentes a esses segmentos especiais; na pesquisa realizada não se identificou qualquer divulgação de atos relevantes, decorrentes da vontade da companhia, por elas publicados desde 2003, a respeito dessa matéria.

O indiciado conclui sintetizando seus argumentos, nos seguintes termos:

o contrato de mútuo celebrado em 06.09.2005 foi objeto da Nota Explicativa e de Comunicado ao Mercado; os atos ou fatos a serem divulgados por meio da publicação de anúncios nos jornais habitualmente utilizados pelas companhias são aqueles que causam impacto no mercado de capitais, notadamente no mercado acionário; não deve a companhia ‘enxurrar’ o mercado com informações desnecessárias, sob pena de confundi-lo; deve prevalecer ‘o princípio do homem’ prudente; aplicação financeira de disponibilidades é ato corriqueiro de gestão; os contratos de mútuo observaram os critérios fixados na Política de Empréstimos; o limite excedente foi objeto de aprovação pelo mesmo órgão da administração que aprovou a Política [de Empréstimos]; em se tratando de aplicação financeira, o possível impacto nos acionistas seria de natureza patrimonial; o direito patrimonial dos acionistas é a percepção de lucros, quer sob a forma de dividendos ou de juros sobre capital próprio; dinheiro em caixa não é sinônimo de lucro passível de distribuição; qualquer contratação com partes relacionadas deve atentar para o conceito de fairness e é protegida em lei pelo tratamento dado ao conflito de interesses; não se configurou no caso presente qualquer conflito de interesses; o segundo contrato de mútuo não foi abrangido em qualquer das datas de corte do IAN ou de ITR e não se trata de evento subseqüente; e examinadas16 (dezesseis) companhias com ações negociadas em todos os segmentos da BOVESPA e verificadas aquelas que continham informações sobre empréstimos com partes relacionadas ou não, não foi encontrado, um só anúncio de ato relevante com esse teor.

DECISÃO DA CVM

O Colegiado da CVM decidiu aplicar a multa de R$500.000,00 ao indiciado, com base no art. 11, II e §1º da Lei 6.385/76, por entender que (i) a informação era extremamente relevante, (ii) o Indiciado divulgou comunicado ao mercado omitindo a existência do Segundo Empréstimo, induzindo o mercado a acreditar que havia apenas o Primeiro Empréstimo, (iii) houve forte reação do mercado e dos analistas de valores mobiliários quando tomaram conhecimento da existência do primeiro empréstimo, o que era suficiente para demonstrar a relevância do segundo empréstimo, e, mesmo assim, o indiciado omitiu a existência do segundo empréstimo, e (iv) não há qualquer justificativa legítima para a omissão da divulgação dos empréstimos, especialmente com relação ao segundo deles.

A CVM utilizou os seguintes fundamentos em sua decisão:

Definição Normativa de Fato Relevante

Para o Colegiado da CVM, a Instrução 358/02 complementa o art. 157, §4º, com uma lista exemplificativa de fatos que, usualmente, são relevantes para uma companhia (ver art. 2º, § único), entendendo, no entanto, que essa lista não exaure as possibilidades de fato relevante nem determina o que venha a ser um fato relevante, sendo necessário analisar, sempre, os dados concretos do fato e da companhia a que ele se refere.

Nesse sentido, tanto a Lei 6.404/76 quanto a Instrução 358/02 apresentam conceitos gerais (standards) a serem utilizados pela administração da companhia aberta para, frente a um fato concreto, definir se está diante de um fato relevante, sendo certo que esses instrumentos normativos consideram relevante um fato que "pode" influenciar, sem exigir que tenha havido a efetiva influência; basta que tenha "força suficiente" para influenciar.

Assim, o administrador deve avaliar a probabilidade de que o fato impacte a decisão de negociar valores mobiliários emitidos pela companhia, sem, no entanto, poder confirmar, antes da divulgação, se o fato realmente influenciará a decisão dos investidores.

Para o administrador, é mais fácil calcular essa probabilidade quando o impacto do "fato" sobre os negócios da companhia é direto. Por exemplo, a parada extraordinária de atividade em uma linha industrial da companhia é relevante, se essa parada afetar significativamente as receitas, o resultado ou as demais operações da companhia. Outro exemplo, o trânsito em julgado de uma decisão judicial impondo uma perda ou um ganho para a companhia será relevante se o montante do ganho ou da perda for significativo em comparação ao patrimônio líquido da companhia. Para completar esses dois primeiros exemplos, pode-se lembrar de um fato de natureza financeira, como a obtenção de um empréstimo. Ora, o empréstimo pode ser a condição suspensiva para a conclusão de uma aquisição relevante já divulgada pela companhia ou uma condição necessária ao início da construção de um projeto industrial relevante já divulgado pela companhia. Um empréstimo pode, ainda, ser essencial para o equacionamento da situação de liquidez da companhia, evitando inclusive a situação de falência ou de ser levada a requerer recuperação judicial.

Muitas vezes, no entanto, o fato não traz um impacto direto mensurável e a análise de sua relevância é mais complexa. O início de uma demanda judicial contra a companhia ou a concessão de um empréstimo, por exemplo, podem ser neutros, porque a primeira pode ser julgada improcedente e o segundo, ser pago pelo credor e, em ambos os casos, não há, no momento inicial, a certeza sobre o resultado futuro. No entanto, nas duas situações, o resultado pode ser negativo e o impacto na situação patrimonial da companhia, relevante.

Com relação a esses tipos de fato, o administrador da companhia aberta deve ponderar o impacto potencial pela sua probabilidade, de modo a definir a relevância. Além dessa primeira análise, o administrador deve, de tempos em tempos, reavaliar a magnitude do impacto potencial pela probabilidade de sua ocorrência para decidir se a mudança em qualquer um desses fatores tornou relevante o fato que inicialmente não foi considerado como tal.

Há fatos que podem ser relevantes, independentemente de sua natureza (operacionais, patrimoniais, financeiros ou societários) e mesmo na ausência de impacto direto ou potencial relevante sobre a operação, o patrimônio, as finanças da companhia ou os direitos dos acionistas. Isso porque um determinado fato pode fornecer elementos sobre a capacidade dos administradores (e, conseqüentemente, o rumo de longo prazo da companhia e a maneira com que os negócios sociais serão tratados no longo prazo) ou, ainda, pode demonstrar a forma de tratamento pela administração da companhia de cada uma das classes interessadas (acionista controlador, acionistas não controladores, acionistas sem direito a voto, credores, empregados, administradores, comunidade – vide art. 116, § único) e, com isso, alterar o valor relativo entre os tipos e espécies de valores mobiliários (a relação de preços entre as ações e os valores mobiliários de renda fixa, por exemplo, ou entre as ações ordinárias e as preferenciais) ou mesmo quanto ao valor absoluto do valor mobiliário (maior interesse em ajudar a comunidade ou compartilhar lucros com os empregados pode resultar em diminuição dos lucros passíveis de distribuição aos acionistas e, com isso, prejudicar o valor das ações). Por esses motivos, também as características qualitativas do fato, e não apenas as quantitativas, devem ser utilizadas na definição sobre a relevância de um dado fato empresarial.

Importante ressaltar que, em relação ao tratamento diferenciado ante as partes relacionadas (stakeholders), a informação pode ser relevante mesmo quando o ato é lícito, legítimo e tomado no melhor interesse da companhia. Isso porque, durante a vida de uma empresa, por diversas vezes, o administrador deve escolher entre uma ou mais classes interessadas. Assim é que ao não conferir um aumento aos empregados, o administrador da companhia privilegia, ao menos no curto prazo, o acionista em detrimento do empregado. Da mesma forma, quando decide fazer um investimento de preservação ambiental maior do que o exigido pela autoridade pública ou pela regulação ambiental, ou quando decide investir em um projeto comum com o acionista controlador.

Todas essas decisões podem ser legais, legítimas e tomadas no melhor interesse da companhia e, ainda assim, podem alterar a cotação dos valores mobiliários, uma vez que os investidores podem achar que outra decisão da administração seria mais benéfica para o preço do valor mobiliário por ele detido ou que ele deseje adquirir. Em outras palavras, essa informação pode ser útil para determinar o grau de alinhamento de interesses entre a administração e os titulares de determinados valores mobiliários, a exemplo de desalinhamento entre acionistas não controladores e os acionistas preferenciais.

Para a CVM, a administração deve analisar a relevância de um fato a partir do conjunto de informações de que dispõe, ponderando, de forma agregada, as informações quantitativas e qualitativas, para evitar a divisão, a implementação, a divulgação ou análise em várias etapas, que, isoladamente, possam ser classificados como não relevantes.

Outra questão importante é a divulgação de informações relativas a negócios em andamentos ou não concluídos, porque a proteção dos investidores por meio da divulgação de informações não é absoluta, podendo se adequar às necessidades empresariais das companhias. Por esse motivo, a Instrução 358/02, em seu art. 6º, permite que "os atos ou fatos relevantes [excepcionalmente deixem] de ser divulgados se os acionistas controladores ou os administradores entenderem que sua revelação porá em risco interesse legítimo da companhia".

Assim, se a divulgação de uma informação que deveria ser tornada pública, de acordo com as regras de divulgação de informação, tiver potencial de prejudicar a conclusão de um negócio, a conquista de um cliente ou o desenvolvimento de um produto ou serviço ou, ainda, os legítimos interesses negociais da companhia, esta poderá, de acordo com a legislação específica, deixar de divulgar a informação.

Isso não significa que as companhias podem deixar de prestar informações simplesmente porque acreditam que seus negócios podem ser prejudicados pela divulgação. É preciso que haja um legítimo propósito empresarial na manutenção do sigilo. Por exemplo, um negócio em que se beneficie um acionista específico não pode deixar de ser divulgado, porque essa informação impactaria negativamente o preço das ações da companhia, aumentando o seu custo de captação.

Mesmo em relação a negócios legítimos e desinteressados, essa exceção à divulgação não é absoluta, pois, de acordo com o parágrafo único do art. 6º da Instrução 358/02, é obrigatório "divulgar imediatamente o ato ou fato relevante, na hipótese da informação escapar ao controle ou se ocorrer oscilação atípica na cotação, preço ou quantidade negociada dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados".

Dessa forma, a companhia não pode recusar-se a confirmar, negar ou complementar uma informação já dispersa pelo mercado, mesmo que ela não tenha sido divulgada pela companhia.

Outro aspecto importante sobre a divulgação de fatos relevantes é que as informações divulgadas ao mercado pelas companhias devem sempre ser prestadas de forma completa (art. 3º, §4º da Instrução 358/02), clara e precisa (§5º do mesmo artigo).

Considera-se completa uma informação quando ela contém os fatos, dados, nuances e demais informações necessárias para a avaliação do impacto da informação principal sobre preço dos valores mobiliários ou sobre as decisões de investimento relativas a esses valores mobiliários. A divulgação não pode induzir os investidores a erro.

Assim, para que se possa considerar que a informação foi divulgada de forma completa, a companhia deverá, também, divulgar informações complementares à informação principal, mesmo que não sejam exigidas de forma expressa pela legislação ou pela eventual ordem de divulgação de informação expedida pela CVM. Ao procurar prestar informações de maneira completa, a companhia deve evitar a inclusão de detalhes que não tenham impacto razoável na decisão de investimento. A definição do que sejam esses detalhes de pouca relevância deve ser feita seguindo-se os mesmos critérios para a análise da relevância de um fato.

O administrador é o responsável pela divulgação, desde o início, do fato relevante de forma completa. Não basta anunciar um fato e esperar uma ordem da CVM para divulgar os aspectos relevantes deste fato que já sejam de seu conhecimento. A iniciativa deve, sempre, partir da administração da companhia. Por isso, se a legislação ou uma decisão concreta da CVM determinar a divulgação de uma dada informação específica e essa informação específica não puder ser considerada completa, em razão de outras informações que sejam de conhecimento da administração, cabe à companhia complementar as informações solicitadas de forma a fazer com que sua divulgação satisfaça a exigência de divulgação completa.

Deve-se notar que, embora a Instrução 358/02 atribua à administração da companhia aberta a definição do que seja informação relevante (ao Diretor de Relações com Investidores, mais precisamente), esse poder conferido à administração não é absoluto. Caso os investidores alterem seu comportamento (decisão de vender ou comprar valores mobiliários da companhia ou a expectativa de preço quanto a esses valores mobiliários) em função de informação relativa à companhia da qual tenham conhecimento parcial (ou total), mas não divulgada pela companhia, essa informação deverá ser considerada relevante e a administração, mesmo que não tenha a mesma opinião que os investidores quanto à relevância da informação, deverá negá-la ou confirmá-la e, se for o caso, complementá-la.

Caso concreto

O valor de cada um dos empréstimos chama a atenção, pois os US$230 milhões do primeiro empréstimo e os US$170 milhões do segundo são valores significativos expressivos.

O primeiro empréstimo representava 21,7% do patrimônio líquido da Caemi em 31.09.05 (com base no 3 ITR/05 consolidado) e o segundo empréstimo, 16,37% do patrimônio líquido da Caemi na mesma data, totalizando 38,07% do Patrimônio Líquido da companhia. Em conjunto, representavam 81% dos valores da "carteira administrada pela Caemi ou controladas", demonstrando a relevância da informação, sob o aspecto patrimonial.

Verifica-se que o indiciado não tinha a certeza real de que os empréstimos seriam efetivamente honrados no futuro, no momento em que deveria fazer o juízo sobre ser ou não tais empréstimos um fato relevante, embora pudesse acreditar, com forte convicção, que eles seriam quitados no vencimento. Isto porque, ratings excelentes não significam garantia de solvabilidade. Indicam apenas que companhias, nessa categoria, têm baixa probabilidade de não pagamento.

Outro motivo é a excessiva concentração de crédito em uma única instituição. Isso aumenta o risco da operação, mesmo que a beneficiária do crédito tenha excelente rating. Ora, os recursos representavam a impressionante soma de 81% das disponibilidades ajustadas da Caemi e controladas. A própria concentração do crédito torna-se relevante, pois, embora o crédito seja de baixo risco, é possível que o pagamento não ocorra, e as conseqüências, em caso de não pagamento, seriam gravíssimas para a Caemi. Assim, por força da legislação aplicável, cabia dar conhecimento dessa informação aos investidores, quando da celebração do contrato de mútuo, para que suas decisões de investimento pudessem ser tomadas levando em conta também essa informação.

O outro aspecto a determinar a relevância dos empréstimos foi que a concentração excessiva em um único devedor, mesmo que de baixo risco de crédito, viola a Norma de Empréstimos da própria empresa. Isto porque em tais situações, segundo esses critérios previamente estabelecidos pela própria administração da Caemi, os Empréstimos não mais infundiam confiança nos titulares de valores mobiliários de emissão da Caemi. Os empréstimos trazem outra informação relevante, de natureza qualitativa. Eles demonstram o tratamento conferido pela Caemi a certo stakeholder, no caso, o acionista controlador – CVRD, que teve o direito de obter empréstimos da Caemi, abaixo do custo de captação do controlador. Igual direito não foi conferido aos acionistas não controladores. A eles, independentemente de seu risco de crédito ou de seu custo de captação, não lhes foi oferecida a oportunidade de realizar empréstimos. Isso é especialmente relevante, dado (i) o valor absoluto dos Empréstimos, (ii) o valor relativo dos Empréstimos em comparação com o patrimônio líquido da Caemi e com suas disponibilidades ajustadas, e (iii) o fato de que os empréstimos foram autorizados por funcionários e administradores da própria controladora – CVRD - que os elegeu para o conselho de administração da Caemi.

A análise feita pelo Itaú em seu relatório sobre o caso comprova a relevância dessa informação, ao avaliar que o empréstimo constituiu conflito de interesses entre o acionista controlador da Caemi, a CRVD e os acionistas minoritários da Caemi, de vez que estes últimos não puderam se beneficiar de empréstimos com taxas de juros tão atraentes, ainda que alinhadas com as taxas do mercado para depósitos em mercados internacionais.

No aspecto qualitativo, a "relevância" da informação não está no risco dos Empréstimos, mas na posição do destinatário como um stakeholder da Caemi. A relevância é ainda maior, porque sendo o stakeholder o acionista controlador, que elegeu e é empregador dos administradores que aprovaram os Empréstimos, é natural que os investidores não controladores tenham suas decisões de investimento afetadas pela incerteza quanto ao alinhamento de interesses desses administradores com os da CAEMI no desempenho futuro de suas funções.

A autoridade de origem considerou grave e injustificada a conduta do indiciado, quando, após divulgar o primeiro empréstimo por meio da nota explicativa no 3º ITR e divulgar por determinação da CVM um comunicado ao mercado, com os termos do primeiro empréstimo, por exigência da CVM, não ter divulgado a existência do segundo empréstimo. Nesse momento, dada a repercussão da divulgação do primeiro empréstimo pelos analistas de valores mobiliários, o impacto no preço das ações da Caemi e a repercussão entre os investidores, não havia espaço para qualquer dúvida de que o segundo empréstimo era, para a Caemi, um fato relevante, que, em conjunto com o primeiro empréstimo, poderia ter impacto ainda mais forte na decisão de comprar ou vender ações, por parte dos investidores, conforme dispõe o §4º do art. 157 da Lei 6.404/76.

O Colegiado da CVM deixou claro em sua decisão que, isoladamente, o primeiro empréstimo deveria ser considerado como fato relevante em função (i) da concentração em um único devedor (contrariando a própria Norma de Empréstimos), (ii) de o devedor ser o acionista controlador, e (iii) de os recursos emprestados serem significativos em termos de proporção do patrimônio líquido e das disponibilidades. Da mesma forma, dada a magnitude dos Empréstimos, eles não podem ser considerados como atos de rotina da administração da Caemi, como quis argumentar o Indiciado, em razão do que deveriam ter sido considerados como fatos relevantes, para os efeitos da legislação em vigor.

Rechaçou, também, o argumento no sentido de que foram selecionadas várias companhias abertas que nunca divulgaram fato relevante sobre empréstimos com partes relacionadas, até porque não foram especificadas as características dessas companhias e nem a relação dessas companhias e seu acionista controlador. Igualmente não influenciaram as conclusões da decisão os argumentos da defesa sobre: (i) a não caracterização do Segundo Empréstimo como "evento subseqüente", (ii) a não inclusão do Segundo Empréstimo nas Demonstrações Financeiras Padronizadas de 2005, (iii) a ausência de prejuízo ao Projeto Itabiritos, e (iv) a ausência de prejuízo ao pagamento de dividendos.

RECURSO AO CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FIANANCEIRO NACIONAL

Inconformado com a decisão, Tito Botelho Martins Júnior recorreu a este Conselho de Recursos apresentando basicamente a mesma argumentação já trazida ao processo em sua fase de julgamento perante a autoridade de origem. Enfatiza que a decisão da CVM deve ser reformada integralmente, porque a seu ver está inteiramente divorciada das provas constantes dos autos, conflita com as normas editadas pelo agente regulador do mercado e com outras decisões sobre questões semelhantes.

Esclareceu que no seu entender a informação não tinha o potencial de influenciar as negociações com ações de emissão da Caemi, avaliação que se revelou correta, visto que após sua revelação em nota explicativa e através do Sistema IPE não se registrou qualquer alteração nas negociações com o papel. Não viu qualquer falha de qualquer natureza, quanto ao cumprimento de suposta obrigação de divulgar através de fato relevante a celebração do primeiro empréstimo, pelas seguintes razões:

a regulamentação determina que a divulgação seja feita por intermédio de notas explicativas, o que foi providenciado pela companhia; a CVM não determinou a divulgação de fato relevante, limitando-se a determinar a divulgação da informação através de comunicado no Sistema IPE, no que foi atendida pela companhia; não constitui fato relevante informações sobre aplicações do caixa de companhia aberta, mesmo quando ela decide destinar a maior parcela de suas disponibilidades para a aquisição de determinados ativos; não houve nenhuma anormalidade com relação às ações de emissão da Caemi, seja quando ao volume, seja quanto aos preços praticados.

A seu ver, não ficou demonstrado no voto condutor da decisão do Colegiado da CVM, quando e onde houve impacto no preço das ações da Caemi, até porque esse impacto não ocorreu, ou seja, não houve qualquer alteração no volume de negociação de ações da Caemi no mercado, nem com relação aos preços praticados.

Já a segunda operação de empréstimo não foi divulgada em nota explicativa, pelo fato de ter sido liquidada antes do encerramento do exercício; tal como ocorreu quando da celebração da primeira operação, a contratação do segundo empréstimo, na avaliação dos administradores da companhia, não constituía fato merecedor de divulgação nos termos da legislação vigente, porque não teria o condão de influenciar a decisão dos investidores.

Considera que a CVM adotou comportamento dúbio na decisão ora combatida, porque a autarquia por mais de 20 anos exige tão-somente a divulgação de negócios com partes relacionadas através de notas explicativas às demonstrações financeiras, de modo que o investidor possa se certificar de que a operação foi contratada em bases comutativas e de que a transação por seu porte pode afetar de forma significativa a situação financeira e os resultados das companhias abertas.

Nesse sentido, pondera que, se a autarquia decidiu mudar seu entendimento, anos depois de tê-lo enunciado, deveria fazê-lo, por intermédio da alteração dos instrumentos regulamentares vigentes a respeito do tema (Deliberação CVM nº 26/83 e a Inst. CVM 358/2001). Além do mais, a mudança de interpretação da autoridade a impede de aplicar retroativamente a nova interpretação, a teor do que determina o inciso XIII, do parágrafo único, do art. 2º, da Lei nº 9.784/1999.

O recorrente aponta, no seu entender, gritante contradição da CVM na decisão em apreço, quando cotejada com outros julgados envolvendo situações similares, a exemplo dos Processos CVM nº RJ 2005/1508 e 2003/5856. Esses dois precedentes, um deles que trata da excessiva contingência e o outro que cuida de uma inadimplência não divulgada ao mercado, a CVM se satisfez, no primeiro caso, com a divulgação em nota explicativa, deixando de exigir a divulgação de fato relevante porque a situação já se encontrava alterada, enquanto que no segundo caso a autarquia se contentou com a divulgação, pelo Sistema IPE, dispensando também a posterior divulgação de fato relevante.

Para o recorrente, não há diferença entre o que seja a divulgação de determinada informação, mediante comunicação ao mercado ou na forma de divulgação de fato relevante. E a Caemi divulgou em nota explicativa o negócio contratado com parte relacionada, tendo havido, sim, suficiente divulgação ao mercado.

Esclareceu, por fim, que jamais houve o ânimo de descumprir as normas vigentes, tendo o recorrente agido conforme o seu melhor entendimento a respeito da matéria, à época dos fatos, em razão do que também considerou excessiva a penalidade que lhe foi aplicada. Por tudo isso, pede absolvição de qualquer penalidade.

PARECER DA PGFN

A PGFN opinou pelo improvimento do recurso interposto, por considerar que:

a CVM não determinou a divulgação no Sistema IPE, com o que teria deixado de exigir a publicação de fato relevante, como deu a entender a peça recursal; os ofícios da CVM endereçados à companhia, relativamente aos termos e condições dos contratos de mútuo tratados nos autos, não permitem concluir que se considerava regular a não divulgação dos contratos, na forma de fatos relevantes; o argumento de que a divulgação em nota explicativa correspondente à forma de divulgação de fato relevante não pode prosperar, até porque esta última deve ser feita de imediato, e não dois meses depois, como no caso concreto; o enquadramento das contratações de mútuo como fatos relevantes não é uma escolha da companhia ou do DRI, mas decorre de fatores que devem ser objetivamente considerados, tais como os valores envolvidos, a concentração em um único devedor, o grau de comprometimento, o fato de a negociação se dar entre partes relacionadas, a extrapolação de limites fixados em normas internas da companhia; tais circunstâncias revelavam potencial de influência na cotação das ações da companhia, em razão do que a divulgação na forma de fato relevante mostrava-se indispensável.

É o relatório.

Brasília, 05 de janeiro de 2012. Waldir Quintiliano da Silva – Conselheiro-Relator.

V O T O

Trata-se de examinar o recurso apresentado por Tito Botelho Martins Júnior, Diretor de Relações com Investidores e Diretor-Presidente da Caemi Mineração e Metalurgia S/A - Caemi, contra a decisão da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, que lhe aplicou a pena de multa de R$ 500.000,00, em face da conduta consistente na não-divulgação de fato relevante, quando da contratação de dois empréstimos concedidos pela Caemi à sua acionista controladora, Companhia Vale do Rio Doce – CVRD, em infração ao §4˚ do art. 157 da Lei n˚ 6.404/76 combinado com o art. 3˚ da Instrução CVM N˚ 358/02.

O Colegiado da CVM não se sensibilizou com os argumentos apresentados pelo indiciado, e decidiu punir o indiciado com a multa de R$ 500 mil, com base nos seguintes fundamentos: (i) a informação era extremamente relevante, (ii) o indiciado divulgou comunicado ao mercado omitindo a existência de um segundo empréstimo, induzindo o mercado a acreditar que havia apenas um empréstimo, (iii) houve forte reação do mercado e dos analistas de valores mobiliários quando tomaram conhecimento da existência do primeiro empréstimo, a demonstrar a relevância do segundo empréstimo, e, mesmo assim, o indiciado omitiu a existência do segundo empréstimo, e (iv) não há qualquer justificativa legítima para a omissão da divulgação dos empréstimos, especialmente com relação ao segundo deles.

O recorrente pede a reforma da decisão da CVM, por entender que está divorciada das provas constantes dos autos e por conflitar com normas editadas pelo agente regulador do mercado e com outras decisões sobre questões semelhantes.

Alega que não há falha de qualquer natureza, quanto ao cumprimento de suposta obrigação de divulgar através de fato relevante a celebração do primeiro empréstimo, principalmente porque:

a regulamentação determina que a divulgação seja feita por intermédio de notas explicativas, o que foi providenciado pela companhia; a CVM não determinou a divulgação de fato relevante, limitando-se a determinar a divulgação da informação através de comunicado no Sistema IPE, no que foi atendida pela companhia; não constitui fato relevante informações sobre aplicações do caixa de companhia aberta, mesmo quando ela decide destinar a maior parcela de suas disponibilidades para a aquisição de determinados ativos; não houve nenhuma anormalidade com relação às ações de emissão da Caemi, seja quanto ao volume, seja quanto aos preços praticados.; a segunda operação de empréstimo não foi objeto de divulgação em nota explicativa, pelo fato de ter sido liquidada antes do encerramento do exercício;

Para o recorrente, a CVM cometeu equívoco na decisão ora combatida, porque a autoridade de origem vinha exigindo a divulgação de negócios com partes relacionadas, tão-somente por intermédio de notas explicativas às demonstrações financeiras. Esse foi o entendimento da autarquia nos Processos CVM nº RJ 2005/1508 e 2003/5856, em que a CVM, com a divulgação em nota explicativa, deixou de exigir a divulgação de fato relevante porque a situação já se encontrava alterada, num caso, e já havia sido feita a divulgação, pelo Sistema IPE, no outro.

Além do mais, para o recorrente, não há diferença entre o que seja a divulgação de determinada informação, mediante comunicação ao mercado ou na forma de fato relevante.

Alega ainda que agiu conforme o seu melhor entendimento e que nunca teve o ânimo de descumprir as normas vigentes.

Posteriormente, o recorrente veio a alegar ocorrência de prescrição, inclusive intercorrente, no âmbito deste Conselho de Recursos, porque o recurso tendo sido pautado neste Conselho de Recursos, no dia 16 de agosto de 2007, foi sorteado ao relator em 23 de agosto de 2010, e depois redistribuído em 10 de novembro de 2010, em decorrência do que o processo permaneceu por um período superior a 3 anos sem que tivesse sido praticado qualquer ato, externo à administração, que tenha importado na apuração do fato supostamente irregular.

Feito o resumo, passo à análise do feito.

Inicialmente, cabe verificar se houve prescrição, como quer o recorrente.

Verifico que não. Primeiro, porque o processo não restou paralisado, inerte, sem qualquer impulso da administração, com vistas ao exercício da pretensão punitiva, que lhe cabe por dever de ofício. Como bem demonstra a seqüência de eventos registrada nos autos, o processo nunca esteve paralisado por mais de três anos, na fase de tramitação no âmbito deste Conselho de Recursos. Isto porque, tendo sido autuado neste Conselho no dia 16 de agosto de 2007, no dia 13 de agosto de 2010 recebia o parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, na forma prevista no Regimento do Colegiado, e no dia 23 de agosto de 2010 foi distribuído por sorteio ao então relator e em setembro do mesmo ano foi a mim redistribuído, por sucessão.

No que diz respeito a ocorrência de prescrição qüinqüenal, valho-lhe aqui da fundamentação contida no Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº 172/2012, de 20 de julho de 2012, bem como de suas conclusões, centradas no fundamento de que o prazo prescricional de 5 anos deve ter aplicação, tão-somente, a partir do momento em que o Poder Público deva agir e detenha condições para tanto, sem o que não se pode falar em inércia. Ou seja, uma vez prolatada a decisão, feita a correspondente intimação do indiciado e, caso haja recurso, este tenha sido entregue, recebido e autuado perante o Conselho, aí sim, o Colegiado tem os meios para agir, devendo então a partir desse momento iniciar-se a recontagem do prazo, no caso de 5 anos, para que haja a decisão, sem o que, aí sim, restará configurada a inércia da administração pública.

Veja-se o que aconteceu no presente caso. A decisão da autoridade de origem foi prolatada no dia 17 de janeiro de 2007. Em 30 de março de 2007, foi apresentado o recurso contra a decisão da autoridade de origem, endereçado ao Conselho de Recursos, e no dia 19 de abril de 2007, a CVM encaminhou o recurso a este Colegiado. O recurso foi autuado no âmbito do Colegiado em 16 de agosto de 2007, e na mesma data encaminhado à PGFN, nos termos do art. 11 do Regimento do Conselho de Recursos.

No dia 23 de agosto de 2007, o recurso foi remetido ao então Conselheiro Raul Jorge de Pinho Curro, em razão de sorteio, e no dia 10 de novembro de 2007, o processo foi encaminhado a mim, novo relator, por sucessão.

Tudo isso se fez constar do relatório complementar, datado de 11 de julho de 2012. Ora, o relatório é de 5 de janeiro de 2012. O recurso constou da pauta da 336ª, realizada em fevereiro de 2012, tendo sido retirado de pauta a pedido de conselheiro, e novamente incluído na pauta da 337ª, realizada em março, novamente retirado de pauta, desta feita atendendo a pedido de advogado.

Ora, verifica-se que a seqüência de eventos, devidamente documentada nos autos, está a revelar que não se registrou, no caso concreto, o que se poderia denominar de inércia da administração, na condução do processo. Ou seja, o processo deu entrada na Secretaria Executiva do Colegiado, e foi autuado em 16 de agosto de 2007. Na mesma data, foi ele remetido para manifestação da PGFN, que em 13 de agosto de 2010 veio a emitir seu parecer sobre o feito. Em 23 de agosto do mesmo ano é remetido ao então conselheiro Raul Curro e em 10 de novembro de 2010 a mim como novo relator, por sucessão.

Além do mais, em 5 de janeiro de 2012 foi emitido o relatório, após o que o processo correspondente foi incluído na pauta da Sessão de fevereiro de 2012 (336ª), e a partir sucessivamente incluídas nas pautas das sessões 337ª, 340ª, 341ª. É dizer que o conselho diligenciou, no sentido de promover o julgamento do feito, em esforço que não olvidou a necessidade de pedidos de retirada de pauta, seja por força de pedido de conselheiro, da PGFN, e mesmo do advogado que atuou no feito, sempre com o intuito de possibilitar o amplo direito ao exercício do contraditório, e de buscar justeza no julgamento do feito, sem tardanças desnecessárias.

Assim, não reconheço também a ocorrência de prescrição, seja a intercorrente, seja a qüinqüenal, até porque houve também ato interruptivo da prescrição representado pelo Parecer da PGFN, datado de 13 de agosto de 2010.

No mérito, verifico que, como bem asseverou o Colegiado da CVM em sua decisão, o valor das duas operações, por si só, já indicava a importância que os empréstimos significavam não só para a empresa mutuante, mas também para a controladora da empresa, CVRD e beneficiária da operação de crédito.

Ora, o primeiro dos empréstimos representava 21,7% do patrimônio líquido da Caemi em 31.09.2005, enquanto que o segundo, 16,37%, e os dois juntos, cerca de 45,1% do PL e 81% dos valores da "carteira administrada pela Caemi e controladas".

O próprio volume dos recursos, seja levando em conta os valores absolutos, seja considerando a comparação com o patrimônio líquido da empresa mutuante, poderia apresentar interesse e repercussão perante o mercado, seja no que diz respeito ao impacto na capacidade de a Caemi cumprir seus cronogramas de investimentos, previamente acertados e de conhecimento do mercado, seja quanto ao grau de benefício conferido ao acionista controlador, em situação de vantagem em relação aos demais acionistas da companhia, por intermédio dessas operações de mútuo, seja ainda quanto à capacidade de a Caemi manter sua política de distribuição de dividendos, diante da perspectiva de uma menor rentabilidade em um relevante percentual de seus ativos.

Nesse sentido, as próprias condições da contratação dos mútuos também chamam atenção, muito embora se alegue nas defesas que essas contratações foram feitas nas mesmas bases de mercado. Ora, tomou-se como comparativo as taxas de aplicação no mercado financeiro internacional, na modalidade time deposit, ou seja, do ponto de vista do custo de oportunidade da instituição que emprestou os recursos, a Caemi, sem considerar que caso a CVRD quisesse acessar o mercado de crédito certamente as taxas por ela obtidas seriam mais elevadas.

Cabe observar que a decisão da Caemi não foi movida tão-somente pela intenção de maximizar a rentabilidade de seus ativos líquidos. A operação teve também como justificativa, como reconhece a própria Caemi, evitar intermediação financeira, certamente com o objetivo de reduzir os custos financeiros para a CVRD. Verifica-se, portanto, que não se tratava de mera administração do caixa da Caemi, porque esta certamente teria outras opções de fazê-lo, valendo-se, para tanto, de mecanismos de mercado, seja no plano nacional ou internacional. A estratégia da companhia visava, também e sobretudo, a beneficiar sua controladora, com recursos menos onerosos do ponto de vista da tomadora dos recursos.

É de se reconhecer, portanto, que havia um entrelaçamento de interesses recíprocos, com potencial de efetivo favorecimento à empresa controladora, a CVRD, com possíveis repercussões negativas, do ponto de vista do interesse dos acionistas não controladores da Caemi, devido às condições embutidas nas operações de empréstimos.

É que as operações em seu conjunto e mesmo isoladamente representavam uma excessiva concentração de crédito em um único tomador (81% das disponibilidades ajustadas da Caemi e controladas, e cerca de 41% do patrimônio líquido da Caemi). A concentração de crédito, como a própria CVM reconheceu em sua decisão, por si só, já recomendaria a considerar o fato como relevante, a justificar sua divulgação nos termos da legislação vigente de regência, pois que, mesmo que o crédito seja considerado de baixo risco, é sempre possível que não ocorra o pagamento na forma prevista.

Assim, por força da legislação aplicável, cabia dar conhecimento da informação aos investidores, quando da celebração do contrato de mútuo, para que suas decisões de investimento pudessem ser tomadas levando em conta também essa informação.

O outro fato que, por si só, também justificaria a classificação da operação como fato relevante, para efeito de publicação, diz respeito ao tratamento especial conferido pela Caemi a seu acionista controlador – CVRD. Isto porque, conforme já realçado, a CVRD foi beneficiária de empréstimos oriundos de sua controlada, a custos inferiores aos de captação de recursos disponível no mercado. Nesse sentido, seria imperioso divulgar ao mercado as condições da contração dessas operações, para que os investidores não controladores pudessem ter conhecimento dessas informações, de forma que suas decisões de investimento fossem adotadas, diante do balizamento ditado pelas incertezas geradas pelo alinhamento de interesses da CAEMI com os da CVRD, bem como pelo desempenho dos administradores da CAEMI no exercício de suas funções, principalmente porque tais operações foram autorizados por funcionários e administradores da própria controladora – CVRD, que os escolheu e os elegeu para o conselho de administração da Caemi.

A própria repercussão dos agentes operadores do mercado, por intermédio de avaliações então produzidas pelos analistas especializados, demonstra, também, o grau de relevância das informações, reforçando o entendimento de que o empréstimo teve potencial de caracterização de conflito de interesses entre o acionista controlador da Caemi e os acionistas minoritários da Caemi.

Também considero grave a conduta do indiciado, por ter deixado de divulgar a existência do segundo empréstimo, após ter divulgado a ocorrência do primeiro, por meio da nota explicativa no 3º ITR e de comunicado ao mercado. Ignorou a repercussão da divulgação do primeiro empréstimo pelos analistas de valores mobiliários, bem assim o impacto no preço das ações da Caemi, sem falar na repercussão entre os investidores. Nem assim, considerou a possibilidade de caracterização da situação em que se fazia imperiosa a divulgação de fato relevante. Aliás, a companhia em suas comunicações com o mercado não fez qualquer referência ao segundo empréstimo. A existência do segundo empréstimo somente chegou ao conhecimento da CVM, quando esta indagou à Caemi se existiam outras operações da mesma natureza.

Assim, verifico ser de muito acerto a decisão do Colegiado da CVM ao considerar que o primeiro empréstimo deveria ser considerado como fato relevante em função, tendo em conta a concentração em um único devedor (contrariando a própria Norma de Empréstimos); o fato de o devedor ser o acionista controlador do mutuante, bem como a circunstância de que os recursos emprestados serem significativos em termos de proporção do patrimônio líquido e das disponibilidades e, ainda, porque os empréstimos, pelo valor, por suas características, pelas circunstâncias em que foram deferidos, não podem ser considerados como simples atos de rotina da administração da Caemi, como quis argumentar o indiciado.

Também não vejo como acatar o argumento de que pesquisa feita em várias empresas de capital aberto teria revelado que não é praxe a divulgação de fato relevante sobre empréstimos com partes relacionadas, até porque não foram especificadas as características dessas companhias e nem a natureza da relação entre elas e seu acionista controlador e muito menos as condições e representatividade dos mútuos eventualmente contratados.

Estou de inteiro acordo com os fundamentos com base nos quais o Colegiado da CVM rechaçou os argumentos trazidos na fase de defesa, entendendo que havia, sim, elementos suficientes para o enquadramento das situações descritas nos autos, como fato relevante, a ponto de justificarem sua divulgação, nos ternos da legislação em vigor. O próprio valor das operações, suas características e as circunstâncias em que foram deferidos os empréstimos (concentração excessiva, taxas favorecidas, beneficiamento à empresa controladora), bem demonstram que as operações tinham, sim, o potencial de afetar, de imediato, a disposição dos investidores em suas decisões, seja de compra, de manutenção ou de vendas de valores mobiliários de emissão da companhia.

Nesse ponto, vejo pertinência em evidenciar o entendimento do Colegiado da CVM, estampado na decisão recorrida, no sentido de que a lista exemplificativa de fatos considerados relevantes, de que trata o artigo 157, § 4º, da Lei nº 6.404, de 1976, em conjunto com a Instrução CVM nº 358/2002, não exaure as possibilidades do que venha a ser considerado fato relevante.

Adoto, no particular, a linha de entendimento do bem elaborado voto condutor da decisão da autoridade de origem que no sentido de que, tanto a Lei 6.404/76 quanto a Instrução 358/02, apresentam conceitos gerais que devem ser observados pela administração da companhia aberta, para, frente a um fato concreto, definir se está diante de um fato relevante, sendo certo que tais instrumentos normativos consideram relevante um fato que possa influenciar, ou impactar a decisão de negociar valores mobiliários pela companhia.

É de se esclarecer, a propósito, que não é necessário que se aguarde a ocorrência da repercussão dos fatos ou dos fatos, para só então avaliar sua relevância. Ou seja, a avaliação sobre a relevância de determinado fato deve ser feita previamente, no momento em que se toma a decisão geradora do fato, ou quando do conhecimento de sua ocorrência. Vale dizer que a administração da companhia deve avaliar se o fato pode vir a impactar a decisão de negociar valores mobiliários emitidos pela companhia.

Assim, também entendo, em inteira consonância com a decisão da CVM, que a administração da companhia deve analisar a relevância de um fato a partir do conjunto de informações de que dispõe, mediante ponderação agregadas das informações a ele relacionadas, sejam as de natureza quantitativas e qualitativas, evitando que uma análise segregada possa induzir o entendimento que sua classificação na categoria como não relevante.

Diante de todo o exposto, não vislumbro qualquer motivo de dúvidas, quanto a considerar como fato relevante a concessão dos empréstimos, na forma demonstrada nos autos, para os efeitos de divulgação na forma prevista na legislação e regulamentação de regência. Repita-se. Os valores envolvidos, as circunstâncias em que tais empréstimos foram deferidos, o favorecimento exclusivo direcionado ao acionista controlador, as condições pactuadas, tudo isso fortificava a convicção de presença das características que levam à avaliação de impacto daqueles fatos na decisão dos investidores na compra dos valores mobiliários da companhia, fortes o suficiente para justificar a divulgação de fato relevante.

Além do mais, não vejo pertinência no argumento do recorrente no sentido de que a decisão recorrida significou quebra do entendimento da CVM face a julgamento de casos semelhantes ou do que a respeito estabelece a legislação vigente. Isto porque tais julgados não podem ser invocados como antecedentes que pudessem servir de paradigma a guiar a avaliação do caso tratado nos presentes autos, por se referirem a hipóteses diversas das tratadas no presente processo.

Também não acato o argumento de que a forma de divulgação já havia atendido aos requisitos da legislação aplicável. Ora, a divulgação na forma de nota explicativa se dá por ocasião da divulgação das ITRs, trimestralmente, como determinada a regulamentação específica. Já o fato relevante deve ser objeto de imediata divulgação, ainda que depois venha a ser objeto de notas explicativas nas demonstrações financeiras. Isto porque o fato relevante deve ser divulgado tão logo surjam as condições que o caracterize. Nesse ponto, incorporo ao presente voto a manifestação expressada na decisão do Colegiado da CVM, com a qual estou de inteiro acordo.

Assim, não há qualquer motivo de reparo na respeitável decisão do Colegiado da CVM, em virtude do que voto pela sua integral manutenção, negando provimento ao recurso impetrado, por considerar que a pena aplicada em seu valor máximo está adequada à gravidade da conduta de que se trata e por verificar também que a autoridade de origem levou em conta todos os argumentos da defesa, para rechaçá-los com base em fundamentos bem assentados, ponderou a relevância do valor das operações bem como as circunstâncias em que as operações foram deferidas, com o claro objetivo de favorecer os interesses do acionista controlador, sem atinar para o tratamento equânime em relação aos demais acionistas.

É o Voto.

Brasília, 30 de julho de 2012. Waldir Quintiliano da Silva – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – a) após repelir as questões de preliminar arguidas: a.1) prescrição ordinária (por se considerar, como termo a quo, a data de autuação do processo no CRSFN – e não o dia da última notificação feita pelo Bacen ao indiciado) e a.2) prescrição intercorrente – b) negar provimento ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a b.1) TITO BOTELHO MARTINS JÚNIOR pena de multa pecuniária no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz do voto do Conselheiro-Relator; 2) unanimidade em a.2; 3) maioria quanto ao mérito, vencidos os Conselheiros Francisco Satiro de Souza Júnior, José Alexandre Buaiz Neto e Arnaldo Penteado Laudísio ao votar pela mitigação da pena para R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais); em a.1, vencidos os mesmos conselheiros, juntamente com a Conselheira Marília Terezinha de Castro Valente, em face do voto de qualidade do Sr. Presidente - art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1935/96; 4) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/96) dada pelos Conselheiro Celso Luiz Rocha Serra Filho e Gilberto Frussa; e 5) defesa oral feita pelo advogado Dr. Luiz Leonardo Cantidiano em nome do indiciado.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Arnaldo Penteado Laudísio, Esteves Pedro Colnago Júnior, Francisco Satiro de Souza Júnior, José Alexandre Buaiz Neto, Margareth Noda, Marília Terezinha de Castro Valente, Nelson Alves de Aguiar Junior e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes a Dra. Luciana Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 30 de julho de 2012.

ESTEVES PEDRO COLNAGO JÚNIOR Presidente

WALDIR QUINTILIANO DA SILVA Relator

LUCIANA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 17.08.2012 - Seção 1 - pags. 31 e 32.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 06.01.2014.