Recurso de Ofício — Acórdão nº 11063/2013

351ª Sessão Recurso 11833  Processo CVM IS-2003-19      I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): OLIVEIRA TRUST DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA.(EX-OLIVEIRA TRUST DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A.) MAURO SÉRGIO DE OLIVEIRA

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

  I - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 RECORRIDO(S): SLW CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO LTDA. ARNO DA SILVA CÉSAR REINALDO LEAL PINTO PEDRO SYLVIO WEIL   EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Emissão de debêntures – Abuso de poder por parte do controlador da companhia – Prática de atos, em nome da companhia e na sua gestão, em contrariedade ao seu objeto social e em prejuízo dos debenturistas – Omissão no exercício de funções no âmbito da empresa – Ocultação e insuficiência de informações divulgadas no prospecto de emissão – Manutenção desatualizada dos livros contábeis e registros societários e ausência de levantamento das demonstrações financeiras da companhia – Falta de cuidado na análise da suficiência e qualidade das informações objeto da operação realizada – Irregularidades caracterizadas – Apelos a que se nega provimento – Recurso de ofício improvido.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 6.385/76, art. 11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11063/13:

R E L A T Ó R I O

Em razão da qualidade no detalhamento dos fatos, adoto o relatório apresentado pela CVM, nos termos abaixo, complementado pela descrição dos atos ocorridos posteriormente.

01. Trata-se de Inquérito Administrativo (fls. 2.376/2.412) instaurado pela Superintendência de Registro ("SRE"), em face de Almir Vespa Júnior, Giovanni Salvatore Di Chiara, Paulo Bezerra da Câmara, Arno da Silva, Oliveira Trust DTVM Ltda., Mauro Sérgio de Oliveira, César Reinaldo Leal Pinto, SLW Corretora de Valores e Câmbio Ltda. e Pedro Sylvio Weil (todos doravante e indistintamente, "Indiciados"), com a finalidade de apurar a eventual ocorrência de irregularidades relacionadas à emissão de debêntures da Easypar S.A ("Companhia").

Da Origem

02. Em 08.06.00, o Instituto Conab de Seguridade Social ("Cibrius"), encaminhou cópia de documentação referente à fiscalização realizada pela Secretaria de Previdência Complementar ("SPC") no período de 04.10.99 a 12.11.99, que teve por objeto a investigação de operações relacionadas à aquisição, por parte do Cibrius, de debêntures emitidas pela Companhia.

Dos Fatos

03. A Companhia foi constituída com o propósito de comprar e vender direitos creditórios provenientes da venda a prazo de veículos automotores nacionais e importados, novos e usados, tendo acessado o mercado de valores mobiliários para obter recursos e adquirir os direitos creditórios de titularidade da Cantareira Distribuidora de Veículos Ltda. ("Cantareira"), sua acionista controladora. A composição acionária da Companhia era a seguinte:

Acionistas da Easypar Ações Ordinárias %  Cantareira Distribuidora de Veículos Ltda. 45.000 90,00  Almir Vespa Junior 4.500 9,00  Giovanni Salvatore Di Chiara 500 0,99  Outros 2 0,01  Total 50.002 100,00   04. A Cantareira, por sua vez, na data de constituição da Companhia, tinha como sócios Almir Vespa Junior, majoritário com 60% de seu capital, Arno da Silva e João Leopoldo Bracco de Lima, com 20% cada, consoante segue (fls. 038):

Sócios da Cantareira Cotas %  Almir Vespa Junior 2.564.195 60,00  Arno da Silva 854.732 20,00  João Leopoldo Bracco de Lima 854.732 20,00  Total 4.273.659 100,00   05. Em 22.09.98, houve alteração do capital da Cantareira para R$ 4.274.659,00, sendo que Almir Vespa Junior, Arno da Silva e João Leopoldo Bracco de Lima se retiraram da sociedade e, na mesma ocasião, foram admitidas, como sócias, a VLS Participações Ltda. ("VLS Participações"), com participação na sociedade de R$ 4.273.659,00, e a Phoenix Distribuidora de Componentes Automotivos Ltda. ("Phoenix Distribuidora"), de apenas R$ 1.000,00, como consta da ficha emitida pela Junta Comercial do Estado de São Paulo ("JUCESP"), às fls. 1226/1232.

06. A VLS Participações fora constituída em 20.08.98, com capital social de R$ 4.423.217,00, tendo como sócios Almir Vespa Junior, Arno da Silva e João Leopoldo Bracco de Lima, inclusive com percentuais de participação idênticos aos que anteriormente possuíam na Cantareira, consoante respectivas fichas emitidas pela JUCESP (fls. 1892/1893 e 038):

Sócios Valor de Participação %  Almir Vespa Junior 2.659.723,00 60,00  Arno da Silva 881.747,00 20,00  João Leopoldo Bracco de Lima 881.747,00 20,00  Total  100,00   07. Em 23.11.98, a Companhia obteve junto à CVM o registro de distribuição primária para colocação pública de 70.000 debêntures simples, não conversíveis em ações, da espécie subordinada, no valor unitário de R$ 1.000,00 e com montante registrado de R$ 70.000.000,00 (fls. 589).

08. Nos termos do "Instrumento Particular de Escritura de Primeira Emissão para Oferta Pública de Debêntures da Easypar S.A." ("Escritura de Emissão"), as debêntures contavam com garantia fidejussória representada por fiança prestada, em conjunto, pela Cantareira, São Lourencinho Participações e Empreendimentos Ltda. ("São Lourencinho"), Mineração Quatinga Ltda. ("Mineração Quatinga"), bem como por Guilherme da Silva e sua esposa, Maria Piedade da Silva (fls. 102/103).

09. Também figuravam na Escritura de Emissão, além da Companhia e dos intervenientes fiadores, a SLW Corretora de Valores e Câmbio Ltda. ("SLW Corretora"), na qualidade de Agente Fiduciário, e a Oliveira Trust Servicer Ltda. ("Oliveira Trust"), na qualidade de trustee, cabendo a esta última, segundo o disposto no item V da Escritura de Emissão, dentre outros deveres, verificar, "dentro das limitações de suas funções", o cumprimento pela Companhia e pela Cantareira das obrigações assumidas na Escritura de Emissão e no Instrumento de Cessão e Retrocessão de Direitos Creditórios e Outras Avenças ("Instrumento de Cessão"), através de informações obtidas junto à Companhia, ao auditor inadimplente, à Cantareira, bem como junto à instituição bancária cobradora dos direitos creditórios (recebíveis) que fosse contratada pela Cantareira (fls. 102/103 e 111). No caso, a instituição bancária contratada foi a Reposit Plataforma de Negócios Ltda. ("Reposit").

10. A colocação das debêntures de emissão da Companhia foi realizada sob a coordenação da Oliveira Trust, tendo o Cibrius se tornado o único debenturista, ao adquirir o montante de 4.810 debêntures. As subscrições e integralizações foram feitas nas seguintes datas e formas:

em 27.11.98: subscreveu 2.196 debêntures, com valor unitário de R$ 1.040,55, totalizando R$ 2.285.047,80. A operação foi liquidada financeiramente e teve como intermediário a DiMarco DTVM; (ii) em 02.12.98: subscreveu 1.464 debêntures, com valor unitário de R$ 1.040,55, totalizando R$ 1.523.365,20. A operação foi liquidada via transferência da Cibrius para a Companhia, por intermédio da Di Marco DTVM, na Câmara de Custódia e Liquidação ("CETIP"), de 426 Letras Financeiras de Alagoas ("LFT/AL") e de 1 CDB emitido pelo Banco Seller S.A ("Banco Seller"); (iii) em 05.01.99: subscreveu 691 debêntures, com valor unitário de R$ 1.048,16, totalizando R$ 724.278,56. A operação foi liquidada financeiramente e intermediada pela Di Marco DTVM; (iv) em 06.01.99: subscreveu 429 debêntures, com valor unitário de R$ 1.048,16, totalizando R$ 481.105,44. A operação foi liquidada mediante a transferência para a Companhia, por intermédio da Di Marco DTVM, de 222 LFT/AL, estimadas no mesmo valor da operação.

11. Consoante relatado pela Comissão de Inquérito, a Di Marco DTVM não era integrante do consórcio regularmente formado para a distribuição das debêntures, que tinha a Oliveira Trust como instituição coordenadora (fls. 590).

12. O restante das debêntures não colocadas foram bloqueadas pela CETIP em 12.03.99 (fls. 1906). Em 05.10.01, a Oliveira Trust solicitou à CETIP o cancelamento das debêntures não colocadas (fls. 1995).

13. Em 03.02.99, a Cantareira, controladora da Companhia, requereu concordata preventiva. Em razão disso, em 10.02.99, através de correspondência endereçada ao Cibrius através da Oliveira Trust (fls. 190 e 193), a Companhia propôs ao debenturista "a substituição dos recebíveis de titularidade da Easypar pelo Loteamento São Lourencinho localizado no Bairro de São Lourencinho, Município de Pedro de Toledo/SP, com valor aproximado de R$ 8.300.000,00 (oito milhões e trezentos mil reais) e pelos recebíveis oriundos da futura venda dos referidos lotes". Foi proposto, ainda, "a constituição de hipoteca em 1º grau do referido loteamento, a favor dos debenturistas". Essas alterações, caso aprovadas, seriam formalizadas através de aditamento à Escritura de Emissão, passando a espécie das debêntures, de subordinadas para com garantia real.

14. Tendo sido a proposta aceita pelo Cibrius, na qualidade de único debenturista, após parecer favorável do agente fiduciário, foi elaborado o instrumento de aditamento à Escritura de Emissão (fls. 251/309). No entanto, em 10.12.99, a Oliveira Trust informou à SLW Corretora que, até tal data, a Companhia não havia providenciado junto ao Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Itanhanhém/SP a averbação das hipotecas dadas em garantias.

15. Em 15.02.00, a SLW Corretora encaminhou correspondência à Companhia, declarando o vencimento antecipado das debêntures, nos termos do item III, alínea "c", Cláusula 20, da Escritura de Emissão (fls. 383). Em 16.12.00, a Oliveira Trust comunicou ao Cibrius o encerramento de suas atividades como trustee da operação, em virtude do vencimento antecipado das debêntures e do não recebimento de sua remuneração por serviços prestados há aproximadamente um ano (fls. 382).

16. Também em 15.12.00, a concordata da Companhia veio a ser convolada em falência pelo Juízo da 23ª Vara Cível da Comarca de São Paulo (fls. 394/395, 598 e 1046/1060).

17. Em 14.04.00, o Cibrius eximiu a SLW Corretora da responsabilidade de representá-la judicialmente, tendo o agente fiduciário permanecido com a responsabilidade pelas demais atribuições relacionadas à função (fls. 441). Em 02.05.00, o Cibrius ingressou, junto à 12ª Vara Cível da Comarca de São Paulo, com ação de execução contra devedor solvente em face da Companhia e dos fiadores da emissão (fls. 458/465 e 597/604).

18. Em diligências realizadas no Município de Pedro de Toledo/SP, bairro de São Lourencinho, os oficiais de justiças certificaram em 28.12.00 e 16.05.01 (fls. 607/610), que os terrenos relacionados ao Loteamento São Lourencinho "jamais seriam localizados, pois os mesmo não foram desmembrados, ou seja, o loteamento nunca foi implantado, existe somente de direito". Em outra passagem, certificou-se que o local do denominado loteamento seria uma "área rural coberta, em sua maior parte, por vegetação nativa e sob proteção ambiental".

Das declarações prestadas à CVM

19. A Di Marco DTVM, em resposta ao OFÍCIO/CVM/SFI/GFE7/575/2003, informou que: (i) o Cibrius e a Companhia teriam ajustado a integralização de parte das debêntures em créditos, pois a escritura de emissão de debêntures autorizava a liquidação total ou parcial de debêntures em moeda corrente nacional e/ou créditos detidos contra quaisquer terceiros, desde que a Companhia aceitasse; (ii) a cessão do CDB do Banco Seller à Companhia, a título de parte da integralização das debêntures, teria sido objeto de contrato de cessão firmado diretamente entre o Cibrius e a Companhia (fls. 1.236/1237).

20. A SLW Corretora, em resposta ao OFÍCIO/CVM/SFI/GFE7/577/2003, esclareceu que: (i) por questões de competência não teria se manifestado quanto a aceitação da Companhia pela subscrição e forma de pagamento das debêntures pelo Cibrius; (ii) que teria certificado a existência do Loteamento São Lourencinho através da verificação da certidão do registro de imóveis, do laudo técnico de avaliação emitido pela Bolsa Nacional de Imóveis e do contato com a Prefeitura do Município de Pedro de Toledo/SP e moradores locais, para ratificar a existência do referido loteamento (fls. 1.591/1.595).

21. O Indiciado Arno da Silva, em resposta ao OFÍCIO/CVM/SFI/GFE7/581/2003, declarou ter sido sócio minoritário da Cantareira e desconhecer informações sobre a emissão das debêntures da Companhia (fls. 1809/1812). Já o Indiciado Paulo Bezerra da Câmara (OFÍCIO/CVM/SFI/GFE7/582/2003), declarou que foi diretor da Companhia, bem como gerente contábil da Cantareira e que não teria participado da emissão de debêntures e não teria nenhum conhecimento específico sobre elas (fls. 1.817/1820). O Indiciado Almir Vespa Junior (OFÍCIO/CVM/SFI/GFE7/578/2003) não compareceu para prestar esclarecimentos pessoalmente e enviou resposta por escrito aos quesitos formulados. Uma segunda convocação acompanhada de parecer jurídico da Procuradoria Federal Especializada ("PFE") teria sido realizada também sem êxito.

22. Em resposta por escrito, enviada em 30.01.04, Almir Vespa Junior declarou que (fls. 1.855/1856):

o loteamento São Lourencinho existia, tendo ressaltado o seguinte trecho da declaração do oficial de justiça, que confirmaria a existência e localização do loteamento: "Diligenciei, também, junto ao setor de engenharia da Prefeitura Municipal de Pedro de Toledo, onde me foi exibido um mapa do referido loteamento e, segundo os funcionários do setor, o acesso ao referido loteamento poderia ser feito pela Estrada Municipal de Nóbrega, Estrada Velha que liga os municípios de Pedro de Toledo e Miracatu ou pela rodovia BR-116, no Posto de gasolina Santa Rita, sendo este último recomendado pelos funcionários do setor (...)"; os 164 lotes penhorados, segundo certidão do oficial de justiça, teriam matrículas individuais, o que significaria que o loteamento teria sido registrado segundo os requisitos legais da legislação aplicáveis; e a determinação do valor dos imóveis, inclusive quanto aos impactos de estarem incluídos em área de preservação ambiental, dependeria de perícia de avaliação por profissional especializado.

23. Em 30.01.04, o Indiciado Giovani Salvatore Di Chiara declarou à CVM que não teria certeza se, em tal data, as debêntures ainda integrariam o ativo da Companhia, em função da falência da sua controladora e da impossibilidade de acesso aos seus documentos e livros. Quanto ao fato de terem sido as LTR/AL consideradas sem validade por decisão judicial de 03.12.98, tratar-se-ia de informação desacompanhada de comprovação e, de qualquer forma, posterior ao aperfeiçoamento do negócio que teria sido realizado em 01.12.98, como afirmado pelo Cibrius no termo de quitação.

24. Em 16.03.04, o Oficial de Registro de Imóveis, em resposta ao OFÍCIO/CVM/SFL/GFE7/013/2004, declarou que, pelos elementos registrários, não seria possível afirmar se o imóvel correspondente ao loteamento São Lourencinho estaria ou não em área de proteção ambiental, abrangida pelo Decreto Estadual nº 2.2717, de 21.09.1984 (fls. 1997/1998).

25. Em 30.03.04, o Cibrius teria informado que: (i) desde 14.12.00, encontrava-se sob intervenção do Ministério da Previdência Social/Secretaria de Previdência Complementar com o objetivo de realizar um trabalho de recuperação, pois teria apresentado uma insuficiência de aproximadamente 77 milhões, incluindo nesse total uma série de ativos podres; (ii) em 27.03.04, teria conseguido fazer contato com a Bolsa Nacional de Imóveis, através do Engenheiro Armando Jayro Carminaty, que poderia prestar informações relevantes para o caso.

26. Em 15.04.04, o Cibrius enviou à CVM o Laudo de Avaliação da Gleba São Lourencinho (fls. 2.051/2.151) elaborado pela Bolsa Nacional de Imóveis em 05.05.98. Questionado pela CVM se o loteamento denominado São Lourencinho encontrava-se dentro de área de preservação ambiental, a Prefeitura Municipal de Pedro de Toledo, em 02.02.04, teria confirmado a informação e acrescentado que, quanto à possibilidade de construção, tal informação deveria ser obtida junto ao Departamento de Proteção de Recursos Naturais (fls. 2.181).

Conclusões da Comissão de Inquérito

27. Passarei a relatar as conclusões da Comissão de Inquérito (fls. 2.376/2.412), separadamente, em função das responsabilidade de cada um dos indiciados, sendo que as conclusões relacionadas aos indiciados Almir Vespa Júnior, Giovanni Salvatore Di Chiara, Paulo Bezerra da Câmara e Arno da Silva serão consideradas em conjunto.

Sobre a Companhia

28. Concluiu a Comissão de Inquérito (fls. 2.376/2.412) que a Companhia utilizou-se do mercado de valores mobiliários com o propósito de lançar debêntures, a fim de desviar os recursos captados para a Cantareira para quitação de dívidas por esta anteriormente constituídas e não para financiar a venda de veículos novos e usados por parte da Cantareira, conforme consta em seu objeto social.

29. Isso porque, nos termos das declarações prestadas pelo Indiciado Almir Vespa Junior na 1ª Vara Criminal Federal da Seção Judiciária de São Paulo – 1ª Subseção1 (fls. 1086/1093):

a Cantareira, da qual era diretor geral, estaria passando por uma grave crise financeira, tendo, no final do ano de 1998, decidido por colocar debêntures no mercado através da Companhia, com a finalidade de captar recursos para o pagamento de dívidas contraídas com as empresas do grupo AGF. Atuando como representante do Grupo AGF estaria a empresa Reposit, que também era a instituição bancária responsável pela cobrança dos créditos pertencentes à Cantareira. no entanto, com a desvalorização do Real em janeiro de 1999, não teria sido possível a colocação da totalidade das debêntures no mercado, tendo, inclusive, quase dobrado a dívida com o Grupo AGF, que era fixada com correção pela variação cambial. Em razão disso, a AGF Leasing teria financiado 12 milhões de reais em contratos fictícios, além dos contratos verdadeiros.

30. Concluiu-se que todas as atividades da Companhia dependiam diretamente do desempenho da Cantareira, pois a aquisição dos recebíveis dependia das suas vendas à prazo. Dessa forma, sustentou o relatório, o prospecto de emissão das debêntures da Companhia deveria, no mínimo, apresentar informações contábeis da Cantareira suficientes para permitir a análise da saúde financeira e capacidade de geração de vendas. Entretanto, o que ocorreu foi uma ocultação da real situação da Companhia e somente a divulgação de projeções positivas de vendas, que indicava um crescimento contínuo até o ano de 2003, sem indicar a fonte ou bases dessas projeções.

31. Ao não incluir os dados concretos da Cantareira, teria ocultado a Companhia a sua real situação, ficando caracterizadas a omissão e a insuficiência das informações divulgadas no prospecto de emissão das debêntures da Companhia, em desrespeito aos termos da Instrução 13/80.

32. No que se refere ao controle da Companhia, ressaltou o relatório que, independentemente das alterações societárias verificadas tanto na Companhia como na Cantareira, o controlador, passando para o nível da pessoa física, sempre foi o Indiciado Almir Vespa Junior, sendo que este e o também Indiciado Giovanni Salvatore Di Chiara representavam a Cantareira nas assembleias gerais da Companhia (fls. 88 e 972/973).

33. No curso da instrução do inquérito, a Comissão não teria tido acesso direto a qualquer livro ou documento da Companhia, tendo sido necessário a sua obtenção através de outras fontes. A justificativa apontada pelos Indiciados para a não disponibilização dessa documentação foi o seu extravio quando da decretação da falência e lacre da sede da Cantareira, eis que era na sede de sua controladora que estavam localizados.

34. Teria sido constatado, também, que o Loteamento São Lourencinho não poderia ser utilizado como garantia das debêntures. Consoante os termos do parecer técnico elaborado pela empresa Urbano Métrica Estudos Patrimoniais e do Mercado Ltda. ("Urbano Métrica"), empresa especializada em avaliação imobiliária e encaminhado à CVM pelo Cibrius, os lotes não seriam passíveis de mensuração de valor a partir de parâmetros de uma avaliação técnica e, por isso, não possuiriam valor comercial. Urbano Métrica teria, então, recomendado que os direitos decorrentes dessas propriedades fossem patrimonialmente provisionados como "perda". Foi ressaltado por ela, ainda, que os lotes dados em garantia encontravam-se ocupados por posseiros em linhas de sucessão de direitos possessórios superiores a vinte anos (fls. 2.231).

35. A Comissão de Inquérito entendeu, com base no depoimento do Indiciado Paulo Bezerra da Câmara, aliado às informações do laudo encaminhado pelo Cibrius, que o Loteamento São Lourencinho teria sido adquirido pelo Indiciado Almir Vespa Junior para a Cantareira, mediante supervalorização, para captar recursos para o grupo.

36. Diante dos fatos e elementos coletados, a Comissão de Inquérito concluiu pela responsabilidade dos seguintes administradores:

Almir Vespa Junior, na qualidade de controlador da Companhia, por ter descumprido as obrigações impostas pelo art. 116, parágrafo único e por ter praticado atos com abuso de poder de controle, conforme descrito no art. 117, § 1º, alínea "a", todos da Lei 6.404/76. Almir Vespa Junior, na qualidade de presidente do conselho de administração, diretor presidente e diretor de relação com investidores e Giovanni Salvatore Di Chiara, na qualidade de diretor vice-presidente, responsáveis pelo descumprimento aos deveres previstos nos arts. 153 e 154, caput, da Lei 6.404/76, bem como por não servirem com lealdade à Companhia, em infração à primeira parte do caput do art. 155 desse mesmo normativo, em razão da prática de atos em nome da Companhia e na sua gestão em contrariedade ao seu objeto social, em prejuízos dos debenturistas. Arno da Silva e Paulo Bezerra da Câmara, na qualidade de conselheiros de administração, em razão de terem se omitido no exercício de suas funções, pois teriam deixado de cumprir com os deveres previstos no art. 142, incisos I e III e nos arts. 153 e 154, caput, todos da Lei 6.404/76. Almir Vespa Junior, Giovanni Salvatore Di Chiara, Arno da Silva e Paulo Bezerra da Câmara, na qualidade de administradores da Companhia, em razão da ocultação e insuficiência de informações divulgadas no prospecto de emissão de debêntures da Companhia, cabendo a responsabilidade, nos termos do art. 14 da Instrução 13/80, vigente á época dos fatos. Almir Vespa Junior e Giovanni Salvatori Di Chiara, pela não manutenção atualizada dos livros contábeis e registros societários e pelo não levantamento das demonstrações financeiras da Companhia, em descumprimento aos arts. 100, caput e incisos, 176, caput e incisos e 177, caput, todos da Lei 6.404/76.

Sobre a Oliveira Trust

37. A Comissão de Inquérito entendeu que a Oliveira Trust não teria desenvolvido esforços no sentido de verificar a suficiência e qualidade das informações do prospecto. Ressaltou o relatório que não foi evidenciada a situação financeira crítica da Cantareira, controladora da Companhia e de cujas vendas a Companhia dependeria para manter suas atividades. Com isso, caberia a responsabilização da Indiciada, na forma do art. 14, § 1º, da Instrução 13/80.

38. Ainda quanto à Oliveira Trust, apontou-se que, na qualidade de coordenadora da distribuição das debêntures de emissão da Companhia, não informou antecipadamente à CVM sobre a adesão da Di Marco DTVM, nos termos do art. 17, inciso IV, da Instrução 13/80, à época vigente. Apesar do contrato de coordenação estabelecer a possibilidade de adesão de outras instituições financeiras para fins de distribuição das debêntures, foi apurado que a formalização dessa adesão aconteceu posteriormente às operações realizadas, o que evidenciaria que a distribuição das debêntures ocorreu em condição diversa da constante no registro junto a esta Autarquia, configurando a infração grave para os efeitos do art. 11, § 3º, da Lei 6.385/76, conforme previsto no art. 35, inciso I, da Instrução 13/80.

39. Os diretores da Oliveira Trust, à época dos fatos, Mauro Sérgio de Oliveira e César Reinaldo Leal Pinto, também foram apontados pela Comissão de Inquérito como responsáveis pelos atos praticados na emissão das debêntures da Companhia.

Sobre a SLW Corretora

40. A SLW Corretora, na qualidade de agente fiduciário, não teria atuado com cuidado e diligência no sentido de verificar a real situação do Loteamento São Lourencinho, oferecido como garantia aos debenturistas, especialmente quanto ao valor da avaliação e acerca do fato de estar localizado em área considerada de proteção ambiental.

41. Ressaltou o relatório que uma atuação diligente do agente fiduciário teria detectado os vícios relacionados ao loteamento, bem como o seu valor superestimado, para fins de seu oferecimento em garantia às debêntures emitidas pela Companhia. Tal conduta, por parte da Indiciada e de seu diretor responsável, Pedro Sylvio Weil, teria infringido os termos dos arts. 68, alínea "a", § 1º e 70, todos da Lei 6.404/76, bem como do disposto no art. 12, incisos IX e X, da Instrução 28/83.

Comunicação do Inquérito às autoridades competentes

42. A Comissão de Inquérito propôs à PFE o envio do relatório para: (i) o Ministério Público Federal, pelos indícios da prática de crimes de ação penal pública; (ii) a 1ª Vara Criminal Federal de São Paulo, por conter ação conexa à Ação Criminal em curso; (iii) a 23ª Vara Cível da Comarca de São Paulo, onde tramita o processo de falência da Cantareira; (v) o Cibrius; e (iv) o SPC, por envolver fatos relativos ao supramencionado instituto de previdência.

43. A PFE emitiu parecer, manifestando-se no sentido de: (i) necessidade de comunicação ao Ministério Público Federal e Estadual, na forma do art. 9º da Lei 105/01, devendo ser encaminhada a cópia do inquérito; (ii) desnecessidade de notificação da 1ª Vara Criminal Federal de São Paulo e da 23ª Vara Cível da Comarca de São Paulo; e (iii) necessidade de notificação da Secretaria de Previdência Complementar, na forma do art. 9º, § 2º da Lei 105/01 (fls. 2.418/2.425).

Das Defesas

44. Todos os Indiciados apresentaram defesa escrita.

Defesa de Arno da Silva

45. Nas suas razões de defesa, o Indiciado Arno da Silva, na qualidade de membro do conselho de administração da Companhia, declarou que:

teria sido convidado para trabalhar na Cantareira pelo pai de AVJ, seu amigo pessoal e que, posteriormente, por motivos desconhecidos, AVJ teria se tornado sócio majoritário e comandante geral da administração; em realidade, não teria condições de ser acionista da Companhia, tendo obtido ajuda do seu pai, Guilherme da Silva; o comando da Companhia estaria concentrado nas mãos de AVJ, GSDC e PBC, especialmente de AVJ, que teria editado todas as normas de gestão e controle em todo o Grupo Cantareira; o loteamento apresentado como garantia seria propriedade de AVJ; não teria assinado nenhuma ata de posse da função e assumiu o cargo sem ter noção do que lhe seria atribuído; não teria condições técnicas de exercer o cargo, bem como nunca teria recebido orientação para inspecionar atos e cumprir normas; seus pais, Guilherme da Silva e Maria Piedade da Silva, teriam sido fiadores da emissão de debêntures; a 23ª Vara Cível de São Paulo teria denunciado apenas AVJ e GSDC, sem nenhuma menção quanto ao seu nome; requer, por fim, a sua exclusão quanto às responsabilidades atribuídas devido a existência de vício formal, pois sua posse sequer teria sido concretizada.

Defesa de Almir Vespa Júnior, Giovanni Salvatore Di Chiara e Paulo Bezerra da Câmara

46. Os Indiciados Almir Vespa Junior, Giovanni Salvatore Di Chiara e Paulo Bezerra da Câmara apresentaram argüição preliminar de prescrição, sob o argumento de que a Comissão de Inquérito somente teria sido instalada em 29.07.03, a partir da denúncia do Cibrius, em 08.06.00; e, embora o registro de distribuição estivesse datado de 23.11.98, a emissão teria sua data oficial de lançamento em 15.06.98. As intimações para apresentação das defesas teriam sido expedidas mais de cinco anos depois da denúncia do Cibrius e, por isso, a fase preliminar de inquérito não representaria o exercício da prescrição punitiva.

47. Sobre a questão de mérito, alegaram que os livros encontravam-se na sede da Cantareira, sua controladora, e, por isso, não poderiam ser acusados pela falta de zelo com os livros e de não os manterem em dia, nem tampouco de faltarem com o dever de informar, visto que teriam sido afastados do estabelecimento, por força da falência da controladora, onde efetivamente funcionava a Companhia.

48. Alegaram também que não poderiam ser acusados pelo descumprimento ao disposto no art. 142, I, II, III e IV da Lei 6.404/76, porque a Cantareira já teria sido atingida pela falência quando os mandatos foram finalizados, e isso teria impossibilitado qualquer ato de administração por parte de sua corretora e conselho.

49. Argumentaram que a apreciação da emissão de debêntures deveria limitar-se aos fatos que legitimamente o suportaram, quais sejam, os vinculados ao desempenho comercial da Cantareira, em 1997, e ao plano de negócios deles decorrente. Alegaram que a situação teria sido criada com a crise da Ásia, mas poderia ser contornada com a captação através de debêntures pela Companhia. Também, os problemas da Cantareira teriam se agravado a partir de meados de 1998, em função da sua dívida com o Banco AGF.

50. Quanto às garantia real do tipo subordinada oferecida para evitar o vencimento antecipado das debêntures que não teriam sido aperfeiçoadas, seria sempre fidejussória e, somente com a concordata é que teria sido questionado o seu valor pelo Cibrius. O Cibrius tinha plena ciência de que o registro da hipoteca pela Companhia não teria se efetivado porque esta sequer tinha os recursos necessários para o registro da hipoteca, conforme comprova a ata da assembléia de 28.12.99.

51. Com relação ao possível abuso do poder de controle em prejuízo aos minoritários, tratar-se-ia de acusação imprópria, uma vez que não houve qualquer lesão aos debenturistas, que é o escopo da norma de prevenção ao abuso do controlador.

52. A acusação de um possível ilícito administrativo, por infração ao disposto no art. 14 da Instrução 13/80, seria imprópria, pois os Indiciados responderiam apenas pela veracidade das informações e não por não terem incluído dados concretos da Cantareira no prospecto, mas isso a acusação não contesta.

53. Requereram, por fim, que fosse reconhecida a prescrição da pretensão punitiva da administração e, caso superada a preliminar, que fosse reconhecida a improcedência das acusações.

Defesa da Oliveira Trust DTVM

54. Esta Indiciada apresentou suas razões, alegando em preliminar a ocorrência da prescrição punitiva, com base no art. 1º da Lei 9.873/99.

55. Com relação às responsabilidades imputadas, alega a suficiência e qualidade das informações fornecidas ao mercado durante o período de distribuição, já que corresponderiam exatamente aos fatos ocorridos, ao que os contadores e auditores lhes teriam disponibilizado e às demonstrações financeiras da Cantareira. Declara que não imaginaria que os controladores da Companhia estariam agindo de má-fé, fraudando os documentos apresentados e buscando ludibriar a todos os envolvidos na operação, a fim de captar recursos do mercado financeiro.

56. Alega que teria esgotado todas as vias possíveis para a defesa dos debenturistas, não pela situação fática em que se encontrava a Cantareira, mas sim, pelos contratos de clientes fictícios que teriam sido forjados, não gerando qualquer lastro para eventual pagamento dos debenturistas.

57. Todos os documentos que foram disponibilizados pela Companhia e por terceiros teriam sido encaminhados à CVM e, consequentemente, ao mercado, tendo atuado de maneira condizente com o papel de coordenadora da emissão.

58. Com relação a possível emissão de maneira diversa da estipulada no contrato de coordenação, a informação sobre a inexistência de pool para a distribuição não teria impedido que, eventualmente, uma outra instituição financeira autorizada viesse a integrar o processo de distribuição pública.

59. Quanto a não informação antecipada à Autarquia da participação da Di Marco, não existe definição no art. 17, IV da Instrução 13/80, nem na cláusula VIII, do Contrato de Coordenação, sobre em que momento da operação a DTVM deveria informar da adesão de novo integrante no processo de distribuição.

60. Requer, por fim, o reconhecimento da preliminar argüida e, em caso de não acolhimento, a improcedência do Termo de Acusação.

Defesa da SLW Corretora

61. O Agente Fiduciário declarou que as acusações não seriam condizentes com a realidade dos fatos, pois teria tomado todas as precauções para verificar a idoneidade do bem oferecido em garantia.

62. Esclarece que a substituição da garantia teria sido deliberada, em 24.03.99, pela Cantareira, acionista majoritário da Companhia, em assembléia convocada para esse fim, e que teria empregado todos os meios disponíveis para proteger os direitos e interesses dos debenturistas, convocando assembléias e enviando notificações à Companhia, sempre com o endosso dos debenturistas.

63. Alega que estaria desobrigado a decretar o vencimento antecipado das debêntures, de acordo com o item 5, cláusula VI, § 7º da Escritura de Emissão.

64. Por fim, requer a não consideração das acusações, pois estariam destituídas de suporte fático ou legal.

Do pedido de celebração de Termo de Compromisso

65. A Oliveira Trust, representada por seus diretores Mauro Sérgio de Oliveira e César Reinaldo Leal Pinho, apresentou proposta de celebração de Termo de Compromisso (fls. 2.556/2.562) que, analisada pela PFE e pelo Comitê de Termo de Compromisso, foi apreciada e indeferida pelo Colegiado, em reunião ocorrida em 13.06.06 (fls. 2.601/2.602). Houve aditamento da proposta, mas essa também foi rejeitada pelo Colegiado, em reunião realizada no dia 24.20.06 (fls. 2.620/2621).

A decisão da CVM

66. O colegiado da CVM, com base no voto do Diretor Relator, Pedro Oliva Marcilio de Souza, entendeu de início que não ocorreu a prescrição, já que foi instaurada a Comissão de Inquérito em 29.07.03 e o registro da distribuição se deu em 23.11.98. Além disso, já haveriam atos anteriores inequívocos de apuração. Por fim, condenaram os indiciados nomeados às seguintes penas:

Almir Vespa Junior, inabilitação pelo prazo de 08 (oito) anos para o exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, na forma do art. 11, inciso IV, da Lei 6.385/76, pelo descumprimento do disposto nos arts. 100, 154, § 1º; 155, 176 e 177, todos da Lei 6.404/76; e art. 14 da Instrução 13/80; Giovanni Salvatore Di Chiara, inabilitação pelo prazo de 05 (cinco) anos para o exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, na forma do art. 11, inciso IV, da Lei 6.385/76, pelo descumprimento do disposto nos arts. 100, 154, § 1º; 155, 176 e 177, todos da Lei 6.404/76; e art. 14 da Instrução 13/80; Paulo Bezerra da Câmara, inabilitação pelo prazo de 05 (cinco) anos para o exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, na forma do art. 11, inciso IV, da Lei 6.385/76, pelo descumprimento dos disposto nos arts.154, § 1º e 155, da Lei 6.404/76; e Oliveira Trust, multa no valor de R$ 501.379,70, correspondente a 10% (dez por cento) do valor da operação (contando-se apenas as debêntures efetivamente colocadas), na forma do art. 11, inciso II, da Lei 6.385/76, pelo descumprimento do disposto no art. 14, §, da Instrução 13/80; e Mauro Sérgio de Oliveira, multa no valor de R$ 250.689,85, correspondente a 5% (cinco por cento) do valor da operação (contando-se apenas as debêntures efetivamente colocadas), na forma do art. 11, inciso II, da Lei 6.385/76, pelo descumprimento do disposto no art. 14, §, da Instrução 13/80.

67. Declara que a pena dos administradores da Companhia foi fixada em função da gravidade das infrações, que incluíram fraude, e o prejuízo gerado (não pagamento das debêntures). Entre os administradores, recebeu pena maior Almir Vespa Júnior, pois, além de administrador, era acionista controlador. A pena da Oliveira Trust e de Mauro Sérgio de Oliveira levou em conta que não houve prova de conhecimento da fraude por parte deles.

68. Por fim, foram absolvidos os Indiciados Arno da Silva, SLW Corretora, Pedro Sylvio Weil e César Reinaldo Leal Pinto das acusações que lhes foram feitas, por ter a CVM entendido não comprovadas as alegações contra eles.

Recurso apresentado unicamente por Oliveira Trust DTVM Ltda. e Mauro Sergio de Oliveira

69. Almir Vespa Junior, Giovanni Salvatore Di Chiara e Paulo Bezerra da Câmara, condenados, não apresentaram recurso, pelo que definitiva a pena fixada.

70. Já Oliveira Trust DTVM e seu sócio Mauro Sergio de Oliveira recorreram da decisão, alegando para a reforma os seguintes argumentos:

(i) que seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva por entender que a simples instauração da Comissão de Inquérito não suspende o prazo prescricional, mas sim a notificação dos indiciados, o que se deu um dia após os cinco anos da data do registro da distribuição: (ii) que a Oliveira Trust agiu com a diligência que se esperava e não tinha condições de ter conhecimento das fraudes perpetradas (iii) que os créditos foram avaliados por empresa especializada para verificar a autenticidade e veracidade dos créditos; (iv) que a obrigação do underwriter é uma obrigação de meio e não está obrigado à obtenção do resultado e que não pode ser responsabilizado pela qualidade das informações; (v) que atuaram sempre de boa-fé e aduzindo a teoria da aparência, não era possível ser lhe exigida conduta diversa.

71. Pede, então, a reforma da decisão, acolhendo-se a tese da prescrição ou através do provimento do recurso em seu mérito.

Parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional

72. A PGFN em seu parecer defende a não ocorrência da prescrição e, no mérito, o acerto da decisão quanto à condenação dos recorrentes e a absolvição dos indiciados aqui já citados, com o consequente improvimento do recurso.

É o relatório.

Arnaldo Penteado Laudísio – Conselheiro-Relator.

V O T O

1. Trata-se de processo administrativo aberto pela CVM em face dos envolvidos no lançamento de debêntures da empresa Easypar S/A. A decisão da autarquia houve por bem condenar os representantes da empresa à pena de inabilitação mas, diante da não interposição de recurso, não há que se analisar essa imputação, pois houve o trânsito em julgado.

2. Resta analisar, portanto, a condenação de Oliveira Trust e seu representante, bem como as absolvições decididas em primeira grau, em razão do recurso de ofício. Vale lembrar que a PGFN entende, no tocante à SLW Corretora e seu sócio, que deva ser dado provimento ao recurso de ofício.

3. A primeira questão a ser enfrentada refere-se à prescrição. O recurso voluntário indica que consumado o prazo quinquenal, já que o registro da emissão das debêntures se deu em 23.11.98 e os recorrente somente foram notificados da existência do inquérito em 24.11.03, ou seja, um dia após os cinco anos. Importante trazer à luz a esse julgamento, diante da atual jurisprudência desse Conselho, que houve comunicação expressa ao Ministério Público sobre os fatos objeto do processo, sem se ter notícia, porém, da existência de ação penal sobre o aqui discorrido.

4. Conforme meu entendimento, aqui já esposado, entendo ser necessário ao menos o recebimento da denúncia para a atração do prazo da prescrição penal. No sistema jurídico brasileiro, vige a presunção de inocência. Por seu turno, em nosso sistema sequer a autoridade policial tem o poder de considerar crime tal fato, tendo que apurar, relatar e enviar ao Ministério Público para, este sim, avaliar a conduta, a materialidade e a lei e considerar o ato como criminoso ou não.

5. Por isso, a meu ver, não basta a simples comunicação ao Ministério Público para interromper a prescrição. É necessário um ato formal e por uma autoridade competente para analisar o fato e subsumi-lo à norma penal. Dessa forma, entendo que somente a denúncia apresentada pelo MP é que tem o condão de transformar o prazo quinquenal no prazo penal a contagem da prescrição. Antes disso, o prazo deve ser regido pela Lei 9873/99.

6. Existe decisão do STJ nesse sentido cujo excerto trago aqui:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. NÃO OCORRÊNCIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA APURAÇÃO CRIMINAL DA CONDUTA DO IMPETRANTE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NA LEI PENAL. ... 3. Não tendo sido evidenciado nos autos que tenha sido apurada criminalmente a conduta do impetrante, ainda que seu ato seja tipificado como crime, deve ser aplicado o prazo prescricional previsto na lei que regula a punição administrativa, qual seja, de cinco anos (art. 142, Lei n. 8112/90)...

7. Resta analisar, então, a consumação do prazo quinquenal, por ter o indiciado recebido a notificação após o quinquídio e se é aplicável a hipótese do par. 2o. da Lei 9873 de suspensão da prescrição em razão de ato inequívoco de apuração. Certamente a norma legal poderia ter sido mais explícita no sentido de esclarecer o que considera como ato de apuração. O adjetivo inequívoco não ajuda o intérprete em sua função, pois traduz somente que há que estar bem caracterizado o intuito instrutório.

8. Mas quando isso ocorre? Há a necessidade da parte ter ciência desse ato instrutório ou um ato unilateral pela Administração pode ser causa interruptiva?

9. Ouso discordar aqui de juristas de peso e a quem respeito pela clareza de raciocínio e pelo conhecimento jurídico como o subscritor do recurso e Silvânio Covas. O fluir do prazo prescricional traz em si a possibilidade de restrição de um poder da Administração. A apuração dos fatos está dentro do poder fiscalizatório da Administração Pública e visa, em última instância, a possibilitar a ação sancionatória, se for o caso.

10. Assim sendo, entendo que não é necessária a ciência da parte para que um ato, inequivocamente visando a apuração de violação a regra legal, possa interromper a prescrição. Isso, a meu ver, não tem relação com contraditório ou ampla defesa. Esses princípios devem ser atendidos no processo administrativo e a parte, após sua citação, deverá ter toda a possibilidade de verificar e questionar os elementos de prova apurados pela Administração.

11. Dito isso, há que se verificar o que são atos inequívocos. A lei não traz palavras inúteis. Se entendeu por bem colocar o adjetivo inequívoco à palavra ato, quer dizer que interrompem a prescrição atos que efetivamente e sem sombra de dúvida visem a apuração. Não é ato de mero expediente. Não é ato costumeiro e geral. É ato específico, voltado à efetiva apuração de ilícito. Diante dessa característica, é necessária a verificação caso a caso do que pode ser considerado como inequívoco. E aqui, a abertura do processo investigatório, ocorrida em 29.07.03 é para mim ato inequívoco de apuração e, portanto, suspenso o prazo antes dos cinco anos.

12. Diferente, porém, a contagem do prazo desde a prolação da decisão da CVM. Esta se deu em 24.04.07, tendo os recorrentes sido notificados em 26.07.07 (fls. 2700 e 2701) e apresentado recurso em 21.09.07. Tenho para mim que o prazo volta a fluir após a notificação da decisão de primeiro grau e não após o registro do recurso neste Conselho. Assim, passados mais de cinco anos da decisão da CVM sem o julgamento por este Colegiado, entendo, por esse aspecto, consumada a prescrição quinquenal, pelo que voto no sentido de arquivar este processo.

12.1. O entendimento deste Conselho, porém, entendeu por bem aplicável a regra penal em razão da comunicação ao Ministério Público e, diante disso, rejeitada a preliminar de prescrição.

13. Ultrapassada a preliminar, resta analisar o mérito da condenação dos Recorrentes, Oliveira TRUST e seu representante, bem como as alegações dos recursos.

14. A violação apontada pela CVM é a do artigo 14, par. 1o. da Instrução 13/80, inserida no título Veracidade das Informações:

Art. 14 - Os administradores da companhia emissora são responsáveis pela veracidade das informações encaminhadas à CVM, através do líder da distribuição, por ocasião do registro. 
§ 1º - Ao líder da distribuição cabe desenvolver esforços no sentido de verificar a suficiência e qualidade das informações, fornecidas ao mercado durante todo o prazo de distribuição, e necessárias a uma tomada de decisão por parte de investidores, inclusive aquelas eventuais ou periódicas constantes da atualização do registro da companhia e as constantes do parecer sobre a viabilidade econômico-financeira do empreendimento (Art. 10, § 1º), que venham a integrar o prospecto da emissão.

15. Desde já explicito meu entendimento de comunhão à decisão de primeira instância pelo que entendo correta a condenação.

16. De fato não se pode exigir do líder de distribuição que realize uma profunda averiguação sobre todos os aspectos que possam levar à decisão de compra dos papéis pelos investidores, mas sim que seja diligente e envide seus maiores esforços para trazer esclarecimentos confiáveis sobre a situação dos envolvidos na emissão.

17. Por isso a necessidade de colocação no prospecto de apontamentos sobre os riscos envolvidos na aquisição dos títulos. Sendo assim, não é possível simplesmente generalizar o conceito imputando ao líder de distribuição a necessidade de realizar sempre uma due diligence aprofundada nem, pelo contrário, tratar essa responsabilidade como uma mera questão formal. A chave da decisão está, portanto, na análise individual de cada caso concreto.

18. E aqui são vários os fatos que me levam a considerar que a Oliveira Trust e seu representante não agiram com a cautela nem com o esforço que a norma lhes impunha.

19. Cito alguns desses fatos, ressaltados em várias passagens deste processo:

A Cantareira, cedente dos créditos à Easypar, empresa esta criada para captar os recursos no mercado (nada de ilegal nisso) eram empresas do mesmo grupo, com o mesmo controlador, pelo que necessária maior cautela e análise da situação financeira de ambas as empresas. No prospecto havia somente projeções de vendas, extremamente positivas que indicava crescimento contínuo até 2003, com vendas financiadas de 80% do total. Não havia qualquer dado concreto da Cantareira À época da criação da Easypar e da distribuição das debêntures, a situação financeira da Cantareira já era crítica, já tendo ocorrido os fatos relacionados com o financiamento de operações de Leasing com o grupo AGF, que ensejou, inclusive a condenação penal dos sócios da Cantareira. Nada disso constou no prospecto. Aliás, a própria empresa contratada para a avaliação dos créditos da Cantareira nesta operação, Reposit Plataforma de Negócios Ltda., estava também presente nessa operação onde ocorreu essa fraude. Ditas operações de Leasing tinham à época o lastro em dólar, isso também um risco cambial que deveria ter sido apontado aos investidores. Não foi feito. O pedido de concordata da Cantareira ocorreu somente dois meses e meio após o registro de distribuição das debêntures Conforme consta às fls. 2660, a Companhia não possuía livros, registros e demonstrações financeiras, fato esse que não deveria ter passado desapercebido pela Oliveira Trust. Consta de fls. 892 e seguintes dados da empresa e da emissão sendo que a própria Oliveira Trust se compromete a esclarecer e dar informações adicionais sobre a empresa e a emissão, ou seja, de forma mais aprofundada que simplesmente aquela lá descrita, onde havia somente projeções.

20. Portanto, para mim, o trabalho desenvolvido pela Oliveira Trust não foi realizado com o devido esforço e diligência. Pelo contrário, foi falho e desidioso, fazendo com que todo o lastro das debêntures se esvaísse menos de três meses após o registro da emissão. A falsificação dos créditos não é nem poderia ser motivação para a recriminação da conduta da Oliveira Trust. Não se exigiria que ela investigasse ou tivesse conhecimento destes, mas sua falha não foi caracterizada em razão disso, mas sim de não ter levado a conhecimento a real situação financeira da Cantareira já que, no caso concreto, teria ela meio de assim fazer.

21. Com relação à outra imputação, a condenação imputa violação à obrigação do artigo 17 inciso IV da mesma Instrução:

IV - informar à CVM os participantes do consórcio, bem como os que aderirem posteriormente, discriminando a quantidade de ações inicialmente atribuída a cada um.

22. E não houve essa prévia comunicação, caracterizando o ilícito. Da mesma forma que o Relator da decisão da CVM, entendo por bem que não deva ser analisada essa violação como uma outra infração, devendo ser ela tomada como elemento para a fixação da pena.

23. Pelas razões acima expostas, voto no sentido de confirmar a decisão da CVM, tanto no mérito quanto na valoração da pena pecuniária imposta.

24. Com relação ao recurso de ofício, comungo também com a decisão da CVM no tocante à SLW Corretora, não vendo motivos para sua condenação, por entender que ela realizou as diligências que lhe cabiam pela legislação societária e pela Instrução 28/83, como verificação no Cartório de Registro de Imóveis, Prefeitura Municipal e valeu-se de laudo por empresa especializada. Não haveria que se exigir, àquele tempo, a verificação aprofundada e in loco, diante do que lhe exige a norma legal:

Art. 68, par. 1o., alínea a) da lei 6404: São deveres do agente fiduciário proteger os direitos e interesses dos debenturistas, empregando no exercício da função o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios bens.

Art. 12, incisos IX e X da Instrução CVM 28/83, são deveres do agente fiduciário: IX – verificar a regularidade da constituição da garantias reais, flutuantes e fidejussórias, bem como o valor dos bens dados em garantia, observando a manutenção de sua suficiência e exequibilidade. X – examinar a proposta de substituição de bens dados em garantia, quando esta tiver autorizada pela escritura de emissão, manifestando a sua expressa e justificada concordância.

25. Da mesma forma, quanto aos outros absolvidos entendo correta a decisão da CVM, e mantenho na íntegra a decisão original, pelo que nego provimento a todos os recursos, voluntário e de ofício.

É o Voto.

Brasília, 26 de março de 2013. Arnaldo Penteado Laudísio – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

A presente declaração de voto se impõe em ordem a evidenciar as razões da divergência que, concessa venia do Conselheiro-Relator, abri no que toca à solução por ele preconizada para a questão da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal relativamente aos fatos de que trata o presente processo administrativo sancionador.

2. Conforme venho sustentando no âmbito do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, o balizamento temporal da sobredita causa de extinção de punibilidade segundo o que dispõe a lei penal resulta da incidência do art. 1.º, § 2.º, da Lei n.º 9.873, de 23 de novembro de 1999, sendo bastante um juízo de tipicidade penal dos fatos objeto da ação punitiva na esfera da Administração Pública Federal baseado na verificação de indícios de crime suficientes a justificar uma conclusão acerca da plausibilidade da atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário, no âmbito das competências constitucionais e legais que lhes são assinaladas. Pretender-se, desde logo, a caracterização da infração penal in concreto por meio de decisão de recebimento de denúncia ou, numa visão ainda mais restritiva, de sentença penal condenatória passada em julgado consistiria, ao meu sentir, em decretar o esvaziamento da utilidade prática da regra jurídica que disciplina a matéria e em tornar o obrar administrativo refém da ação ou, o que é pior, da eventual inação de outros órgãos do Poder Público, situação absolutamente intolerável à vista do princípio da separação dos poderes (art. 2.º da Constituição) e que, no plano exegético, não encontra respaldo numa interpretação atenta aos fins empíricos em jogo.

3. Nessa toada, considero que a regência da prescrição administrativa pelos prazos previstos na lei penal depende apenas de um juízo de plausibilidade quanto ao enquadramento, na moldura abstrata de determinado tipo penal, de um conjunto de fatos suscetíveis de reprimenda na esfera administrativa. O que se indaga é, pura e simplesmente, se há indícios de criminosidade e, portanto, se existe possibilidade de incidência de uma norma incriminadora que contenha descrição compatível, ainda que em termos aproximados, com o quadro fático que tornou admissível a ação punitiva em âmbito administrativo.

4. Aliás, convém anotar que qualquer pessoa do povo, nas hipóteses de crimes de ação penal pública, pode formular juízos de tipicidade penal, comunicando, verbalmente ou por escrito, à autoridade policial, que, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito; pode, igualmente, encaminhar ao Ministério Público informações sobre o fato e a autoria, indicando as circunstâncias de tempo, lugar e os elementos de convicção, tudo nos termos dos arts. 5.º, § 3.º, e 27 do Código de Processo Penal. A Administração Pública Federal, de seu turno, colimando o cumprimento de deveres que o ordenamento jurídico lhe assinala também pode formular conclusões, obviamente perfunctórias, acerca da criminosidade dos fatos por ela apurados. Verbi gratia, trago à baila o art. 4.°, § 2.°, da Lei n.º 4.728, de 14 de julho de 1965, o art. 12 da Lei n.º 6.385, de 7 de dezembro de 1976, o art. 28 da Lei n.º 7.492, de 1986, bem como o art. 9.º, caput, da Lei Complementar n.º 105, de 10 de janeiro de 2001, que determinam que o Banco Central do Brasil ou a Comissão de Valores Mobiliários informem o Parquet da existência de fatos que revelem a presença de elementos indiciários da ocorrência de infração penal, injunção que é reforçada pela norma insculpida no art. 66, I, do Decreto-Lei n.º 3.688, de 3 de outubro de 1941, que qualifica como contravenção penal deixar o servidor público de comunicar à autoridade competente crime de ação pública de que teve conhecimento no exercício de função pública, desde que a ação penal não dependa de representação.

5. Ora, se cumpre ao Banco Central do Brasil e à Comissão de Valores Mobiliários o dever de dar notícia ao Ministério Público da existência de fatos dotados de possível criminosidade, por eles investigados no exercício de suas de competências legais, não me parece razoável recusar que estejam ambas as autarquias investidas do poder para decidir, ainda que no contexto de um simples juízo de delibação, da tipicidade penal desses mesmos fatos, sob pena de ter-se de reconhecer, como consequência, que a Lei Complementar n.º 105, de 2001, e a Lei n.º 7.492, de 1986, incorreram em verdadeira contradição entre termos, o que, além de representar uma violação a regra básica da lógica formal, constituiria um rematado absurdo sob angulação hermenêutica, consoante se recolhe de escólio de Carlos Maximiliano (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 19.ª edição, 2006, pág. 214): “314 – Quando a lei faculta, ou prescreve um fim, presumem-se autorizados os meios necessários para o conseguir, contanto que sejam justos e honestos. O mesmo acontece quando outorga um direito, investe de certa autoridade, ou impõe um dever: implicitamente permite, ou assegura os elementos indispensáveis para corresponder ao objetivo da norma. Compreendem-se, entretanto, na autorização tácita só os meios estritamente necessários para atingir o escopo do dispositivo, apenas as consequências lógicas da regra em apreço”.

6. Logo, impende concluir, pelas mesmas razões, que o art. 1.º, § 2.º, da Lei n.º 9.873, de 1999, ao abrir a possibilidade ou, para ser mais exato, ao determinar, de forma cogente, a aplicação dos prazos de prescrição discriminados na lei penal quando o fato também constituir crime, implicitamente confere ao órgão ou à entidade competente, integrante da Administração Pública Federal, o poder de perquirir da subsunção do mesmo fato a determinada norma incriminadora, posto que naturalmente subordinada a uma cognição rasa, no que se atende à ideia de meio estritamente necessário para atingir-se o escopo legal almejado.

7. Nessa toada, compenetro-me de que os fatos objeto do presente processo administrativo sancionador foram comunicados ao Ministério Público Federal e, a meu juízo, guardam correspondência com o tipo descrito no art. 7.º, III, da Lei n.º 7.492, de 16 de junho de 1986, que descreve como crime a conduta de emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários sem lastro ou garantia suficientes, nos termos da legislação, sendo que seu preceito secundário estabelece pena de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, de sorte que, considerando-se o máximo em abstrato, aplica-se o art. 109, III, do Código Penal, resultando em 12 (doze) anos o prazo para a consumação da prescrição da ação sancionadora do Estado na esfera administrativa.

8. Assim, se o registro da operação de emissão de debêntures pela Easypar S.A. se deu em 23 de novembro de 1998, a prescrição administrativa, desconsiderados quaisquer atos inequívocos de apuração ou mesmo a intimação inicial, somente se operaria em 23 de novembro de 2010. No entanto, já em 24 de abril de 2007 a Comissão de Valores Mobiliários proferia a decisão ora guerreada, que, a teor do art. 2.º, III, da Lei n.º 9.873, de 1999, interrompeu o lapso temporal em curso, com reinício imediato de novo interregno de 12 (doze) anos, prorrogando-se o exercício da pretensão punitiva estatal até o dia anterior a 24 de abril de 2019, não se podendo falar em extinção da punibilidade dos Recorrentes e Recorridos, inclusive com fundamento em eventual prescrição intercorrente, porquanto o presente processo administrativo sancionador não ficou paralisado por mais de 3 (três) anos sem julgamento, despacho ou qualquer outro ato relevante de impulsão oficial.

9. Todavia, no mérito propriamente dito, faço coro ao entendimento esposado pelo Conselheiro-Relator em seu excelente voto, pelo que conheço dos recursos voluntários e de ofício, mas nego-lhes provimento, mantendo, na íntegra, a decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários.

É o voto.

Brasília, 26 de março de 2013. Nelson Alves de Aguiar Júnior – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – a) após rejeitar a questão de preliminar arguida: a.1) prescrição ordinária – b) negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de b.1) aplicar individualmente a b.1.1) OLIVEIRA TRUST DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA.(EX-OLIVEIRA TRUST DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A.) e b.1.2) MAURO SÉRGIO DE OLIVEIRA pena de multa pecuniária no valor de R$ 501.379,70 (quinhentos e um mil, trezentos e setenta e nove reais e setenta centavos) e de R$ 250.689,85 (duzentos e cinquenta mil, seiscentos e oitenta e nove reais e oitenta e cinco centavos), respectivamente; e de b.2) arquivar o processo em relação aos recorridos, b.2.1) SLW CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO LTDA., b.2.2) ARNO DA SILVA, b.2.3) CÉSAR REINALDO LEAL PINTO e b.2.4) PEDRO SYLVIO WEIL, feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida com base no voto do Conselheiro-Relator quanto ao mérito e na declaração de voto do Conselheiro Nelson Alves de Aguiar Júnior atinentemente à preliminar; 2) maioria em a.1, vencidos, em face do voto de qualidade da Sra. Presidente (art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1.935/96), o Conselheiro-Relator e os Conselheiros Diogo Hernandes Ruiz, Francisco Satiro de Souza Júnior e Gilberto Frussa ao votar pela ocorrência de prescrição; 3) unanimidade no apelo facultativo e na subida compulsória; 4) declaração de impedimento (art. 15 do citado Regimento) dada pelo Conselheiro José Alexandre Buaiz Neto; e 5) defesa oral feita pelo advogado Dr. Antonio Carlos Verzola em nome de b.1.1, b.1.2 e b.2.

Participaram do julgamento as conselheiras e os conselheiros: Ana Maria Melo Netto, Arnaldo Penteado Laudísio, Diogo Hernandes Ruiz, Francisco Satiro de Souza Júnior, Gilberto Frussa, Marcos Martins Davidovich, Nelson Alves de Aguiar Júnior e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes a Dra. Luciana Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 26 de março de 2013.

ANA MARIA MELO NETTO Presidente

ARNALDO PENTEADO LAUDISIO Relator

LUCIANA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 26.04.2013 - Seção 1 - pág.32.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 10.06.2014.