Recurso Voluntário — Acórdão nº 6944/2005

254ª Sessão Recurso 4788  Processo CVM 28/00      RECURSO VOLUNTÁRIO     RECORRENTES: GIL MOURA NETO PEDRO PARMIGIANI     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS – Mercado de valores mobiliários – Falta de instalação do conselho fiscal e de estipulação da remuneração dos respectivos membros – Atraso no envio de informações periódicas (demonstrações financeiras padronizadas e formulário de informações trimestrais) – Não publicação, no prazo legal, do anúncio de disponibilização de documentos e informações aos demais acionistas – Irregularidades caracterizadas - Apelo a que se nega provimento.    PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 6.385/76, art. 11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 6944/05: O presente Inquérito Administrativo foi instaurado em face dos administradores da SPSCS Industrial S/A, atual denominação social da Brasinca Industrial S/A para apurar a possível ocorrência de irregularidades relacionadas à elaboração, aprovação e divulgação das demonstrações financeiras da empresa e atualização do seu registro de companhia aberta, a partir de 1998, bem como a eventual obstrução das atividades do conselho fiscal e abuso de poder dos acionistas controladores, a partir de 1999, descumprindo-se o “caput” do art. 133; § 3º do art. 162; §§ 1º e 3º do art. 163, todos da Lei n.º 6.404/76, e art. 1º da Instrução CVM n.º 202/93.

Regularmente intimados os indiciados, prestaram esclarecimentos à Comissão de Valores Mobiliários os Senhores Gabriel de Carvalho Jacintho, representante dos acionistas preferencialistas no Conselho Fiscal, e Gil Moura Neto, Presidente do Conselho de Administração da Companhia e Diretor de Relações com os Investidores, à época dos fatos. Na audiência, o Sr. Gil Moura Neto esclareceu que é ele quem efetivamente exerce o controle acionário da companhia, por acordo tácito entre os familiares, além de administrá-la na qualidade de seu Diretor-Presidente. Por essa razão solicitou a dispensa do depoimento da Sra. Thaís Telles de Menezes Moura, sua mãe, por possuir 81 (oitenta e um) anos e encontrar-se afastada dos negócios da empresa, o que foi prontamente atendido pela Comissão de Inquérito.

O Relatório de Instrução (fls. 370-382) registrou que o Sr. Gil Moura Neto, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores, já foi advertido em Processo Administrativo de Rito Sumário n.º RJ98/3454, em decisão de 20/10/1998, por atraso no envio de informações periódicas à esta CVM, e ponderou o seguinte:

foi observado que o acionista controlador, também Presidente do Conselho de Administração e Diretor Presidente da Companhia, tomou uma série de medidas arbitrárias, impedindo que os membros do Conselho Fiscal representantes dos acionistas minoritários, exercessem suas atribuições de fiscalização;

em primeiro lugar, transformou o Conselho Fiscal em algo meramente figurativo, já que os seus membros não recebiam qualquer remuneração por parte da empresa, não tinham acesso às informações e, muito menos, participavam das reuniões do Conselho de Administração ou da Diretoria, conforme dispõem os parágrafos 1º, 2º e 3º do artigo 163 da Lei n.º 6.404/76;

o conjunto de elementos comentados permite-nos concluir que a não fixação da remuneração dos membros do Conselho Fiscal nos exercício de 1998 e 1999, em infração ao parágrafo 3º do art. 162 da Lei n.º 6.404, fez parte de uma política do acionista controlador que visava dificultar a atuação desses conselheiros, fato que, por si só, constituiria a prática de abuso de poder. Posteriormente, na Assembléia realizada em abril de 2000, esse mesmo acionista controlador rejeitou o pedido dos acionistas minoritários de instalação do Conselho Fiscal, contrariando o parágrafo 2º do artigo da Lei 6.404. Tais práticas constituem abuso de poder, caracterizado na Lei n.º 6.404/76, em seu artigo 117, parágrafo 1º, alínea “c”;

ficou evidenciado que o acionista controlador visou, assim, provar as suas próprias contas como administrador da companhia, sem a devida fiscalização dos acionistas minoritários, ou seja, usou o poder de voto com o objetivo claro de exonerar-se de sua responsabilidade em relação à sociedade, qual seja a de prestar contas ao seu conjunto de acionistas;

tal prática, evidentemente, não tem por fim o interesse da companhia e resultou em prejuízo aos acionistas minoritários em seu direito essencial de fiscalizar as atividades sociais, previsto no item III do artigo 109 da Lei n.º 6.404/76. Dessa forma, o acionista controlador descumpriu também o previsto no parágrafo único do artigo 116 da mesma lei, que determina que ele “deve usar o seu poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidade para com os demais acionistas da empresa [omissis], cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender”;

outras infrações de natureza objetiva, como o atraso no envio de informações à CVM e a não publicação de aviso, disponibilizando aos acionistas, no prazo legal, as demonstrações contábeis, relatórios de administrações e demais informações previstas no artigo 133 da Lei n.º 6.404/76, reforçam o conjunto das irregularidades cometidas de 1998 a 2000, que caracterizam o cerceamento do direito essencial dos acionistas de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, inclusive através da obstrução das atividades de seu representante no Conselho Fiscal.

Por tais motivos concluiu pela responsabilização em razão do descumprimento de dispositivos legais e regulamentares, das seguintes pessoa físicas: O Sr. Gil Moura Neto, acionista controlador, Diretor Presidente e Diretor de Relações com Investidores da SPSCS Industrial S.A: por não estipular a remuneração dos membros do Conselho Fiscal em assembléia que os elegeu, e por rejeitar a solicitação dos minoritários referente à instalação do Conselho Fiscal, obstruindo, assim, as suas atividades, adotou prática que não tinha por fim o interesse da companhia e causou prejuízo ao direito dos acionistas preferencialistas, contrariando, respectivamente, o parágrafo 3º do artigo 162, o parágrafo 2º do artigo 161 e o parágrafo único do artigo 116, todos da Lei nº 6.404/76, tudo configurando atos praticados com abuso de poder, conforme dispõe a alínea “c” do parágrafo 1º do artigo 117 da mesma lei; e por atraso no envio de informações periódicas, das Demonstrações Financeiras Padronizadas e formulário de informações trimestrais, relativas aos exercícios sociais de 1998 a 2000, da SPSCS Industrial S.A, em infração ao artigo 16 da Instrução CVM nº 202/93. os membros da Diretoria nos exercícios de 1998 e 1999, o Srs. Gil Moura Neto e Pedro Parmigiani: por não publicarem, no prazo legal, o anúncio em que a administração da companhia disponibiliza os devidos documentos e informações aos demais acionistas, relativos ao exercícios de 1998 e 1999, infringiram o artigo 133 da Lei nº 6.404/76; e por não colocarem à disposição dos membros do Conselho Fiscal os documentos e informações no prazo determinado em lei, cometeram infração ao parágrafo 1º do artigo 163 da Lei nº 6.404/76.

Não foram atribuídas responsabilidades aos Srs. Sady Shueler Moura e Massayuki Mizutori em razão de haverem falecido. Os Srs. Carlos Alberto Fanucchi de Oliveira e Gil Shueler Moura e a Sra. Thaís Telles de Menezes, membros do Conselho de Administração, foram excluídos do feito em razão de não terem sido encontrados maiores elementos a indicarem as responsabilidades respectivas.

Registrou-se, ao final, que certidão acostada aos autos atesta o pagamento integral de todas as parcelas da concordata da empresa.

A fls. 389-392, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários aprovou esse Relatório, determinando a notificação dos dois indiciados para a apresentação de defesa.

O Sr. Gil Moura Neto apresentou as suas razões de defesa a fls. 402-764, argumentando, em síntese, que: a intimação recebida deve ser considerada nula em seus itens de acusação 1 (parcialmente) e 3, pois não especifica quais os exercícios sociais cujas irregularidades foram praticadas pelo requerente, o que caracteriza cerceamento de defesa, pois as suas razões de defesa não podem ser elaboradas de maneira clara e objetiva; excetuando-se as acusações consideradas nulas de pleno direito, o requerente reconhece o atraso no envio das informações, o que já foi motivo de explicações à CVM, a qual reconheceu expressamente a precária situação administrativa da empresa naquela ocasião; enfatiza que esse atraso ocorreu porque concentrou todo o seu esforço financeiro para efetuar o pagamento de todas as parcelas da concordata preventiva, sendo que os demais gastos, embora obrigatórios, foram temporariamente postergados com o único e exclusivo objetivo de garantir a sobrevivência da empresa; com o pagamento das parcelas da concordata foi possível dar início a uma organização operacional e administrativa da empresa e viabilizar a contratação de escritório de contabilidade para prestar os serviços de elaboração dos seguintes documentos, ora enviados: Informações Anuais (IAN) de 1999 e 2000; Informações Trimestrais (ITR) de 30/09/99, 30/03/2000 e 30/06/2000; e Demonstrações Financeiras (DF) de 31/12/2000; e a redução das atividades operacionais, no setor da ferramentaria, situado em São Paulo, originaram muitas demissões e, consequentemente, o não pagamento das verbas rescisórias, cujo ônus trabalhista acarretou à empresa o gasto de seus parcos recursos financeiros, para celebração de acordo. A transferência do setor carrocerias para Pouso Alegre (Estado de Minas Gerais), acarretou também um custo não orçado à empresa que se viu obrigada a celebrar acordos trabalhistas e cíveis de valores expressivos.

O Sr. Pedro Parmigiani, em sua defesa (fls. 765-843), também alegou que a falta de condição financeira e quadro administrativo responsável pela elaboração dos documentos motivou os atrasos considerados como irregulares, bem como a redução das atividades operacionais. Por fim, solicitou o reconhecimento da nulidade de intimação e informou que não é membro da Diretoria da empresa desde dezembro de 1999.

A fls. 851-855, o Sr. Gil Moura Neto apresentou memoriais, ressaltando que os fatos ocorreram após à impetração da concordata preventiva e que o cumprimento dessa concordata se deu nada obstante as graves e continuadas dificuldades geradas pelo acionista minoritário reclamante e o seu representante no Conselho Fiscal da companhia, que de tudo fizeram para que fosse decretada a falência da sociedade, sempre visando, em verdade (...) obter uma negociação favorecida de compra das ações de que era titular.

De acordo com as fls. 856-857 a Comissão de Valores Mobiliários decidiu: por unanimidade, acompanhando o voto do Diretor-Relator, aplicar ao Sr. Gil Moura Neto, a pena de multa pecuniária no valor de R$50.000,00 (cinqüenta mil reais), pelas seguintes irregularidades: não estipular remuneração dos membros do Conselho Fiscal em assembléia que os elegeu, e por rejeitar a solicitação dos minoritários referente à instalação do Conselho Fiscal, obstruindo, assim, as suas atividades, adotando prática que não tinha por fim o interesse da companhia e causando prejuízo ao direito dos acionistas preferencialistas, contrariando, respectivamente, o § 3º do art. 162, o § 2º do art. 161 e o par. ún. do art. 116, todos da Lei 6.404/76, tudo configurando atos praticados com abuso de poder, conforme dispõe a alínea “c” do § 1º do art. 117 da mencionada Lei; por atraso no envio de informações periódicas, das Demonstrações Financeiras Padronizadas e formulário de Informações Trimestrais, relativas aos exercícios de 1998 a 2000, da SPSCS Industrial S/A, em infração ao art. 16 da Instrução CVM 202/93; por não publicar, no prazo legal, o anúncio em que a administração da companhia disponibilizaria os devidos documentos e informações aos demais acionistas, relativos aos exercícios de 1998 e 1999, infringindo o art. 133 da Lei 6.404/76; e por não colocar à disposição dos membros do Conselho Fiscal os documentos e informações no prazo determinado em lei, infringindo o § 1º do art. 163 da Lei 6.404/76. por maioria, acompanhando o voto do Diretor-Relator, aplicar ao Sr. Pedro Parmigiani a pena de multa pecuniária no valor de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), vencido o Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos, que propôs multa no valor de R$10.000,00 (dez mil reais): por não publicar, no prazo legal, o anúncio em que a administração da companhia disponibiliza os devidos documentos e informações aos demais acionistas, relativos aos exercícios de 1998 e 1999, infringindo o art. 133 da Lei 6.404/76; e por não colocar à disposição dos membros do Conselho Fiscal os documentos e informações no prazo determinado em lei, infringindo o § 1º do art. 163 da Lei 6.404/76.

Do voto do Diretor-Relator, destacam-se os seguintes pontos: I – Das Preliminares a) Sr. Pedro Parmigiani a ausência de fundamentação na argüição de nulidade de intimação impede a sua análise, devendo ser afastada desde logo. Não obstante, deve ser considerada a análise feita no que se refere aos argumentos trazidos pelo Sr. Gil Moura Neto, dada a identidade das defesas. b) Sr. Gil Moura Neto não ocorreu cerceamento de defesa, pois o intimado tinha todos os meios e recursos para saber de quais exercícios sociais se tratava a intimação, não só porque já tinha amplo conhecimento do pleito dos conselheiros fiscais e da investigação em curso na CVM, mas, principalmente, porque requereu e obteve a vista dos presentes autos e, assim, poderia ter apresentado uma defesa completa, o que não fez; o conteúdo da intimação traz todos os elementos requeridos pela Lei n.º 9.784/99; além disso, o indiciado não se defende da intimação, mas da peça acusatória, a qual, nesse caso, é o Relatório da Comissão de Inquérito, disponibilizado irrestritamente aos indiciados; por não enxergar qualquer prejuízo à defesa, votou pela rejeição da preliminar argüida.

II – Do Mérito

a) Sr. Gil Moura Neto

quanto à alegação de dificuldades financeiras que, de acordo com o defendente, culminaram (i) no atraso no envio de informações periódicas, DFP’s e ITR’s, relativas aos exercícios sociais de 1998 a 2000, em infração ao art. 16 da Instrução CVM 202/93, bem como (ii) na falta de publicação, no prazo legal, do anúncio em que a administração da companhia disponibilizaria os devidos documentos e informações aos demais acionistas, relativos aos exercícios sociais de 1998 e 1999, infringindo o art. 133 da Lei n.º 6.404/76, por mais difícil que seja a situação da companhia, o que, num primeiro momento, fez com que a CVM postergasse a instauração de inquérito administrativo, não configura razão legal ou lógica para a descaracterização das infrações cometidas ou para o afastamento da penalidade a ser cominada;

é o interesse dos acionistas e do mercado como um todo, aqui representados pelo direito à boa informação de todos os atos da sociedade, inclusive as informações de natureza contábil e financeira das companhias abertas, o bem da maior relevância neste caso, considerada a legislação societária vigente e a própria política que esta CVM tem como poder/dever implementar, merecendo, portanto, sua tutela específica;

a conduta de reiteradamente não encaminhar à CVM e ao mercado as informações obrigatórias previstas na Instrução CVM 202/93 além de ferir o direito à informação, de que são titulares não só os acionistas mas o mercado em geral, chegou a dificultar a atuação da CVM, como se observou no Processo CVM RJ 2001/8280 (Termo de Acusação), julgado na mesma data;

ao receber o registro de companhia aberta, a empresa assume diversos compromissos com seus acionistas e o mercado em geral, sendo dos mais importantes aquele de divulgar, de imediato, todos os fatos ocorridos na vida da empresa, inclusive as informações periódicas que têm prazos definidos para a sua disponibilização, cabendo aos administradores cumprir tal função;

por tais motivos, a situação dos indiciados não pode ser modificada, já que descumpriram a legislação, sem qualquer justificativa plausível;

quanto às demais infrações, (i) de não estipular a remuneração dos membros do Conselho Fiscal, em assembléia que os elegeu, e (ii) de não acatar a solicitação, proferida pelos acionistas minoritários preferencialistas, de instalação do Conselho Fiscal, adotando prática que não tinha por fim o interesse da companhia e causando prejuízo ao direito dos acionistas preferencialistas, assim contrariando, respectivamente, o § 3º do art. 162, o § 2º do art. 161 e o par. ún. do art. 116, todos da Lei n.º 6.404/76, tudo configurando atos praticados com abuso de poder, conforme dispõe a alínea “c” do § 1º do art. 117 desse diploma legal, infrações que não foram combatidas na defesa em razão do alegado cerceamento de defesa, ressaltou:

o argumento de que a remuneração pleiteada pelo Conselho Fiscal era excessiva não procede, pois os parâmetros da remuneração dos conselheiros fiscais são estabelecidos no § 3º do art. 162 da Lei n.º 6.404/76, o qual define como limite mínimo o valor de 10% (dez por cento) da remuneração média de um diretor;

note-se que a AGO de 30/04/98 da SPSCS fixou a remuneração global anual da Administração (Conselho e Diretoria) em novo mandato no valor de R$442.000,00, limitando-se a registrar na ata, quando se tratou da eleição do conselho fiscal, que os conselheiros controladores renunciaram expressamente à remuneração devida, em razão da crise econômico-financeira da companhia, enquanto que os acionistas preferencialistas, que elegeram o seu representante para o Conselho Fiscal, protestaram;

bastaria, portanto, reduzir proporcionalmente a remuneração da administração para remunerar também os conselheiros fiscais – e assim cumprir a lei – gastando a mesma quantia – R$442.000,00;

essa lógica se aplica à AGO de 21/04/99, em que a remuneração global anual da Administração foi fixada em R$228.000,00, sem que fosse feita qualquer referência à remuneração dos conselheiros fiscais na respectiva ata;

o Sr. Gil Moura Neto, em depoimento, afirmou que “a razão específica de não ter instalado (o Conselho Fiscal) no exercício de 2000 foi por não concordar com a indicação do acionista minoritário, que tentava reeleger o Sr. Alain Fulchiron como membro do Conselho Fiscal e por ter o Sr. Alain Fulchiron, em sua gestão anterior, autuado (sic) contrariamente aos interesses da sociedade em diversas manifestações no processo da concordata preventiva da empresa”.

O Sr. Gil Moura Neto também confirmou, no depoimento, não permitir que o conselheiro fiscal representante dos minoritários preferencialistas, eleito na AGO de 1999, Sr. Alain Fulchiron, participasse das reuniões do Conselho de Administração relativa ao exame de contas sob a alegação de que este assunto não era de interesse dele, o qual estava voltado para os seus próprios interesses pessoais, em detrimento da empresa, infringindo o art. 163, § 3º, da Lei n.º 6.404/76, ainda que tal imputação não tenha sido incluída nas acusações formuladas pela Comissão de Inquérito;

Se um conselheiro fiscal não estava agindo no interesse da companhia, deveria ter-se utilizado de canais adequados para apurar essa questão, não podendo, num ato unilateral, abusivo e ilegal, travestir-se de órgão judiciário e definir que este conselheiro não iria assistir às reuniões do Conselho de Administração – como ocorreu durante a gestão do Sr. Alain Fulchiron – e que o Conselho Fiscal não seria instalado, inobstante a solicitação de direito dos minoritários preferencialistas, como ocorreu na AGO de 28/04/2000, cuja ata registra que decidiu-se não instalar o Conselho Fiscal porque os Srs. Acionistas detentores de ações ordinárias, presentes à assembléia, não julgam necessária sua instalação, no momento, por não atender aos interesses da empresa;

O abuso de poder do controlador é manifesto e documentado, sendo que os acionistas da SPSCS, Sr. Fernão Machado de Souza e Trilogia S/A Participação e Negócios, detentores de 12,59% das ações sem direito a voto, tinham direito à instalação do Conselho Fiscal da companhia, garantido pelo § 2º do art. 161 da Lei n.º 6.404/76;

O Sr. Gil Moura Neto não explicou as razões que o levaram a crer que o representante dos minoritários teria atuado contrariamente aos interesses da sociedade, apenas registrando tal alegação, de maneira vaga, em ata da AGO;

Qualquer que tenha sido o comportamento do conselheiro fiscal, isso, tão-somente, não prejudicou a companhia no processo de concordata, que estava sendo encaminhado a um bom termo para a empresa;

por fim, quanto à acusação de não colocar à disposição dos membros do Conselho Fiscal os documentos e informações no prazo determinado em lei, infringindo o § 1º do art. 163 da Lei n.º 6.404/76, também não se defendeu o Sr. Gil Moura Neto, argüindo, apenas, o cerceamento de defesa, permanecem as razões descritas no Relatório da Comissão de Inquérito, com base nas reclamações proferidas pelos Conselheiros Fiscais Gabriel de Carvalho Jacintho e Alain Fulchiron.

b) Sr. Pedro Parmigiani

a falta de condição financeira não afasta o direito dos acionistas que foram vilipendiados pela administração da qual o Sr. Pedro Parmigiani participou como diretor, mas a sua pena deve ser minorada, já que compartilhava a administração da companhia com o seu controlador, Sr. Gil Moura Neto, cuja influência na administração tinha muito maior peso, o que inclusive foi por este afirmado em seu depoimento;

observe-se que a sonegação de informações aos acionistas e conselheiros fiscais, levada a efeito pela administração da SPSCS, sem embargo de constituir-se, por si só, numa grave irregularidade, ainda pode ter servido para encobrir a ocorrência de outras irregularidades tão ou mais graves; e

merece menção a informação constante no parecer dos auditores independentes que acompanhou a informação trimestral (ITR) de junho de 1998 da SPSCS, de que existiam adiantamentos diversos registrados no realizável a longo prazo, no montante de R$400mil, que não têm documentação suporte (cf. Relatório da Comissão de Inquérito, às fls. 373), o que ensejou questionamento do conselheiro fiscal Sr. Gabriel de Carvalho Jacintho, endereçado à administração.

Cientificados da decisão autárquica, os apenados protocolaram, tempestivamente, recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, com os seguintes argumentos:

Gil Moura Neto (fls. 963-978)

nulidade da intimação pela falta de requisitos formais, pois não mencionou, expressamente, os exercícios sociais a que se referiam o primeiro subitem do item 1 e o item 3, contrariando o disposto no art. 26, § 1º, inc. VI, da Lei n.º 9.784/99, que determina que a intimação em processo administrativo deve conter a indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes;

o próprio órgão sancionador admitiu não mencionar expressamente os exercícios sociais em alguns subitens e que a formatação adotada pelo texto da intimação pode até não ter sido a melhor;

a formalidade é requisito de validade do ato administrativo e a desobediência à lei leva à invalidade do ato;

da documentação acostada aos autos, não há clareza acerca de quais exercícios sociais se referem o primeiro subitem do item 1 e o item 3 da intimação, até mesmo porque esta relaciona acusações distintas daquelas relacionadas ao pedido dos conselheiros, não prosperando a justificativa de que a intimação, ainda que irregular, teria sido convalidada pela defesa apresentada pelo recorrente;

o fato de o acusado ter obtido cópia do termo de acusação não sana o vício, o qual resta por inviabilizar a aplicação da sanção administrativa do respectivo procedimento, pela ofensa à garantia da ampla defesa e do devido processo legal (art. 5º, incs. LV e LIV da CF);

no mérito, argumentou que a autarquia não considerou os documentos apresentados pelo recorrente, inclusive na data do julgamento;

houve negativa de se estabelecer como remuneração dos membros do Conselho Fiscal o valor pleiteado pelos acionistas detentores das ações preferenciais que solicitaram a instalação de tal órgão, valor que era incompatível com a precária situação econômico-financeira da empresa;

não era possível à companhia arcar com o valor pleiteado pelos preferencialistas como remuneração sem, de outro lado, deixar de honrar compromissos e obrigações com os seus empregados, autoridades fiscais, fornecedores, instituições financeiras;

lembre-se que todos os demais membros do Conselho Fiscal da Companhia, sem exceção, em razão da crise financeira atravessada pela empresa, expressamente renunciaram e abriram mão da remuneração a que fariam jus pelo desempenho de suas funções;

os acionistas detentores de ações preferencialistas mostraram descaso e desprezo aos interesses da sociedade;

a alegação no sentido de haver obstrução das atividades do Conselho Fiscal da SRSCS é uma inverdade, não tendo sido negado qualquer pedido de reembolso ou custeio de despesas relacionadas ao desempenho da função de conselheiro fiscal;

a solicitação de instalação do Conselho Fiscal não foi rejeitada uma vez que a administração já o tinha instalado em épocas anteriores;

quanto ao exercício de 2000, houve uma divergência quanto à pessoa indicada pelos acionistas detentores de ações preferenciais para compor o conselho Fiscal (Sr. Alain Fulchiron), pois tal representante havia atuado contrariamente aos interesses da companhia em gestão anterior, inclusive por meio de manifestações no processo de concordata preventiva da empresa (v. AGO – fls. 141/144);

em observância à lei, foi facultado a tais acionistas a indicação de outra pessoa ao cargo, faculdade que não foi exercida, o que prejudicou a instalação do Conselho Fiscal naquele exercício social, pois ele acabaria sendo composto, exclusivamente, por representantes dos acionistas controladores;

não há qualquer restrição dos acionistas controladores à instalação do Conselho Fiscal, tanto é verdade que, posteriormente, em assembléia geral ordinária, por solicitação dos preferencialistas, que indicaram seu representante (Sr. Raul Todão Filho), deu-se a eleição dos membros do Conselho Fiscal da companhia para o período 2002/2003;

quanto à acusação de não envio à CVM e falta de disponibilização e publicação de documentação societária, alegou que todas as demonstrações padronizadas foram publicadas e enviadas à CVM e a diversos acionistas minoritários da companhia, sendo que o atraso na elaboração, envio e disponibilização dos documentos se deu em razão da crise econômico-financeira da empresa;

a documentação acostada aos autos demonstra que a companhia vem garantindo a todos os interessados, o que se evidencia, inclusive aos acionistas detentores de ações preferenciais, pleno acesso a todas as informações e documentos materiais e relevantes da SPSCS, o que se evidencia pelo envio, aos acionistas, das demonstrações financeiras, relatório da administração, parecer dos auditores independentes e demais documentos gerenciais, econômico-financeiros e contábeis importantes, o que demonstra que o recorrente não agiu com “abuso de poder” em não disponibilizar documentações societárias;

ainda que existissem irregularidades formais no cumprimento das obrigações de fornecimento de documentos e realização das publicações, não há prova de que elas tenham causado nenhum prejuízo efetivo aos acionistas da companhia ou aos investidores;

como as alegadas infrações não tiveram repercussão negativa a pena mais adequada ao caso seria a de advertência (cf. art. 11, III, da lei n.º 6.385/76), observando-se o princípio da proporcionalidade, não podendo a multa fixada atingir o patamar imposto pela lei.

Pedro Parmigiani (fls. 979-984)

Assim como o Sr. Gil Moura Neto alegou, preliminarmente, a nulidade da intimação em razão de a intimação não mencionar expressamente os exercícios sociais a que se referem alguns itens da acusação.

Quanto ao mérito, além de atribuir as irregularidades cometidas à gravidade da situação financeira da companhia, priorizando-se o pagamento de outros débitos, inclusive trabalhistas, argumentou:

todas as infrações apontadas perderam o seu objeto com o envio das demonstrações padronizadas à CVM, aos conselheiros, e com a publicação das demonstrações financeiras, fato que, por si só, justifica o provimento do recurso;

ainda que se considerem irregulares o cumprimento das obrigações de fornecimento de documentos, envio à CVM e realização de publicações societárias, eles não causaram nenhum prejuízo efetivo aos acionistas ou aos investidores, inclusive em razão do quase fictício “status” de companhia aberta da SPSCS, hoje sem qualquer expressão ou relevância no mercado de valores mobiliários;

caso a autoridade não entenda pela descaracterização das infrações, a pena mais adequada ao caso seria a de advertência (cf. art. 11, III, da lei n.º 6.385/76), observando-se o princípio da proporcionalidade.

O Parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional opinou pelo improvimento dos recursos voluntários, uma vez que a preliminar de nulidade da intimação já foi devidamente repelida no voto condutor da decisão recorrida, com lastro na lei de processo administrativo, e, no mérito, a autoria e materialidade dos ilícitos foram comprovadas, não tendo os recorrentes apresentado prova hábil a elidir as infrações.

É o relatório. São Paulo, 9 de setembro de 2005. Silvânio Covas - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor. Nada a acrescentar. João Cox Neto - Conselheiro Revisor.

V O T O

Trata-se de recurso voluntário à decisão da CVM que apenou os recorrentes em multa pecuniária no valor de R$50.000,00 (cinqüenta mil reais) ao Sr. Gil Moura Neto e de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais) ao Sr. Pedro Parmigiani, por infrações a dispositivos da Lei n.º 6.404/76 e Instrução CVM n.º 202/93.

I – PRELIMINARMENTE – Nulidade da intimação inicial Alegam os recorrentes, em sede preliminar, a nulidade da intimação inicial pela ausência de requisitos formais, por não mencionar, expressamente, quais os exercícios sociais a que se referiam o primeiro subitem do item 1 e o item 3. Essa preliminar não merece ser acolhida, pois a autarquia descreveu, de forma minudente, as infrações a que os indiciados estavam sendo intimados, juntando os competentes documentos comprobatórios na seqüência do processo.

Cumprindo o art. 26, § 1º, inc. VI, da Lei n.º 9.874/99, a Comissão de Valores Mobiliários elencou, na intimação, os fatos inquinados de irregulares e os respectivos fundamentos legais. A indicação dos exercícios sociais pode ser verificada na peça acusatória, qual seja, o Relatório da Comissão de Inquérito, cujo desconhecimento não podem alegar os recorrentes, já que obtiveram cópia do processo.

Não houve, portanto, cerceamento de defesa, pois a autarquia franqueou aos recorrentes vista de todo o processo, bem como concedeu a oportunidade do exercício da mais ampla defesa, inclusive, com apresentação de memoriais e juntada de documentos quando da ocasião do julgamento do Colegiado.

Assim, não há que se acolher a presente preliminar, uma vez que regular a intimação expedida pela entidade autárquica.

II – MÉRITO Inegável é a configuração da materialidade e autoria dos ilícitos imputados aos recorrentes. Não obstante, alguns aspectos devem ser considerados.

O atraso no envio das informações periódicas, das Demonstrações Financeiras Padronizadas e do formulário de Informações Trimestrais à CVM, infringindo o art. 16 da Instrução n.º 202/93, está caracterizado e é expressamente admitido pelo recorrente Gil Moura Neto, o qual atribuiu essa ilicitude à crise financeira pela qual a empresa estava passando.

Também, com relação à (i) falta de publicação, no prazo legal, do anúncio em que a administração da companhia disponibiliza os devidos documentos e informações aos demais acionistas, relativos aos exercícios de 1998 e 1999, infringindo o art. 133 da Lei 6.404/76; e (ii) não disponibilização aos membros do Conselho Fiscal os documentos e informações no prazo determinado em lei, infringindo o § 1º do art. 163 da Lei 6.404/76, a justificativa dada pelos recorrentes relaciona-se com a crise econômico-financeira da companhia.

Esses três ilícitos configuram obstrução ao poder de fiscalização dos acionistas acerca da gestão dos negócios sociais, direito esse que não pode ser suprimido nem pelo estatuto social, nem pela assembléia geral (cf. art. 109, inc. III, da Lei n.º 6.404/76). Também o mercado em geral teve o seu poder de fiscalização obstruído. Além disso, essas infrações violam, em primeiro lugar, o direito à informação, constitucionalmente assegurado, pois os dados contábeis da empresa não só interessam aos acionistas como à toda a sociedade.

Por fim, no que se refere às infrações atribuídas ao Sr. Gil Moura Neto, de não estipular a remuneração dos membros do Conselho Fiscal em assembléia que os elegeu, e por rejeitar a solicitação dos minoritários referente à instalação do Conselho Fiscal, contrariando, respectivamente, o § 3º do art. 162, o § 2º do art. 161 e o par. ún. do art. 116, todos da Lei 6.404/76, não há que se negar que houve, de fato, um prejuízo ao direito dos preferencialistas e obstrução ao exercício das atividades do Conselho Fiscal, o que configura abuso de poder, nos termos da alínea “c” do § 1º do art. 117 da mencionada Lei.

Com efeito, como bem destacado na decisão autárquica, ao estabelecer a remuneração da administração da companhia, poderia tê-la reduzido proporcionalmente, de forma a remunerar também os conselheiros fiscais, de acordo com os parâmetros estabelecidos em lei, qual seja, mínimo de 10% (dez por cento) da remuneração média de um diretor, nos termos do art. 162, § 3º, da Lei n.º 6.404/76. Esse dispositivo legal obriga que seja fixada tal remuneração pela assembléia geral que os eleger, bem como o reembolso de suas despesas de locomoção e estada necessárias ao desempenho da função. Não tendo sido unânime a decisão de renúncia expressa à remuneração devida, não poderia o acionista controlador deixar de fixar o que é devido por lei, ainda que sob o argumento de defesa dos interesses da companhia, que estava passando por sérias dificuldades financeiras, já que remuneração houve aos administradores.

Além disso, quanto à rejeição da solicitação dos minoritários referente à instalação do Conselho Fiscal, sob o fundamento de que não concordava com a indicação do representante dos minoritários preferencialistas, por entender que esse atuou, em gestão anterior, contrariamente aos interesses da sociedade em diversas manifestações no processo de concordata preventiva da empresa, não é argumento capaz de justificar a infração à lei, eximindo o acionista controlador de qualquer responsabilidade.

O Sr. Gil Moura Neto alegou a atuação contrária aos interesses da sociedade por parte do Sr. Alain Fulchiron de forma genérica, sem trazer provas concretas dessa situação. Ademais, poderia o recorrente obter o afastamento desse conselheiro eleito pelos minoritários preferencialistas de forma adequada e de acordo com a lei, sem que, para isso, fizesse uso de ato unilateral, abusivo e ilegal.

É o estatuto social que dispõe sobre o funcionamento do Conselho Fiscal, o qual pode ser permanente ou instituído nos exercícios sociais se houver pedido dos acionistas (cf. art. 161, caput, da Lei n.º 6.404/76). No caso da SPSCS Industrial S/A, o estatuto social dispõe, em seu art. 31, que a companhia terá um Conselho Fiscal que funcionará nos exercícios em que for instalado pela Assembléia Geral a pedido do(s) acionista(s), nos termos da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

Assim, o Conselho Fiscal da SPCS não é permanente e deve ser instalado pela assembléia-geral sempre que houver pedido de acionistas que representem, no mínimo 0,1 (um décimo) das ações com direito a voto, ou 5% (cinco por cento) das ações sem direito a voto, tendo duração até a primeira assembléia-geral ordinária após à sua instalação (cf. § 2º do art. 161, da Lei n.º 6.404/76). È um dever que decorre da lei: havendo solicitação com o preenchimento do quórum mínimo, a assembléia-geral está obrigada a instalar o Conselho Fiscal. Nesse sentido, Fábio Ulhoa Coelho pondera que acionistas detentores de 10% das ações com voto ou 5% das sem voto manifestem a vontade de vê-lo (Conselho Fiscal) instalado, fato suficiente para que a assembléia proceda à eleição dos titulares e suplentes. Referido mestre esclarece que, nas companhias abertas, os percentuais são ainda menores, fixados pela CVM, de acordo com o capital social, entre 2% e 8% das ações com direito a voto, e entre 1% e 4% das ações sem voto (Instr. n. 324).

Sérgio Marques da Cruz, sob essa mesma ótica, registra que a instalação do Conselho Fiscal se refere a um direito potestativo dos minoritários que reúnam a percentagem legal, não cabendo, portanto, recusa do restante dos sócios, a qual estaria ferida de nulidade absoluta, por ilegalidade. A lei enfatizou ao máximo esse direito, indo ao ponto de admitir a instalação do Conselho mesmo que a matéria não conste da ordem do dia da assembléia.

Dessa forma, não pode ser aceito o argumento do recorrente no sentido de que a solicitação de instalação do Conselho Fiscal não foi rejeitada uma vez que a administração já o tinha instalado em épocas anteriores (fls. 446-447), a uma porque não se tratava de Conselho Fiscal permanente, tendo periodicidade finita, a duas porque havia a solicitação de acionistas detentores de 12,59% das ações sem direito a voto (Sr. Fernão Machado de Souza e Trilogia S/A Participação e Negócios), superando, portanto, o quórum exigido pela lei.

Essa atitude do acionista controlador termina por inviabilizar a fiscalização da gestão da sociedade pelos acionistas minoritários, o que viola o art. 109, inc. III, da Lei n.º 6.404/76. Também viola o art. 116, parágrafo único, da citada lei, uma vez que o acionista controlador, em razão de seus deveres e responsabilidades com os demais acionistas da companhia, é obrigado a respeitar e atender os direitos e interesses deles.

A multa pecuniária é modalidade de pena que se adeqüa ao presente caso, dada a gravidade das infrações, cujo limite legal máximo é de R$500.000,00 (quinhentos mil reais), conforme dispõe o art. 11, § 1º, inc. I, da Lei n.º 6.385/76.

Dessa forma, configuradas a autoria e materialidade dos ilícitos, nego provimento aos recursos voluntários, confirmando-se a decisão autárquica.

É o voto. Silvânio Covas - Conselheiro Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, afastar a preliminar argüida (nulidade da intimação) e negar provimento aos recursos interpostos, mantendo-se a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar, individualmente, a pena de multa pecuniária a GIL MOURA NETO, no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), e a PEDRO PARMIGIANI, no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Edmundo de Paulo, João Cox Neto, Marcos Galileu Lorena Dutra, Pedro Wilson Carrano Albuquerque, Raul Jorge de Pinho Curro, Rita Maria Scarponi, Silvânio Covas e Valdecyr Maciel Gomes. Presentes os Drs. Rodrigo Pirajá Wienskoski e Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza, Procuradores da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília (DF), 09 de novembro de 2005

PEDRO WILSON CARRANO ALBUQUERQUE Presidente

SILVÂNIO COVAS Relator

SÉRGIO AUGUSTO GUEDES PEREIRA DE SOUZA Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 08.12.2005 - Seção 1 - Pags. 16 a 18.