Recurso de Ofício — Acórdão nº 11113/2013

355ª Sessão

Recurso 12443  Processo CVM IA-2005-3

  RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS



RECORRIDO(S):

AGENDA CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. (ATUAL AGENDA DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA.)

ÁGORA CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. (ATUAL ÁGORA SENIOR CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A.)

AMERICAINVEST CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA.

BANCO PROSPER S.A.

CINCO S.A. CORRETORAS ASSOCIADAS DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. (ATUAL CRUZEIRO DO SUL S.A. CORRETORA DE VALORES)

COMERCIAL S.A. CORRETORA DE VALORES DE CÂMBIO (ATUAL COMERCIAL ASSET MANAGEMENT ADMINISTRAÇÃO DE RECURSOS S.A.)

EQUIPE S.A. CORRETORA DE VALORES

EXATA CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. (ATUAL EXATA 123 PARTICIPAÇÕES S.A.)

GAMEX SECURITIES CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. (ATUAL MILLENNIUM CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS S.A.)

INTEGRAL CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. (ATUAL INTEGRAL PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA.)

NORSUL CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. (ATUAL NORSUL PARTICIPAÇÕES S.A.)

NOVINVEST CORRETORA DE VALORES MOBILIÁRIOS LTDA.

PROSPER S.A. CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO

QUALITY CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A.

QUANTIA CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. (ATUAL QUANTIA DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA.)

SENIOR CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. (ATUAL SENIOR ASSESSORIA E CONSULTORIA LTDA.)

SUDAMERIS CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. (ATUAL ABN AMRO REAL CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS S.A.)

WALPIRES S.A. CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS

ALEXANDRE DIAS SALLES

ALÍRIO PEDRO BRAGA

ANNA REGINA CRUZ LEHNER

ANTÔNIO CARLOS REISSMANN

ANTÔNIO HENRIQUE MONTEIRO NASCIMENTO

ANTÔNIO MELGAÇO DE LIMA

ARISTÓTELES MAGNO MUNIZ MORAES

BENEDITO CAETÉ FERREIRA FILHO

BERNARDO PINTO FERREIRA

BRUNO GRAIN DE OLIVEIRA RODRIGUES

CAIO TÁCITO GIORDAN DA SILVA

CARLOS ALBERTO OLIVEIRA SOUZA

CARLOS EDUARDO CARNEIRO LEMOS

CÁSSIO RIBEIRO CORREA

CÉSAR LUIZ LIMA VIDAL

DAVID BENSUSSAN

DAVID JESUS GIL FERNANDEZ

EDGAR DA SILVA RAMOS

EDUARDO NOGUEIRA GOMES PEREIRA

ELÁDIO GONZALEZ VAZQUEZ

FABIO DESLANDES

FERNANDO SOARES DE MOURA LINS

FRANCISCO HENRIQUE DE SIQUEIRA CARVALHO DE ARAÚJO

FRANCISCO RIBEIRO DE MAGALHÃES FILHO

FRANKLIN DELANO LEHNER

FREDERICO LOPEZ JÚNIOR

GERSON SCACIOTA REBANE

GILBERTO DA SILVA ZALFA

GILSON ARAÚJO JÚNIOR

GILSON PEREIRA VIEIRA DA SILVA

GIORGIO VIRZI

GUILHERME HENRIQUE JORGE O’CONNOR

GUILHERME SIMÕES DE MORAES

JANE DANTAS FARIA

JAYME PEREIRA MELLO

JOÃO CARLOS DE ALMEIDA GASPAR

JOÃO LUIZ FRANCO FERREIRA

JOSÉ CARLOS DE CARVALHO DIAS

JOSÉ MARIA BEZERRA DA SILVA

JOSÉ ORLANDO LEITE CAVALCANTI

JOSÉ OSVALDO MORALES

JOSÉ ROBERTO LORENZI

LARRY PEREIRA MARTINS

LAURO MENDONÇA GOUVÊA FILHO

LAVÍNIA FERRAIUOLO DE OLIVEIRA COSTA

LEIVI ABULEAC

LELIS ALBERTO DE MOURA NOBRE

LUIS FELIPPE INDIO DA COSTA

LUIZ ANTONIO SALES DE MELLO

LUIZ FERNANDO MONTEIRO DE GOUVÊA

LUIZ FERNANDO SODRÉ IMBUZEIRO

LUIZ KLEBER HOLLINGER DA SILVA

MARCELO DE MENEZES LEITÃO

MARCELO FERREIRA MARTINS COSTA

MARCELO JOSÉ KONTE

MARCELO MOSES BOSCOLI

MARCELO VIEIRA DA SILVA DE OLIVEIRA COSTA

MARCOS PIZARRO MELLO OURIVIO

MÁRIO CÉSAR NASSIF DA FONSECA

MARTHA DA SILVA VIDAL

MAURO SÉRGIO PAIXÃO DA SILVA

NEWTON LEITE MAGALHÃES

PAULO SÉRGIO RIBEIRO DE ANDRADE

RICARDO SIQUEIRA RODRIGUES

ROBERTO CAMPOS ROCHA

ROBERTO VIEIRA DA SILVA DE OLIVEIRA COSTA

SÉRGIO CARLOS DE GODOY HIDALGO





EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Fundos de investimento – Realização de operações fraudulentas –Negociação de ações realizada de forma indutora de prática não equitativa – Desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes das operações - Criação de condições artificiais de demanda - Irregularidades não caracterizadas - Recurso de ofício improvido - Arquivamento.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11113/13:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM (“CVM”) a partir do envio do Ofício nº 1011/SPC/DEFIS (fl.12) à CVM, em 01.06.2004, contendo Relatório denominado Informação Fiscal (fls. 13 a 127) elaborado pela Secretaria de Previdência Complementar – SPC, que, no seu exercício de fiscalização na Fundação de Assistência dos Empregados da CEB-FACEB (“FACEB”), apurou a existência de operações nos mercados de ações e de opções com indício de irregularidades no perídio de 199 a 2001.

Ao receber o r. Relatório (fls. 13 a 127), a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, iniciou as investigações para verificar as irregularidades apontadas mediante envio de solicitação, em 03.08.2004, à extinta Bolsa de valores do Rio de Janeiro – BVRJ (“BVRJ”), da listagem de negócios com ações e opções realizados em nome da FACEB e respectivas contrapartes, conforme relação anexada nos autos (fls. 129 e 130) e, em 06.08.2004, solicitou as mesmas informações à Bolsa de Valores de São Paulo – Bovespa, atualmente, BM&FBovespa (“BM&FBovespa”) (fl. 278).

Após o recebimento das listagens de negócios da FACEB, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI elaborou Análise/CVM/SMI/nº 040/04, em 14.12.2004, em que propôs a abertura de inquérito administrativo por concluir que as operações investigadas (i) possuíam características de terem sido estruturas de forma que a FACEB teria deixado de ganhar cerca de R$2.848 mil em benefício das contrapartes; e (ii) apresentavam indícios de utilização de práticas não-equitativas (fls. 2 a 8).

A Superintendência Geral aprovou, via despacho datado de 27.12.2004, a abertura do inquérito administrativo com a finalidade de apurar a eventual ocorrência de irregularidades em negócios realizados nos mercados à vista e de opções na BVRJ e na BM&FBovespa nos anos de 1999 a 2001 pela FACEB (fl. 10), em que a Comissão de Inquérito responsável pela sua conduções foi designada pela Portaria CVM/SGE/nº 046 de 01.04.2004 (fl. 01), modificada parcialmente pela Portaria CVM/SEG/ nº 177 de 10.10.2005 (fl. 1.651)

O relatório conclusivo elaborado pela r. Comissão de Inquérito, em 01.03.2006, (fls. 3.126 a 3.202) concluiu que “ (...) as operações envolvendo a fundação foram estruturadas de maneira a proporcionar sistemáticos e expressivos lucros a suas contrapartes, sendo que sem a efetiva participação dos comitentes com estreita ligação entre si e com as corretoras envolvidas, o esquema não poderia ter sido implementado. Os lucros auferidos pelas contrapartes da FACEB já estavam ficados por ocasião do lançamento das opções” (fl. 3.179). Pelo dito, a Comissão de Inquerido opinou pela responsabilização por práticas não-equitativas, operações fraudulentas e criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários, definidas respectivamente, pelas alíneas “d”, “c” e “a” do item II e vedadas pelo item I, ambos da Instrução CVM nº 8/79, nas operações realizadas em nome e em detrimento da FACEB, em especial na BVRJ, no mercado à vista de opções em 199 e 2000 (fls. 3.179 e 3.180), com a individualização das responsabilidades constantes nas folhas 3.181 a 3.200, o que enseja aplicação das penalidades previstas no art. 11 da Lei 9.457/97.

Restou, assim, instaurado o procedimento administrativo sancionador CVM nº 03/05 e foi requerido, à CCP – Coordenação de Controle de Processos Administrativos, via despacho datado de 04.04.2006, que realizasse as intimações e outras providencias cabíveis (fl. 3.203).

Em 15.05.2006, o relatório conclusivo da Comissão de Inquérito foi encaminhado (i) à Secretaria de Previdência Complementar – SPEC (ofício /CVM/SGE/nº 432/2006, fl. 3.221); (ii) à Receita Federal (ofício /CVM/SGE/nº 433/2006, fl. 3.222); e (iiii) ao Ministério Público Federal do Estado do Rio de Janeiro, ao seu procurador-chefe, em função da possível existência de indícios de crime de ação penal pública (ofício /CVM/SGE/nº 431/2006, fl. 3.223) com respaldo da manifestação da Procuradoria Geral Federal Especializada – PFE constante do Despacho ao MEMO PFE-CVM/GJU-1./ nº 171/06, de 25.04.2006 (fls.3.211 a 3.213).

A totalidade dos acusados foi devidamente intimada entre os meses de maio e junho de 2006 (fls. 3.224 a 3.391 e 3.4790 e 3.574), sendo a última intimação realizada por edital em 21.06.2006 aos Srs. Luiz Kleber Hollinger da Silva e Francisco Ribeiro Magalhães Filho (fl. 3.584) e, após, transcorreu o processamento administrativo e julgamento pelo Colegiado da CVM.

Em 02.07.2008 o Colegiado da CVM entendeu, por unanimidade, pela inexistência da materialidade das imputações (fls. 5.895 a 6.006), e lavrou ementa do acórdão em questão (fl. 6.005) para constar sua decisão (i) por maioria dos votos, absolver todos os acusados das acusações imputadas; e (ii) por encaminhar o resultado do julgamento à Secretaria de Previdência Complementar – SPC e ao Ministério Público Federal do Estado do Rio de Janeiro. Fazendo constar, ainda, que a CVM ofereceria recurso de ofício a este E. Conselho.

9.1. A decisão por maioria dos votos é relativa a questões laterais ao mérito da controvérsia, quais sejam:

Com relação à prescrição quinquenal:

- Direito Relator Sérgio Weguelin reconheceu em seu voto que as operações realizadas antes de 03.08.1999 estavam prescritas, uma vez que ocorreram 5 (cinco) anos antes à data em que a CVM enviou ofício solicitando informações à BVRJ, em 03.08.2004, desconsiderando o fato de os acusados desconhecerem as investigações à época (fls. 5.969 a 5.994); e

- Diretor Eli Loria, em declaração de voto, entendeu de forma diversa, afastando a prescrição também para as operações realizadas antes de 03.08.1999, por defender que a investigação realizada pela SPC deve ser considerada como ato interruptivo da prescrição conforme disposto no art. 2º, II, da Lei 9.837/99 e por, no presente caso, também incidir a previsão do art. 1º, parágrafo segundo, da mesma lei, uma vez que deve ser aplicado o prazo prescricional da lei penal diante do enquadramento, em tese, dos crimes previstos no art. 171, caput, do Código Penal e no art. 4, caput e parágrafo único, da Le 7.492 (fls. 5.996 a 6.000).

Quanto à extinção da punibilidade pela alienação do controle da empresa Gamex (atual Millenium CCVM S/A):

- Direito Relator Sérgio Weguelin reconheceu em seu voto que o adquirente do controle deve ser excluído do processo quando não tem conhecimento (nem tem como saber) dos atos irregulares ou, se os conhecendo, toma medias par saná-los, o que se verificou no caso em tela, e foi acompanhado pelo voto do Diretor Eli Loria; e

- Diretor Marcos Barbosa Pinto manifestou entendimento discordante desta tese, mas por os acusados terem sido absolvidos no mérito, não se estendeu no assunto (fl. 6.001) e foi acompanhado pela Diretora Presidente Maria Helena Santana.

Todas as pessoas absolvidas foram intimadas da r. decisão (fls. 6.009 a 6.183 e fls. 6.186 a 6.205 e fl. 6.212) e publicado, no Diário Oficial da União, edital de notificação da decisão, em 01.04.2009, para dar ciência à Fraklin Delano Lehner e Mauro Sergio Paixão da Silva (fl. 6.212).

Faz-se referência à notificação de falecimento (i) em 26.11.2008, do Sr. José Osvaldo Morales (fls. 6.184 e 6.185); e (ii) em 09.06.2009, do Sr. Alírio Pedro Braga (fls. 6.220 e 6.221).

O recursos de ofício foi autuado e remetido a este Conselho em 15.05.2009 (fl. 6.218); e, ato contínuo, enviado à D. Procuradoria Geral da Fazenda Pública por meio do expediente constante na fl. 6.219.

A D. Procuradoria, em 11.05.2002, manifestou-se pela manutenção da r. decisão recorrida reafirmando integramente suas razões no mérito. Adicionalmente, fez constar em seu parecer nas matérias preliminares :

A extinção parcial do processo em razão de fato superveniente, tendo sido comprovado o falecimento dos Srs. José Osvaldo Morales e Alírio Pedro Braga;

A impossibilidade de extinção do processo pela transferência do controle da empresa Gamex (atual Millenium CCVM S/A) apesar de ter ocorrido anteriormente ao início do processo, uma vez que a sociedade não sofreu ruptura de sua existência legal, havendo continuidade da mesma entidade anteriormente existente após tal alienação; e

A inexistência de prescrição, visto que o relatório da Comissão de Inquérito indica a operação mais antiga na data de 23.03.1999 e (A) a Superintendência da Fiscalização Externa emitiu despacho com solicitação de providências apuratórias em 04.06.2004 (fl. 12 e verso), ato este que importou no início da apuração dos fatos pela CVM e, portanto, consubstancia causa interruptiva do decurso do prazo prescricional nos termos do art. 2º, II da Lei. 9.873/99; e (B) há incidência também do art. 1º, parágrafo segundo, da Lei. 9.873/99, no sentido do voto do Diretor Eli Loira.

É o relatório.

São Paulo, 15 de julho de 2013. Francisco Satiro de Souza Júnior – Conselheiro-Relator.

V O T O

Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM (“CVM”) para apurar a existência de operações estruturadas nos mercados de ações e de opções da Bolsa de Valores do Rio de Janeiro (“BVRJ”) por parte da Fundação de Assistência dos Empregados da CEB-FACEB (“FACEB”), no período de 1999 a 2001, com suposta violação da Instrução CVM 08/79 por se observar possíveis práticas não equitativas, operações fraudulentas e criação de condições artificiais de demanda, oferta e preço de valores mobiliários.

A decisão do Colegiado da CVM entendeu, por unanimidade, que não havia irregularidades nas r. operações (fls. 5.895 a 6.006) e a totalidade dos acusados foi absolvida, subindo a este E. Conselho a análise do recurso de ofício acerca da decisão absolutória.

Primeiramente acolho a extinção parcial do feito tendo vista a comprovação do falecimento do Sr. José Osvaldo Morales (fls. 6.184 e 6.185) do Sr. Alírio Pedro Braga (fls. 6.220 e 6.221) com relação a estes acusados com fulcro no art. 52 da Lei 9.784/99 e com base nos precedentes apresentados pela D. Procuradoria em seu parecer (Recurso 11.205, 303ª Sessão).

Antes, de adentrar no campo do mérito, faz-se mister tratar preliminarmente acerca da questão da suposta ocorrência de prescrição. Duas questões foram levantadas acerca desta preliminar, quais sejam: (i) ocorrência de prescrição ordinária parcial, conforme consta da r. decisão e alegada por alguns acusados em suas defesas e em sede recursal, devidamente reconhecida na decisão da CVM nos termos do voto do Diretor-Relator Relator Sérgio Weguelin; e (ii) ocorrência de prescrição total do feito, a qual foi afastada pela CVM.

Passo, assim, a análise da prescrição ordinária do feito. A prescrição ordinária, prevista no art. 1o da Lei 9.873/1999, outorga o período máximo de 5 anos para que a Administração Pública exerça seu poder-dever de punir os ilícitos administrativos, sendo que o prazo inicia-se a partir do cometimento da infração.

Entre as causas de interrupção desse prazo quinquenal encontram-se atos de investigação da infração, a instauração de processo administrativo (com a intimação do administrado) e a prolação de decisão de primeira instância.

Os ilícitos em comento se deram em operações realizadas nos mercados de ações e de opções da Bolsa de Valores do Rio de Janeiro por parte FACEB (Fundação de Assistência dos Empregados da CEB-FACEB) no período de 1999 a 2001.

Na decisão recorrida o Direito-Relator Sérgio Weguelin reconheceu em seu voto que as operações realizadas antes de 03.08.1999 estavam prescritas, uma vez que ocorreram 5 anos antes à data em que a CVM enviou ofício solicitando informações à BVRJ, datado de 03.08.2004 (fls. 5.969 a 5.994), com discordância de tal entendimento pelo Diretor Eli Loria (fls. 5.996 a 6.000) e pela Procuradoria em seu parecer neste caso, mas cujo entendimento prosperou.

Contudo, como dito, foi afastado entendimento de ocorrência de prescrição ordinária total do feito pela CVM. O Direito-Relator Sérgio Weguelin defendeu que neste casos haveria atração do prazo prescricional penal em razão da incidência do conteúdo previsto no art. 1º, parágrafo segundo, da Lei 9.837/99, uma vez que houve enquadramento, em tese, dos crimes previstos no art. 171, caput, do Código Penal e no art. 4, caput e parágrafo único, da Le 7.492.

10. Neste tema foi arguido, ainda, pelo Diretor Eli Loria, que a inocorrência de prescrição ordinária decorreria do fato de que os atos realizados pela Secretaria de Previdência Complementar - SPC (“SPC”) seriam considerados de “ato inequívoco, que importe apuração do fato” previsto no inciso II, art. 2º da Lei 9.837/99 para o fim de interromper o prazo prescricional do presente processo, que acabou tramitando perante à CVM, independentemente de tais atos terem sido praticados por outro ente estatal.

11. Tal fato se sustentaria, na visão do D. Diretor da CVM, em razão de a Lei 9.873/99 ao mencionar a “Administração Pública Federal”, de forma genérica em seu art. 1º, e não especificamente suas entidades ou órgãos governamentais, quis prever ou permitir uma unidade da pretensão punitiva, ius puniendi, do Estado de tal forma que fosse possível a um órgão da Administração Pública se valer da investigação e dos atos de apuração realizados por outro órgão em processo próprio como forma de interromper a prescrição punitiva estatal quanto a ilícito distinto de competência própria e individual de outra instância pública.

Data vênia de posições distintas, reconheço a prescrição total do feito, pois entre a ocorrência destes e a instauração do presente inquérito houve decurso superior ao prazo de 5 anos, sendo que ambas as hipóteses expressas em primeira instância acerca deste tema – atração do prazo prescricional penal e ius puniendi uno do Estado – devem ser afastadas.

Primeiramente, quanto à atratividade do prazo prescricional penal, conforme já me manifestei algumas vezes neste E. Conselho, acompanhando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no recente Acórdão no Recurso Especial 1.116.477-DF. Neste feito prevaleceu o voto da lavra do Eminente Ministro Teori Zavascki que diz expressamente que “a pretensão punitiva da Administração Pública em relação a infração administrativa que também configura crime em tese somente se sujeita ao prazo prescricional criminal quando instaurada a respectiva ação penal”. (grifei).

Assim, não obstante os fatos tenham sido formalmente comunicados à Procuradoria da República no Estado do Rio de Janeiro pelo ofício /CVM/SGE/nº 431/2006 (fl. 3.223), com o devido respaldo da manifestação da Procuradoria Geral Federal Especializada – PFE constante do Despacho ao MEMO PFE-CVM/GJU-1./ nº 171/06, de 25.04.2006 (fls.3.211 a 3.213), não há nos autos notícia nem de denúncia, nem de seu recebimento pelo Juiz criminal, razão pela qual afasto a aplicação do prazo prescricional da lei penal no presente caso.

Ou seja, antes da aceitação da denúncia criminal aplica-se o prazo prescricional quinquenal, como ocorre no presente caso. E de outra forma não poderia ser, visto que a indicação de “crime em tese” não se sujeita ao contraditório e defesa do tutelado o e caso se aceite que a simples verificação de “crime em tese” gere efeitos no âmbito jurídico subjetivo do administrado, como a atração do prazo prescricional penal, estar-se-ia a ferir os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Portanto, o prazo penal somente pode ser atraído se e quando a autoridade competente aceitar a denúncia criminal.

Rebato fortemente, ainda, o argumento de que tal posicionamento diminuiria o tempo que a Administração teria para exercer sua função regulatória. Isso porque o Estado continua a ter a plena capacidade de exercer sua função de investigação e seu poder de polícia. Ademais, não creio que se justifique manter em suspenso por 15, 20 ou 30 anos, sem que o administrado tenha ciência da investigação, para suspostamente garantir um melhor desempenho da atividade do órgão regulatório. E mesmo que após fosse possível identificar causas de irregularidade depois de decurso longo de tempo, o prazo decorrido já não justifica mais a eficiência da decisão.

Com relação ao entendimento unidade da pretensão punitiva estatal defendido pelo Direito Eli Loria, este também deve ser afastado em razão do perigo que esta apresenta à previsão constitucional da legalidade e da segurança jurídica no curso do processo administrativo. Assim, discordo que os atos realizados pela SPC se vestem “ato inequívoco, que importe apuração do fato” previsto no inciso II, art. 2º da Lei 9.837/99. Os efeitos de determinado ato de investigação devem se restringir e resumir estritamente ao ente que o praticou. A CVM no presente caso não pode se valer de ato praticado pela SPC para trajá-lo de ato capaz de interromper a prescrição ordinária do presente caso.

A aplicação da unidade da pretensão punitiva estatal no processo administrativo, como propôs o Diretor Eli Loria, possibilita que o administrado seja surpreendido com processo que seja instaurado exclusivamente em razão de ato de ato investigativo praticado por ente diverso em outro processo totalmente desconexo. Tal compreensão pode causar um efeito devastador: tornar o instituto da prescrição inepto, pois poder-se-ia ampliar quase que ad infinitum o prazo para exercício do poder-dever punitivo do Estado, o que acabaria por esvaziar o próprio instituto e ameaçar a segurança jurídica, cujo o valor é de estrema importância.

Ademais, a função do instituto da prescrição é conferir estabilidade e confiança ao sistema jurídico e aos seus integrantes ao preservar direitos e garantias mediante a imutabilidade das relações após certo decurso de tempo. Acerca do fundamento do instituto da prescrição, para ressaltar seu valor trago os ensinamentos de San Tiago Dantas, que afirma:

“Esta influência do tempo, consumido do direito pela inércia do titular, serve a uma das finalidades supremas da ordem jurídica, que é estabelecer a segurança das relações sociais. Como passou muito tempo sem modificar-se o atual estado de coisas, não é justo que se continue a expor as pessoas à insegurança que o direito de reclamar mantém sobre todos, como uma espada de Dâmocles. A prescrição assegura que, daqui em diante, o inseguro é seguro; quem podia reclamar não mais pode.

De modo que, o instituto da prescrição tem suas raízes numa das razões de ser da ordem jurídica: estabelecer a segurança nas relações sociais – fazer com que o homem possa saber com o que conta e com que não conta.” 

Não se pode, portanto, permitir tal ameaça ao segurança jurídica, cujo valor é tão relevante conforme atesta Celso Antônio Bandeira de Mello

“A segurança jurídica coincide como uma das inspirações mais profundas do homem: a da segurança em si mesma, a da certeza possível em relação ao que o cerca, sendo essa uma busca permanente do ser humano. É a insopitável necessidade de poder assentar-se sobre algo reconhecido como estável, o que permite vislumbrar com alguma previsibilidade o futuro.”

Parece-me razoável que a pretensão punitiva estatal quando distribuída em diversos campos e com competências específicas respeite o prazo prescricional quinquenal em cada uma de suas esferas fiscalizadora, tal como é respeitada a competência fiscalizadora e punitiva – e não o faça de forma cumulativa ou conjunta de forma que seja permitido emprestar atos investigativos em diversos processos administrativos.

Por fim, o entendimento da unidade da pretensão punitiva estatal deve ser afastado pelo risco que apresenta à previsão constitucional de que a Administração Pública deve agir com base na estrita legalidade, pois estar-se-ia interpretando a norma disposta na Lei 9.873/99 de forma abrangente, com a expansão indevida e distorcida tanto do conceito de Administração Pública, como de “qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato” previsto no inciso II, art. 2º da referida norma, o que não pode prosperar. ______ Feita tais consideração, a questão que se coloca para saber se houve ocorrência de prescrição ordinária é saber se o ofício enviado pela CVM solicitando informações à BVRJ, datado de 03.08.2004 (fls. 5.969 a 5.994) veste-se de ato interruptivo da prescrição conforme disposto no art. 2º, II, da Lei 9.837/99.

Conforme já votei em diversas ocasiões neste E. Conselho, meu entendimento é que os atos realizados anteriormente à ciência dos acusados da existência de investigações não podem ser tidos como atos inequívocos, que importem apuração do fato, conforme exige o art. 2º, II, da Lei nº 9.873/99, independentemente de não haver expressamente o requisito da publicidade na referida norma.

É imprescindível o conhecimento, de todas as partes, incluindo os acusados, das investigações conduzidas pelas áreas técnicas da CVM na análise da ocorrência de prescrição em razão da necessidade de se respeitar à bilateralidade no curso das investigações e o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório.

Ressalto, ainda, que tal posição já foi adotada por E. Conselho ao decidir, em diversos casos, favoravelmente ao sentido de ser necessário o conhecimento de todas as partes envolvidas sobre existência dos procedimentos para que o prazo prescricional seja interrompido, conforme os precedentes trazidos pela defesa (Acórdão/CRSFN 5470/04 – Recurso 5631; Acórdão/CRSFN 5167/04 – Recurso 4767; e Acórdão/CRSFN 4556/03 – Recurso 3701), independentemente de a Lei nº 9.873/99 não trazer de forma expressa tal exigência.

Pelo dito, o ofício expedido pela CVM solicitando informações à BVRJ, datado de 03.08.2004 (fls. 5.969 a 5.994) – época em que os acusados ainda não tinham ciência das investigações – não tem poder de interromper o prazo de prescrição quinquenal, tampouco os atos anteriores a data em que os acusados foram informados acerca das apurações objeto deste processo (a citar alguns, análise/CVM/SMI/nº 040/04, em 14.12.2004, e a abertura de inquérito administrativo via despacho datado de 27.12.2004 acostado à fl. 10).

Os acusados forma intimadas para apresentar defesa entre os meses de maio e junho de 2006 (fls. 3.224 a 3.391 e 3.4790 e 3.574), sendo a última intimação realizada por edital em 21.06.2006 aos Srs. Luiz Kleber Hollinger da Silva e Francisco Ribeiro Magalhães Filho (fl. 3.584) e nesta data já se havia verificado o prazo de prescrição de 5 (cinco) anos disposto no art. 1º da Lei nº 9.873/99.

Pelo dito, reconheço a existência de prescrição ordinária de todas as operações objeto deste processo, que se deram no período de 1999 a 2001, pois entre a ocorrência destes e a instauração do presente inquérito houve decurso superior ao prazo de 5 anos.

Contudo, como fui vencido no âmbito da preliminar de prescrição, não reconhecida no presente caso, passo para a análise do mérito. A decisão recorrida é acertada e deve permanecer em seu teor substancial. Como mencionado na decisão da CVM, entendo que não restou comprovada a materialidade das infrações e não foi possível, nos autos, caracterizar o ilícito nem se quer a autoria destes ou menos ainda a individualização das condutas. Voto, portanto, pelo arquivamento das imputações deste processo conforme os seus fundamentos da r. decisão.

Por fim, como entendi pelo arquivamento do feito, não vou me adentrar na discussão acerca possibilidade de extinção da punibilidade pela alienação do controle da empresa Gamex (atual Millenium CCVM S/A), apesar de concordar da tese do Direito-Relator que reconheceu em seu voto que o adquirente do controle deve ser excluído do processo quando não tem conhecimento (e tampouco teria como saber) dos atos irregulares ou, se os conhecendo, toma medias par saná-los, o que se verificou no caso em tela, acompanhado pelo voto do Diretor Eli Loria.

III. Conclusão

Ante o exposto, conheço do recurso de ofício e voto pelo seu improvimento.

É o Voto.

Brasília, 30 de julho de 2013. Francisco Satiro de Souza Júnior – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Inicialmente tratando da prescrição, é importante notar que a lei não estabelece a partir de qual momento pode-se afirmar que o fato objeto de apuração na seara administrativa também constitui crime. Diante dessa omissão, surgem entendimentos diversos, alguns no sentido de que basta que haja comunicação de crime, sob o argumento de que haveria independência entre as esferas penal e administrativa. Outros exigem a instauração do processo penal, sob o argumento de que o Ministério Público seria o dominus litis da ação penal pública e somente a ele caberia verificar se há indícios suficientes para o oferecimento da denúncia, devendo, ainda, haver pronunciamento favorável ao recebimento da denúncia para que seja instaurado o processo penal, exigindo, portanto, um controle prévio também por parte do Judiciário. E, por fim, há quem entenda que somente com o trânsito em julgado de decisão penal condenatória haveria a aplicação do instituto previsto no art.1º, §2º da Lei n.º 9.873/99.

Embora divergente a questão, já há posicionamento do STF quanto à matéria que assim decidiu:

“EMENTA: I. Processo administrativo disciplinar: renovação. Anulado integralmente o processo anterior dada a composição ilegal da comissão que o conduziu – e não, apenas, a sanção disciplinar nele aplicado –, não está a instauração do novo processo administrativo vinculado aos termos da portaria inaugural do primitivo. II. Infração disciplinar: irrelevância para o cálculo da prescrição, da capitulação da infração disciplinar imputada no art.132, XIII – conforme a portaria de instauração do processo administrativo anulado –, ou no art. 132, I – conforme a do que, em consequência se veio a renovar –, se, em ambos, o fato imputado ao servidor público – recebimento, em razão da função de vultosa importância em moeda estrangeira –, caracteriza o crime de corrupção passiva, em razão de cuja cominação penal se há de calcular a prescrição da sanção disciplinar administrativa, independentemente da instauração, ou não, de processo penal a respeito.” (MS 24.013/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 01.07.2005)

Essa parece ser a melhor posição. Isso porque existem diversos outros fatores que podem inviabilizar a instauração do processo penal na esfera criminal e que não deveriam ser consideradas na esfera administrativa. Somente para exemplificar, nada impede que, após comunicado o Ministério Público acerca da ocorrência do fato criminoso, deixe este de oferecer denúncia em razão do excesso de trabalho e, posteriormente, verifique-se que teria ocorrido a prescrição em abstrato pelo decurso do prazo sem a ocorrência de qualquer causa interruptiva naquela seara. Seria razoável que a instância administrativa – em regra independente da criminal – seja prejudicada em razão de situações similares? Parece-me que não.

Quanto à exigência de trânsito em julgado de condenação na esfera penal parece-me ainda mais difícil de aplicar. Não bastassem os inconvenientes acima registrados, há que se cogitar, por exemplo, na eventual absolvição por falta de provas já que, por estar em jogo a liberdade do indivíduo, exige-se um aprofundamento probatório maior do que no âmbito administrativo. Diversas outras hipóteses podem ser apresentadas demonstrando situações em que, mesmo sem ser afastada a tipicidade criminal, poderia o réu ser absolvido, resultando em indevido impacto na esfera administrativa.

Não estamos aqui afirmando, porém, que há total independência entre as instâncias. Nesse sentido, o próprio STF já evidenciou ser “independentes as instâncias penal e administrativa, só repercutindo aquela nesta quando se manifesta pela inexistência material do fato ou pelo negativa de autoria.” Dessa forma, a insuficiência de provas no processo penal é um dos exemplos de efeito absolutório da sentença que não adentra a seara administrativa, porquanto seus escopos são diversos e o meios de apuração independentes.

Exatamente em razão dessa independência é que deve ser exigida uma análise séria e criteriosa da autoridade administrativa competente acerca da existência de indícios suficientes de ocorrência de crime para comunicação aos órgãos de apuração responsáveis. Ainda assim, conforme bem lembrado por Alexandre Pinheiro dos Santos, Fábio Medina Osório e Julya Wellisch, “se houver arquivamento de investigação penal ou absolvição por fundamento que interfira em tipicidade, ilicitude ou culpabilidade, relativamente aos mesmos fatos, poderá, eventualmente, incidir novo lapso prescricional retroativo.”

Assim sendo, entendo que, a comunicação da existência de indícios de ocorrência de fato criminoso ao órgão de persecução penal competente é causa suficiente a justificar a aplicação do disposto no art.1º, §2º, da Lei n.º 9.873/99, podendo, a depender do desfecho do procedimento criminal, haver o afastamento do prazo penal para aplicação retroativa do prazo administrativo, o que não me parece ter ocorrido no caso em análise.

Assim sendo, no caso concreto teria havido a atração da prescrição, motivo pelo qual afasto a ocorrência de prescrição.

Quanto ao mérito, acompanho integralmente o relator.

É o Voto.

Brasília, 30 de julho de 2013. Marcos Martins Davidovich – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - a) após rejeitar a questão de preliminar arguida: a.1) prescrição ordinária (atração do prazo penal a partir da comunicação ao Ministério Público, pela autoridade supervisora, da ocorrência em tese de crime) – b) negar provimento ao recurso de ofício formulado, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos, b.1) AGENDA CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. (ATUAL AGENDA DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA.), b.2) ÁGORA CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. (ATUAL ÁGORA SENIOR CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A.), b.3) ALEXANDRE DIAS SALLES, b.4) ALÍRIO PEDRO BRAGA, b.5) AMERICAINVEST CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA., b.6) ANNA REGINA CRUZ LEHNER, b.7) ANTÔNIO CARLOS REISSMANN, b.8) ANTÔNIO HENRIQUE MONTEIRO NASCIMENTO, b.9) ANTÔNIO MELGAÇO DE LIMA, b.10) ARISTÓTELES MAGNO MUNIZ MORAES, b.11) BANCO PROSPER S.A., b.12) BENEDITO CAETÉ FERREIRA FILHO, b.13) BERNARDO PINTO FERREIRA, b.14) BRUNO GRAIN DE OLIVEIRA RODRIGUES, b.15) CAIO TÁCITO GIORDAN DA SILVA, b.16) CARLOS ALBERTO OLIVEIRA SOUZA, b.17) CARLOS EDUARDO CARNEIRO LEMOS, b.18) CÁSSIO RIBEIRO CORREA, b.19) CÉSAR LUIZ LIMA VIDAL, b.20) CINCO S.A. CORRETORAS ASSOCIADAS DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. (ATUAL CRUZEIRO DO SUL S.A.

CORRETORA DE VALORES), b.21) COMERCIAL S.A. CORRETORA DE VALORES DE CÂMBIO (ATUAL COMERCIAL ASSET MANAGEMENT ADMINISTRAÇÃO DE RECURSOS S.A.), b.22) DAVID BENSUSSAN, b.23) DAVID JESUS GIL FERNANDEZ, b.24) EDGAR DA SILVA RAMOS, b.25) EDUARDO NOGUEIRA GOMES PEREIRA, b.26) ELÁDIO GONZALEZ VAZQUEZ, b.27) EQUIPE S.A. CORRETORA DE VALORES, b.28) EXATA CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. (ATUAL EXATA 123 PARTICIPAÇÕES S.A.), b.29) FABIO DESLANDES, b.30) FERNANDO SOARES DE MOURA LINS, b.31) FRANCISCO HENRIQUE DE SIQUEIRA CARVALHO DE ARAÚJO, b.32) FRANCISCO RIBEIRO DE MAGALHÃES FILHO, b.33) FRANKLIN DELANO LEHNER, b.34) FREDERICO LOPEZ JÚNIOR, b.35) GAMEX SECURITIES CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. (ATUAL MILLENNIUM CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS S.A.), b.36) GERSON SCACIOTA REBANE, b.37) GILBERTO DA SILVA ZALFA, b.38) GILSON ARAÚJO JÚNIOR, b.39) GILSON PEREIRA VIEIRA DA SILVA, b.40) GIORGIO VIRZI, b.41) GUILHERME HENRIQUE JORGE O’CONNOR, b.42) GUILHERME SIMÕES DE MORAES, b.43) INTEGRAL CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A.

(ATUAL INTEGRAL PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA.), b.44) JANE DANTAS FARIA, b.45) JAYME PEREIRA MELLO, b.46) JOÃO CARLOS DE ALMEIDA GASPAR, b.47) JOÃO LUIZ FRANCO FERREIRA, b.48) JOSÉ CARLOS DE CARVALHO DIAS, b.49) JOSÉ MARIA BEZERRA DA SILVA, b.50) JOSÉ ORLANDO LEITE CAVALCANTI, b.51) JOSÉ OSVALDO MORALES, b.52) JOSÉ ROBERTO LORENZI, b.53) LARRY PEREIRA MARTINS, b.54) LAURO MENDONÇA GOUVÊA FILHO, b.55) LAVÍNIA FERRAIUOLO DE OLIVEIRA COSTA, b.56) LEIVI ABULEAC, b.57) LELIS ALBERTO DE MOURA NOBRE, b.58) LUIS FELIPPE INDIO DA COSTA, b.59) LUIZ ANTONIO SALES DE MELLO, b.60) LUIZ FERNANDO MONTEIRO DE GOUVÊA, b.61) LUIZ FERNANDO SODRÉ IMBUZEIRO, b.62) LUIZ KLEBER HOLLINGER DA SILVA, b.63) MARCELO DE MENEZES LEITÃO, b.64) MARCELO FERREIRA MARTINS COSTA, b.65) MARCELO JOSÉ KONTE, b.66) MARCELO MOSES BOSCOLI, b.67) MARCELO VIEIRA DA SILVA DE OLIVEIRA COSTA, b.68) MARCOS PIZARRO MELLO OURIVIO, b.69) MÁRIO CÉSAR NASSIF DA FONSECA, b.70) MARTHA DA SILVA VIDAL, b.71) MAURO SÉRGIO PAIXÃO DA SILVA, b.72) NEWTON LEITE MAGALHÃES, b.73) NORSUL CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. (ATUAL NORSUL PARTICIPAÇÕES S.A.), b.74) NOVINVEST CORRETORA DE VALORES MOBILIÁRIOS LTDA., b.75) PAULO SÉRGIO RIBEIRO DE ANDRADE, b.76) PROSPER S.A. CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO, b.77) QUALITY CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A., b.78) QUANTIA CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA.

(ATUAL QUANTIA DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA.), b.79) RICARDO SIQUEIRA RODRIGUES, b.80) ROBERTO CAMPOS ROCHA, b.81) ROBERTO VIEIRA DA SILVA DE OLIVEIRA COSTA, b.82) SENIOR CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. (ATUAL SENIOR ASSESSORIA E CONSULTORIA LTDA.), b.83) SÉRGIO CARLOS DE GODOY HIDALGO, b.84) SUDAMERIS CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. (ATUAL ABN AMRO REAL CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES MOBILIÁRIOS S.A.) e b.85) WALPIRES S.A. CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS. Feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida, por unanimidade, à luz do voto do Conselheiro-Relator quanto ao mérito; e da declaração de voto do Conselheiro Marcos Martins Davidovich atinentemente à preliminar, em que se verificou por maioria, vencidos o Conselheiro-Relator, a Conselheira Marília Terezinha de Castro Valente e o Conselheiro Arnaldo Penteado Laudísio ao votar pela ocorrência da prescrição considerando-se a aceitação da denúncia para início da contagem do prazo penal; 2) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/96) dada pelo Conselheiro José Alexandre Buaiz Neto; e 3) defesa oral feita pela Dra. Carla Cid Varela Madeira em nome de b.2, b.24, b.79 e b.81, pelo Dr. Pedro Henrique Torres Bianqui em nome de b.21, pelo Dr. Ari Cordeiro Filho em nome de b.3, b.22, b.26, b.31, b.43, b.56, b.64 e b.72, pelo Dr. Antonio Carlos Verzola em nome de b.50, b.53, b.73, b.77 e b.78, pela Dra.

Fernanda Pereira Carneiro em nome de b.30, pelo Dr. Luiz Carlos Andrezani em nome de b.32 e b.45, pela Dra. Joana Maciel Ribeiro em nome de b.46 e pelo Dr. Luiz Leonardo Cantidiano em favor de b.57.

Participaram do julgamento as conselheiras e os conselheiros: Ana Maria Melo Netto, Arnaldo Penteado Laudísio, Francisco Satiro de Souza Júnior, Marcos Martins Davidovich, Marília Terezinha de Castro Valente, Nelson Alves de Aguiar Junior e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. André Luiz Carneiro Ortegal, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 30 de julho de 2013.

ANA MARIA MELO NETTO Presidente

FRANCISCO SATIRO DE SOUZA JÚNIOR Relator

ANDRÉ LUIZ CARNEIRO ORTEGAL Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 29.08.2013 - Seção 1 - pág. 16.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 10.06.2014.