Recurso de Ofício — Acórdão nº 10850/2012

336ª Sessão Recurso 11632  Processo CVM 05/04  

RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): ALBERT CORCOS ALDERICO FRANCINO NETO AMPLO FOMENTO MERCANTIL LTDA. CÁTIA ALVES FRANCINO COSTA COMPANHIA NACIONAL DE CIMENTO PORTLAND DUMLER INVESTIMENTO S/A (EX-DUMLER INVESTIMENTO LTDA.) EDUARDO HENRIQUE SOERENSEN GARCIA FRAÇÃO DTVM LTDA. GETÚLIO ANTÔNIO DA COSTA ISAMARA DE SOUZA JORGE MORAIS BOUHID JOSÉ EMÍLIO PESSANHA LAFARGE BRASIL S/A LUIZ CARLOS BARRETTI JUNIOR MÁRIO RUBENS BRAGA SÉRGIO ROBERTO BALLOTIM SIDINEY BROCHIM      EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Abuso de poder – Intermediação indevida e negociação de ações realizada de forma não prevista no sistema de distribuição - Prática não-equitativa – Irregularidades não caracterizadas - Recurso de ofício improvido - Arquivamento.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10850/12:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de ofício interposto ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por força da decisão do Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários que considerou improcedentes as acusações de irregularidades nas negociações com ações da Companhia Materiais Sulfurosos Matsulfur S/A, antes da incorporação pela sua controladora Lafarge Brasil S/A.

OS FATOS

O presente processo administrativo sancionador foi instaurado com a finalidade de apurar irregularidades na negociação com ações de emissão da Companhia Materiais Sulforosos Matsulfur S/A ("Matsulfur") no período que precedeu sua incorporação pela Lafarge Brasil S/A ("Lafarge Brasil"), controladora, em decisão aprovada pela assembléia geral extraordinária realizada em 30.11.02.

Em 24/09/2003, a CVM, por intermédio Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários ("SMI"), emitiu no exercício de suas atividades de fiscalização o Relatório de Análise, identificando a ocorrência em 2002 de negociações atípicas com ações preferenciais de emissão da Matsulfur realizadas na Sociedade Operadora do Mercado de Ativos ("SOMA").

Segundo o relatório da SMI, em 17/09/2002, foram realizados negócios a R$ 435,00 por ação, tendo como compradora a Concrebrás S/A (antiga denominação da Lafarge Brasil), enquanto que os negócios anteriores haviam sido fechados em 02/08/2002 ao preço unitário de R$ 200,00. Além disso, observou-se que o valor pago aos acionistas dissidentes da Matsulfur por ocasião de sua incorporação pela Concrebrás foi de R$ 273,66.

Relatório da Comissão de Inquérito

Em 3/12/2004, a Comissão de Inquérito apresentou seu Relatório, apontando terem sido praticados vários ilícitos, notadamente os de intermediação irregular e negociação realizada de forma não prevista no sistema de distribuição de títulos e valores mobiliários, em infração ao art. 15 da Lei 6.385/76, e de prática não-eqüitativa, em infração à Instrução CVM nº 8/79.

Acerca da negociação com ações de emissão da Matsulfur no período analisado, a Comissão de Inquérito constatou que ocorreram em 2002 transferências de ações fora da SOMA, tendo como principais cedentes Getúlio Antônio da Costa, José Emílio Pessanha e Sidiney Brochim e como cessionárias a Lafarge Brasil ou a Cia. Nacional de Cimento Portland ("CNCP"), empresa pertencente ao mesmo grupo. A maior parte dessas transferências de ações contou com a intermediação de Amplo Fomento Mercantil Ltda., Getúlio Antônio da Costa, Cátia Alves Francino Costa, Isamara de Souza e Mário Rubens Braga, que atuavam em nome de outros acionistas.

Assim é que antes da operação de incorporação, a Lafarge Brasil e a CNCP adquiriram 32.882 ações preferenciais de emissão da Matsulfur, sendo 2.758 na SOMA e as restantes por meio de negociações fora desse mercado de balcão organizado, em dois procedimentos.

O primeiro consistia na aquisição por intermédio da SOMA e fora dela de ações que figuravam em nome de Getúlio Antônio da Costa, José Emílio Pessanha, Sidiney Brochim e Sérgio Roberto Ballotim. O segundo, na transferência de ações em negociações privadas de titularidade de outros acionistas, sendo que a maior parte dessas transações contou com a participação de intermediários (Amplo Fomento Mercantil Ltda., Getúlio Antônio da Costa, Cátia Alves Francino Costa, Isamara de Souza, José Emílio Pessanha e Mário Rubens Braga).

As transações efetuadas com a intervenção dos intermediários funcionavam da seguinte forma: os titulares de ações Matsulfur PN eram procurados por pessoas que se diziam interessadas em comprar esse tipo de papel e faziam uma proposta de compra. Uma vez aceita a proposta, os cedentes assinavam uma procuração e recebiam o valor combinado, mediante recibo. Posteriormente, essas ações eram transferidas diretamente para a Lafarge Brasil ou para a CNCP, sem passar para o nome dos intermediários.

As pessoas que transferiram ações de emissão da Matsulfur para empresas do grupo Lafarge Brasil antes da incorporação, tendo em regra negociado com intermediários, receberam valores inferiores aos R$ 273,66 referentes ao direito de recesso. A diferença de preço, segundo a Lafarge Brasil, se devia ao fato de que as aquisições anteriores à incorporação resultavam de livre negociação entre as partes, sem necessidade de obediência às normas aplicáveis ao direito de recesso, enquanto o preço de reembolso aos acionistas dissidentes foi fixado com base no valor patrimonial da Matsulfur.

Para a Comissão, foi criado um esquema paralelo de negociação de ações da Matsulfur fora da SOMA nos meses que precederam a sua incorporação à Lafarge Brasil, sendo que do lado comprador atuavam Lafarge Brasil e CNCP, e do lado vendedor pessoas que garimpavam ações em poder de acionistas e as repassavam com expressivos lucros.

As propostas de venda de ações apresentadas à Lafarge Brasil eram recebidas inicialmente por Luiz Carlos Barretti Junior (que exercia, em 2002, o cargo de advogado da Lafarge Brasil), o qual fazia uma primeira negociação e, em seguida, encaminhava as propostas para Eduardo Henrique Garcia (diretor jurídico-financeiro da Lafarge Brasil à época dos fatos). Este examinava as propostas e, normalmente, tomava sozinho a decisão de aceitá-las ou não, sendo que, eventualmente, encaminhava-as para a presidência (inicialmente na figura de Albert Corcos e posteriormente na de Jorge Morais Bouhid).

A participação de Getúlio Antônio da Costa e do grupo por ele comandado consistia na "garimpagem" de ações preferenciais de emissão da Matsulfur, ou seja, a compra das ações mediante a outorga de procurações para a Amplo Fomento Mercantil, para o próprio Getúlio Antônio da Costa ou para Isamara de Souza e Cátia Alves Francino Costa.

Lafarge Brasil e a CNCP, ao não realizarem suas compras através da SOMA, fechando negócios privados com intermediários que lhes traziam ações e procurações de acionistas da Matsulfur, acabaram por criar as condições necessárias para a atuação irregular de pessoas que não faziam parte do sistema de distribuição previsto na Lei 6.385/76. Participaram desse mercado paralelo de ações a Lafarge Brasil e a CNCP, bem como Luiz Carlos Barretti Junior e Eduardo Henrique Soerensen Garcia, os quais faziam funcionar o "esquema" dentro da Lafarge Brasil. Essas negociações eram realizadas com a permissão de Albert Corcos e Jorge Morais Bouhid que, à época dos fatos, exerceram o cargo de diretor-presidente da Lafarge Brasil e de empresas a ela ligadas, inclusive a CNCP.

Também participaram dessas negociações Getúlio Antônio da Costa, Fração DTVM, Cátia Francino Costa, Isamara de Souza, Alderico Francino Neto, Amplo Fomento Mercantil, Dumler Investimento Ltda., José Emílio Pessanha, Sidiney Brochim, Sérgio Roberto Ballotim e Mário Rubens Braga. Ao dar liquidez às ações, a Lafarge Brasil e a CNCP possibilitaram a atuação de garimpeiros, que com isso obtiveram expressivos lucros, em infração ao art. 15 da Lei nº 6.385/76, bem como ao art. 11, "caput" e incisos I e II, da Instrução CVM nº 243/96.

O referido esquema de negociação, que ocultava os preços que eram praticados, colocou em flagrante posição de desvantagem os acionistas, que venderam suas ações aos intermediários a preços substancialmente inferiores aos que estes receberam posteriormente do grupo Lafarge. Além do mais, apenas um único acionista, ex-empregado da Matsulfur, conseguiu negociar suas ações diretamente com a Lafarge Brasil em 2002. O preço recebido pelos acionistas da Matsulfur foi muito inferior ao pago pela Lafarge Brasil e pela CNCP aos intermediários, em decorrência do que os acionistas sofreram prejuízo, configurando deste modo prática não-eqüitativa no mercado de valores mobiliários, definida na alínea "d" do item II e vedada pelo item I da Instrução CVM 08/79.

Em decorrência disso, a Comissão de Inquérito propôs a responsabilização por: (i) intermediação e negociação realizadas de forma não prevista no sistema de distribuição de títulos e valores mobiliários, em infração ao disposto no art. 15 da Lei 6.385/76; (ii) prática não-eqüitativa no mercado de valores mobiliários, conforme definida na alínea "d", do item II, e vedada pelo item I, ambos da Instrução CVM 08/79; e (iii) infração ao previsto no art. 11, I e II, da Instrução CVM 243/96 pela negociação das ações da Matsulfur fora da SOMA, das seguintes pessoas:

Lafarge Brasil S/A e Companhia Nacional de Cimento Portland; Albert Corcos e Jorge Morais Bouhid, diretores-presidentes da Lafarge Brasil S/A e empresas a elas ligadas, respectivamente, até o fim de junho/02 e a partir de julho/02; Eduardo Henrique Soerensen Garcia, diretor jurídico-financeiro da Matsulfur, da Lafarge Brasil S/A e das empresas ligadas e esta última no Brasil, bem como diretor de relações com investidores da Matsulfur; Luiz Carlos Barreti Junior, advogado da Lafarge Brasil S/A e das empresas ligadas a esta última no Brasil; Fração DTVM Ltda. e seu sócio-diretor Getúlio Antônio da Costa; Amplo Fomento Mercantil Ltda. e seu procurador Alderico Francino Neto; Cátia Alves Francino Costa, Isamara de Souza e Mário Rubens Braga; José Emílio Pessanha, Sidiney Brochim e Sérgio Roberto Ballotim; e Dumler Investimento Ltda.

DEFESAS

Mário Rubens Braga (fls. 1677-1690)

Realizou como comprador apenas três operações, diretamente com os vendedores, portanto em caráter privado, não caracterizando de modo algum a atividade de intermediação; embora tenha obtido alguns ganhos com a compra e venda de ações, a Matsulfur realizou outras negociações no mesmo período pagando valores muito superiores; caso tivesse sido indicado pela Matsulfur para adquirir ações e revendê-las, provavelmente teria recebido valores superiores aos obtidos; pode-se dizer que também sofreu perdas no processo de negociação com a Lafarge, porque esta adquiriu, no mesmo período, ações a preços muito mais elevados. José Emílio Pessanha, Sidiney Brochim e Sérgio Roberto Ballotim O presente procedimento é nulo por violação do devido processo legal, pois parte da acusação da Comissão de Inquérito se baseia no fato de haver, nos arquivos da CVM, a emissão de stop order em face dos defendentes e de suas empresas por intermediação irregular de ações, o que implicaria a reincidência nas condutas a eles imputadas; o Relatório da Comissão de Inquérito não identificou de maneira precisa quais as condutas ilícitas que teriam sido praticadas por cada indiciado nem tampouco quais seriam as vítimas do defendente; a conduta dos indiciados não pode ser enquadrada como "garimpagem" pois esta se caracteriza pela reiterada aquisição de ações para posterior venda em bolsa, enquanto os indiciados foram acusados dessa infração por terem atuado como intermediários em poucos casos; quanto ao preço pago pela Lafarge Brasil, há que se considerar, em primeiro lugar, que o valor de reembolso da Matsulfur não mantém com o preço de mercado das ações qualquer relação lógica ou jurídica; em segundo lugar, o preço pago aos indiciados se encontrava dentro do que seria a avaliação correta do papel, segundo as análises financeiras realizadas; embora tenham obtido um razoável lucro, pela divergência de valores apontados no Relatório, fica evidente que não tinham conhecimento das transações conduzidas pelos demais acusados, o que os exclui de eventual "esquema" paralelo de compra e venda de ações; as negociações feitas com Luiz Felipe não o colocaram em posição de desvantagem ou desequilíbrio, pois o preço recebido pelo acionista (R$ 181,49 por ação) estava absolutamente dentro do que era o preço praticado no mercado de balcão organizado; por fim, é importante considerar que para a caracterização de prática não eqüitativa é necessário, em primeiro lugar, que se comprove a intermediação irregular, uma vez que é apenas o intermediador que pode dispensar tratamento desigual às partes por ele aproximadas; não houve violação à proibição de negociar fora do mercado de balcão organizado, uma vez que, nas poucas compras efetuadas fora da SOMA, negociaram privadamente ações que pertenciam a conhecidos seus.

A Dumler Investimento S/A, sucessora da Dumler Investimento Ltda (fls. 1783-1814):

O Relatório da Comissão de Inquérito não identificou de maneira precisa quais as condutas ilícitas que teriam sido praticadas por cada indiciado, havendo uma evidente desconexão entre os fatos narrados e a acusação, o que impede o pleno exercício do direito de defesa; manteve contato, entre 2001 e 2002, com José Emílio Pessanha, Sérgio Ballottim e Sidiney Brochim por dividir com eles alguns interesses financeiros; atuou como mera antecipadora de recursos, tendo recebido de volta apenas o valor adiantado mais as despesas que suportou; não há que se falar em garimpagem porque a aquisição de ações de Luiz Felipe foi a única negociação que a indiciada efetuou; não pode ter havido prática não-eqüitativa uma vez que, ante o prévio fechamento das condições de compra entre as partes, não há como identificar em seu comportamento qualquer intenção de colocar o Sr. Luiz Felipe em posição de desvantagem; quando da antecipação do valor, pagou ao Sr. Luiz Felipe R$ 181,49 por ação e depois recebeu pelo pagamento adiantado o valor de R$ 183,00 por ação, com uma diferença a mais de 0,8% que representa mero reembolso de despesas; não houve "fuga" indevida do mercado de balcão organizado, já que a única negociação efetuada pela indiciada tinha natureza privada.

Eduardo Henrique Soerensen Garcia (fls. 1908-1941), Luiz Carlos Barretti Junior (fls. 1973-2008), Lafarge Brasil S/A e Companhia Nacional de Cimento Portland (fls. 2048-2080)

O Relatório da Comissão de Inquérito é nulo porque não individualiza e não capitula adequadamente os atos tidos como irregulares e não comprova a prática dos mesmos pelos defendentes; além disso, o Relatório da Comissão também sofre de nulidade formal, pois não estava sequer assinado pelo seu Presidente; Eduardo Henrique Soerensen Garcia, Luiz Carlos Barretti Junior, Lafarge Brasil e CNCP não tinham obrigação legal de indicar a SOMA para a negociação das ações da Matsulfur; as características das operações autorizadas pelos indiciados demonstram que elas poderiam ser realizadas através de negociação privada; não há como os indiciados terem praticado o ilícito de intermediação irregular, uma vez que atuaram no pólo comprador e não foram coniventes com os supostos intermediários, nem permitiram a realização de qualquer operação que lhes parecesse irregular; a Lafarge Brasil e a CNCP pagaram o preço livremente pactuado e permaneceram com essas ações em carteira, não auferindo, portanto, lucro em detrimento de acionistas minoritários; não há, desta forma, como tipificar a conduta dos indiciados com base na Instrução CVM 08/79 porque inexiste a vantagem ou posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação; a Lafarge Brasil e a CNCP adotaram função passiva na compra e venda das ações de emissão da Matsulfur, já que eram procuradas por acionistas e seus representantes interessados em realizar tais operações; por fim, não havia como os indiciados tomarem conhecimento da emissão de stop order por intermediação irregular em face da Amplo Fomento Mercantil, Alderico Francino Neto, Sérgio Roberto Ballotim, Sidiney Brochim e José Emílio Pessanha, uma vez que todos esses atos só foram emitidos pela CVM após a realização das operações de que tratam os autos.

Jorge Morais Bouhid (fls. 2039-2047) e Albert Corcos (fls. 2117-2126)

Não foram corretamente individualizadas e capituladas as condutas lesivas supostamente praticadas pelos indiciados, tendo a CVM intimado os diretores-presidentes no período em que tais fatos teriam ocorrido sem comprovar os atos por eles praticados e em virtude dos quais deveriam ser responsabilizados; o texto genérico das intimações e a análise dos autos e das respostas dadas por acionistas às cartas de "circularização" enviadas pela CVM permitem constatar a ausência de qualquer menção aos indiciados ou qualquer relação entre eles e as condutas tidas como irregulares; não se pode pretender que o diretor-presidente de uma companhia do porte e importância da Lafarge Brasil ou da Matsulfur tenha conhecimento e participação direta em todas as operações de compra e venda de ações emitidas pela sociedade da qual é presidente ou por suas controladas; não participaram das operações de compra e venda de ações da Matsulfur referidas no Relatório da Comissão de Inquérito e não conhecem as pessoas apontadas como intermediários.

Fração Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda., Getúlio Antônio da Costa e Cátia Alves Francino Costa (fls. 2130-2147), Isamara de Souza (fls. 2161-2176) e Amplo Fomento Mercantil Ltda. (fls. 2178)

O Relatório da Comissão de Inquérito é inepto no que concerne à Fração DTVM, pois, em nenhum momento, não tendo participado de nenhuma operação, até porque a sociedade não pode ser confundida com a pessoa de seus sócios; os defendentes realizaram investimento com capital próprio, cada um comprou ações e revendeu-as no mercado auferindo seus próprios lucros; nunca tiveram qualquer relação com os demais acusados; as negociações realizadas pelos indiciados se deram sempre de forma lícita, seja na SOMA ou em negociações privadas, assim como as vendas efetuadas à Lafarge Brasil; os indiciados em nenhum momento colocaram os demais investidores em posição desigual, não podendo ser caracterizada prática não-eqüitativa; todos os investidores poderiam entrar diretamente em contato com a Lafarge Brasil para vender suas participações no capital social da Matsulfur; tanto é assim, que diversas pessoas negociaram ações da Matsulfur nos anos de 2001 e 2002, sendo importante considerar que a maior parte delas nem ao menos se conhecia; os próprios acusados foram prejudicados ao venderem à Lafarge grande parte das ações por preço inferior ao valor de reembolso; pagaram aos antigos acionistas da Matsulfur o valor pelo qual as ações eram normalmente negociadas no mercado, sendo que muitas delas foram inclusive adquiridas na SOMA.

Alderico Francino Neto (fls. 2181-2191)

Sempre agiu como mandatário da sociedade Amplo Fomento Mercantil, exibindo instrumento público de procuração onde lhe eram outorgados poderes para tanto; atuava mediante ordens passadas pelos representantes legais da referida sociedade; jamais teve autonomia para fixar preços nas transações envolvendo ações de emissão da Matsulfur; o numerário utilizado para comprar ações lhe era entregue pela Amplo Fomento Mercantil, da mesma maneira que o proveniente da venda das ações era repassado à sociedade.

Comunicação ao Ministério Público

Os fatos foram devidamente comunicados ao Ministério Público, já que no processo foram revelados indícios da prática do crime previsto no art. 27-E da Lei 6.385/76, bem como à Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Minas Gerais. Com relação à comunicação aos investidores supostamente prejudicados, entendeu a PFE que a providência seria precipitada, na medida em que não havia ocorrido o julgamento do caso.

DECISÃO DA CVM

Preliminares

A autoridade de origem não reconheceu a alegação de inépcia da acusação por não terem sido identificadas de maneira precisa as condutas ilícitas praticadas por cada indiciado, porque, ainda que possa ter ocorrido falha nesse sentido, não houve prejuízo às defesas.

Esclareceu, também, que o processo que ensejou a emissão da stop order não contribuiu em nada para a acusação, tanto que não integra os presentes autos. Reconhece os acusados não poderão ser apenados com base em documentos constantes dos autos do processo que culminou com a decisão de emitir stop order.

A CVM esclareceu que o Relatório foi assinado pelo seu presidente e que como o prazo de instrução foi devidamente prorrogado pela Superintendência Geral, não havendo que se falar em falha processual dessa natureza.

A Autarquia reconheceu que a Fração DTVM foi apenas mencionada como possível adquirente de ações e teve suas instalações utilizadas, não havendo, contudo, o registro de nenhuma operação em seu nome, pelo que excluiu a distribuidora do processo.

Mérito

Intermediação irregular

A CVM tem adotado uma conduta uniforme, a partir da decisão do Colegiado de 08.12.00 ao apreciar o Processo CVM nº RJ 99/2181, no sentido de que só cabe agir em relação aos casos em que a atividade de garimpagem seja caracterizada, mediante compra de valores mobiliários, diretamente de investidores, com habitualidade, por pessoas não integrantes do sistema de distribuição, para posteriormente revendê-los. Portanto, é necessário que a compra dos valores mobiliários em negócios privados tenha se transformado numa atividade para que seja considerada intermediação irregular.

Em tais situações, a CVM só responsabilizar administrativamente os que pratiquem essa atividade em caso de reincidência da prática, após uma ordem da CVM de cessação da prática, ou em caso de ocorrência de fraude.

Nenhuma dessas hipóteses está presente neste processo, pois não houve reincidência, já que a Matsulfur foi incorporada à Lafarge Brasil e não houve stop order da CVM emitida contra os indiciados em relação às operações tratadas nos presentes autos e tampouco existiu acusação ou notícia de fraude cometida contra qualquer acionista, não cabendo, portanto, responsabilização de qualquer dos acusados por essa infração.

Negociação de ações fora da SOMA

Os elementos disponíveis nos autos comprovam que os indiciados Getúlio Antonio da Costa, Amplo Fomento Mercantil Ltda., Isamara de Souza e Cátia Alves Francino Costa atuaram como "garimpeiros", comprando as ações fora do mercado organizado para revendê-las ao acionista controlador.

As indiciadas Companhia Nacional de Cimento Portland, Lafarge Brasil S/A e Concrebrás S/A adquiriram ações em negócios fora da SOMA no período abrangido pelo processo. As empresas não vendiam ações da Matsulfur, apenas compravam, ficando impossível caracterizar-se essa atividade como de intermediação, até porque essas companhias não estavam proibidas de adquirir os papéis fora do mercado em que eram listados.

Os indiciados Albert Corcos, Jorge Morais Bouhid, Eduardo Soerensen Garcia e Luiz Carlos Barretti Junior, executivos das empresas do grupo Lafarge, não compraram ou venderam ações da Matsulfur, tendo apenas, e somente no caso dos dois últimos, de acordo com os autos, representado as companhias do grupo controlador nas negociações para aquisição daquelas ações, em razão do que essas pessoas não devem ser responsabilizadas.

Uso de prática não-eqüitativa

Para a CVM, é difícil sustentar acusações da espécie, em negócios ocorridos fora de mercado organizado, bolsa ou balcão, e levados a cabo por participante do mercado que não seja um intermediário regularmente registrado, inclusive porque é da natureza das negociações ocorridas no âmbito privado, pela fragmentação que lhe é inerente, a desigualdade. Não há disseminação de informações sobre oferta e demanda que possa minorar essa desigualdade, de modo a dar elementos aos participantes para tomarem decisões de investimento que permitam a equalização dos preços praticados.

É certo que os participantes foram colocados em posição privilegiada em relação aos demais, pelo fato de disporem de recursos para comprar o que os acionistas desejavam vender, principalmente porque tinham conhecimento sobre o interesse do grupo controlador na aquisição de ações da Matsulfur. A propriedade das ações da empresa era extremamente concentrada, com mais de 95% de cada uma das espécies de ações detidas pela controladora, e sua liquidez no balcão organizado era irrelevante, e portanto também os preços ali formados, o que também deixava aqueles que desejassem vender ações em posição de grande desvantagem.

Isso não quer dizer que tenham ocorrido práticas não eqüitativas, até porque o mercado perfeito teórico forma preços pelo equilíbrio entre oferta e demanda e, se houvesse informação disponível a todos sobre a demanda do grupo controlador, talvez os negócios tivessem sido feitos pelos acionistas em outros preços. No entanto, há que se considerar, inicialmente, que essa informação, não sendo de conhecimento geral, os que compraram as ações agiram no seu próprio interesse, pois não tinham obrigação de divulgar a informação que detinham, inclusive por não serem intermediários regularmente registrados. Depois, porque as empresas do grupo controlador não estavam infringindo qualquer norma legal ao adquirir ações da Matsulfur em negócios privados.

O controlador, com sua forma de atuação, foi determinante para a criação de condições menos favoráveis para os acionistas desinformados. Puni-lo por isso equivaleria a dizer que é proibido ao controlador adquirir privadamente ações da empresa controlada, norma que não existe. Haveria ao menos três outras condutas que garantiriam condições menos desiguais aos acionistas da Matsulfur: (i) adquirir as ações na SOMA; (ii) adquirir as ações por meio de oferta pública, e (iii) promover uma operação societária que resultasse na compra ou resgate dessas ações. Mas assim, a CVM não teriam como condenar as companhias, porque não teria respaldo para punir por fazerem algo que não é proibido.

Assim, decidiu absolver todos os acusados.

PARECER DA PGFN

A PGFN não reconhece a ocorrência de prescrição, tendo em vista não só a existência de procedimento criminal na espécie (Processo 2005.40673-5, da 4ª Vara da Justiça Federal de Belo Horizonte – IPL 1542/2005SR/DPF/MGO), mas também a circunstância de que os fatos foram praticados em 2002, o relatório da comissão de inquérito é datado de 3/12/2004 e a decisão recorrida é de 24/4/2007, a configurar atos inequívocos de apuração capazes de interromper o prazo prescricional.

Para a PGFN, com a exclusão da Fração DTVM, tem-se que não mais consta dentre os acusados qualquer um deles com registro na CVM, para atuar no mercado, em razão do que as operações não podem ser consideradas públicas, devendo-se, então, não prover o recurso de ofício, no que diz respeito às acusações de intermediação e negociação irregular no mercado de valores mobiliários e de negociação das ações da Matsulfur fora da SOMA.

No entanto, opina pelo provimento do recurso de ofício, relativamente à prática não-eqüitativa no mercado de valores mobiliários.

Em primeiro lugar, por entender que a Instrução CVM nº 8/79 se refere a mercado de valores mobiliários, que nos termos da Deliberação CVM 20/85 abrange negociações privadas e as públicas, não havendo nada que autorize a interpretação de essa expressão abranja unicamente as operações realizadas em bolsa de valores ou em mercados de balcão organizado.

Depois, porque os acusados que se encontravam na posição de compradores (Lafarge e Companhia Nacional de Cimento Portland) tinham a obrigação de informar, ao mercado e a seus acionistas, que estavam comprando ações da Matsulfur.

Finalmente, porque a prática não-eqüitativa imputada aos acusados são se dá simplesmente pela desigualdade inerente às operações privadas, mas porque, como registrado no relatório da comissão de inquérito, se fundamenta na reiterada e injustificada diferença entre negociações privadas, ou seja, entre aquelas realizadas entre os acionistas/vendedores e os intermediários irregulares, em relação àquelas aquelas posteriormente realizadas, com esses mesmos papéis, entre esses intermediários irregulares e o controlador-comprador.

É o relatório.

Brasília, 18 de dezembro de 2011. Waldir Quintiliano da Silva – Conselheiro-Relator.

V O T O

O presente processo administrativo foi instaurado para apurar responsabilidades dos indiciados em face das seguintes imputações: (i) intermediação e negociação realizadas de forma não prevista no sistema de distribuição de títulos e valores mobiliários, em infração ao disposto no art. 15 da Lei 6.385/76; (ii) prática não-eqüitativa no mercado de valores mobiliários, conforme definida na alínea "d", do item II, e vedada pelo item I, ambos da Instrução CVM 08/79; e (iii) infração ao previsto no art. 11, I e II, da Instrução CVM 243/96 pela negociação das ações da Matsulfur fora da SOMA.

Nada a reparar na decisão de absolvição dos indiciados no presente processo.

Inicialmente porque não identifiquei qualquer falha formal na condução do processo administrativo de que se cuida, seja porque as condutas foram identificadas de maneira precisa pelo termo de acusação, seja porque houve regularidade na condução do relatório da comissão de inquérito que, de fato, foi assinado pelo seu presidente, seja ainda porque houve a regular prorrogação de prazo para que a comissão de inquérito concluísse seus trabalhos de investigação.

Não vejo, também, qualquer necessidade de reparos na decisão da Autarquia que excluiu a Fração DTVM do rol dos indiciados, tendo em vista que não se registrou nenhuma operação em seu nome.

Também sou do entendimento de a compra de valores mobiliários, diretamente de investidores, com habitualidade, por pessoas não integrantes do sistema de distribuição, para posteriormente revendê-los, somente merece a reprimenda da autoridade, quando ficar caracterizado que essa prática de compra dos valores mobiliários em negócios privados tenha se transformado em atividade, como ramo de negócio.

Nesse sentido, correta a decisão do Colegiado da CVM, porque no caso em apreço não houve reincidência, já que a Matsulfur foi incorporada à Lafarge Brasil e não houve stop order da CVM emitida contra os indiciados em relação às operações tratadas nos presentes autos e tampouco existiu acusação ou notícia de fraude cometida contra qualquer acionista. Assim, acertada está a decisão de não responsabilização de qualquer dos acusados por essa infração.

Da mesma forma, não vejo necessidade de reparos na decisão da autoridade de primeiro grau, no que toca à negociação de ações fora da SOMA, ainda que os elementos disponíveis no processo indiquem que os indiciados Getúlio Antonio da Costa, Amplo Fomento Mercantil Ltda., Isamara de Souza e Cátia Alves Francino Costa, de fato, atuaram como "garimpeiros", comprando as ações fora do mercado organizado para revendê-las ao acionista controlador.

No entanto, as indiciadas Companhia Nacional de Cimento Portland, Lafarge Brasil S/A e Concrebrás S/A adquiriram ações em negócios fora da SOMA no período abrangido pelo processo. As empresas não vendiam ações da Matsulfur, apenas compravam, ficando impossível caracterizar-se essa atividade como de intermediação, até porque essas companhias não estavam proibidas de adquirir os papéis fora do mercado em que eram listados.

Os indiciados Albert Corcos, Jorge Morais Bouhid, Eduardo Soerensen Garcia e Luiz Carlos Barretti Junior, executivos das empresas do grupo Lafarge, não compraram ou venderam ações da Matsulfur, tendo apenas, e somente no caso dos dois últimos, representado as companhias do grupo controlador nas negociações para aquisição daquelas ações, em razão do que essas pessoas não devem ser responsabilizadas.

No que diz respeito à prática não-eqüitativa, não vejo como discordar da decisão da CVM, pois também entendo que é difícil sustentar acusações da espécie, em negócios ocorridos fora de mercado organizado, bolsa ou balcão, se conduzidos por participante do mercado que não seja um intermediário regularmente registrado. No âmbito das negociações privadas, predomina uma desigualdade do nível de informações disponíveis sobre as ofertas e demandas pelos ativos, de modo a dificultar a equalização dos preços praticados.

No caso concreto, como se viu, os compradores das ações foram, de fato, colocados em posição privilegiada em relação aos demais, principalmente porque tinham conhecimento sobre o interesse do grupo controlador na aquisição de ações da Matsulfur. Além do mais, a propriedade das ações da empresa era extremamente concentrada na controladora (mais de 95% das ações), e sua liquidez no mercado de balcão organizado era irrelevante, assim como os preços ali formados.

Mesmo assim, não se pode dizer que tenha ocorrido a caracterização de práticas não eqüitativas. É que, como bem lembrado na decisão do Colegiado da CVM, a formação de preços se dá pelo equilíbrio entre oferta e demanda. Caso houvesse informações disponíveis a todos os interessados, inclusive sobre a demanda do grupo controlador, é bem possível que os negócios tivessem sido realizados em outros preços.

No entanto, os que compraram as ações não tinham obrigação de divulgar a informação que detinham, inclusive por não serem intermediários regularmente registrados, além do que as empresas do grupo controlador não estavam infringindo qualquer norma legal ao adquirir ações da Matsulfur em negócios privados.

Posto isto, considero acertada a decisão da autoridade de primeiro grau, que deve ser mantida em sua inteireza, pelos seus próprios fundamentos, em razão do que voto pelo não provimento do recurso de ofício.

É o Voto.

Brasília, 13 de fevereiro de 2012. Waldir Quintiliano da Silva – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – a) após rejeitar a questão de preliminar arguida: a.1) prescrição – b) negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos, b.1) AMPLO FOMENTO MERCANTIL LTDA., b.2) COMPANHIA NACIONAL DE CIMENTO PORTLAND, b.3) DUMLER INVESTIMENTO S.A. (EX-DUMLER INVESTIMENTOS LTDA.), b.4) FRAÇÃO DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA., b.5) LAFARGE BRASIL S.A., b.6) ALBERT CORCOS, b.7) ALDERICO FRANCINO NETO, b.8) CÁTIA ALVES FRANCINO COSTA, b.9) EDUARDO HENRIQUE SOERENSEN GARCIA, b.10) GETÚLIO ANTÔNIO DA COSTA, b.11) ISAMARA DE SOUZA, b.12) JORGE MORAIS BOUHID, b.13) JOSÉ EMÍLIO PESSANHA, b.14) LUIZ CARLOS BARRETTI JÚNIOR, b.15) MÁRIO RUBENS BRAGA, b.16) SÉRGIO ROBERTO BALLOTIM e b.17) SIDINEY BROCHIM, verificada as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator; 2) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/96) dada pelo Conselheiro Celso Luiz Rocha Serra Filho; e 3) defesa oral feita pelo advogado Dr. Paulo Vitor Almeida dos Santos em nome dos indiciados b.2/5/6/9/12/14).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Darwin Corrêa, Esteves Pedro Colnago Júnior, Francisco Satiro de Souza Júnior, Gilberto Frussa, Johan Albino Ribeiro, Nelson Alves de Aguiar Junior e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 13 de fevereiro de 2012.

ESTEVES PEDRO COLNAGO JÚNIOR Presidente

WALDIR QUINTILIANO DA SILVA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 13.03.2012 - Seção 1 - pags. 13 e 14.