Julgado — Acórdão nº 11744/2016

388ª Sessão Recurso 13449  Processo BCB 1101536297

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): BANCO FATOR S.A. CARLOS HITOSHI FUDA CASTRO EDSON KOJO JORGEN LANGE     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Câmbio – Importação – Falta de adoção de procedimentos cautelares para qualificação de clientes, incluindo avaliação de sua capacidade financeira e comprovação documental de operações - Contribuição para remessa indevida de valores ao exterior - Irregularidades caracterizadas – Apelos a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 4.595/1964, art. 44, § 2º.   ACÓRDÃO/CRSFN 11744/16:

R E L A T Ó R I O

I. Acusação

Trata-se de proposta de instauração de processo administrativo sancionador contra Banco Fator S.A., Carlos Hitoshi Fuda Castro, Edson Kojo e Jorgen Lange, por deixarem de adotar procedimentos cautelares para a devida qualificação de seus clientes na condução de operações de câmbio de importação, incluindo a avaliação da capacidade financeira e da comprovação documental das operações, contribuindo para a remessa indevida de valores ao exterior. Em face disso, ofenderam o disposto no art. 1º, parágrafos 1º e 2º, da Resolução n.º 2.554/98, e na Circular n.º 3.280/05, Regulamento de Mercado e Câmbio e Capitais Internacionais – RMCCI 1.1.3, 1.3.1.7, 1.6.3 e 1.7.2 – b, e posteriores atualizações.

Verificou-se que, em 2010, o Banco Fator S.A. realizou 529 operações de venda de câmbio a título de pagamento de importação, que totalizaram cerca de US$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de dólares americanos). Deste total, apenas três clientes, New Rochell Com. Imp. Ext. Ltda. (“New Rochell”), Lunil Imp. e Exp. de Produtos para Armarinhos (“Lunil”) e Henjo Com. Ext. Ltda. (“Henjo”) responderam por 87% do volume de recursos e 98% da quantidade de operações.

As importações desses três clientes do banco foram negociadas, com os diversos fornecedores no exterior, para pagamento à vista na modalidade “remessa sem saque”. Esta modalidade de negócio envolve elevado risco de crédito para o exportador, pois, em caso de inadimplência do importador, não há nenhum título de crédito que lhe garanta a possibilidade de protesto e início de ação judicial para reaver as mercadorias ou receber os recursos pelo seu pagamento. E, em razão dessas características, não é comum em operações de comércio exterior.

De outra feita, outros elementos mostram inconsistências referentes às três sociedades: (i) nenhuma delas tinha tradição em operações de comércio exterior nem capacidade financeira compatível com os negócios realizados; e (ii) início do relacionamento com o banco era recente e exclusivamente voltado a operações de câmbio. Mesmo assim, permitiu-se que elas efetuassem remessas de recursos ao exterior no total de mais de USD 51,9 milhões, mediante a realização de 516 contratos de câmbio de pagamento de importação à vista.

Igualmente, constatou-se, mediante consulta ao Sisbacen abrangendo o período de janeiro de 2005 a junho de 2011, que os referidos clientes não efetuaram registros de Declarações de Importação (DI) no Siscomex (Sistema Integrado de Comércio Exterior) em 2010 e em 2011, que comprovem o efetivo ingresso das mercadorias importadas no País; não houve, outrossim, a repatriação dos valores remetidos ao exterior (consulta ao Sisbacen – Transação PCAM130). Ou seja, verificou-se que a Lunil nunca fez nenhum registro de DI, que a Henjo efetuou seus últimos registros de DIs em 2009 (total de US$ 163 mil) e que somente a New Rochell possuía registro de DI em 2010 (um único no valor de US$ 49 mil, sob número 10/1011834-1).

Ainda com relação às características das referidas empresas, consulta efetuada em 3.8.2011 à base de dados da Receita Federal no Brasil (RFB) mostrou que a New Rochell teve sua inscrição suspensa por prática irregular de operação de comércio exterior, com efeitos a partir de 10.5.2010 e a Lunil teve sua inscrição e CNPJ baixados, por ser inexistente de fato, com efeitos a partir de 3.12.2010. A Henjo, porém, tem situação normal perante a RFB.

Feitas essas considerações sobre a prova documental constante dos autos, afirmou-se que cabe à instituição autorizada a operar com câmbio, no papel de delegada do Banco Central, zelar pelo cumprimento adequado de todas as normas e regulamentos pertinentes. Isso porque a regulamentação cambial imputa ao agente autorizado a operar em câmbio a obrigação de adotar todas as medidas prudenciais para que seja observada a legalidade da operação realizada, verificando a sua fundamentação econômica e as responsabilidades definidas na respectiva documentação.

Nesse sentido, as áreas do Banco Fator envolvidas (mesa de câmbio e back Office), que deveriam garantir o cumprimento dos requisitos regulamentares e legais, apresentaram graves deficiências de controle em seus procedimentos operacionais, a saber:

não há previsão, nos procedimentos ou políticas internas, de quaisquer testes periódicos objetivando garantir a atualização dos cadastros e informações dos clientes;

clientes não estavam identificados adequadamente e cadastros não estavam atualizados no momento da contratação do câmbio;

ausência de avaliação da situação patrimonial e econômico-financeira, o que seria necessário para determinação de limites financeiros razoáveis para as operações;

negligência, pela área de Compliance, no monitoramento das operações de câmbio quanto à verificação, para todas as operações realizadas, da compatibilidade entre a movimentação de recursos e a atividade econômica e capacidade financeira do cliente, da origem dos recursos e dos beneficiários finais das movimentações.

Em síntese, ficaram patentes o descuido e a negligência do Banco Fator na formalização e na condução das operações de importação, pois o Banco deixou de adotar procedimentos cautelares para cumprimento da legislação cambial ao conduzir operações de câmbio com as seguintes características:

Os três clientes tinham relacionamento recente com o Banco, exclusivamente para a realização de operações de câmbio, e, mesmo assim, as informações cadastrais e financeiras eram precárias e/ou inexistentes;

Os pagamentos foram efetuados na modalidade “remessa sem saque”, modalidade pouco usual;

As operações de câmbio-importação foram realizadas com base em cópias do Conhecimento de Embarque (Bill of Lading – BL) e da Fatura Comercial (Invoice), sem conferência dos originais; e

Alguns contratos de câmbio não possuem assinaturas dos clientes e/ou documentação comprobatória mínima.

Assim sendo, com base na documentação acostada aos autos, o Banco Fator S.A. e seus administradores Carlos Hitoshi Fuda Castro, Edson Kojo e Jorgen Lange foram responsabilizados pelas irregularidades.

A proposta de instauração do Processo Administrativo foi aceita em 02.12.2011 (fl. 241).

II. Defesa

Regularmente intimados em 10.01.2012 (fls. 242, 249, 262 e 263), os acusados Banco Fator S.A., Carlos Hitoshi Fuda Castro, Edson Kojo e Jorgen Lange ofereceram a defesa das fls. 302/348 em 12.03.2012, alegando, em síntese, que:

As intimações encaminhadas estão eivadas de vícios que prejudicam irremediavelmente o direito de defesa, como o direito ao contraditório e à ampla defesa (CRFB/88, art. 5º, inc. LV), direito esse que se estende aos litigantes de processo administrativo através desse mesmo inciso e da Lei nº 9.784/99, em seu art. 2º;

As intimações prejudicaram irreparavelmente o direito à ampla e irrestrita defesa dos intimados na medida em que, ao descreverem as supostas infrações cometidas, utilizaram-se de capitulação legal genérica, falhando em demonstrar a efetiva existência dos elementos da culpa na conduta adotada e narrando de forma imprecisa e obscura os fundamentos para sua eventual punição. Não indicaram, portanto, os procedimentos legalmente exigíveis e que deixaram de ser aplicados;

Os três diretores intimados não possuem legitimidade passiva para participação na presente demanda, uma vez que as irregularidades descritas na intimação não se incluem entre as atribuições a eles impostas pelo Estatuto Social;

Não se pode atribuir responsabilidade apenas em função do cargo ocupado, sem a análise da contribuição dos diretores, comissiva ou omissiva, para a ocorrência dos fatos;

A cronologia e os compromissos do Banco Fator S.A., bem como as formações profissional e acadêmica dos diretores acusados, ilustram o comprometimento deste Banco com as normas emitidas pelo Banco Central do Brasil e com o Sistema Financeiro Nacional;

Não é consistente com os fatos a afirmação de que as áreas envolvidas com as operações de câmbio “apresentaram graves deficiências de controle em seus procedimentos operacionais”, uma vez que: (i) os intimados atuam ativamente na prevenção de quaisquer operações em desacordo com as normas cambiárias vigentes, notadamente no que diz respeito à coleta e manutenção de cadastro e informações de seus clientes; (ii) no ponto 4.7. da Política “Conheça seu Cliente”, são previstos procedimentos para atualização dos dados cadastrais (fl. 314); (iii) todos os clientes escolhidos pelo Banco Central do Brasil para auditoria possuíam documentos cadastrais e formulário Know Your Costumer devidamente preenchidos, atualizados e detalhados, como determina o Capítulo 6 do Título 1 da RMCCI, o que é comprovados pelos formulários referentes aos clientes New Rochell (fls. 63/66), Henjo (fls. 140/143) e Lunil (fls. 155/158); (iv) o Banco Fator S.A. possui normativo interno específico, relacionado ao cadastramento de seus clientes, em que detalha os critério para o registro das informações cadastrais, nos termos da legislação em vigor, contemplando conceito do DUC (Documento Único de Cadastro), validade do DUC, exigências legais, tipos de clientes, captação de clientes, canais de acesso, informações e documentação necessária, identificação de pessoas politicamente expostas, sigilo sobre as informações cadastrais, processo de cadastramento dos clientes, análise cadastral e manutenção dos cadastros (itens 3.7; 4.3; e 4.4.1); (v) o Banco possui, igualmente, Manual de Prevenção ao Crime de Lavagem ou Ocultação de Bens, Direitos e Valores – PLD, com regras acerca do cadastro e da identificação de clientes (item 4.1.1); (vi) os intimados contrataram consultorias externas mundialmente renomadas e de referência no assunto para desenvolverem a política Know Your Client dentro do Banco Fator S.A, a DeFato Produções, Imagens e Textos e a World-Check, que disponibilizavam informações que possibilitavam a monitoração de notícias desabonadoras sobre os clientes do Banco; (vii) a política Know Your Client implementada pelo Banco Fator é de conhecimento do Banco Central do Brasil desde 2006, que jamais se manifestou em qualquer sentido de crítica ou impugnação aos seus termos;

Igualmente não procede a afirmação do Banco Central do Brasil de que “(...) foi constatada a ausência de avaliação da situação patrimonial e econômico-financeira, de modo a se determinar limites financeiros razoáveis para as operações, pois em nenhum dos cadastros examinados existia documentação que a evidenciasse”, eis que: (i) a Política “Conheça seu Cliente” do Banco Fator possuía determinações específicas relacionadas à análise da capacidade financeira de seus clientes (item 4.5 – Da validade e avaliação da capacidade financeira e riscos do cliente); (ii) os intimados efetivamente procederam com a realização e execução das normas em questão, como demonstram as demonstrações financeiras da New Rochell (fls. 67/68), da Henjo (fls. 144/148) e da Lunil (fls. 159/162); (iii) as demonstrações financeiras disponíveis nos autos serviram para identificar a capacidade financeira de seus clientes, tanto que permitiram a identificação de inconsistências e o envio de notificação ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras;

É, da mesma forma, infundada a acusação de que a Área de Compliance foi negligente acerca da “exigência regulamentar de se verificar, para todas as operações realizadas, a compatibilidade entre a movimentação de recursos e a atividade econômica e capacidade financeira do cliente (...)”, pois: (i) o Banco Fator possui regras claras e objetivas para a determinação e análise de compatibilidade do volume de operações e capacidade do cliente; (ii) o item 4.8 da Política “Conheça seu Cliente” regulamenta a necessidade de verificação da compatibilidade entre a capacidade econômico-financeira do cliente e o volume das operações; (iii) por conta da análise realizada, foi identificada possível inconsistência nas operações e realizada a notificação ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF); e (iv) não faz sentido adotar, como critério, a comparação do capital social das empresas e seu patrimônio líquido, sendo adequada a comparação entre a movimentação de recursos e a capacidade financeira dos clientes como fizeram os intimados de acordo com o artigo 6º, inciso I, da Circular nº 3.461/98 do Banco Central do Brasil;

Conforme pode ser observado nos autos, as operações de câmbio contratadas foram realizadas para pagamento à vista das importações na modalidade conhecida no mercado como “remessa sem saque”, modalidade legítima, aceita pelo Banco Central do Brasil e usualmente praticada pelo mercado por contar com reduzidas taxas bancárias, que não acarretava risco ao Banco Fator em razão do pagamento somente ser realizado pela instituição financeira após o recebimento dos fundos em reais;

Não é possível afirmar que as operações foram realizadas com “documentação comprobatória mínima” se foram obtidos todos os documentos disponíveis no momento do fechamento do câmbio. Inclusive, em linha com as práticas mais seguras e usuais do mercado, os Intimados ainda solicitavam, após o fechamento do câmbio, que seus clientes enviassem as cópias das Declarações de Importação para ratificar a comprovação das operações e, em caso de inconsistência, era realizada comunicação ao COAF;

Na época da realização das operações, as empresas se encontravam em situação absolutamente regular perante a Receita Federal do Brasil, não sendo relevante o fato de que duas empresas que realizaram as operações de câmbio foram suspensas ou baixadas pelo Receita Federal do Brasil com efeitos desde 2010;

Apenas oito dos contratos de câmbio, dos 529 analisados, não estavam assinados;

Houve cumprimento integral das regras de controles previstas na Resolução nº 2.554/98 e no RMCCI, como demonstrado pelos seguintes fatos:

Existência de um grupo de normativos internos que, em conjunto, compõem o regulamento de controle interno, como a Política “Conheça seu Cliente”, o Código de Compliance, o Manual de Prevenção ao Crime de Lavagem ou Ocultação de Bens, Direitos e Valores – PLD do Banco Fator S.A. e as Normas de Comportamento Ético e de Conduta Profissional. Os documentos em questão são acessíveis a todos os funcionários da empresa, sendo atualizados por meio da “intranet”. Respeitado, pois, o art. 2º da Resolução nº 2.554/98;

Ainda sobre o art. 2º da Resolução nº 2.554/98, demonstrou-se a previsão, no regulamento, de (i) definição das responsabilidades (item 3.3. do PLD); (ii) segregação das atividades de maneira a evitar conflito de interesses (itens 2.1 e 2.2 do Código de Compliance e item 6 da política de cada uma das áreas do Manual de Controles Internos); (iii) meios de identificar e avaliar fatores internos e externos de risco (item 5 do Manual de Cadastramento dos Clientes do Banco Fator); (iv) existência de canais de comunicação que assegurem aos funcionários o acesso a informações consideradas relevantes para suas tarefas e responsabilidades (via intranet); (v) contínua avaliação dos riscos e acompanhamento das atividades desenvolvidas, identificando se os objetos estão sendo alcançados bem como se desvios estão sendo corrigidos (Relatório de Estrutura de Gerenciamento de Risco do Conglomerado Financeiro Fator; existência de Comitês de Risco de Liquidez e Mercado e de Controles Interios e Compliance); (vi) testes periódicos de segurança para os sistemas de informações; (art. 2º, I e VII, res. 2554);

Foram realizadas revisão e atualização periódicas dos controles internos, como determina o art. 2º, § 1º, da Resolução nº 2.554/98, como demonstra tabela de nota de rodapé presente nos documentos que compõem os Manuais de Controles Internos do Banco;

Em cumprimento ao art. 2º, § 2º a 6º, da Resolução nº 2.554/98, foi instituído Comitê de Auditoria, composto tanto por representantes da Auditoria Externa como da Auditoria Interna;

É garantido o acesso irrrestrito do BACEN aos documentos, como determina o art. 2º, § 7º, da Resolução nº 2.554/98;

Os Relatórios semestrais de controles internos, contendo conclusões e recomendações, eram submetidos ao conselho de administração ou diretoria, como demonstram as atas do Comitê de Auditoria do Banco. Assim, cumpria-se o determinado pelo art. 3º da Resolução nº 2.554/98;

Verificou-se, na grande maioria dos contratos de câmbio, assinaturas manuais, exigência do RMCCI, item 1.3.1.7; e

Foram implementados procedimentos “Know Your Client”, incluindo avaliação do cliente e ficha cadastral, nos moldes do disposto no RMCCI, itens 1.6.3 e 1.6.6;

Da mesma forma, os membros da Diretoria cumpriram todas as regras estabelecidas pelo Banco Central, notadamente em relação: (i) à implementação de uma estrutura de controles internos efetiva e estabelecimento dos objetivos e procedimentos pertinentes aos controles internos (art. 2º, I e II, da Resolução nº 2.554/98); (ii) à verificação sistemática da adoção e do cumprimento dos procedimentos definidos no art. 2º, III, da Resolução nº 2.554/98; e (iii) à atuação preventiva e precavida, com a detecção de irregularidades e notificação às autoridades,sem que tenham sido verificados prejuízos ou indícios de fraude;

O encerramento da carteira de câmbio do Banco Fator S.A. decorreu de decisão estratégica de mercado, por sua pouca expressividade no contexto global da instituição, nos termos de correspondência enviada em 10.02.2011;

Em caso de condenação, seriam inaplicáveis as sanções previstas no art. 44 da Lei n 4.595/64, diante da existência da Resolução nº 2.901/01, mais específica, mais nova e mais benéfica; e

Não existem nos autos indícios de negligência ou dolo, de infração grave ou de reincidência específica, não sendo o caso de aplicação do art. 44 da Lei n.º 4.595/64.

III. Decisão

Encerrada a instrução do presente processo administrativo sancionador, o Banco Central do Brasil emitiu o PARECER 2012/27 – DECAP/DIPAC, de 30.06.12 (fls. 570/575v.), onde asseverou que:

A atuação da Autarquia se pauta pela estrita observância aos princípios norteadores do processo administrativo punitivo. As intimações, dentre outros aspectos, descrevem detalhadamente o ilícito imputável aos intimados, bem como indicam a legislação aplicável ao caso, cumprindo-se, portanto, os princípios do contraditório e da ampla defesa;

A demonstração da existência de culpa e os fundamentos para eventual punição são elementos a serem explicitados na análise do mérito, após sopesados os argumentos de defesa e prova ofertados pelos indiciados, quando apuradas materialidade e autoria;

Os diretores da instituição financeira respondem por atos comissivos e/ou omissivos associados às falhas detectadas no âmbito de seus cargos e suas respectivas competências, durante suas gestões. Caso ocorram irregularidades em suas áreas de atuação, estas são a eles imputáveis, quer porque tenham contribuído diretamente para as ocorrências, quer porque tenham deixado de diligenciar para evitá-las;

A Lei nº 4.595/64 elenca expressamente os diretores das instituições financeiras dentre as pessoas que podem ser apenadas pelo descumprimento dos seus dispositivos. Por esse motivo, foram acusados Carlos Hitoshi Fuda Castro (diretor responsável pelas operações do mercado de câmbio, nos termos da Resolução 3.568, de 29 de maio de 2008), Jorgen Lange (diretor administrativo que respondia pelas atividades de back-office relacionadas a operações de câmbio) e Edson Kojo (diretor de risco e compliance e signatário de alguns dos contratos representativos das operações objeto deste processo). Assim, não se vislumbra incorreção quanto a sua inclusão no polo passivo do processo administrativo;

Nos termos do art. 12 da Resolução nº 2.901, de 2001, as penalidades desta Resolução serão aplicadas sem prejuízo de outras penalidades previstas na legislação em vigor. Além disso, há que se ter claro que os normativos baixados com base na lei bancária a ela se integram porque decorrentes das competências estabelecidas nas suas disposições. Nesse passo, correta a sujeição aos ditames da Resolução nº 2.554, de 1998, e da Circular nº 3.280, de 2005, sob comando da Lei nº 4.595, de 1964. Assim, carece de fundamento a alegação de que, em virtude do princípio da especialidade, as sanções previstas no art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964, não seriam aplicáveis, estando os indiciados sujeitos unicamente às penas estabelecidas pela Resolução nº 2.901, de 2001;

Quanto ao mérito, de acordo com a Resolução nº 3.568, de 2008, arts. 17 e 18, os agentes autorizados a operar no mercado de câmbio devem observar as regras para a perfeita identificação dos seus clientes, bem como verificar as responsabilidades das partes e a legalidade das operações, zelando, assim, pelo cumprimento da legislação e regulamentação cambial;

Na análise das fichas cadastrais das empresas New Rochell Comércio, Importação e Exportação Ltda, Lunil Importação e Exportação de Produtos para Armarinhos Ltda e Henjo Comércio, Importação e Expotação Ltda (fls. 63-78, 140-148 e 155-162), constatou-se que não houve avaliação de desempenho e dos procedimentos comerciais, tampouco da capacidade financeira dos clientes. Verificou-se, inclusive, ausência de documentação prevista nas próprias fichas cadastrais, como cópia autenticada de documentos pessoais dos sócios, das pessoas autorizadas a emitir ordens e comprovante de residência, não havendo evidência de confirmação das informações cadastrais;

A insuficiência das fichas cadastrais configura descumprimento ao disposto no art. 2º, § 2º, da Circular n.º 3.462/09;

Com relação à alegada regularidade na identificação dos clientes, registrou-se que a inscrição no cadastro nacional da pessoa jurídica (CNPJ) da firma Lunil Importação e Exportação de Produtos para alimentos Ltda foi baixada em decorrência da sua inexistência de fato. Portanto, a alegação dos defendentes de que teriam cumprido todas as exigências regulamentares para a realização das operações não corresponde às provas dos autos;

Não obstante possuírem relacionamento recente com o banco, as empresas citadas realizaram as primeiras operações antes mesmo de realizados os procedimentos de conhecimento do cliente KYC. Ademais, nenhuma das empresas sob comento possuía tradição em operações de comércio exterior, além de operar na modalidade câmbio pronto, modalidade atípica, como inclusive, o Banco Fator admite nas comunicações ao Coaf, de 6.1.2010 e 12.5.2010 (fls. 163 e 149);

Em que pese a comparação entre patrimônio líquido e capital social das empresas não ser a mais adequada para determinação de limites operacionais, como asseverado pela defesa, ela poderia ter sido adotada como medida preventiva para conhecer o cliente que iria operar com o Banco, haja vista as atipicidades evidenciadas pelas demonstrações financeiras apresentadas. Conforme demonstrado na Tabela da fl. 573v., a New Rochell, a partir de um capital social de R$500.000,00 em 2007 (fls. 132-137), atingiu, em pouco mais de dois anos, um patrimônio líquido de R$14.600.000,00 em 2010 (fl. 71). Por sua vez, a Lunil partiu de um capital social de R$15.000,00 em 2007 (fls.209-121) para atingir um patrimônio líquido de R$4.755.131,18 em 2009 (fl. 159). Somados a outras circunstâncias, como a falta de tradição em comércio exterior e o tipo de operação de câmbio escolhido, bem como a inexistência de anterior relacionamento com o Banco Fator, mereciam tais fatos cautela e atenção adicionais;

O Banco Fator ignorou todos os indícios de operações suspeitas, como o fato de várias faturas ou BL fornecidos pela empresa New Rochell apresentavam inconsistências (fl. 573v.). Apenas a New Rochell, no curto período de 26.8.2010 a 8.12.2010, realizou 431 operações no valor de US$42.708,672,33, montante quase 60% maior que sua receita nos quatro primeiros meses de 2010 (fl. 69). O fluxo de quantia tão vultosa deveria ter despertado maiores cuidados por parte do banco indiciado e de seus administradores;

Não subsiste a alegação de que a identificação de inconsistências e a realização de notificações ao Coaf decorreu da eficiência de seus controles internos. Primeiro, porque fica evidente a sua não efetividade, haja vista a realização de 529 operações de câmbio somente por esses três clientes. Segundo, porque essa concentração de operações, por si, era um diferencial, que, no entanto, não suscitou providência por parte da administração do Banco Fator S.A.;

A documentação acostada demonstrou que as comunicações feitas pelo Banco Fator ao Coaf foram intempestivas, uma vez que: (i) a comunicação de 9.2.2011 (fl.139) relativa à New Rochell somente foi efetuada após o banco indiciado ser confrontado pela fiscalização da Autarquia com as inconsistências na documentação apresentada pela empresa; (ii) a comunicação relativa a Henjo foi realizada após alerta de sua contraparte no exterior em 12.5.2010 (fl.149); e (iii) com relação a Lunil, o banco continuou a realizar as operações de câmbio com a empresa por mais cinco meses, mesmo após ter efetuado a comunicação ao Coaf em 6.1.2010 (fl.163), efetuando nova comunicação em 25.6.2010 (fl.164);

A documentação trazida aos autos pelos indiciados, embora indique a existência de instruções internas no âmbito do Banco Fator S.A., não comprova o cumprimento da Resolução nº 2.554/98 em suas dependências. Os fatos ora tratados demonstram que os indiciados negligenciaram práticas de acompanhamento e controle das operações, que as normas não forma seguidas e o banco não dispunha de mecanismos para fazê-las cumprir, o que se apresenta como conduta reprovável;

O Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais, em seu título 1, capítulo 3, seção 1, subseção 7, estabelece a assinatura das partes como requisito indispensável no contrato de câmbio manual. Logo, não há como acolher a pretensão de desqualificar a imputação sob o argumento de que o número de contratos sem assinatura era ínfimo em relação ao volume total das operações. Ao infringir a norma, as operações restam irregulares. Ademais, a falta de assinatura dos contratos é apenas uma das falhas verificadas, não constituindo o objeto central do presente processo. Assim, ainda que comparativamente seu número não seja expressivo, deve ser considerado na análise do quadro geral da irregularidade;

O que se questiona no feito é a ausência de implantação de procedimentos efetivos para a devida qualificação dos clientes, alicerçada no dever de cautela a que está subordinada a instituição financeira autorizada a operar com câmbio. Essa irregularidade facilitou a remessa indevida de recursos para o exterior sem o correspondente ingresso de bens, serviços ou mercadorias. Ou seja, não é pertinente que as operações tenham gerado risco imediato para a instituição financeira ou para o SFN;

Da mesma forma, detectou-se que o Banco Fator realizou remessa de valor para o exterior sem a devida comprovação do embarque da mercadoria, uma vez que se fundamentou em cópias de BL que apresentavam inconsistências que levantavam suspeição sobre sua veracidade, não havendo sequer comprovação de solicitação das DI correspondentes. Ademais, a “remessa sem saque” não é prática usual no mercado, em virtude do elevado risco ao exportador, pois o importador providencia o pagamento das importações apenas após o desembaraço da mercadoria. Portanto, não é pertinente a discussão acerca da legalidade do tipo de operação utilizada, como faz crer a defesa;

Em se tratando de “remessa sem saque”, as empresas importadoras teriam a fatura comercial, o BL e outros documentos que comprovariam o embarque da mercadoria, já que lhes teriam sido enviados diretamente pelo exportador. Entretanto, não houve por parte do banco indiciado o devido cuidado de exigir tal documentação antes da realização das operações. Agindo assim, como já mencionado, o Banco Fator facilitou a remessa indevida de recursos para o exterior;

Nos termos do RMCCI 1.6.3, a realização das operações no mercado de câmbio está sujeita à comprovação documental. Alegam os indiciados que as operações foram realizadas com base no Invoice e no BL, que seriam os documentos possíveis, em razão da modalidade da operação, e que eles instruíram todos os contratos de câmbio em comento, não havendo, portanto afronta ao dispositivo citado. Ora, ainda que fossem a única documentação possível para a realização das operações, é inaceitável que elas tenham se baseado apenas em cópias, não havendo registro de conferência com os originais. Conforme disposto no RMCCI 1.6.2 cumpre ao agente autorizado a operar em câmbio adotar, com relação a esses documentos, todos os procedimentos prudenciais necessários a evitar a sua neutralização e consequente duplicidade de efeitos. Ao autorizar a realização das operações com base em cópias de documentos, o banco não cumpriu seu dever legal;

A alegação dos indiciados de que os valores utilizados para fechamento de câmbio foram completados por meio de TED originadas de bancos conceituados no mercado brasileiro não elide a infração que lhes foi imputada, que repousa na não observância ao dever de cautela a que está subordinada a instituição financeira autorizada a realizar operações de câmbio. Não obstante o elevado valor das operações e sua flagrante atipicidade, não houve por parte do banco o devido cuidado na sua realização, fato evidenciado tanto pela insuficiência cadastral quanto pela ineficiência de procedimentos formais para a qualificação dos clientes e confirmação das informações cadastrais;

Os defendentes não trouxeram aos autos qualquer documentação que corrobore a alegação de que solicitavam aos contratantes do câmbio de importação a apresentação das declarações de importação, objetivando comprovar a existência da operação comercial, então paga tal alegação. Fato é que as operações de câmbio continuaram a ser realizadas pela instituição bancária apesar de não ter sido apresentada qualquer declaração de importação, o que resultou na remessa indevida para o exterior no montante de US$51,9 milhões, no curto período de um ano;

Entendeu-se caracterizada, portanto, a violação ao dever de prudência a que estão obrigados os indiciados, em face da não observância das regras para a perfeita identificação dos seus clientes e da legalidade das operações, em flagrante violação às normas do art. 1º, caput, §§ 1º e 2º, art. 3º, caput, parágrafo único, incisos I e II, e art. 5º da Resolução nº 2.554/98;

Indiscutível é a gravidade da irregularidade, se considerado o evidente descaso apresentado pelo banco quanto ao seu dever de adotar medidas necessárias para evitar a evasão de divisas do país;

A responsabilidade do Banco Fator decorre dos atos de seus administradores no cumprimento de seus mandatos. As pessoas jurídicas agem por intermédio de seus representantes legais e os atos destes, no âmbito da função concedida, são considerados atos da própria pessoa jurídica, que por eles responde e se obriga; e

Quanto à responsabilidade dos diretores, considerando seus mandatos e condutas no conhecimento das irregularidades e a legislação aplicável, verifica-se que:

segundo a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, a administração da companhia compete à Diretoria, conforme disposto no estatuto (art. 138); o estatuto estabelece as atribuições e os poderes de cada diretor (art. 143, inciso IV); o administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma aplicar na administração dos seus próprios negócios (art. 153), exercendo as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa (art. 154, caput);

na forma do art.5º, inciso II, da Resolução nº3.568, de 2008, a instituição financeira deve indicar diretor responsável pelas operações a serem realizadas no mercado de câmbio. No período de 10.9.2009 a 2.8.2011, Carlos Hitoshi Fuda Castro assumiu essa responsabilidade perante o Banco Central do Brasil;

cabia ao diretor administrativo, consoante art. 10, inciso I, do Estatuto Social do Banco Fator S.A.,o acompanhamento das atividades de back-office, auditoria e departamento pessoal;

as atividades de back-office afetas às operações de câmbio, nessa Diretoria, incluíam o processamento das operações de câmbio, com análise documental, registro, acompanhamento e liquidação nos sistemas legados e no Sisbacen, além da verificação de firmas e poderes nas assinaturas dos contratos de câmbio. Jorgen Lange respondeu por essa função no período de 2.1.2009 a 15.2.2011, sendo o principal signatário dos contratos de câmbio analisados e tendo assinado dezessete contratos da amostra juntada aos autos (fls. 84, 92, 96, 108, 112, 120, 124, 168, 172, 176, 180, 184, 188, 192, 197, 201 e 204); e

o Sr. Edson Kojo figura como signatário de onze contratos da amostra (fls. 80, 88, 116, 168, 180, 184, 188, 192, 197, 201 e 204). Além disso, na qualidade de diretor de riscos e compliance desde 14.1.2010, competia-lhe, de acordo com o art. 11 do Estatuto Social do Banco Fator, fiscalizar, monitorar e assegurar que a sociedade cumprisse a legislação aplicável a cada negócio da sociedade, bem como manter atualizados os manuais internos relativos às normas e procedimentos que regem a administração da sociedade e responsabilizar-se pela Central de Risco de Crédito e pelo Gerenciamento do Risco Operacional (fls. 223).

Em face disso, foram sugeridas as penalidades de multa para o Banco Fator e inabilitação para seus administradores.

O Banco Central, por meio da Decisão 297/2012 - DIORF, de 12.09.12 (fls. 583/588V.), acolhendo, em essência, a fundamentação exposta no parecer acima referido, decidiu aplicar a penalidade de MULTA no valor de R$100.000,00 (cem mil reais), individualmente, ao Banco Fator S.A. e aos Srs. Carlos Hitoshi Fuda Castro, Edson Kojo e Jorgen Lange, com fulcro no art. 44, § 2º, da Lei nº 4.595, de 1964.

IV. Recurso Voluntário

Intimados da decisão, Banco Fator, Carlos Hitoshi Fuda Castro, Edson Kojo e Jorgen Lange interpuseram Recursos Voluntários (fls. 609/654, 655/698, 699/749 e 750/803, respectivamente); O Banco Fator reiterou todos os argumentos expostos na defesa, tanto em relação às preliminares de violação à ampla defesa e ao contraditório quanto às alegações de que não foi praticada nenhuma irregularidade na em sua administração, tendo sido respeitadas todas as normas do Banco Central relacionadas ao cadastro dos clientes, refletidas nas regras internas do Banco, e à comprovação documental das operações de câmbio. Insurgiu-se especificamente, contudo, contra a afirmação do BACEN de que foi constatado o descumprimento da Resolução n.º 2.554/98 apesar da existência de instruções internas no âmbito do Banco Fator, afirmando que procedeu com a realização e execução das normas em questão, tanto que percebeu inconsistências nas operações dos clientes e encaminhou notificação ao COAF. Da mesma forma, enfatizou que o reconhecimento, pelo BACEN, de que não era adequado o método utilizado na intimação reforça o argumento de que foram cumpridos todos os seus normativos internos. Além disso, frisou que “no início da realização das operações não existia reais indícios que apontassem para a possibilidade de tratar-se de operações suspeitas. Somente posteriormente, com o aumento do volume e ausência da apresentação de DI’s, tornaram as operações suspeitas, momento em que o Recorrente suspendeu sua realização e notificou o Conselho de Controle de Atividades Financeiras”; igualmente, asseverou que “inexistem, até o momento, provas de que as operações em discussão foram efetivamente irregulares, estando apenas em sua parte pendendo de formalização”. Quanto à sanção aplicada, novamente se insurgiu contra a aplicação do art. 44 da Lei nº 4.595/64, diante da existência da Resolução n. 2.901/01, bem como destacou a inexistência de negligência ou dolo, de infração grave e de reincidência específica, aptas a justificar a aplicação de pena de multa. Os recursos de Carlos Hitoshi Fuda Castro, Edson Kojo e Jorgen Lange seguiram, em essência, a mesma linha argumentativa do recurso do Banco Fator. V. Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

Sob o nº 13.449, os Recursos Voluntários seguiram, nos termos do art. 11 do Regimento Interno do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, para exame e manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em 11.12.2013 (fl. 157), que emitiu o PARECER/PGFN/CRSFN Nº 274/2015, de 28.08.15, de lavra do Dr. André Alvim de Paula Rizzo (fls. 825/831v.). Na ocasião, colocou-se que:

O pedido de nulidade do processo por cerceamento de defesa não procede. As partes foram regularmente intimadas e tiveram inegável conhecimento do ilícito, estando adequadamente descritos os fatos a elas imputados, bem como a indicação da legislação aplicável ao caso;

As longas defesas produzidas pelos recorrentes, escoradas em farta documentação relacionada às irregularidades, espancam quaisquer dúvidas quanto ao integral respeito da Administração pelo processo legal. Assim, não procede a alegação de cerceamento de defesa;

As atividades envolvendo remessas de divisas se encontram insertas em seara extremamente sensível dos interesses nacionais, podendo ocasionar substanciais prejuízos ao equilíbrio das contas públicas. É crucial, portanto, que se exija da instituição financeira atenção e responsabilidade, cabendo-lhe manter, de forma contínua e sistemática, comportamento rigidamente adstrito às normas prudenciais do Sistema Financeiro Nacional;

A fiscalização do Banco Central identificou o cometimento de inúmeras e gravíssimas falhas do Banco Fator na condução de operações de câmbio. Haja vista que a instituição financeira confirma ter ciência das normas que obrigam a manter procedimentos cautelares para a devida qualificação de seus clientes, a questão que se põe neste recurso é estritamente fática;

As irregularidades cometidas pelos recorrentes, arroladas na acusação e na decisão recorrida, confirmadas pelas provas dos autos, foram inúmeras e gravíssimas;

Cabia ao banco, como agente financeiro autorizado a operar com câmbio, zelar pelo cumprimento dos requisitos de todas as normas e regulamentos pertinentes, em especial, aquelas atinentes às medidas prudenciais; com sujeição aos ditames da Resolução nº 2.554, de 1998, e da Circular nº 3.280, de 2005, Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais, sob os ditames da Lei nº 4.595, de 1964. RMCCI;

A existência de Lei, de Resoluções e Circulares do Bacen e de normativos internos do próprio Banco Fator impondo a adoção de medidas preventivas não é o nome da questão posta em julgamento: o ponto fulcral é o flagrante descumprimento de todas as normas prudenciais pelos prepostos do banco infrator;

Seguindo uma linha temporal dos acontecimentos, é perceptível que o Banco Fator e os seus Administradores foram negligentes em suas obrigações de cautela durante mais de UM ANO, precisamente de 03.12.2009 a 08.12.2010, período em que seus clientes fizeram centenas de operações de câmbio e não comprovaram nenhuma operação de importação;

A defesa não apresentou qualquer justificativa para esclarecer as mais de 400 (quatrocentas) operações realizadas com a New Rochell e os 42 (quarenta e dois) milhões de dólares transacionados com esta empresa em menos de quatro meses;

O Banco Fator foi negligente nas suas obrigações de proceder efetiva qualificação dos clientes, alicerçada no dever de cautela a que está subordinado a instituição financeira autorizada a operar com câmbio. Assim, “está caracterizada a violação ao dever de prudência a que estão obrigados os indiciados, em face da não observância das regras para a perfeita identificação dos seus clientes e da legalidade das operações, em flagrante violação às normas do art. 1º, caput, §§ 1º e 2º, art. 3º, caput, Parágrafo único, incisos I e II, e art. 5º da Resolução nº 2.554, de 1998.”;

Melhor sorte não assiste os administradores/recorrentes sobre a suposta responsabilização objetiva, pois não foram aplicadas penas desconectadas de qualquer conduta que não fosse da responsabilidade dos apenados. Ao contrário, a fundamentação constante da decisão recorrida evidencia que o processo não tratou a responsabilidade de forma coletiva, mas avaliou e ponderou as circunstâncias apuradas na instrução, bem como a efetiva participação dos administradores na gerência da instituição, sendo precisa a descrição da atuação de cada diligente e sendo apontados, na decisão recorrida, todos os elementos de convencimento do julgador;

Não há nenhum óbice à condenação de administrador de instituição financeira por quebra de dever de diligência por negligência, mencionando precedente do CRSFN que se alinha com a tese (Recurso n.º 4856, Re. conselheiro Daniel Augusto Borges da Costa, julgado na 295ª Sessão do CRSFN);

Portanto, a responsabilidade deve mesmo ser atribuída aos então administradores, seja em razão do envolvimento direto e determinante deles na prática das operações irregulares, seja na culpa in vigilando ou in eligendo por não terem impedido o resultado ao qual estavam obrigados a não dar causa;

Por outro lado, não há mácula na aplicação da multa com fulcro no art. 44, § 2º, da Lei nº 4.595/64, pois esta é a Lei que rege o sistema financeiro nacional e negar sua aplicabilidade importaria em negar vigência a uma lei plenamente válida;

A natureza aberta do tipo infracional administrativo é um pressuposto da impossibilidade de se exigir do legislador a formulação de tantas hipóteses legais quantas possíveis diante da multiplicidade dos negócios empresariais. Logo, as normas de hierarquia inferior passam a listar as hipóteses que se submetem às penalidades da lei; e

O Banco Central se equivocou ao desqualificar a gravidade da infração no despacho de fls. 582 e na própria Decisão de fls. 583/588, por estar descrita nos autos uma conduta extremamente danosa ao mercado financeiro, razão pela qual discordou da dosimetria aplicada.

O processo foi sorteado a esta Relatora em 22.09.2015.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 9 de dezembro de 2015. Adriana Cristina Dullius Britto - Conselheira-Relatora.

V O T O

I. Acusação

Trata-se de processo administrativo sancionador em que Banco Fator S.A., Carlos Hitoshi Fuda Castro, Edson Kojo e Jorgen Lange foram condenados por deixarem de adotar procedimentos cautelares para a devida qualificação de seus clientes na condução de operações de câmbio de importação, incluindo a avaliação da capacidade financeira e da comprovação documental das operações, contribuindo para a remessa indevida de valores ao exterior. Em face disso, ofenderam o disposto no art. 1º, parágrafos 1º e 2º, da Resolução n.º 2.554/98, e na Circular n.º 3.280/05, Regulamento de Mercado e Câmbio e Capitais Internacionais – RMCCI 1.1.3, 1.3.1.7, 1.6.3 e 1.7.2 – b, e posteriores atualizações, sendo condenados ao pagamento de multas, individuais, de R$ 100.000,00.

Preliminarmente, observo que não houve prescrição da pretensão punitiva, seja ordinária, seja intercorrente, pois as operações suspeitas ocorreram em 2010, os recorrentes foram intimados em 10.01.2012 (fls. 242, 249, 262 e 263), o PARECER 2012/27 – DECAP/DIPAC foi emitido em 30.06.12 (fls. 570/575v.), a Decisão 297/2012 – DIORF foi prolatada em 12.09.12 (fls. 583/588v.), o PARECER/PGFN/CRSFN Nº 274/2015 foi emitido em 28.08.15 (fls. 825/831v.) e a publicação da pauta de julgamento da 386ª Sessão ocorreu em 27.11.2015.

Destaco, quanto à prescrição intercorrente, o meu entendimento de que esta ocorre quando há paralisação do processo, sem a prática de atos que o impulsionem ao seu final, nos termos do art. 1º, § 1º, da Lei n.º 9.873/99; assim, apenas não a interrompem os atos de mero expediente. Assim sendo, não concordo com o posicionamento de que apenas os fatos previstos no art. 2º da Lei n.º 9873/99 (que se referem à interrupção da prescrição da pretensão punitiva) seriam aptos a interromper a prescrição intercorrente.

Mencione-se, a título de ilustração, precedente do TRF da Quarta Região que versa sobre o tema:

ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ANP. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. ART. 1º, § 1º, DA LEI 9.873/99. Nos termos do parágrafo 1º do artigo 1º da Lei 9.873/99 (que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta ou indireta), restando paralisado o processo administrativo durante período superior a 3 (três) anos, pendendo de julgamento ou despacho, resta configurada a prescrição intercorrente.A prolação de despacho com o objetivo de impulsionar o processo amolda-se ao conceito de "despacho" descrito no parágrafo 1º do artigo 1º da Lei 9.873/99, configurando-se, deste modo, em março interruptivo da prescrição intercorrente.Apelo e remessa oficial parcialmente providos. (TRF-4 - APELREEX: 2174 RS 2006.71.19.002174-9, Relator: JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Data de Julgamento: 23/02/2010, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: D.E. 10/03/2010)

Não acolho, portanto, a argumentação dos recorrentes quanto ao ponto.

Quanto às preliminares suscitadas nos recursos, idênticas, em essência, às apontadas na defesa administrativa, acolho os fundamentos da decisão recorrida e do parecer da PGFN nos termos do art. 50, §1º, da Lei n.º 9784/99.

Destaco, por oportuno, que não vejo aqui demonstrada ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois as intimações descrevem detalhadamente o ilícito imputado aos intimados, ora recorrentes, e indicam a legislação aplicável ao caso. Da mesma forma, não vislumbro cerceamento de defesa, pois, como bem destaca a PGFN, as longas defesas produzidas pelos recorrentes, que demonstram o acesso à documentação relacionada às irregularidades, espancam quaisquer dúvidas quanto ao integral respeito da Administração pelo processo legal.

Por outro lado, não verifico irregularidade na inclusão dos administradores no polo passivo da demanda, uma vez que a Lei nº 4.595/64 elenca expressamente os diretores das instituições financeiras dentre as pessoas que podem ser apenadas pelo descumprimento dos seus dispositivos. Por esse motivo, foram acusados Carlos Hitoshi Fuda Castro (diretor responsável pelas operações do mercado de câmbio, nos termos da Resolução 3.568, de 29 de maio de 2008), Jorgen Lange (diretor administrativo que respondia pelas atividades de back-office relacionadas a operações de câmbio) e Edson Kojo (diretor de risco e compliance e signatário de alguns dos contratos representativos das operações objeto deste processo).

Quanto ao mérito, entendo que estão comprovadas as irregularidades imputadas aos recorrentes, como demonstram os indícios a seguir descritos:

Constatou-se, mediante análise das fichas cadastrais das empresas New Rochell Comércio, Importação e Exportação Ltda (“New Rochell”), Lunil Importação e Exportação de Produtos para Armarinhos Ltda (“Lunil”) e Henjo Comércio, Importação e Exportação Ltda (“Henjo”) (fls. 63-78, 140-148 e 155-162, respectivamente), que não houve avaliação de desempenho e dos procedimentos comerciais, tampouco da capacidade financeira dos clientes;

Observou-se a ausência de documentação nas fichas cadastrais, como cópia autenticada de documentos pessoais dos sócios, das pessoas autorizadas a emitir ordens e comprovante de residência, não havendo evidência de confirmação das informações cadastrais;

Não obstante possuírem relacionamento recente com o banco, as empresas New Rochell e Henjo realizaram as primeiras operações antes de realizados os procedimentos de conhecimento do cliente (KYC);

Nenhuma das três empresas comprovou tradição em operações de comércio exterior. Mesmo assim, operaram na modalidade câmbio pronto, mediante “remessa sem saque”, que foi reconhecida, pelo próprio Fator nas comunicações ao Coaf de 6.1.2010 e 12.5.2010, como modalidade atípica (fls. 163 e 149);

Em que pese a comparação entre patrimônio líquido e capital social das empresas não ser a mais adequada para determinação de limites operacionais, como asseverado pela defesa, ela poderia ter sido adotada como medida preventiva para conhecer o cliente que iria operar com o Banco, haja vista as atipicidades evidenciadas pelas demonstrações financeiras apresentadas. Conforme demonstrado na Tabela da fl. 573v., a New Rochell, a partir de um capital social de R$ 500.000,00 em 2007 (fls. 132-137), atingiu, em pouco mais de dois anos, um patrimônio líquido de R$ 14.600.000,00 em 2010 (fl. 71). Por sua vez, a Lunil partiu de um capital social de R$ 15.000,00 em 2007 (fls.209-121) para atingir um patrimônio líquido de R$ 4.755.131,18 em 2009 (fl. 159);

Várias faturas ou BL (“bill of landing”) fornecidos pela empresa New Rochell apresentavam inconsistências (fl. 573v.);

Apenas a New Rochell, no curto período de 26.8.2010 a 8.12.2010, realizou 431 operações no valor de US$ 42.708,672,33 (fl. 69);

A documentação acostada demonstrou que as comunicações feitas pelo Banco Fator ao Coaf foram intempestivas, uma vez que: (i) a comunicação de 9.2.2011 (fl.139), relativa à New Rochell, somente foi efetuada após o banco indiciado ser confrontado pela fiscalização da Autarquia com as inconsistências na documentação apresentada pela empresa; (ii) a comunicação relativa à Henjo foi realizada após alerta de sua contraparte no exterior em 12.5.2010 (fl.149); e (iii) com relação à Lunil, o banco continuou a realizar as operações de câmbio com a empresa pelo período de, aproximadamente, cinco meses, mesmo após realização da comunicação ao Coaf em 6.1.2010 (fl.163), efetuando nova comunicação em 25.6.2010 (fl.164);

O Banco Fator realizou remessa de valor para o exterior sem a devida comprovação do embarque da mercadoria, uma vez que se embasou em cópias de BL que apresentavam inconsistências que levantavam suspeição sobre sua veracidade, não havendo sequer comprovação de solicitação das declarações de importação (“DI”) correspondentes;

A “remessa sem saque” é lícita; não é, todavia, prática usual no mercado, em virtude do elevado risco ao exportador, pois o importador providencia o pagamento das importações apenas após o desembaraço da mercadoria;

Em se tratando de “remessa sem saque”, as empresas importadoras teriam a fatura comercial, o BL e outros documentos que comprovariam o embarque da mercadoria, já que lhes teriam sido enviados diretamente pelo exportador. Entretanto, não houve, por parte do banco indiciado, o devido cuidado de exigir tal documentação antes da realização das operações; e

Operações foram baseadas apenas em cópias de documentos, não havendo registro de conferência com os originais.

Além disso, mencione-se que a documentação trazida aos autos pelos recorrentes com a defesa, embora demonstre a existência de instruções internas no âmbito do Banco Fator S.A., não comprova o cumprimento da Resolução nº 2.554/98 em suas dependências. Pelo contrário, os fatos ora tratados demonstram que os indiciados negligenciaram práticas de acompanhamento e controle das operações formalmente previstas e que não foram demonstrados os mecanismos existentes para garantia de seu cumprimento.

Da mesma forma, não subsiste a alegação de que a eficiência dos controles internos do banco possibilitou a identificação de inconsistências e a realização de notificações ao Coaf. Isso porque ficou evidente a sua não efetividade, haja vista a realização de 529 operações de câmbio somente por esses três clientes, volume de tal forma significativo que deveria ter suscitado providências efetivas por parte da administração do Banco Fator.

Finalmente, como bem destacado na decisão recorrida, os defendentes não acostaram documentação corroborando a alegação de que era solicitada, aos contratantes do câmbio de importação, a apresentação das declarações de importação, objetivando comprovar a existência da operação comercial. Fato é que as operações de câmbio continuaram a ser realizadas pela instituição bancária apesar de não ter sido apresentada qualquer declaração de importação, o que resultou na remessa indevida para o exterior no montante de US$51,9 milhões, no curto período de um ano. Entendeu-se caracterizada, portanto, a violação ao dever de prudência a que estão obrigados os indiciados, em face da não observância das regras para a perfeita identificação dos seus clientes e da legalidade das operações, em flagrante violação às normas do art. 1º, caput, §§ 1º e 2º, art. 3º, caput, parágrafo único, incisos I e II, e art. 5º da Resolução nº 2.554/98.

Quanto à autoria, foram devidamente elencados, na decisão recorrida, os fundamentos da responsabilização do Banco Fator e de cada um dos administradores, nos termos a seguir listados:

segundo a Lei nº 6.404/76, a administração da companhia compete à Diretoria (art. 138), sendo estabelecidos pelo estatuto as atribuições e os poderes de cada diretor (art. 143, inciso IV). Além disso, os administradores, no exercício de suas atribuições, devem respeitar os deveres previstos nos arts. 153 e 154, caput, da Lei n.º 6.404/76; na forma do art.5º, inciso II, da Resolução nº3.568, de 2008, a instituição financeira deve indicar o diretor responsável pelas operações no mercado de câmbio. No período de 10.9.2009 a 2.8.2011, Carlos Hitoshi Fuda Castro assumiu essa responsabilidade perante o Banco Central do Brasil; cabia ao diretor administrativo, consoante o art. 10, inciso I, do Estatuto Social do Banco Fator S.A., o acompanhamento das atividades de back-office, auditoria e departamento pessoal. As atividades de back-office afetas às operações de câmbio, nessa Diretoria, incluíam o processamento das operações de câmbio, com análise documental, registro, acompanhamento e liquidação nos sistemas e no Sisbacen, além da verificação de firmas e poderes nas assinaturas dos contratos de câmbio. Jorgen Lange respondeu pela função de diretor administrativo no período de 2.1.2009 a 15.2.2011. Foi o principal signatário dos contratos de câmbio analisados, tendo assinado dezessete contratos da amostra juntada aos autos (fls. 84, 92, 96, 108, 112, 120, 124, 168, 172, 176, 180, 184, 188, 192, 197, 201 e 204); Jorgen Lange, ao atuar na supervisão das operações, tinha real noção do volume das operações realizadas e tinha acesso à documentação acostada, tendo condições de verificar que os documentos eram juntados por cópia; e o Sr. Edson Kojo figura como signatário de onze contratos da amostra (fls. 80, 88, 116, 168, 180, 184, 188, 192, 197, 201 e 204). Além disso, na qualidade de diretor de riscos e compliance desde 14.1.2010, eram suas atribuições, de acordo com o art. 11 do Estatuto Social do Banco Fator: (i) fiscalizar, monitorar e assegurar que a sociedade cumprisse a legislação aplicável a cada negócio da sociedade; (ii) manter atualizados os manuais internos relativos às normas e procedimentos que regem a administração da sociedade; e c) responsabilizar-se pela Central de Risco de Crédito e pelo Gerenciamento do Risco Operacional (fls. 223).

A responsabilidade do Banco Fator, por outro lado, decorre dos atos de seus administradores no cumprimento de seus mandatos. As pessoas jurídicas agem por intermédio de seus representantes legais e os atos destes, no âmbito da função concedida, são considerados atos da própria pessoa jurídica, que por eles responde e se obriga.

Assim, feitas as considerações acima, acolho, como razões de decidir, o disposto na Decisão 297/2012 - DIORF, de 12.09.12 e no PARECER/PGFN/CRSFN Nº 274/2015, de 28.08.15, nos termos do art. 50, § 1º, da Lei n.º 9784/99. No que tange à dosimetria da pena, não vislumbro nenhuma irregularidade na aplicação de penalidade nos termos do art. 44 da Lei nº 4.595/64, pois, como bem lembra a PGFN, esta é a Lei que rege o sistema financeiro nacional – negar sua aplicabilidade importaria, portanto, em negativa de vigência a uma lei plenamente válida.

Saliento que se trata de tipo infracional de natureza aberta, assim construído em face da impossibilidade de se exigir do legislador a formulação de tantas hipóteses legais quantas possíveis diante da multiplicidade dos negócios empresariais. Não há, portanto, ofensa ao princípio da legalidade e da tipicidade, uma vez que no direito administrativo vige o princípio da atipicidade ou da tipicidade elástica, como lecionam Odete Medauar e Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Ou seja, como se trata de falta ou infração grave, que é a conduta irregular que tenha contribuído para gerar indisciplina ou para afetar a normalidade do mercado, deve o preenchimento desta cláusula geral ser realizado por meio de um juízo motivado à luz de cada caso concreto submetido à apreciação da Autoridade Administrativa. Da mesma forma, não há qualquer irregularidade no fato de normas de hierarquia inferior arrolarem as hipóteses que se submetem às penalidades da lei, razão pela qual é correta a sujeição aos ditames da Resolução nº 2.554, de 1998, e da Circular nº 3.280, de 2005, sob comando da Lei nº 4.595/64.

Ademais, carece de fundamento a alegação de que, em virtude do princípio da especialidade, as sanções previstas no art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964, não seriam aplicáveis, estando os indiciados sujeitos unicamente às penas estabelecidas pela Resolução nº 2.901, de 2001. Isso porque o art. 12 da Resolução nº 2.901/01 determina que as penalidades desta Resolução são aplicadas sem prejuízo de outras penalidades previstas na legislação em vigor.

Finalmente, concordo com o posicionamento da PGFN quanto à verificação da gravidade da infração, elemento fundamental para a adequada dosimetria da pena. Verifiquei que os elementos constantes do presente feito demonstram a prática de conduta extremamente danosa ao mercado financeiro, com a caracterização da negligência da instituição financeira no cumprimento de suas obrigações de cautela por mais de um ano. Assim sendo, mantenho as penas de multa fixadas na decisão recorrida, entendendo, quanto aos administradores, que elas são proporcionais à gravidade dos ilícitos e cumpram seu papel de desestímulo à pratica de novas condutas; no que se refere ao Banco Fator, não acredito que a penalidade imposta em primeira instância seja suficiente para desestimular a ocorrência de novas irregularidades, mas, em face da vedação à reformatio in pejus, não realizarei alteração em seu montante.

É o Voto.

Brasília, 23 de fevereiro de 2016. Adriana Cristina Dullius Britto - Conselheira-Relatora.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar, individualmente, a BANCO FATOR S.A., CARLOS HITOSHI FUDA CASTRO, EDSON KOJO e JORGEN LANGE, pena de multa pecuniária individual no valor de R$100.000,00 (cem mil reais). Feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida por unanimidade e nos termos do voto da Relatora; 2) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/1996) dada pelo Conselheiro Francisco Papellás Filho; e 3) presença da advogada Dra. Marta Mitico Valente, atuando em nome de todos os indiciados.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto Oliveira, Adriana Cristina Dullius Britto, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Arnaldo Penteado Laudísio, Carlos Portugal Gouvêa, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e Sérgio Cipriano dos Santos. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Carlos Augusto Sousa de Almeida, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 23 de fevereiro de 2016.

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA Presidente

ADRIANA CRISTINA DULLIUS BRITTO Relatora

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata divulgada no site do CRSFN em 31.3.2016. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 07.07.2016.