Recurso de Ofício — Acórdão nº 11169/2013

358ª Sessão Recurso 13620  Processo BCB 1201553678

  RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL     RECORRIDO(S): LIMA GONÇALVES, JAMBOR, ROTENBERG E SILVEIRA BUENO ADVOGADOS     

EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Câmbio – Investimento externo direto - Registro extemporâneo de capital estrangeiro investido em pessoa jurídica no País – Responsabilidade de representante secundário de empresa receptora de investimento – Irregularidades caracterizadas – Recurso de ofício improvido – Arquivamento do processo quanto à matéria objeto de subida compulsória.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11169/13:

R E L A T Ó R I O

1. Trata-se de processo administrativo originado pelo Banco Central em razão de registro extemporâneo de declaração eletrônica de investimento externo direto no país (RDE-IED) de que trata a Lei n. 11.371, de 28 de novembro de 2006.

2. A investidora não residente no Brasil Distribuidora Internacional de Alimentación S/A detinha participação no capital social da Dia Brasil Sociedade Ltda. ("Dia Brasil"), no valor de R$ 3.938.595,00 e deveria ter realizado o registro até 30.06.2007, na forma determinada pelo art.5, §2, da Lei n. 11.371/2006. No entanto, o registro somente foi efetivado em 29.08.2007.

3. Identificada a irregularidade, foram intimadas a Dia Brasil e o escritório Lima Gonçalves, Jambor, Rotenberg e Silveira Bueno Advogados ("Escritório de Advocacia") para apresentar defesa. Dentre os argumentos da Dias Brasil, utilizou-se o fundamento no sentido de que esta não poderia ser responsabilizada por não ter dado causa ao atraso. De acordo com suas alegações, imediatamente após a entrada em vigor da Lei n. 11.371/2006 teria solicitado o envio da documentação por sua matriz, porém estes somente teriam sido disponibilizados após o decurso do prazo previsto na legislação. Assim, não teria havido má-fé e o atraso decorreria de fato alheio à sua vontade.

4. O Escritório de Advocacia, por sua vez, alegou que o art.6 da Lei n. 4.131/2006 estabelece como responsável pela prestação de informações relativas a investimentos estrangeiros a empresa receptora do investimento, não podendo tal responsabilidade ser estendida ao representante secundário cadastrado no Sisbacen. Ressaltou, segundo seu entendimento, que a responsabilidade trazida pela Resolução CMN n. 3.844, de 24 de março de 2010, deve ser limitada ao controle dos dados cadastrais do sistema, não podendo criar responsabilidades além desta, sob pena de ampliação ilegal da responsabilidade via ato administrativo. Salienta, ainda, não se poder aplicar o instituto da solidariedade nesse tipo de responsabilidade já que, com base no art.265 do Código Civil, a solidariedade não se presume e decorre unicamente da lei ou da vontade das partes. Por fim, entende que, por ser um escritório de advocacia - prestador de serviços - sua atuação depende do recebimento de informações de seu cliente para efetuar os registros respectivos não podendo ser penalizado na hipótese de não recebê-las. Ademais, ainda que tivesse conhecimento da situação, deveria guardar sigilo por força do disposto no art.25 do Código de Ética da OAB, combinado com o art.7 da Lei n. 8.906/94.

5. Ao final do processo, em decisão proferida em 11.04.2013, foram afastados os argumentos de defesa apresentados pela primeira acusada, sendo a Dia Brasil penalizada em multa no valor de R$ 12.500,00, decisão essa que se tornou preclusa diante da falta de recurso por parte da condenada.

6. O Escritório de Advocacia deixou de ser penalizado sob o argumento de que se tornou representante da Dia Brasil somente a partir de 09.02.2008, quando então já havia expirado o prazo para apresentação do registro. Ou seja, embora tenha afastado todos os argumentos de defesa apresentados, já que o Escritório de Advocacia estaria sendo acusado não na qualidade de prestador de serviços jurídicos, mas sim como responsável secundário constante do Sisbacen, independente de sua natureza, ainda assim não haveria como ser responsabilizado por fato anterior ao seu registro como representante da Dia Brasil.

7. Diante da falta de recurso voluntário, mesmo após devidamente intimada a parte condenada, em despacho datado de 15.05.2013 foram os autos encaminhados a este Conselho para exame do recurso de ofício interposto.

8. Distribuído, em 21.05.2013, o recurso a este Conselho, em 18.09.2013 foi emitido parecer pela douta PGFN. No parecer exarado faz-se pertinente reflexão acerca da diferença entre "registro fora do prazo" e "ausência de registro", ambos tipificados como condutas puníveis na norma da Resolução CMN n. 3.455/2007. Para a PGFN, ambos seriam puníveis, embora a consumação de cada um dos tipos ocorra em momentos diversos. Enquanto que a ausência de registro se consumaria como decorrência de omissão, a partir do momento em que se extingue o prazo para fazê-lo, o registro fora do prazo, conquanto também seja de natureza formal e tenha consumação instantânea, completar-se-ia com a realizado da ação escritural a destempo.

9. Conclui, no entanto, a PGFN, opinando pela manutenção da decisão recorrida por não ser exigível dos recorridos conduta diversa. Isso porque, ao serem habilitados na Sisbacen após 30.06.2007, jamais dispuseram de oportunidade para promover o registro tempestivo de investimento existente em 31.12.2005.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 04 de outubro de 2013. Marcos Martins Davidovich – Conselheiro-Relator.

V O T O

1. O presente recurso de ofício trata exclusivamente da possibilidade de aplicação de penalidade a Lima Gonçalves, Jambor, Rotenberg e Silveira Bueno Advogados ("Escritório de Advocacia") em razão de constarem como representantes do investidor estrangeiro no Sisbacen, tendo em vista que a sociedade Dia Brasil, receptora dos investimentos, não o fez tempestivamente.

2. Com efeito, como ressaltado no relatório, a partir do advento da Lei n.º 11.371/2006 foi determinada, em seu art.5º, §2º, a necessidade de Registro Declaratório Eletrônico de Investimento Externo Direto (RDE-IED) até a data limite de 30.06.2007. A sociedade em questão era receptora de investimentos estrangeiros no montante de R$ 3.938.595,00 já investidos em 31.12.2005. Assim, para investimentos já realizados até esta data, a legislação determinou a regularização até 30.06.2007, o que não foi feito.

3. Como destacado na decisão recorrida, somente em 29.08.2007 foi finalmente regularizada a situação. Posterior, portanto, à data limite estabelecida. Ocorre que, em momento algum, a acusação atentou-se ao fato de que o Escritório de Advocacia recorrente somente foi registrado no Sisbacen como representante da sociedade estrangeira investidora em 09.02.2008, portanto, em data posterior aos fatos objeto de análise.

4. Deve-se ressaltar que os argumentos trazidos pela defesa do Escritório de Advocacia, em tese, não seriam capazes de afastar a sua responsabilidade, na medida em que, como bem ressaltado na decisão do Banco Central do Brasil, não há qualquer ilegalidade na responsabilização do representante do investidor estrangeiro trazida pela Resolução CMN n.º 3.455/2007. Da mesma forma, não há como tentar trazer prerrogativas da Lei n.º 8.906/94 ao presente caso, já que o Escritório de Advocacia, no caso em análise, atuava como representante do investidor estrangeiro para os fins da Lei n.º 11.371/2006 e não como patrono da parte. Assim, não atuava na qualidade de advogado, mas sim para finalidade específica prevista na legislação referida.

5. Porém, ainda que esses argumentos trazidos não tenham como prosperar, como já ressaltado, o fato de somente ter sido cadastrado como representante do investidor estrangeiro após ocorrido o fato ilícito impede atribuição de responsabilidade. Ora, se à época dos fatos o recorrido não era sequer representante no Sisbacen, como poderia lhe ser exigido que atuasse para impedir ou evitar o registro extemporâneo do investimento estrangeiro? Com efeito, tal fato, por si só, importa na improcedência da acusação realizada.

6. Importante, porém, tecer algumas considerações acerca da tese da Procuradoria da Fazenda Nacional trazida em seu parecer. No parecer exarado faz-se pertinente reflexão acerca da diferença entre "registro fora do prazo" e "ausência de registro", ambos tipificados como condutas puníveis na norma da Resolução CMN n.º 3.455/2007. Para a PGFN, ambos seriam puníveis, embora a consumação de cada um dos tipos ocorra em momento diverso. Enquanto a ausência de registro se consumaria como decorrência de omissão, a partir do momento em que se extingue o prazo para fazê-lo, o registro fora do prazo, conquanto também seja de natureza formal e tenha consumação instantânea, completar-se-ia com a realização da ação escritural a destempo. Esse entendimento traz claros impactos no início da contagem do prazo prescricional. Isso porque enquanto que para a “ausência de registro” a contagem do prazo prescricional teria início a partir de extrapolado o prazo legal para fazer o registro (ato omissivo), para o “registro fora do prazo” a contagem seria iniciada com o registro extemporâneo (ato comissivo), ainda que feito mais de 5 anos após a data limite.

7. Trata-se, com efeito, de verdadeiro tipo misto alternativo, em que há, no mesmo tipo, a descrição de diversas condutas puníveis. Nessa modalidade de tipo a realização de cada uma das ações descritas não importa na majoração da pena a ser aplicada (como ocorreria no tipo misto cumulativo), mas sim na realização da figura típica. Assim, ao deixar de fazer o registro incorrerá o autor na figura típica descrita. Em seguida, ao realizar o registro fora do prazo novamente percorrerá a figura típica, agora com ação diversa. Concordo com a Procuradoria da Fazenda Nacional quando afirma que, para cada ação será diverso o momento da consumação e, consequentemente, a contagem de prazo de prescrição será realizada de forma diferenciada e autônoma. Ainda que, como bem lembrado no Parecer em análise, possa haver necessidade de, no caso concreto, haver ponderação de quem poderá ser punido para evitar interpretação equivocada da norma, parece-me ser essa a conclusão que deve ser extraída da norma.

8. Dessa forma, parece-me correta a posição defendida pela PGFN, com todas as ponderações ali constantes, no entanto, no caso concreto, como já mencionado, o recorrido somente foi cadastrado como representante do investidor estrangeiro no Sisbacen após o registro extemporâneo, não havendo qualquer possibilidade de responsabilização.

9. Assim sendo, não há qualquer reparo a ser feito na decisão recorrida, razão pela qual conheço o recurso de ofício interposto, porém, nego-lhe provimento.

É o Voto.

Brasília, 30 de outubro de 2013. Marcos Martins Davidovich – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação à recorrida, LIMA GONÇALVES, JAMBOR, ROTENBERG E SILVEIRA BUENO ADVOGADOS.

Participaram do julgamento as conselheiras e os conselheiros: Ana Maria Melo Netto, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Francisco Papellás Filho, Francisco Satiro de Souza Junior, Marcos Martins Davidovich, Nelson Alves de Aguiar Júnior e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. André Luiz Carneiro Ortegal, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 30 de outubro de 2013.

ANA MARIA MELO NETTO Presidente

MARCOS MARTINS DAVIDOVICH Relator

ANDRÉ LUIZ CARNEIRO ORTEGAL Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 28.11.2013 - Seção 1 - pág.67.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 10.06.2014.