Recurso de Ofício — Acórdão nº 11119/2013

355ª Sessão Recurso 12805  Processo CVM 10/05  

I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): WALPIRES S.A. CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS ARTHUR MARIO PINHEIRO MACHADO ENEO MEDEIROS SOARES DE ARAÚJO MARCELO ROBERTO DE FREITAS VELLOSO NEWTON GODINHO JUNIOR

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

  II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

 RECORRIDO(S): BES SECURITIES DO BRASIL S.A. CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS MAURO GONÇALVES MARQUES

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários - Uso de prática não equitativa, com indevida posição de vantagem em relação aos demais participantes do mercado – Realização de operações fraudulentas – Atuação irregular como agente autônomo de investimentos – Descumprimento dos deveres de probidade e de diligência - Irregularidades caracterizadas - Razões de defesa acolhidas em parte - Apelos voluntários a que nega provimento, salvo o que trazido por um dos analistas, atuante no mercado de balcão organizado – Apelo da pessoa jurídica prejudicado - Recurso de ofício improvido – Arquivamento do processo quanto à matéria objeto da subida compulsória.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei n° 6.385/76, art. 11, inciso II e Lei nº 9.784/99, art. 52.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11119/13:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de processo administrativo instaurado pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) após detecção, pela Gerência de Acompanhamento de Mercado 1 (“GMA-1”) de operações na Sociedade Operadora do Mercado de Ativos (“SOMA”) envolvendo ações ordinárias de emissão da Telecomunicações do Maranhão S/A (“Telma ON”), com indícios de violação ao disposto na Instrução CVM n.º 08, de 08 de outubro de 1979.

Aprofundando a análise, foram detectadas, ainda, operações entre clientes da EXATA e do Opportunity, envolvendo ações de emissão da Telecomunicações de Pernambuco S/A (“Telpe PN”), nos meses de agosto e setembro de 2000, com as mesmas características das transações efetuadas com o papel Telma ON. Os clientes da EXATA compravam os papéis Telpe PN e os alienavam, sempre com lucro, no mesmo dia ou em curto período de tempo, para o ABN Amro Bank N.V. – (ABN), cliente da Opportunity DTVM Ltda. (“Opportunity DTVM”).

Instaurado Inquérito Administrativo, foram realizadas análises das operações apontadas no intuito de apurar eventual irregularidade. Para tal fim, com base na listagem fornecida pela SOMA, a requerimento da CVM, foi verificada a quantidade de negociações realizadas no exercício de 2000 envolvendo o papel Telma ON.

Neste procedimento optou-se por descartar as operações realizadas em janeiro e março do ano de 2000. Isso porque a movimentação de janeiro foi fruto de uma única operação direta e 98,5% das movimentações de março também foram resultado de operações diretas. Excluídos esses períodos, constatou-se que os meses de agosto e setembro concentram 99,3% do volume total transacionado em todo o ano de 2000. Mais ainda, evidenciou-se que, em agosto, 98,7% das operações ocorreram em apenas um pregão e 99,9% das negociações de setembro ficaram concentradas em outros 3 pregões consecutivos, conforme tabelas abaixo:

Tabela 1 Mês Volume Negócios  Janeiro 21.870.000 1  Fevereiro 1.000 1  Março 22.019.000 13  Abril 132.000 3  Maio 51.975 2  Junho 100.000 8  Julho 874.241 5  Agosto 15.202.000 4  Setembro 180.288.000 20  Outubro 13.000 4  Novembro 132.000 2  Dezembro 20.000 7   Tabela 2 Data Preço Médio Quantidade Negócios  21.08.00 40,05 1.000 1  25.08.00 42,00 15.000.000 1  28.08.00 42,00 1.000 1  30.08.00 50,00 200.000 1  05.09.00 55,00 5.000 1  08.09.00 50,07 30.000.000 3  11.09.00 51,75 115.214.000 7  12.09.00 55,00 34.966.000 4  19.09.00 55,00 15.000 1  20.09.00 55,00 85.000 1  22.09.00 50,00 2.000 2  25.09.00 50,00 1.000 1  

No decorrer do ano de 2000 apenas esses 4 pregões foram utilizados para transferir esse papel para os comitentes finais. Tal situação demonstrava, segundo a Comissão, a baixa liquidez desse ativo.

Nos três pregões de setembro de 2000, nos negócios realizados entre o Banco Pactual S.A (“Pactual”) e a Opportunity DTVM com Telma ON observou-se a constante presença de intermediação de Newton Godinho Junior e outros clientes da EXATA nas operações. Com efeito, acompanhando a iter da operação, constatou-se o seguinte percurso:

No intuito de verificar todos os negócios à vista realizados pela Opportunity DTVM foram obtidos listagem da SOMA e documentos da BOVESPA, constatando-se que, entre os meses de agosto e dezembro de 2000, a Opportunity DTVM teria movimentado um total de R$ 16.767.016,07 (dezesseis milhões, setecentos e sessenta e sete mil e dezesseis reais e sete centavos) na compra e venda de ações de emissão de diversas companhias do setor de telecomunicações, sendo R$ 9.010.915,40 (nove milhões, dez mil, novecentos e quinze reais e quarenta centavos) por intermédio de uma distribuidora e R$ 5.168.785,90 (cinco milhões, cento e sessenta e oito mil, setecentos e oitenta e cinco reais e noventa centavos) por intermédio da BES Securities do Brasil S/A (“BES”).

As ações da Telpe PN, por sua vez, pelo fato de contar com formadores de mercado (“market makers”) apresentavam maior liquidez se comparados à Telma ON, o que poderia levar a maior agilidade na execução desses negócios. Analisando o mapa de operações apresentado pela SOMA, constatou-se, porém, forte atuação da EXATA e de seus clientes comprando ou vendendo Telpe PN. Tal mapa permitiu constatar que os clientes da EXATA sempre negociaram lotes significativamente superiores aos demais, conseguindo, na maioria das vezes, os melhores preços do dia.

No decorrer das investigações, a Comissão constatou a interposição de algumas pessoas nas operações que envolviam a compra e venda dos papéis Telma ON e Telpe PN. Essas pessoas eram Arthur Mário Pinheiro Machado, Êneo Medeiros Soares de Araújo, Marcelo Roberto de Freitas Velloso, Antônio Carlos Reissmann e Newton Godinho Junior.

Analisando as operações por eles realizadas, surgiu a suspeita de que esses profissionais de mercado teriam informações acerca dos negócios que seriam realizados pela Opportunity DTVM, envolvendo papéis de baixa liquidez. Nesse sentido, o modus operandi detectado iniciava-se com a antecipação na compra desses ativos para, em seguida, reverter a posição assumida vendendo-os à distribuidora Opportunity, obtendo lucro indevido em detrimento dos clientes desta.

Foram analisados os mapas de ofertas, listagem de negócios e das ordens transmitidas pela Opportunity DTVM que, no entender da Comissão, tornava evidente a existência de combinação prévia entre os comitentes investigados, já que havia coincidência de horários de registro das ofertas de compra e venda, realização de seguidas operações de day-trade com elevado volume de papéis de baixa liquidez e o registro das negociações era realizado em curto espaço de tempo ainda que envolvesse grande quantidade de papéis.

A partir dessa análise, passou-se a buscar o depoimento dos envolvidos, no intuito de verificar a existência de vínculos mantidos entre os suspeitos e os profissionais envolvidos nas operações. Da mesma forma, foi averiguado o perfil profissional e de atuação no mercado de cada um dos envolvidos.

Êneo Araújo e Marcelo Velloso não possuíam qualquer vínculo empregatício com a EXATA. Inicialmente havia a impressão de que ambos eram clientes da corretora, havendo, inclusive, depoimento de Maria Amélia Wald, então sócia da EXATA, no sentido de que não os conhecia. Foi, inclusive, apresentada ficha de Êneo Araújo com cópia de contracheque identificando-o como diretor financeiro da sociedade Deltaserve Comércio e Participações Ltda. Ocorre que, como verificado pela Comissão, ao entrar em contato com esta sociedade não foi reconhecido tal vínculo. Com efeito, constatou-se que Êneo Araújo jamais teria trabalhado naquela sociedade.

Constatou-se, ainda, nas apurações levadas a efeito pela Comissão de Inquérito, que tanto Êneo quanto Marcelo atuavam como agentes autônomos de investimento na corretora EXATA, apesar de não serem cadastrados perante a Autarquia. Nesse sentido, ressaltou o relatório a inexistência de seu credenciamento pela corretora, na forma determinada pela Resolução CVM n.º 238/72, o que teria sido confirmado pelos próprios investigados.

Verificou-se, ainda, que não detinham eles senha que os habilitassem a negociar eletronicamente com a SOMA, motivo pelo qual utilizavam a senha dos operadores regulares da corretora, conforme depoimento por eles prestado (fls.1041/1044 e fls.1045/1047).

Quanto às operações em tela, Êneo Araújo asseverou que as mesmas teriam sido iniciadas em junho de 2000, quando, ao entrar em contato com Arthur Mario Pinheiro Machado, analista júnior no Opportunity Asset, teria sido informado de que a Opportunity DTVM estava disposta a pagar um spread pela aquisição de um grande lote de papéis de companhias do setor de telecomunicações. Foi ressaltado por Êneo Araújo sua atuação não teria sido isenta de riscos, já que estava disposto a assumir o risco do negócio não se concretizar, uma vez que Arthur Machado não lhe deu garantia qualquer no sentido de que confirmaria a posição no sistema eletrônico de negociação.

Segundo Êneo Araújo, de posse dessa informação passou a buscar qual seria a melhor estratégia para reunir o lote desejado pela Opportunity DTVM, contando para tanto com a ajuda de Marcelo Velloso e de Newton Godinho, este último atuando como agente autônomo de investimento da Walpires S.A. CCTVM (“Walpires”). Registrou, ainda, que teria compartilhado essa informação também com Antonio Carlos Reissmann, sócio da EXATA.

Assim, no intuito de aproveitar a oportunidade da qual teria tido ciência, Êneo Araújo e Marcelo Velloso adquiriram as ações para repassá-los à Opportunity DTVM. As operações com Telma ON realizadas por Êneo Araújo resultaram em lucro bruto no valor de R$ 75.061,40 enquanto que as operações realizadas por Marcelo Velloso resultaram em lucro de R$ 74.900,00 (fls. 09/20). Com relação às operações com Telpe PN, Êneo Araújo teria adquirido 5.000.000, obtendo um lucro de R$ 14.750,00 e Marcelo Velloso adquiriu 5.400.000, obtendo lucro de R$ 15.930,00 (fls. 113/135).

Newton Godinho Júnior, em 2000, trabalhava na Walpires com a função de captar novos clientes e negócios. De acordo com declarações suas prestadas no decorrer da investigação, no período em que esteve nessa corretora não manteve vínculo empregatício e atuou na captação de clientes para a realização de negócios na SOMA, como se fosse agente autônomo de investimento sem, no entanto, possuir autorização para tanto. Nesse sentido, informou que recorria sempre a Luiz Carlos Ventura para que fossem retransmitias suas ordens a um operador de mesa credenciado pela Walpires.

Como acima já referido, a análise das operações constatou que Newton Godinho comprou, em setembro de 2000, ações Telma ON em nome próprio para, em seguida, vendê-las aos clientes da EXATA por um valor superior ao de compra, antes de repassá-las, finalmente, à Opportunity DTVM. Segundo declarações por ele prestadas, essa teria sido a solução encontrada para criar uma comissão correspondente à diferença entre o preço de compra e o preço de venda para seus clientes, já que não teria como garantir a corretagem de outra forma.

Essa forma de “comissão” era, na verdade, um spread de R$0,25 a R$0,45 em relação ao preço de aquisição de cada lote de 1.000 ações Telma ON efetuada em 08 e 11.09.2000, o que lhe garantiu lucro bruto de R$ 21.757,90. Constatou, ainda, a Comissão de Inquérito, que seu limite operacional na Walpires era de R$ 164.200,00. Entretanto, nas operações analisadas teriam sido executadas ordens que totalizariam R$ 2.741.345,70, o que, segundo a acusação, demonstraria a permissividade da administração da Walpires em sua atuação como agente autônomo, mesmo sem credenciamento, em contrariedade ao disposto na letra "b", item XV, da Resolução CMN nº 238/72, pois, de outra forma, não seria possível justificar a execução de operações tantas vezes superior ao limite operacional para ele estabelecido.

Ainda segundo a Comissão, as operações day-trade realizadas com Telma ON não se coadunavam com as características de atuação ordinária de Newton Godinho, que sempre manifestou preferência pelo mercado de opções, de maneira que tais negócios só se justificariam se pré-combinados. Para a acusação, operando no mercado à vista Newton Godinho eliminaria o risco de não conseguir recolocar as ações no mercado e, por consequência, ter que honrar a liquidação financeira de suas aquisições.

Ressaltou-se, ainda, que parte dos lucros obtidos por Newton Godinho teria sido repartido com Luiz Carlos Ventura, responsável pela retransmissão das ordens. Nesse sentido foram constatadas transferências monetárias efetuadas da conta corrente do primeiro para a deste último. Em sentido contrário, Newton Godinho afirmou que a motivação destas transferências não seriam as operações, mas sim uma dívida de caráter pessoal.

Arthur Mário Pinheiro Machado era analista júnior no Opportunity Asset e atuava no mercado de balcão organizado. Uma de suas atribuições era a obtenção de dados e informações acerca das companhias cujos valores mobiliários eram admitidos à negociação neste mercado.

Declarou, ainda, ser rotina a apresentação destas informações em reuniões diárias de caixa da equipe de gestão para que esta definisse a estratégia a ser adotada e o preço máximo de aquisição dos papéis. Realizada a determinação, caberia a ele cumpri-la junto às poucas corretoras que operavam no mercado de balcão com grandes lotes. Para tanto, repassava aos participantes do mercado as condições "flexibilizadas" quanto ao preço de aquisição dos papéis, que permitiriam a concretização do negócio.

O Relatório ressalta ter sido Arthur Machado procurado por Êneo Araújo e Marcelo Velloso e que estes teriam se comprometido a envidar esforços no sentido de agrupar um lote de ações que fosse de interesse da Opportunity DTVM. Negou, porém, ter tomado a iniciativa de oferecer esses negócios à EXATA. Mencionou ainda que a aquisição dos papéis Telma ON e Telpe PN seria decorrência da estratégia adotada pela Opportunity DTVM relativamente aos investimentos em empresas do setor de telecomunicações.

Diante desse quadro, a Comissão de Inquérito ressaltou que as interferências indevidas de algumas pessoas na compra dos papéis de que trata este inquérito teriam sido iniciadas com a atitude de Arthur Machado de divulgar para Êneo Araújo e Marcelo Velloso as decisões internas da equipe de gestão, quanto às condições de realização dos negócios.

Ao revelar que a Opportunity DTVM pagaria por aqueles papéis um valor acima do mercado, teria o acusado viabilizado a manobra que possibilitou a participação de terceiros nos negócios, que se anteciparam à compra efetuada pela Opportunity DTVM e realizaram lucro ao venderem a posição adquirida para esta por preço que, sabidamente, estaria disposta a pagar. Nesse sentido, se as aquisições tivessem sido feitas ao preço em que esses ativos eram negociados no mercado, antes da interferência das pessoas já mencionadas, os clientes da Opportunity DTVM poderiam tê-los comprado despendendo cerca de R$ 384.000,00 a menos.

Por fim, foram analisadas as condutas da BES Securities do Brasil S.A CCVM e Mauro Gonçalves Marques, seu diretor de bolsa. A BES, na qualidade de instituição intermediária nas compras realizadas pela Opportunity DTVM na SOMA, tinha como função a promoção da aproximação entre o comprador e os vendedores dos papéis para os quais a corretora foi inicialmente demandada.

Para a acusação, tais funções não teriam sido seguidas a contento pela BES nas operações em debate. Isso porque os seus operadores seniores não teriam, em momento algum, desempenhado a função para a qual teriam sido contratados. Nesse sentido, ressaltou o Relatório que para satisfazer a ordem do cliente haveria necessidade de se buscar no mercado a contraparte ideal, porém, diante da estrutura já pré-combinada da operação, a única função exercida teria sido o registro dos negócios na SOMA.

Para a acusação, caso a BES tivesse fechado as operações mediante a negociação direta entre as partes com registro sequencial das ordens, estas teriam se concretizado diretamente entre o Banco Pactual S/A e a Opportunity DTVM, já que todo o lote de Telma ON adquirido pela Opportunity DTVM da EXATA teria como origem aquele Banco. O que teria se verificado, contudo, seria a indevida interposição de pessoas estranhas a estas instituições para a consecução dos negócios, gerando lucros indevidos em detrimento dos interesses da Opportunity DTVM.

No depoimento prestado por um operador da BES (fls. 1198/1200) foi salientada a diminuta estrutura da mesa de operações da corretora, o que teria levado a Comissão de Inquérito a perceber que os negócios realizados na SOMA eram difundidos entre todos operadores, apesar de serem registrados por dois operadores específicos. Assim, para a acusação, todos os operadores da BES compartilhavam dos negócios realizados nesse mercado.

O que causou espécie à Comissão teria sido o fato de que, mesmo diante dessa difusão dos negócios realizados entre todos os operadores, a BES teria adquirido Telma ON de clientes da EXATA e não do PACTUAL. Tal constatação favoreceu a operação realizada pelos clientes da EXATA que teriam comprado o papel para, em seguida, repassá-lo à BES, que os entregava à Opportunity DTVM. O questionamento feito pela Comissão decorria do fato de que seria de conhecimento dos operadores da BES que tanto o PACTUAL quanto a Opportunity DTVM eram clientes dessa corretora e negociavam grande volume do papel. O PACTUAL já havia adquirido Telma ON na SOMA por intermédio da BES, pelo que a Comissão entendeu não haver explicação razoável para que a BES, após tomar ciência da ordem de compra da Opportunity DTVM, não tenha envidado esforços para efetuar o negócio diretamente entre essas duas instituições.

Frisou-se, ainda, que a BES possuía condições de efetuar os negócios em condições mais vantajosas para ambos os clientes, porquanto não ocorreria a interposição de pessoas ligadas à EXATA, que elevaram artificialmente o preço do papel. Ouvido o operador responsável da BES, este declarou (fls. 1005/1007) ter recebido as operações com Telma ON e Telpe PN já "montadas" pelo operador Arthur Machado da Opportunity DTVM, que, ao transmiti-las, pedia que aguardasse uma ligação telefônica de Êneo Araújo ou de Marcelo Velloso, supostos agentes autônomos da EXATA, para inseri-la no sistema de negociação da SOMA.

Diante desses fatos, aos acusados – excetuados aqueles que celebraram Termo de Compromisso perante a CVM – foram imputadas as seguintes condutas:

Eneo Medeiros Soares de Araújo, Marcelo Roberto de Freitas Velloso e Newton Godinho Junior:

por terem atuado em conjunto, antecipando-se aos negócios efetuados pela Opportunity DTVM Ltda. na SOMA, envolvendo os papéis Telma ON e Telpe Celular PN nos meses de agosto e setembro de 2000, mediante o uso de informação veiculada por Arthur Mario Pinheiro Machado quanto à decisão de investimento dessa distribuidora, fizeram uso de prática não-equitativa, acarretando uma indevida posição de vantagem frente aos demais participantes do mercado, conceituado no item II, letra "d", da Instrução CVM nº 08/79, em infração ao item I dessa mesma Instrução;

por terem se antecipado às aquisições que seriam feitas pela Opportunity DTVM Ltda. e utilizado de operações pré-combinadas, com o único objetivo de auferir lucro indevido em detrimento dos clientes desta distribuidora, realizaram operações fraudulentas na SOMA nos meses de agosto e setembro de 2000, envolvendo os papéis Telma ON e Telpe Celular PN, conceituada no item II, letra "c", da Instrução CVM no 08/79, em infração ao item I dessa mesma Instrução;

por intermediarem valores mobiliários sem integrarem o sistema de distribuição previsto no art. 15, infringiram o parágrafo único do art. 16, todos da Lei nº 6.385/76, além da Resolução CMN nº 238/72, item XIII, letra "a", que trata do credenciamento para o exercício regular da atividade de agente autônomo de investimento.

Arthur Mario Pinheiro Machado, ao franquear às pessoas responsabilizadas no item "a" anterior as operações que seriam realizadas pela Opportunity DTVM Ltda. na SOMA, envolvendo os papéis Telma ON e Telpe Celular PN, propiciou-lhes uma indevida posição de vantagem frente aos demais participantes do mercado, caracterizando o uso de prática não-equitativa, conceituada no Item II, letra "d", da Instrução CVM no 08/79, em infração ao Item I dessa mesma Instrução.

BES Securities do Brasil S.A. e Mauro Gonçalves Marques, na qualidade de diretor de bolsa dessa corretora, por improbidade na condução dos negócios efetuados na SOMA nos meses de agosto e setembro de 2000, envolvendo os papéis Telma ON e Telpe Celular PN, ao deixarem de atender o melhor interesse de seus clientes e de manter a integridade do mercado, bem como faltarem com a diligência esperada na execução de ordens de compra desses valores mobiliários, infringiram o disposto nos itens I e II, do art. 1o, da Instrução CVM nº 220/94.

Walpires S.A. CCTVM, por consentir que Newton Godinho Junior atuasse como agente autônomo de investimento sem o devido credenciamento no RGA, infringiu ao disposto na letra "b", inciso XV, da Resolução nº 238, de 24/11/72, do Conselho Monetário Nacional.

Intimados para apresentarem defesas, os seguintes pontos foram levantados:

Êneo Medeiros Soares de Araújo:

Sustentou que não intermediava valores mobiliários, razão pela qual, não haveria motivo para se cadastrar no RGA. A conclusão de que o defendente atuava como agente autônomo teria partido, equivocadamente, de informações de terceiros, uma vez que estes se confundiam ao vê-lo com pessoas que atuavam junto à SOMA;

Defendeu ser cliente da EXATA, conforme contrato de intermediação de fls. 64/67, e, pelo fato de ter sido sempre muito bem atendido e bem sucedido nos seus negócios junto a essa corretora, costumava indicá-la a amigos seus. Ressaltou que como decorrência dessas eventuais indicações a EXATA dava ao acusado, em agradecimento, uma gratificação, um "agrado". Tal gratificação estaria adstrita à indicação e não aos serviços prestados;

No período em que teria trabalhado na EXATA, até o segundo semestre de 2000, tinha contato com pessoas que atuavam junto à SOMA. Sustenta que da análise desses contatos teria a Comissão concluído de forma equívoca sua atuação como agente autônomo. Ressaltou não haver na Acusação qualquer indício de que o defendente tenha atuado como operador ou agente autônomo junto à SOMA. Salientou, ainda, não existir no Relatório qualquer prova material ou documento escrito que comprove a atuação do defendente como tal;

Marcelo Roberto de Freitas Velloso:

Sustentou que não intermediava valores mobiliários, à semelhança do afirmado por Êneo Araújo, motivo pelo qual não teria obrigatoriedade de se cadastrar no RGA. Salientou não haver nos autos nenhuma prova material que caracterizasse o defendente como operador ou agente autônomo. Ademais, registrou ser cliente da EXATA e que se valia de sua larga experiência no mercado financeiro para indicá-la a amigos e empresas do mercado;

Walpires S/A CCTVM:

Sustentou, preliminarmente, a atipicidade da conduta referente ao descumprimento do item XV, "b", da Resolução CMN nº 238, tendo em vista ter sido completamente revogada pela Resolução CMN nº 2.838 de 2001, em obediência ao principio constitucional da retroatividade da lei mais benigna;

No mérito, afirmou que o acusado Newton Godinho Filho não trabalhou na Walpires e não manteve com esta contrato escrito ou verbal de agenciamento, sendo que seu depoimento deveria ser desconsiderado por completo, em razão do evidente interesse próprio em se ver livre das acusações que sobre ele pendem;

Afirmou, ainda, que, como cliente cadastrado (fls. 1415), Newton Godinho realizou algumas operações utilizando os serviços de corretagem da Walpires até 2002 e que esta cumpriu todas as normas vigentes ao realizar o cadastro de cliente do acusado e ao executar as ordens por ele emitidas. Registra que Newton Godinho nunca teria recebido corretagem pelas operações mencionadas na acusação, o que demonstra não atuar como agente autônomo e sim, como cliente da corretora;

Alegou, por fim, não ser verdadeira a afirmação de que a defendente teria permitido que o acusado operasse além de seu limite operacional de R$ 164.200,00;

BES Securities do Brasil S/A CCVM e Mauro Gonçalves Marques:

sustentaram, preliminarmente, que não obstante Mauro Marques ter sido acusado na qualidade de diretor de bolsa da BES, o defendente não exercia tal cargo, à época dos fatos, juntando como prova declaração firmada pelo Superintendente Executivo de Operações da Bovespa (fls. 1459);

Alegaram, também, ausência de culpa concreta e individual, pois não se comprovou que a conduta adotada pela BES, por meio de seus operadores, tenha causado qualquer prejuízo a seus clientes, tampouco que os acusados, ou quaisquer outros executivos da BES tinham conhecimento das supostas irregularidades tratadas no PAS. Afirmaram, ainda, ausência de caracterização de prejuízo ao mercado;

No mérito alegaram que o artigo 1º da Instrução CVM nº 220/94 é direcionado às bolsas de valores não devendo tal responsabilidade ser estendida ao mercado ou seus participantes. Portanto, somente as bolsas poderiam ser processadas por eventual descumprimento do referido dispositivo, nunca a BES ou seu diretor de bolsa;

Arthur Mário Pinheiro Machado:

sustentou que nunca teria ocupado cargo decisório na Opportunity Asset, agindo sempre em conformidade com as ordens que recebia e pelas regras que regulam o mercado de balcão;

Ressaltou que o comitê de investimentos da Opportunity Asset deliberava sobre a aquisição de ações Telma ON e Telpe PN, estipulando o volume e preço dos papéis e, assim que recebida a ordem de compra dos referidos títulos, era repassada ao mercado por meio da BES Securities e Opportunity DTVM. Nesse ponto, frisou que a oferta de compra discriminava a quantidade e a característica dos valores mobiliários a serem comprados, bem como o limite de preço a ser pago, ao contrário do que afirma a Acusação;

Para o defendente, a oferta de compra, contendo as referidas informações era lançada no sistema eletrônico da SOMA, de modo que todos os operadores do mercado de balcão organizado tinham pleno acesso aos dados, inclusive o valor limite de compra dos citados papéis pelo OPPORTUNITY I FIA;

Registra, ainda, que o defendente não tinha como saber qual seria a ponta vendedora das ações e nem por quanto iria vendê-las, uma vez que a negociação era realizada diretamente entre o vendedor original e as corretoras, não havendo que se falar em divulgação de informação privilegiada pelo defendente aos agentes e/ou corretoras que figuravam na ponta vendedora daqueles papéis e muito menos em acordo pré-fixado entre as duas pontas. Isso porque as corretoras da ponta vendedora pautaram-se tão somente na oferta certa de compra formulada perante o mercado pelo OPPORTUNITY I FIA;

Alega, por fim, não ter obtido qualquer tipo de ganho ou vantagem financeira com as operações apontadas como irregulares.

Decisão da CVM

Analisando as defesas apresentadas e cotejando-as com os argumentos e provas trazidos pela acusação, em julgamento realizado em 25 de agosto de 2009, houve conclusão no seguinte sentido:

Absolvição da BES Securities do Brasil S.A. e de Mauro Gonçalves Marques da acusação de infração ao disposto nos itens I e II, do art. 1º, da Instrução CVM nº 220/94;

Condenação de Êneo Medeiros Soares de Araújo, que obteve lucro total nas operações com TELMA ON e TELPE PN de R$ 89.811,40, nas seguintes penalidades:

pela realização de práticas não equitativas e operações fraudulentas consistentes no uso de informações prévias sobre as operações da Opportunity DTVM na SOMA no ano de 2000, na forma do inciso II, letras "c" e "d’, da Instrução CVM nº 08/79, infração considerada grave nos termos do inciso III deste normativo, multa equivalente a três vezes o valor da vantagem econômica obtida, representando R$ 269.434,20;

pela atuação irregular como agente autônomo de investimentos, em infração ao parágrafo único do art. 16 da Lei nº 6.385/76 e ao disposto à época no item XIII, letra "a", da Resolução CMN nº 238/72, reproduzido hoje no inciso V do art. 16 da Instrução CVM nº 434/06, multa no valor de R$ 50.000,00.

Condenação de Marcelo Roberto de Freitas Velloso, que obteve lucro nas operações com TELMA ON e TELPE PN de R$ 90.830,00, nas seguintes penalidades:

pela realização de práticas não equitativas e operações fraudulentas consistentes no uso de informações prévias sobre as operações da Opportunity DTVM na SOMA no ano de 2000, na forma do inciso II, letras "c" e "d’ da Instrução CVM nº 08/79, infração considerada grave nos termos do inciso III deste normativo, pena de multa equivalente a três vezes o valor da vantagem econômica obtida, representando R$ 272.490,00;

pela atuação irregular como agente autônomo de investimentos, em infração ao parágrafo único do art. 16 da Lei nº 6.385/76 e ao disposto à época no item XIII, letra "a" da Resolução CMN nº 238/72, reproduzido hoje no inciso V do art. 16 da Instrução CVM nº 434/06, pena de multa no valor de R$ 50.000,00;

Condenação de Newton Godinho Junior, que obteve lucro de R$ 21.757,90, nas seguintes penalidades:

pela realização de práticas não equitativas e operações fraudulentas consistentes no uso de informações prévias sobre as operações da Opportunity DTVM na SOMA no ano de 2000, na forma do inciso II, letras "c" e "d’, da Instrução CVM nº 08/79, infração considerada grave nos termos do inciso III deste normativo, pena de multa equivalente a três vezes o valor da vantagem econômica obtida, representando R$ 65.273,70;

pela atuação irregular como agente autônomo de investimentos, em infração ao parágrafo único, do art. 16, da Lei nº 6.385/76 e ao disposto à época no item XIII, letra "a", da Resolução CMN nº 238/72, reproduzido hoje no inciso V do art. 16 da Instrução CVM nº 434/06, pena de multa no valor de R$ 50.000,00.

Condenação de Arthur Mario Pinheiro Machado, pela realização de práticas não equitativas, consistentes na divulgação de informações prévias sobre as operações da Opportunity DTVM na SOMA no ano de 2000, na forma do inciso II, letra "d’, da Instrução CVM nº 08/79, infração considerada grave pelo inciso III deste normativo, pena de multa no valor de R$ 202.399,30, correspondente à soma das vantagens obtidas pelos demais acusados.

Condenação de Walpires S/A CCTVM, por infração ao disposto na letra "b", inciso XV, da Resolução CMN nº 238/72, cuja natureza hoje se reproduz no art. 13, inciso I, letra "c", da Instrução CVM nº 387/03, pena de multa no valor de R$ 100.000,00.

Analisando o suporte probatório existente nos autos, entendeu o Diretor-Relator Eli Loria haver conjunto de indícios veementes, convergentes e graves no sentido de que teria ocorrido antecipação dos acusados ante às operações da Opportunity DTVM na SOMA.

Entre os indícios colacionados na decisão foi dado especial destaque aos depoimentos dos acusados, que demonstraram o caminho da informação disseminada por Arthur Machado por meio de Êneo Araújo. Salientou também a concentração da movimentação do papel Telma ON nos meses de agosto e setembro de 2000, sendo registrado, ainda, que na listagem obtida no dia 29.09.05 constatou-se que os clientes da EXATA negociaram com papéis Telma PN em lotes superiores aos demais, conseguindo, quase sempre, os melhores preços do dia.

Outro fato significativo, de acordo com a decisão, teria sido a estruturação entre os operadores da BES, de forma que os clientes não adquiriam ações diretamente do Banco Pactual, mas sim dos clientes da EXATA, mesmo em condições menos vantajosas em razão da intermediação realizada.

Diante dos indícios, para o Colegiado da CVM teria havido antecipação à Opportunity DTVM nas negociações na SOMA, realizadas por Marcelo Velloso, Êneo Araújo e Newton Godinho, que utilizaram informações transmitidas por Arthur Machado quanto à decisão de investimentos daquela Instituição. Tal fato foi caracterizado como prática não equitativa na forma preceituada no item II, letra "d", da Instrução CVM nº 08/79. Houve entendimento, ainda, no sentido de que tal atuação, tendo em vista consubstanciar ardil para a manutenção da Opportunity DTVM em erro permitindo a obtenção de lucro às suas custas, também se subsumiria no tipo "operação fraudulenta" conforme conceituado no item II, letra 'c' da Instrução acima referida.

Para afastar as alegações acerca da inexistência de tipicidade, porquanto a Resolução CMN n. 238/72 teria sido revogada, ressaltou-se que a Resolução CMN nº 2.838/01, em seu art. 5º transferiu para a CVM a competência para regular a atividade de agente autônomo de investimento, o que foi feito por meio da Instrução CVM nº 434/06, normativo em vigor acerca do tema. Assim, por haver a mesma proibição no art.16, inciso V, da referida Instrução CVM, não teria ocorrido abolitio criminis, razão pela qual não haveria que se cogitar na aplicação retroativa da lei mais benéfica.

Esclarecendo esse tema, o Diretor Otavio Yazbek ressaltou que houve um lapso de tempo significativo entre a revogação da Resolução e a Instrução CVM Nº 434/06, e como a Resolução CMN 2.838/01, que revogou aquele primeiro normativo, não adotou a mesma metodologia, formalmente falando, do diploma revogado, deveria ser ressaltado que durante esse período, sempre houve norma regulamentar sobre a matéria. Quando não a Instrução 434, a Instrução 355 e, antes dela, a 352, todas dando concreção ao regime contido na regulamentação do Conselho Monetário Nacional. Não teria havido, assim, qualquer dissolução de continuidade que permitisse a interpretação pretendida.

Quanto à Walpires, entendeu o Colegiado da CVM que as facilidades concedidas a Newton Godinho, em conjunto com os demais indícios colacionados aos autos, demonstraram que esta teria permitido a sua atuação como se agente autônomo de investimento fosse, mesmo sem autorização, razão pela qual teria incidido no disposto na letra "b" do inciso XV, da Resolução CMN nº 238/72, cuja natureza hoje se reproduz no art. 13, inciso I, letra "c", da Instrução CVM nº 387/03.

Por fim, entendeu não ser possível aplicar qualquer penalidade a BES e seu diretor de bolsa, Mauro Gonçalves, uma vez que o disposto nos itens I e II, do art. 1º, da Instrução CVM nº 220/94, não seria a eles aplicável. Trazendo precedentes da própria CVM, entendeu o Diretor-Relator pela improcedência da acusação sob o fundamento de que esse dispositivo seria direcionado apenas às bolsas de valores.

Há que se destacar voto vencido do Diretor Marcos Pinto no sentido de que Êneo Araújo, Marcelo Velloso e Newton Godinho deveriam ser absolvidos da acusação da prática não equitativa, pois o próprio comprador dos valores mobiliários, a Opportunity DTVM, sabia como os negócios eram realizados. Para o Diretor, em seu voto vencido, não haveria como condenar os acusados, nessas circunstâncias, por operação fraudulenta ou prática não equitativa. Para ele, não poderia haver fraude se a entidade supostamente fraudada tem conhecimento de todos os fatos; não poderia haver prática não equitativa se a contraparte participou da própria estruturação da operação.

Ademais, mesmo Arthur Machado deveria, em seu entender, ser absolvido. Isso porque não haveria norma que proibisse um investidor a divulgação de sua estratégia, caso entenda que torná-la pública seria a melhor maneira de realizá-la.

Recursos e Parecer da PGFN

Intimados da decisão, Êneo Araújo, Marcelo Veloso, Newton Godinho e Arthur Machado apresentaram, tempestivamente, recursos a este Conselho. Walpires também apresentou recurso, porém, diante da informação contida em fls.2.348 no sentido de que teria solicitado parcelamento da multa com confissão irretratável do débito, há que se considerar estar prejudicado o recurso interposto.

Em sede de recurso voluntário, além dos argumentos reiterados, os recorrentes expuseram, em síntese, os seguintes pontos:

Arguiu-se a incompetência da CVM em atuar no caso, já que os recorrentes não seriam agentes autônomos de investimento registrados. Ressaltou-se que como não eram agentes autônomos, na forma determinada pelo art.2º, da Instrução CVM n.º 434/06, não haveria como tipificar a conduta por eles praticada;

Ressaltam não ser a confissão, por si só, prova efetiva. Defendem que a prova teria sido obtida de forma ilegítima, "sem nenhuma testemunha”, devendo ser considerada prova ilícita por ter sido produzida sem a presença de advogado, em suposto desrespeito ao art.7, III, da Lei 8.906/94 e art.5, LXIII, da CRFB/88;

Com suporte no voto vencido proferido pelo Diretor Marcos Pinto, propugnaram pela impossibilidade de ocorrência de operação fraudulenta ou de prática não equitativa em razão da ciência da Opportunity DTVM. Ressaltaram, ainda em consonância com o mencionado voto, que não haveria qualquer ilegalidade na divulgação da estratégia da entidade;

Arthur Machado estranhou o fato de ter sido o único acusado pela CVM, sem que tenham sido indiciados a própria Instituição ou os efetivos responsáveis pelos investimentos, como Maria Amália Cotrim, Dório Ferman e Felipe Pádua, a quem seria subordinado. Que o único ouvido pela Comissão de Inquérito foi o diretor da Opportunity DTVM, Itamar Benigno Filho, sem que fosse feito qualquer questionamento a respeito das regras de investimento do fundo;

Argumentou ainda Arthur Machado que era notória a estratégia de investimento da Opportunity DTVM em ações ligadas ao setor de telefonia na SOMA, bem como era notória a dificuldade em se adquirir esse tipo de papel já que demandavam negociações em balcão organizado, cujos títulos têm menor liquidez. Sustentou, ainda, que em momento algum teria sido revelado pelo Recorrente o montante de papéis que eram interesse a Opportunity DTVM, nem tampouco o preço que pagaria;

Sustentou que a CVM deixou de verificar se teria compensado o preço pago a maior pela Opportunity DTVM, na medida em que pôde efetivar o investimento no volume que buscava;

Ressaltou-se o caráter confiscatório da multa aplicada, por entender ser desproporcional aos fatos apurados. Isso porque, por serem primários e de bons antecedentes, não haveria como se lhes aplicar a multa máxima prevista no inciso III, do §1, do art.11 da Lei n.º 6.385/76;

Diante do exposto, requereram os recorrentes a reforma da decisão impugnada.

Distribuídos os recursos em 14.01.2010 a este Conselho, foi encaminhado à PGFN que, em 14.12.2012, exarou seu Parecer da douta.

O Parecer afastou pontualmente as alegações trazidas pela reforma da decisão recorrida propugnando, ainda, pelo prejuízo do recurso interposto pela Walpires, na forma determinada pelo art.52 da Lei n. 9.784/99. Ao fim, opinou pelo improvimento dos recursos voluntários.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 26 de junho de 2013. Marcos Martins Davidovich – Conselheiro-Relator.

V O T O

O presente feito trata de supostas operações irregulares com ações de emissão da Telecomunicações do Maranhão S/A (“Telma ON”) e da Telecomunicações de Pernambuco (“Telpe PN”). Na oportunidade a GMA-1 detectou operações realizadas por clientes da EXATA envolvendo ações de emissão das duas Companhias, nos meses de agosto e setembro de 2000, com as mesmas características. Os clientes da EXATA compravam os papéis em mercado de balcão e os alienavam, sempre com lucro, no mesmo dia ou em curto período de tempo, para o ABN Amro Bank N.V. – (ABN), cliente da Opportunity DTVM Ltda. (“Opportunity DTVM”).

Como destacado no relatório, constatou-se que as compras seguiam sempre o mesmo caminho, qual seja, iniciava-se com a antecipação na compra desses ativos para, em seguida, reverter a posição assumida vendendo-os à distribuidora Opportunity. Essas vendas sempre garantiam lucros aos intermediários. O volume de total operações realizadas pela Distribuidora foi relevante, no montante de R$ 16.767.016,07 (dezesseis milhões, setecentos e sessenta e sete mil e dezesseis reais e sete centavos).

A Comissão de Inquérito constatou ainda a interposição das mesmas pessoas nas intermediações. Eram elas Êneo Medeiros Soares de Araújo, Marcelo Roberto de Freitas Velloso, Antônio Carlos Reissmann e Newton Godinho Junior.

Os depoimentos tomados dos envolvidos confirmaram a suspeita de que eles tinham acesso prévio à informação de que a Opportunity DTVM teria interesse em adquirir grandes lotes de ações de emissão das Companhias de telecomunicações. O analista júnior no Opportunity Asset, Arthur Mário Pinheiro Machado, passava informações a Êneo Araújo de que a Opportunity DTVM estaria disposta a pagar um spread pela aquisição de grande lote destes papéis.

De posse dessa informação, o próprio Êneo afirmou ter contado com a ajuda de Marcelo Velloso e Newton Godinho para traçar a melhor estratégia para reunir o lote desejado pela Opportunity DTVM. Enfim, não parece haver dúvidas quanto à matéria fática envolvida, já que os elementos probatórios constantes dos autos foram corroborados com os depoimentos prestados, demonstrando fundada a suspeita da Comissão de Inquérito.

A questão a ser decidida no mérito refere-se à existência de eventuais irregularidades nas condutas apontadas no relatório da Comissão de Inquérito. Nesse sentido, dois pontos principais devem ser focados: (i) o primeiro refere-se às operações propriamente ditas, e; (ii) o segundo acerca da possível realização de intermediação de valores mobiliários por pessoas que não eram devidamente credenciadas para a atividade de agente autônomo de investimento, na forma da Resolução CVM n.º 238/72. Antes, porém, abordarei alguns pontos preliminares necessários.

Questões Preliminares

Os principais pontos preliminares levantados referem-se à (i) existência de prescrição intercorrente; (ii) falta de tipicidade e competência da CVM para atuar no caso, já que os recorrentes não seriam agentes autônomos de investimento registrados, motivo pelo qual não estariam submetidos à fiscalização da Autarquia; (iii) Falta de tipicidade em razão do instituto da abolitio criminis, porquanto a Resolução CMN n. 238/72 teria sido revogada; e (iv) ilegitimidade da prova baseada em confissão, já que tais provas teriam sido obtidas “sem nenhuma testemunha” e produzidas sem a presença de advogados, em suposto desrespeito ao art.7, III, da Lei n. 8.906/94 e art. 5, LXIII, da CRFB/88. Abordarei, ainda, nessa oportunidade, os efeitos da solicitação de parcelamento da multa da Walpires, conforme informação anexada aos autos em fls.2.348.

Iniciando por esse último ponto, como noticiado nos autos, a Walpires solicitou parcelamento da multa aplicada no presente feito com base na Deliberação CVM n.º 447, de 24 de setembro de 2002. Conforme estabelece o art. 6º da referida Deliberação, o pedido de parcelamento constitui confissão irretratável da dívida, razão pela qual, na forma disposta pelo art.52 da Lei n. 9.784/99, restaria prejudicado o seu recurso, por incompatível com o ato de parcelamento. Diante disso, considero prejudicado o recurso interposto pela Walpires.

Quanto à prescrição intercorrente alegada, registro que há posicionamento pacífico neste Conselho no sentido de que o parecer da PGFN é ato interruptivo. Não se deve confundir com a prescrição da pretensão punitiva, esta sim dependente de ato inequívoco de apuração. Assim, considerando que os autos foram autuados neste Conselho em 14.01.2010, havendo diversos fatos interruptivos entre a autuação e a elaboração do Parecer da PGFN datado de 14.12.2012, não há que se cogitar na ocorrência da prescrição trienal.

Quanto à preliminar de falta de competência da CVM para fiscalizá-los, já que não seriam agentes autônomos de investimento registrados, há que se ressaltar que a competência legal atribuída pelo art.8º, I, da Lei n.º 6.385/76 engloba a regulamentação das atividades de negociação e intermediação no mercado de valores mobiliários. Há, ainda, comando específico no art.16 da referida lei que exige prévia autorização da CVM para o exercício de atividades de compra de valores mobiliários para revenda por contra própria e, mais recentemente, mediação ou corretagem de operações com valores mobiliários.

Estabelece, ainda, o artigo 15 da Lei n.º 6.385/76, que os agentes autônomos que exerçam atividades de mediação na negociação de valores mobiliários, em bolsas de valores ou no mercado de balcão, pertencem ao sistema de distribuição de valores mobiliários, cuja regulamentação e fiscalização são de competência da Autarquia.

Diante desse emaranhado legal fica difícil sustentar a tese de que faltaria competência para fiscalizar aqueles que atuam como agentes autônomos de investimento sem estarem registrados. Com efeito, admitir tal possibilidade, além de ir contra dispositivos expressos de lei ora referidos, caracterizaria verdadeiro contrassenso. Entender que a regulamentação somente se aplica a agentes autônomos devidamente registrados geraria verdadeiro estímulo ilegal para criação de mercado paralelo, algo inadmissível e completamente despropositado. Dessa forma, além de serem contrários à própria lógica jurídica, os argumentos nesse sentido confrontam os dispositivos legais que regulam a matéria, razão pela qual devem ser prontamente afastados.

Ultrapassada essa questão, passo à alegação no sentido de que teria havido abolitio criminis em razão da revogação da Resolução CMN n.º 238/72. Esse ponto ficou suficientemente esclarecido em primeira instância, quando restou devidamente demonstrado que em nenhum momento as obrigações dos intermediários em relação aos agentes autônomos que com eles operaram, ou as restrições à atuação desses agentes autônomos deixaram de existir. Revogada pela Resolução CMN n.º 2.838/2001 a matéria não deixou de ser tratada, podendo ser mencionadas as Instruções CVM n.º 352/2001, 355/2001 e, posteriormente, a Instrução CVM n.º 434/2006, atualmente revogada pela Instrução CVM n. 497, de 03 de junho de 2011, que em seu art.13, inciso V, ainda prevê a mesma irregularidade. Assim, em momento algum houve abolitio criminis.

Por fim, quanto à eventual ilegitimidade da prova baseada em confissão, já que tais provas teriam sido obtidas “sem nenhuma testemunha” e produzidas sem a presença de advogados, em suposto desrespeito ao art.7º, III, da Lei n.º 8.906/94 e art. 5º, LXIII, da CRFB/88, deve-se registrar, em um primeiro momento, que a acusação não foi pautada exclusivamente nas chamadas “confissões”. Com efeito, existe um farto conjunto probatório corroborado pelos depoimentos prestados, não tendo sido estes considerados de forma exclusiva.

Ademais, a suposta falta de testemunha dos depoimentos em nada os torna inválidos. Não há como deixar de registrar que depoimentos jamais exigiram a presença de testemunhas para que sejam válidos, sendo certo, ainda, que os próprios depoentes assinaram os respectivos termos de declaração, o que os torna legítimos. Registro que mesmo que assim não fosse, caso, ao final do depoimento, os declarantes se recusassem a apor suas respectivas assinaturas, ainda assim os servidores públicos que participaram do depoimento teriam fé pública para atestar que os fatos ali narrados são verídicos.

Quanto à falta da presença de advogados, a situação em nada se assemelha ao disposto no art.7º, III, da Lei n.º 8.906/94. Enquanto a situação aventada determina a possibilidade de presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares comunicar-se com seus respectivos advogados a hipótese em tela é completamente diversa. A partir do momento em que o administrado é intimado a comparecer a uma sessão de depoimento cabe a este, no seu interesse, tomar as medidas necessárias para fazer-se acompanhar de advogado de sua confiança. Caso entenda mais conveniente poderá até mesmo dispensar a presença de assessoria jurídica profissional, nos termos do art.3º, IV, da Lei n. 9.784/99, na medida em que, em regra, no processo administrativo é facultativa a presença de advogado.

Afasto, portanto, as preliminares levantadas, não havendo, ao meu ver, qualquer nulidade no presente feito, motivo pelo qual passo à análise do mérito.

Das Operações Realizadas

As operações questionadas teriam resultado em lucro de R$ 202.399,30 aos acusados Êneo Araújo, Marcelo Velloso e Newton Godinho. Com efeito, a revelação da estratégia da Opportunity DTVM por Arthur Machado permitiu que Êneo Araújo, Marcelo Velloso e Newton Godinho se antecipassem à compra dos lotes pretendidos por aquela e realizassem lucro ao vender a posição adquirida por preço que, sabidamente, a Opportunity DTVM estaria disposta a pagar. Agrava a situação o fato de que grande parte das ações foi adquirida do Banco Pactual S/A. Nesse sentido, se a venda destes lotes tivesse sido diretamente oferecida à Opportunity DTVM, sem a interposição de terceiros, preços mais vantajosos seriam garantidos aos quotistas dos fundos adquirentes.

Os fatos tratados nesses autos, portanto, referem-se à possível ocorrência de prática não equitativa denominada de front-running. Grosso modo, ocorre tal prática quando uma corretora opera com determinado valor mobiliário estando de posse de informação não divulgada ao mercado acerca de iminente transação em bloco por parte de um de seus clientes.

Partindo desse conceito geral, Jerry Markham, professor da Universidade de Direito de Georgetown e ex-coordenador da divisão de enforcement da Commodity Futures Trading Commission - CFTC, órgão regulador do mercado futuro nos Estados Unidos, aponta três situações diversas que permitiriam classificar uma conduta como front-running naquele país.

A primeira hipótese, tratada como "tippee trading", ocorre quando terceiros recebem a informação de que determinado fundo ou investidor fará uma compra ou venda em bloco de valores mobiliários. Nesse caso, antecipando-se ao movimento anunciado e sabedores de que haverá como repassar esses ativos ao denominado block trader, provavelmente por valores superiores, esses terceiros engajam-se em operações surgindo como intermediários do negócio.

Menciona, ainda, o Autor, o "self-front-running", que ocorre quando o próprio comprador do grande bloco de ativos antecipa-se e engaja-se, ele mesmo, na compra de contratos futuros ou opções como forma de proteção ("hedge") contra potenciais flutuações de preço causadas pela aquisição do bloco de ativos.

Por fim, há o "trading ahead", quando há transações em que o operador da mesa de determinada corretora, ao ter conhecimento da ordem de seu cliente, negocia antes de colocar a ordem em benefício próprio ou mesmo da corretora.

Em estudo realizado pela Securities and Exchange Commission - SEC, órgão regulador de valores mobiliários nos Estados Unidos, e publicado em 1978, chegou-se à conclusão de que o uso dessas informações garante uma vantagem ao especulador sobre os demais participantes do mercado, motivo pelo qual, por si só, seria inconsistente com noções de mercados honestos, justos e equitativos. Embora à época do estudo a SEC tenha constatado que diversas bolsas americanas teriam deixado de adotar medidas disciplinares em situações em que foram detectadas tais práticas pelos seus respectivos sistemas de supervisão, passou a firmar-se posicionamento pelas irregularidades de tais condutas. A partir de então passou-se a condenar o tippee trading e o trading ahead, havendo, porém, algumas divergências quanto à legalidade ou não da prática de self-front-running.

Sem aprofundar as divergências acadêmicas envolvidas, concentrar-me-ei na hipótese de tippee trading, por ser a situação mais assemelhada com os fatos apontados nestes autos.

De acordo com David Bovi são dois os principais argumentos contrários à prática de front-running. O primeiro argumento gira em torno do fato de que tal prática acaba desviando dinheiro dos investidores institucionais para aqueles que a realizam. Com efeito, aqueles que possuem a informação não divulgada acerca da negociação em lote a ser realizada, beneficiam-se comprando os valores mobiliários respectivos por um preço inferior e vendendo-os a preços superiores ao destinatário final. Com isso inevitavelmente constata-se aumento desnecessário e indevido no custo dos negócios com a interposição de mais um intermediário. Importante registrar que muitos investidores institucionais que compram grandes lotes de ações são, em sua maior parte, fundos de pensão que administram valores destinados a garantir aposentadorias e pensões ou mesmo fundos de varejo, cujos quotistas são pequenos investidores, o que torna ainda mais grave a realização dessa prática.

O segundo argumento, mais abrangente, seria no sentido de que tal conduta atinge o mercado como um todo. Isso porque aquele que vende valores mobiliários para pessoas que estão de posse dessas informações não divulgadas recebe valores menores do que lhe seria devido se a venda fosse realizada no momento em que o lote está sendo adquirido. Dessa forma, a oportunidade que poderia ser por ele aproveitada acaba ficando nas mãos de pessoas em posição de assimetria informacional. Tal fato, além de impactar na credibilidade do mercado como um todo, traz claros prejuízos às contrapartes, especialmente em mercados com pouca liquidez.

Não se pode negar a existência de autores que defendem a prática do front-running. A maioria deles utiliza-se de princípios de law and economics para justificar não só esta prática, mas também outras, como o próprio insider dealing. Normalmente as defesas têm suporte em teorias econômicas, na maior parte das vezes simpáticas ao libertarianismo aguerridamente defendido por Nozick e Hayek. Entretanto, não parece ser esta a posição adotada pela legislação brasileira.

Regulamentando a matéria no Brasil, a Instrução n.º 08, de 08 de outubro de 1979, em sua alínea ´d´, define prática não equitativa como “aquela de que resulte, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialmente, um tratamento para qualquer das partes, em negociações com valores mobiliários, que a coloque em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação”.

Constata-se, portanto, que a posição de desequilíbrio assumida de forma dolosa por uma das partes da operação é tipificada, de forma expressa no Brasil, como ilícito administrativo, passível de punição pela Autarquia reguladora do mercado de capitais.

No intuito de verificar os elementos caracterizadores da infração administrativa, Nelson Eizirik, traz os seguintes requisitos: “(a) a realização efetiva de operações ou negócios no mercado de valores mobiliários; (b) das quais resulte uma posição de desigualdade, de desequilíbrio, para uma das partes da operação; (c) sendo tal desequilíbrio indevido, isto é, ilegal; (d) ficando demonstrado que a parte em posição de desequilíbrio sofreu um dano, em contrapartida ao benefício auferido pelo infrator; (e) presente o dolo específico do infrator”.

Caso típico de prática não equitativa mencionada pelo Autor seria o front-running, que, segundo ele, ocorre quando operadores do mercado, ao receberem ordens de compra de ativos de ponderável volume, antecipam-se para comprá-los antes, para si próprios ou para terceiros, e depois vendê-los aos clientes que haviam lhe passado as ordens. Não há, portanto, que se cogitar na inexistência de previsão legal no Brasil da prática de front-running, como alegado pela defesa, já que ela se adequa perfeitamente ao tipo de prática não equitativa.

Dentre os requisitos apontados pelo autor acima referido para caracterização do ilícito, o único que pode apresentar algum questionamento nestes autos é aquele que exige ser o desequilíbrio alcançado pela parte indevido. É exatamente nesse ponto que houve discordância na decisão recorrida. Nesse sentido, analisando o voto do Diretor Marcos Pinto constata-se que a absolvição de Êneo Araújo, Marcelo Velloso e Newton Godinho por ele proposta deu-se sob o argumento de que não poderia falar-se em prática não equitativa se a contraparte participou da própria estruturação do negócio. Nesse mesmo sentido, entendeu o Diretor que Arthur Machado deveria ser absolvido por não haver qualquer norma que proíba investidor de divulgar sua estratégia. Assim, se o investidor entendia que tornar sua estratégia pública seria a melhor forma de realizá-la, mesmo correndo o risco de ter maiores custos com ela, não caberia à CVM questioná-la. Entende, ainda, que Arthur Machado não atuava em nome próprio, mas sim em nome de uma estratégia estabelecida pelo Opportunity, motivo pelo qual eventual acusação deveria ser a este realizada. Entretanto, o Opportunity teria firmado Termo de Compromisso, o que inviabilizou sua acusação.

Nota-se, portanto, que o voto vencido em questão tratou o desequilíbrio criado com a divulgação da informação como legal. Dessa forma, por faltar um de seus elementos caracterizadores não haveria que se cogitar na ocorrência de prática não equitativa.

Apesar da construção realizada, parece-me que algumas premissas utilizadas no voto estariam equivocadas, razão pela qual tendo a discordar de seu conteúdo.

Ora, embora concorde que, em princípio, um investidor pode programar sua estratégia da forma como melhor lhe convém, ainda que isso importe em aumento de custo, não me parece que no caso concreto isso ocorreu. A Opportunity DTVM atuava como intermediária. Os principais interessados na compra das ações eram seus clientes Opportunity I FIA e ABN Amro Bank N.V. e contavam com a Opportunity DTVM para realização da estratégia. Ocorre que a estratégia por esta adotada aumentava o custo e o repassava aos seus clientes, ou seja, não era o seu custo absorvido pela própria DTVM. Isso porque ao divulgar para determinadas pessoas o interesse de seus clientes em adquirir valores mobiliários, informando-os os valores que estavam dispostos a pagar, acabou garantindo o pagamento de spread aos acusados suportados pelos quotistas dos fundos adquirentes.

Se a Opportunity DTVM estava com dificuldades em juntar lotes das ações pretendidas por seus clientes e pretendesse oferecer prêmios para quem o fizesse, deveria arcar com os custos dessas operações com recursos próprios e não com recursos de seus clientes.

Mesmo diante dessa constatação, argumentam os acusados que a estratégia utilizada era necessária ante a pouca liquidez dos papéis pretendidos. Entretanto, alguns pontos trazidos pela Comissão de Inquérito devem ser ressaltados.

Para os ativos Telma ON, constatou-se a baixa liquidez do ativo. Verificou-se, porém, que as intermediações feitas por Newton Godinho nesses papéis tinham sempre o mesmo caminho. Ele adquiria os ativos diretamente do Banco Pactual, repassava-os, com ágio, a clientes seus da EXATA e, em seguida, os vendia à Opportunity DTVM.

Como bem registrado pela investigação, todo o lote de Telma ON foi adquirido do Banco Pactual para ser repassado para a Opportunity DTVM. A compra foi realizada entre os dias 08 e 11.09.2000 por Êneo e Marcelo pelo valor de R$ 50,30 e revendido, muitas vezes no mesmo dia, à Opportunity DTVM pelo valor de R$ 54,00 e R$ 55,00. O grande ágio gerado pela intermediação teria sido evitado se os negócios tivessem sido concretizados diretamente entre o Banco Pactual S/A e a DTVM, o que demonstrou que a interposição de pessoas estranhas a estas instituições para a consecução desses negócios teria sido indevida.

Estes fatos demonstram que não houve dificuldade na obtenção de ações da Telma ON para atendimento dos objetivos da Opportunity DTVM, como alegado. Como apontado pela Comissão a BES havia sido responsável pela execução das ordens de compra de Telma ON do Banco Pactual na SOMA, em agosto de 2000, e a estrutura da mesa desta Corretora era bastante enxuta. Constatou-se, ainda, que os operadores da mesa recebiam também ligações da Opportunity DTVM, além de receber também ligações telefônicas de Marcelo e Êneo.

O que chamou atenção da Comissão de Inquérito foi o fato de que mesmo cientes de que o Banco Pactual tinha em seu poder ações Telma ON, a BES estava adquirindo esses ativos de clientes da EXATA e não diretamente do Banco Pactual, de quem os primeiros teriam comprado o papel. Exatamente pelo fato de o Banco Pactual, que desejava vender o papel, e a Opportunity DTVM, que desejava comprar o papel, utilizarem os serviços de intermediação da mesma corretora não haveria porque utilizar terceiras pessoas para intermediação do negócio. Assim, a própria estratégia mostra-se injustificada quanto a este papel.

Esse ponto, inclusive, serviu de sustentação para acusação da BES e seu diretor de bolsa, sob o argumento de que estes seriam responsáveis pela ineficiente aproximação entre compradores e vendedores dos papeis para os quais a corretora teria sido inicialmente demandada. Para a Comissão de Inquérito, apesar de diminuta estrutura da sociedade corretora, esta não teria diligenciado no sentido de garantir a concretização dos negócios com ações Telma ON diretamente entre o Banco Pactual e a Opportunity DTVM, razão pela qual lhe foi atribuída violação ao disposto no art.1, incisos I e II, da Instrução CVM n. 220/94.

Constata-se, porém, que o dispositivo em questão é claramente direcionado às bolsas de valores, não podendo ser aplicado analogicamente em condutas praticadas por corretoras. Assim, exatamente por faltar tipicidade ao fato descrito, na forma pela qual o foi, parece-me correta a decisão do Colegiado da CVM pela absolvição da BES e seu diretor responsável, sem que tal fato influencie a conclusão final pela condenação dos demais acusados.

Quanto às ações Telpe PN, demonstrou a investigação que este ativo contava com a atuação dos seguintes formadores de mercado: Atrium CCTVM, Brascan S/A, Norsul CCVM, Stock-Máxima CCVM e Uniletra CCTVM. Em pesquisa com todos os negócios que envolveram esse papel constatou-se grande frequência com que as corretoras atuavam na intermediação desses negócios. Ressaltou-se, ainda, que o sistema eletrônico de negociação SOMA disponibilizava para todos os partícipes do mercado os detalhes das operações que estavam sendo realizadas, razão pela qual para realização de negócios bastaria que o profissional que pretendesse adquirir grande volume do papel acompanhasse regularmente esse mercado.

Assim, também quanto a esse ativo não parece razoável a justificativa apresentada, no sentido de que essa estratégia de divulgação mitigada a alguns partícipes do mercado era necessária para se alcançar a finalidade pretendida.

Com essas constatações, entendo indevida a premissa que serviu de base ao voto vencido do Diretor Marcos Pinto. O investidor não era a Opportunity DTVM, mas sim seus clientes, fundos de investimentos em ações que tinham interesse na aquisição de ações de emissão de companhias de telecomunicações e acabaram arcando com o ágio indevidamente pago como resultado da estratégia de divulgação mitigada adotada pela distribuidora. Da mesma forma o Banco Pactual não tinha conhecimento da estratégia e perdeu uma oportunidade ao vender seus ativos aos intermediários que imediatamente os repassaram à Opportunity DTVM por valores superiores, conhecedores do preço que este estava disposto a pagar. Ademais, os acusados que atuaram como interpostas pessoas atuaram sem qualquer dos riscos inerentes ao mercado, pois compravam no momento exato e já com destino certo e sabedores dos valores que receberiam pelas vendas futuras. Portanto, ao meu ver, o desequilíbrio existente entre as partes das operações e com o mercado, de forma geral, era indevido, o que caracteriza a prática de front-running.

Importante notar que a acusação imputou também, para essas mesmas práticas, a qualidade de operações fraudulentas, definida no item II, 'c' da Instrução CVM n. 08/79. O próprio tipo da operação fraudulenta, definido em obediência à norma do art. 18, II, b, da Lei 6.385/76, o foi com nítida inspiração na regra do art. 171, caput, do Código Penal, que tipifica o estelionato como a conduta de "obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento".

Tratando da natureza do erro no âmbito penal, criminalistas defendem ser o erro a manifestação viciada da vontade, por meio de desconformidade entre a representação e a realidade. Para caracterização da fraude o agente empregaria o engano ou mesmo se server deste para que a vítima se deixe espoliar. Constata-se, assim, que para que seja configurada operação fraudulenta há que se alcançar a conclusão que os clientes da Opportunity DTVM teriam agido em erro em algum momento da operação. E não parece ser essa a conclusão alcançada. Com efeito, não vislumbro na descrição fática ardil ou artifício destinado a induzir ou manter alguém em erro, com a finalidade de obter vantagem ilícita de natureza patrimonial. Assim, entendo que deve ser afastada essa imputação, mantendo-se tão somente a hipótese de prática não equitativa.

Caracterizada a irregularidade, entendo que para a ocorrência da prática não equitativa participaram não só aqueles que atuaram como interpostas pessoas, mas também algumas corretoras e pessoas que tinham conhecimento da informação e teriam utilizado como “estratégia” de investimento divulgá-la somente a poucos. Nesse sentido, elo de grande importância que concorreu ao ilícito foi Arthur Machado, analista júnior do Opportunity Asset e que teria sido o responsável pelo contato com os demais acusados que intermediaram os negócios.

Argumenta a defesa de Arthur Machado, em especial, alguns pontos que merecem ser tratados de forma individualizada. Aponta como falha de procedimento da CVM a não solicitação à SOMA da relação de ordens de compra colocadas pela Opportunity DTVM antes da suposta divulgação da estratégia. Alega que, por diversas vezes, teria frustrado sua intenção de compra desses ativos em razão da falta de liquidez, o que teria justificado a divulgação de sua estratégia.

Ressalto que não há que serem esgotadas todas as vias probatórias para que seja formada a convicção quanto à existência de eventual irregularidade. A partir do momento em que a área técnica entende caracterizada a irregularidade e vislumbra que as provas colhidas são fortes o suficientes para demonstrar perante o órgão julgador a sua existência, não há obrigatoriedade de esgotamento de possíveis provas a serem produzidas. E como já tratado pormenorizadamente neste voto, a Comissão de Inquérito levantou diversos elementos que colocaram por terra os argumentos que justificariam a utilização da estratégia defendida.

Ademais, caso alguma diligência não realizada seja vislumbrada pela defesa como essencial à demonstração de sua tese, como parece ser o caso, existe momento próprio para que requeira a produção de provas. Com efeito, se a defesa entendesse essencial a produção de tais provas, poderia ter requerido no momento oportuno, quando da apresentação de sua defesa. No entanto, assim como supostamente não houve empenho da acusação em produzi-las, parece não ter havido interesse da defesa em fazê-lo, motivo pelo qual não vejo a inexistência dessas provas como prejuízo à defesa.

Ressalto, ainda, que mesmo comprovada a dificuldade na aquisição dos ativos, como já esclarecido anteriormente, não poderia a distribuidora adotar a estratégia de divulgação mitigada às custas de seus clientes, garantindo aos intermediários valores que foram pagos recursos que eram de seus clientes. Dessa forma, pelos motivos já exaustivamente expostos, ainda que demonstrada a dificuldade alegada não parece que a estratégia adotada seria lícita.

Por outro lado, não há como afirmar que eventuais tentativas anteriores infrutíferas de compra dos ativos importasse em divulgação pública de sua estratégia, o que retiraria o caráter sigiloso das informações passadas por Arthur Machado àqueles que serviram de intermediários, como alegado em sua defesa. Ora, a inserção de ordens de compra no sistema eletrônico SOMA não permite inferir uma estratégia maior acerca da quantidade e valor máximo das ações a que a Opportunity DTVM estava disposta a pagar. Da mesma forma, não tinham os demais participantes do mercado informações acerca do momento no qual seria feita nova tentativa ou mesmo se haveria renovada intenção de compra dos lotes de ações em questão. Com efeito, como demonstrado pela acusação, os detentores da informação compraram as ações pretendidas com timing perfeito, repassando-as logo em seguida aos clientes da Opportunity DTVM o que lhes viabilizou, inclusive, a realização de day-trades bastante vantajosos.

Portanto, ainda que realmente tenha havido essas tentativas prévias de aquisição dos papéis, a divulgação da estratégia completa a somente algumas poucas pessoas para atuarem como intermediários importa em efetiva prática não equitativa, da qual concorreu Arthur Machado na qualidade de elo da informação.

Quanto ao argumento de que a “corda teria arrebentado no lado mais fraco”, já que não teriam sido acusados seus superiores hierárquicos na Opportunity Asset, ao passo que o analista júnior teria sido responsabilizado, cabem algumas considerações. Deve-se ressaltar, em um primeiro momento, que toda a divulgação da informação foi feita, comprovadamente, por meio de Arthur Machado, não havendo provas no sentido de que os seus superiores hierárquicos na Opportunity Asset estavam cientes ou mesmo determinaram essa conduta. Embora coubesse à Opportunity Asset o estabelecimento da estratégia a ser seguida, nada indica que esta incluía a divulgação da informação a algumas pessoas específicas.

Por outro lado, foram detectados indícios no sentido de que a Opportunity DTVM e seu diretor de bolsa, Itamar Benigno, teriam sido omissos mesmo diante do que estava acontecendo, porém, diante do Termo de Compromisso firmado nos termos da Deliberação CVM n. 390, de 08 de maio de 2001, não foram estes julgados pela Autarquia.

Assim, o fato de ter sido o único acusado na qualidade de transmissor da informação não tem qualquer relação com o fato de ser supostamente o elo mais fraco da corrente, mas sim a comprovação de que sua participação foi fundamental para a ocorrência do ilícito, sendo certo que os demais suspeitos foram excluídos seja em decorrência da falta de elementos para acusá-los, seja como decorrência do Termo de Compromisso assinado.

Portanto, uma vez demonstrado que as operações irregulares realizadas por Êneo Araújo, Marcelo Velloso e Newton Godinho tiveram como ponto comum as informações transmitidas por Arthur Machado, correta é a sua condenação.

Em suma, devidamente caracterizada a operação como irregular, todos aqueles que dela participaram e a promoveram devem ser condenados. Por esse motivo, mantenho a decisão da CVM quanto à penalidade equivalente a três vezes o valor da vantagem econômica obtida com as operações realizadas por Êneo Araújo, Marcelo Velloso e Newton Godinho, o que resulta no montante de R$ 269.434,20, R$ 272.490,00 e R$ 65.273,70, respectivamente.

A Arthur Machado, na qualidade de transmissor da informação, foi aplicada multa correspondente à soma das vantagens obtidas pelos demais acusados, o que resultou no montante de R$ 202.399,30. Nesse ponto entendo cabível um reparo. Não há nos autos nenhum elemento que levante sequer suspeitas quanto à existência de benefício econômico a Arthur Machado como decorrência do ilícito perpetrado. Se é certo que ele participou para a caracterização do ilícito, não há como afirmar que dele se beneficiou.

Dessa forma, considerando o fato de ser, à época dos fatos, analista júnior e de não ter aparentemente se beneficiado com o esquema do qual participou, parece-me que seria mais compatível com sua conduta reduzir a penalidade que lhe foi aplicada em 50%, resultando no valor de R$ 101.199,65, razão pela qual, nesse ponto específico, voto pela modificação da decisão recorrida.

Da Atuação Irregular como Agentes Autônomos de Investimento

Outra questão levantada nesse feito refere-se a suposta atuação irregular de Êneo Araújo, Marcelo Velloso e Newton Godinho como agentes autônomos de investimento em infração ao parágrafo único, do art.16, da Lei n. 6.385/76 e ao disposto à época no item XIII, letra ‘a’, da Resolução CMN n. 238/72, atualmente reproduzida no art.13, inciso V, da Instrução CVM n. 497/2011.

Conforme constatado no decorrer da investigação, Êneo Araújo e Marcelo Velloso utilizavam-se da estrutura da EXATA para realizar suas operações, embora não estivessem habilitados a negociar eletronicamente com a SOMA. Para efetivarem suas negociações utilizavam a senha dos operadores regulares dessa corretora.

Inicialmente houve a tentativa por parte da EXATA de caracterizá-los como clientes da corretora, havendo, inclusive, fichas cadastrais com informações que mostraram-se inverídicas. Constatou-se, ainda, que, além do rendimento mensal dos dois operadores ser incompatível com o volume de operações realizadas, a Exata permitia que estes ficassem com saldo devedor que somente era revertido por ocasião da liquidação da operação de venda, demonstrando, assim, a permissividade da Corretora, algo que dificilmente ocorreria se fossem meros clientes. Nesse sentido, o próprio Êneo Araújo, em seu Termo de Declarações, classificou sua atuação na EXATA como uma parceria comercial, pela qual recebia uma comissão em razão de serviços prestados. Esses serviços incluíam a captação de clientes com interesse em operar na SOMA (Fls. 1.041).

Newton Godinho, por sua vez, trabalhava na Corretora Walpires, tendo como função a captação de novos clientes de negócios. Atuava sem qualquer vínculo empregatício com a corretora, como se agente autônomo de investimento fosse, sem, no entanto, possuir autorização para tanto. Na Corretora Walpires Newton Godinho tinha o limite operacional de R$ 164.200,00, porém nas operações objeto de apuração neste feito foram executadas ordens que totalizaram R$ 2.741.345,70, o que representa aproximadamente 16 vezes o limite estabelecido. Tal fato foi utilizado como indício da permissividade da Walpires, a quem também foi atribuída responsabilidade pelo fato.

Fato importante trazido pelo próprio Newton Godinho refere-se à informação de que teria comprado a totalidade do lote de ações Telma ON do Banco Pactual e posteriormente repassado aos seus clientes e à EXATA com valor superior ao da compra. Justificou esse procedimento sob o argumento de que, como não tinha como garantir sua corretagem, essa era a forma pela qual era remunerado (fls. 1.023).

Constata-se, assim, que tanto Êneo Araújo e Marcelo Velloso, quanto Newton Godinho claramente atuavam como agentes autônomos de investimento apesar de não serem autorizados pela CVM ou registrados nas respectivas corretoras. Por esse motivo mantenho a condenação que aplicou multa individual de R$ 50.000,00 pela violação ao disposto no parágrafo único, do art.16, da Lei n. 6.385/76 e ao item XIII, letra ‘a’, da Resolução CMN n. 238/72, atualmente reproduzido no art.13, inciso V, da Instrução CVM n. 497/2011.

Importante registrar que à época dos fatos a Lei n. 6.385/76 ainda não havia sido alterada pela Lei n. 10.303/2001, que tipificou como ilícito penal atuação no mercado de valores mobiliários como agente autônomo de investimento sem estar devidamente autorizado, motivo pelo qual não há qualquer comunicação penal a ser feita na hipótese.

Diante do exposto, conheço os recursos voluntários e de ofício, e dou provimento parcial ao recurso de Arthur Machado tão somente para reduzir a penalidade aplicada, passando a ser de R$ R$ 101.199,65, equivalente a 50% das vantagens ilícitas obtidas pelos demais acusados. Quanto aos demais recursos voluntários dou parcialmente provimento somente para excluir a tipificação por operações fraudulentas, por entender não caracterizadas, mantendo, porém, a caracterização de prática não equitativa, mantendo, também, os valores das penalidades aplicadas na decisão recorrida, por entender adequada aos fatos apresentados pela acusação. Por fim, nego provimento ao recurso de ofício.

É o Voto.

Brasília, 30 de julho de 2013. Marcos Martins Davidovich – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – a) após rejeitar as questões de preliminar arguidas: a.1) prescrição intercorrente, a.2) ausência de tipicidade [a.2.1) falta de competência da CVM e a.2.2) abolitio criminis] e a.3) provas obtidas ilegalmente – b) dar por prejudicado o apelo trazido por b.1) WALPIRES S.A. CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS, em decorrência da confissão irretratável do débito operada pela solicitação de parcelamento da multa; c) dar provimento parcial ao recurso voluntário interposto por c.1) ARTHUR MARIO PINHEIRO MACHADO, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de se lhe sancionar multa pecuniária, reduzindo-se para R$ 101.199,65 (cento e um mil, cento e noventa e nove reais e sessenta e cinco centavos) o montante (R$ 202.399,30 - duzentos e dois mil, trezentos e noventa e nove reais e trinta centavos) arbitrado na origem; bem como d) ratificar as demais penas de multa pecuniária, infligidas a d.1) ENEO MEDEIROS SOARES DE ARAÚJO, d.2) MARCELO ROBERTO DE FREITAS VELLOSO e d.3) NEWTON GODINHO JUNIOR, da forma adiante: uma multa de R$ 269.434,20 (duzentos e sessenta e nove mil, quatrocentos e trinta e quatro reais e vinte centavos) mais uma de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), totalizando-se R$ 319.434,20 (trezentos e dezenove mil, quatrocentos e trinta e quatro reais e vinte centavos), a d.1; uma multa de R$ 272.490,00 (duzentos e setenta e dois mil, quatrocentos e noventa reais) mais outra de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), totalizando-se R$ 322.490,00 (trezentos e vinte e dois mil, quatrocentos e noventa reais), a d.2; e uma multa de R$ 65.273,70 (sessenta e cinco mil, duzentos e setenta e três reais e setenta centavos) acrescida de uma de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), totalizando-se R$ 115.273,70 (cento e quinze mil, duzentos e setenta e três reais e setenta centavos), a d.3; e, ainda, e) não acolher o recurso de ofício formulado, confirmando-se o arquivamento do processo no tocante aos recorridos, e.1) BES SECURITIES DO BRASIL S.A. CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS e e.2) MAURO GONÇALVES MARQUES. Na oportunidade, foram feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN alcançada, por unanimidade, com fundamento no voto do Conselheiro-Relator; e 2) defesa oral feita pelos advogados Dr. Luiz Leonardo Cantidiano (em favor de c.1) e Dr. Antonio Fleischner Novaes da Costa Reis (em nome de d.1 a d.3).

Participaram do julgamento as conselheiras e os conselheiros: Ana Maria Melo Netto, Arnaldo Penteado Laudísio, Francisco Satiro de Souza Júnior, José Alexandre Buaiz Neto, Marcos Martins Davidovich, Marília Terezinha de Castro Valente, Nelson Alves de Aguiar Junior e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 30 de julho de 2013.

ANA MARIA MELO NETTO Presidente

MARCOS MARTINS DAVIDOVICH Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 29.08.2013 - Seção 1 - pág. 16.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 06.06.2014.