Julgado — Acórdão nº 10846/2012

336ª Sessão

Recurso 11224  Processo BCB 0201165365

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): ALCYR DUARTE COLLAÇO FILHO ANTÔNIO CLÁUDIO LAGE BUFFARA ARMANDO CARMELINGO CÂNDIDO VINICIUS BOCAIÚVA BARNSLEY PESSOA     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL     

EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) - Atuação em desacordo com as normas legais, regulamentares e profissionais – Realização de operações estruturadas envolvendo (swaps e opções flexíveis) com deliberadas perdas em desfavor de empresa controlada por sociedade da área de atuação do Banco Central – Realização de operações no mercado de balcão sem indicação de administrador responsável perante a autoridade supervisora - Irregularidades caracterizadas – Razões de defesa acolhidas em parte - Apelos a que se dá provimento parcial.

PENALIDADE(S): Advertência e Inabilitação Temporária.

BASE LEGAL: Lei 4.595/64, art. 44, §§ 1º e 4º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10846/12:

R E L A T Ó R I O

I - DESCRIÇÃO DOS FATOS:

Consta das intimações, fls. 659 e seguintes, a acusação de que os administradores, da então denominada Ipanema S.A. Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários (IPAMEMA CCTVM), realizaram operações estruturadas, envolvendo swap e opções flexíveis, com o propósito deliberado de incorrer em perdas em favor do EQD Brazil Fund FIF (EQD), configurando, assim, infração grave, como capitulado no art. 44 da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964.

No período de 14 de julho de 2000 a 30 de setembro de 2002, com esses mecanismos, foram transferidos da IPANEMA CCTVM e da sua controlada Ipanema S/A Corretora de Mercadorias (CORRETORA DE MERCADORIAS), valores da ordem de US$ 5,7 milhões.

As transferências com opções flexíveis totalizaram US$ 4 milhões, divididos entre a Ipanema CCTVM e a Corretora de Mercadorias. Nessas operações o EQD figurou como lançador de opções de compra de índice Ibovespa, com prazo de 35 dias e preços de exercício próximos dos índices de fechamento dos pregões anteriores ao lançamento. Em todas as opções constava a cláusula denominada “knock in and down”. O gatilho, ou barreira dessas operações, era fixado em 30%, aproximadamente, abaixo do preço de exercício, de modo que, para que as opções passassem a ter validade, o índice Bovespa teria que cair 30% e depois subir até o preço de exercício, e, assim, ficar a mercado. A seguir uma representação numérica da operação:

Data de Lançamento Índice Bovespa do dia anterior Data do Exercício Prazo Preço de Exercício Knock in Down  14.07.2000 16.424 14.8.00 31 dias 16.800 11.000   Foram 20 operações, cujo pagamento de prêmios ao EQD, segundo o Banco Central do Brasil, na intimação, serviram para dissimular transferências de Reais, acordadas entre o Grupo Ipanema e o BNP Paribas – London Branch. Em contrapartida a essas operações foram depositados pelo BNP Paribas, na conta corrente da Ipanema – Asset Management, no Delta Bank – Nova York, os valores correspondentes aos prêmios, descontado um spread cobrado pelo BNP.

As operações de Swap foram celebradas pela Ipanema Corretora de Mercadoria e consistiam no registro na BM&F, de um ou mais pares de operação de swap com o EQD, com diversas datas de vencimento. Cada par de operações era composto por dois contratos de Swap com as mesmas datas de início e vencimento e mesmo valor nocional, sendo que, em um deles, a Corretora de Mercadorias fica comprada em Dólar mais cupom e vendida em CDI e, no outro, fica comprada em CDI e vendida em Dólar mais um cupom, na maioria dos casos, superior ao primeiro. Dessa forma, de acordo com o Banco Central do Brasil, foi deliberadamente estabelecido um resultado futuro negativo para a Corretora, correspondente à diferença entre os cupons, aplicada sobre o valor nocional em Reais, corrigido pela variação cambial, ocorrida durante a vigência dos contratos.

Para melhor representação das operações, reproduz-se abaixo um dos quadros, constante das intimações como anexo III (fls. 667):

Data Início Valor Nocional Data Vencimento Ativo Ipanema Passivo Ipamena Resultado Financeiro   US$ R$      06/04/01 2.650.000 5.721.085 24/10/01 US$ + 6,50 100% CDI -443.878,50  06/04/01 2.650.000 5.721.085 24/10/01 100% CDI US$ + 9,50   Informa, ainda, o Banco Central do Brasil, que os fluxos líquidos futuros decorrentes dos contratos, registrados em cada data de negociação, foram descontados a determinadas taxas para valor presente, sendo o respectivo valor, em dólares, depositado pelo BNP London na conta da Ipanema Asset Management junto ao Delta NY.

Pelo tempo do encerramento da apuração – 30 de setembro de 2002, os prejuízos com essas operações alcançavam US$ 1,7 milhões, com possibilidade de chegar a mais de US$ 4 milhões, até o vencimento da última operação em 11 de junho de 2004. II - DEFESA:

Apresentam o histórico de sucesso das Corretoras CCVTM e de Mercadorias, muito especializadas em operações nos mercados de ações, derivativos e renda fixa, tendo como clientes instituições financeiras estrangeiras, entre outros. Igualmente faz em relação ao passado profissional dos Recorrentes, ressaltando que, até então, eles não respondiam a qualquer processo administrativo. Como questão prejudicial, indicam que a intimação não destacou qual o dispositivo legal infringido, citando apenas o cometimento de infração de natureza grave, mas sem a devida tipificação legal.

Sustentam, ainda, que as supostas irregularidades teriam ocorrido no âmbito de supervisão da CVM – Comissão de Valores Mobiliários e não do Banco Central.

Destacam que as operações de Swap, todas elas, foram realizadas pela Corretora de Mercadorias, sem qualquer participação dos Recorrentes. A Corretora de Mercadorias sequer foi intimada para o presente processo. O fato de a Corretora de Mercadorias ser subsidiária integral da CCVTM não faz esta última responsável por eventuais irregularidades.

Quanto aos fatos, destacam que o EQD ou seu administrador o BNP Paribas jamais tiveram qualquer participação no Grupo Ipanema. Embora o EQD e o BNP estivessem entre os principais clientes da IPANEMA CCTVM, não eram clientes únicos, como deixou transparecer o Banco Central em sua acusação.

A defesa faz um histórico do panorama econômico do Brasil no período de 1997 a 2003, destacando a enorme volatilidade da economia naquela época, contextualizando que as operações foram realizadas justamente nesse conturbado momento. E que as operações eram compatíveis com as flutuações ocorridas no mercado.

Consideram que a fiscalização do Banco Central não poderia focar as suas atenções em apenas 20 operações, quando a Corretora realizou outros milhares de negócios, que permitiram à IPAMEMA CCTVM lucros sucessivos e exponenciais. Junta relação das operações nas quais a IPANEMA CCTVM obteve resultados superiores a R$ 10 mil, por operação, sendo natural que houvesse prejuízo em algumas outras.

Consideram que o Banco Central foi precipitado ao considerar que as operações com opções tinham a intenção de dissimular transferências de Reais, acordadas entre a Corretora e o BNP London. As operações possuíam justificativas econômicas, de caráter especulativo, bem como de hedge. Do ponto de vista especulativo, as operações guardavam certo paralelo com as oscilações bruscas verificadas no mercado financeiro internacional, nos períodos anteriores. Caso alguma dessas condições se repetisse, as operações com opções dariam à IPANEMA CCTVM excelente resultado. Nos aspecto de cobertura, as operações se justificavam, uma vez que, a Corretora era contraparte em inúmeras outras operações, realizadas em condições de previsão de razoável ou normal, de oscilação do mercado. No entanto, caso houvesse uma mudança considerável dos parâmetros, além das perdas com as operações de caráter normal, a Corretora enfrentaria uma considerável redução nas suas atividades, pela retração natural dos clientes nessas ocasiões. Assim, os lucros que fossem auferidos nas operações com opções, neutralizariam eventuais perdas.

Quanto às operações de Swap, esclarece que havia um ajuste entre a Corretora de Mercadorias e o BNP Brasil, pelo qual o BNP garantia a compra de determinados contratos de Swap negociados. Caso, durante o dia, a CORRETORA DE MERCADORIAS não encontrasse compradores ou vendedores para as operações, o BNP atuaria como contraparte a preços preestabelecidos, de acordo com condições de mercado. Essa a razão porque o segundo cupom é, muitas vezes, maior que o primeiro. Para a CORRETORA DE MERCADORIAS era melhor ter uma perda na operação do que aportar garantias, no dia seguinte, como estabeleciam as regras da BM&F. Trata-se de prática de mercado, utilizada por diversas Corretoras. As operações, para as quais se utilizou o acordo com o BNP Paribas, foram umas poucas, diante do grande volume de operações colocadas, no mesmo dia, com diversas outras contrapartes. Destaca, ainda, que todas as operações foram registradas na BM&F, que somente aceita o registro de operações realizadas em condições de mercado. A regularidade das operações é atestada pelo fato de não terem sido impugnadas pela Receita Federal, muito embora tenha o Banco Central do Brasil oficiado àquela repartição fiscal.

Outro aspecto a ser considerado, é o fato da Ipanema Asset Management não possuir qualquer relação com o grupo Ipanema brasileiro e seus dirigentes. O Banco Central não conseguiu, na investigação, comprovar qualquer ligação, de modo que as ilações partiram apenas da coincidência das nomenclaturas. Citam, como reforço de argumentação, a existência de um sem números de empresas chamadas Ipanema, em diversas partes do mundo, as quais não tem qualquer correlação com os defendentes.

Assim, a defesa nega peremptoriamente que a receptora dos recursos transferidos para o exterior tenha qualquer ligação com os Recorrentes. III - DECISÃO:

O Banco Central considerou e repeliu cada um dos argumentos de defesa.

Sobre a falta de indicação dos dispositivos legais que teriam sido contrariados, o Banco Central ponderou que a lesão à instituição financeira, seja ela efetiva ou potencial, é que se constitui no atributo indispensável para caracterização de falta grave, como previsto no art. 44, § 4º., da Lei 4.595/64. O bem jurídico protegido é a integridade do mercado e das células-mãe, as instituições financeiras, nada havendo de anormal no reconhecimento da infração grave, mesmo sem uma regra específica desobedecida.

Com relação à competência da CVM, para o assunto em julgamento, o Banco Central ponderou que compete à autarquia bancária todo o processo de autorização de funcionamento, acompanhamento de capital mínimo e aprovação de administradores. Desse modo, quando a instituição pratica operações com o propósito de incorrer em perdas deliberadas, afeta a área de supervisão e controle do Banco Central do Brasil.

Quanto ao fato da CORRETORA DE MERCADORIAS não estar vinculada ao Banco Central, a autarquia retorquiu que a IPANEMA CCTVM tinha a totalidade do capital da CORRETORA DE MERCADORIAS. No primeiro trimestre de 2002 a controlada foi responsável por 45% das receitas da IPANEMA CCTVM. As duas empresas tinham o mesmo endereço, administradores e estrutura.

Ressaltou o Banco Central que, foram transferidos para o exterior US$ 5.7 milhões, ou R$ 13,2 milhões, montante equivalente a 1,9 vezes o Patrimônio líquido da CCTVM. Esses recursos tiveram como destino final, depois de passarem pelo EQD, uma conta corrente no Delta Bank, titulada pela empresa Ipanema Asset Management, chegando lá, a título de corretagem.

Informações prestadas pelo BNP Paribas revelam que os representantes da IPANEMA CCTVM, autorizados a atuar junto ao BNP em Nova York, eram os 4 sócios da CCTVM, e que a representação mais intensa era exercida pelo sócio Antonio Claudio Lage Buffara. A CORRETORA DE MERCADORIAS, por sua vez, não possuía sócios, pois 100% das suas ações pertenciam à IPANEMA CCTVM.

Quanto às operações, o Banco Central pesquisou a variação do índice Bovespa nos 36 meses anteriores às operações, sem encontrar oscilações equivalentes às que foram estabelecidas como gatilho para as operações sob julgamento, afastando, assim, o argumento de compatibilidade dos parâmetros com a volatilidade verificada no mercado anteriormente.

Adiante, o Banco Central refutou o argumento de que as operações se enquadravam dentro de uma perspectiva razoável de risco e rentabilidade e que a lucratividade das demais operações das Corretoras não diminui a lesividade da prática sob apreciação.

Salienta a decisão que as operações de Swap guardavam coincidência com os vencimentos de Swaps anteriormente intermediados pela CORRETORA DE MERCADORIAS, e que os valores transferidos para o EQD são muito próximos dos valores recebidos pela corretagem. Como a liquidação dos Swaps, na BM&F, é feita por diferença entre valores a pagar e receber, os valores que a CORRETORA DE MERCADORIAS deveria receber, a título de corretagem, eram quase que inteiramente direcionados para o EQD, sequer transitando pela CORRETORA DE MERCADORIAS. Tais transferências também não eram evidenciadas nos registros contábeis da CORRETORA DE MERCADORIAS, nos quais apenas escrituravam-se os valores líquidos recebidos da BM&F.

A Decisão aponta para a correspondência encaminhada pelo BNP Pariba Brasil ao Banco Central, fls. 45/46, na qual se reconhece que as operações foram estruturadas de modo a produzir ajustes positivos sistemáticos pagos pela CORRETORA DE MERCADORIAS ao EQD. Indica, ainda, a coincidência das logomarcas das empresas Ipanema do Brasil e da Asset Management (fls. 411 e 436), onde constam instruções de pagamento, a título de corretagem de operações de Swap, de US$ por CDI na BM&F e, ainda, a informação do BNP NY de que, no seu entendimento, tratavam-se de empresas do mesmo grupo.

Isso ponderado, o Banco Central impôs aos Recorrentes a pena de inabilitação para o exercício dos cargos de gerência em instituições financeiras, pelo prazo de (06) seis anos, tendo em vista o cometimento de infração grave, caracterizada na realização de operações estruturadas, com o propósito deliberado de incorrer em perdas em favor de EQD Brazil Fund FIF, com fulcro no artigo 44, § 4º., da Lei 4.595/64.

Pela mesma infração e fundamentação, o Banco Central aplicou pena de multa, no valor de R$ 10 mil à IPANEMA CCTVM.

O Banco Central também acusou os Recorrentes de terem permitido que a IPANEMA CCTVM realizasse operações com opções no mercado de balcão, sem a indicação de administrador responsável, perante o Banco Central do Brasil. A essa acusação os recorrentes responderam que houve um pequeno descuido e ignorância e que, tão logo, o Banco Central fez a comunicação à IPANEMA CCTVM ela prontamente indicou o Sr. Cláudio Buffara, como responsável. Concorda que a pena de advertência, para essas situações, é a que melhor se encaixa.

Ao analisar esse ponto, o Banco Central considerou que, tendo em vista a magnitude dos valores envolvidos, a responsabilidade, por indicar um diretor específico, recai sobre todos os diretores estatutários. Assim, decidiu pela aplicação da pena de advertência aos Recorrentes e à IPANEMA CCTVM, pela realização de operações com opções no mercado de balcão, sem a indicação de administrador responsável, com base no art. 44, §1º., da Lei 4.595/64. IV - DOS RECURSOS:

Devidamente intimados (fls. 969/974), em 12 de janeiro de 2007, uma sexta-feira, os Recorrentes, bem como a IPANEMA CCTVM, apresentaram recurso em 29 de janeiro de 2007.

A IPANEMA CCTVM, desistiu do recurso, em 21 de novembro 2009.

O Recurso renova as teses apresentadas na defesa inicial, na seguinte linha:

Houve cerceamento do direito de defesa, uma vez que o Banco Central não indicou qual o dispositivo ou regulamento que os Recorrentes desobedeceram, limitando-se, apenas, a caracterizar que a conduta dos Recorrentes não atendia a certos preceitos, que sequer foram citados.

Faltou tipificação e, consequentemente, a impossibilidade de exercício da ampla defesa, uma vez que os Recorrentes não sabiam do que, exatamente, estavam sendo acusados;

O Banco Central do Brasil é incompetente para fiscalizar as operações que foram objeto do presente processo administrativo. A competência do Banco Central diz respeito às normas relativas à constituição, à organização e ao funcionamento das instituições financeiras. No caso, a competência para as questões operacionais é da CVM;

Defendeu o mérito das operações de opções realizadas, as quais tinham caráter especulativo e, ao mesmo tempo, de proteção, no caso de mudanças bruscas do mercado. O fato de o Banco Central ter constatado que, nos 36 meses anteriores às operações, o índice Bovespa não apresentou oscilações similares, não torna as operações irregulares, uma vez que variações no mercado são imprevisíveis;

As opções de “swap” tinham como justificativa o acordo operacional com o BNP Brasil, que garantia a compra ou venda dos contratos, caso a CORRETORA DE MERCADORIAS não encontrasse melhor condição no mercado, evitando, assim, o aporte de garantias. Isso justifica a existência de pares de operação, com o ganho para o BNP, que aceitava as operações lançadas, mediante um determinado “spread”. As operações, ademais, foram registradas na BM&F e quando analisadas pela Secretaria da Receita Federal não foram especificamente impugnadas;

O Recurso reitera a falta de conexão entre os Recorrentes e a Ipanema Asset Management, favorecida com o recebimento dos recursos no exterior;

Quanto à pena de advertência, aplicada pela falta de indicação de diretor responsável pelas operações de swap, ressaltou que tal irregularidade foi sanada antes da abertura do presente processo administrativo. V - MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL:

Sobre a incompetência do Banco Central do Brasil, tendo em vista as atribuições da CVM, a Procuradoria sustenta que as esferas não se confundem, na medida em que o Banco Central volta-se ao monitoramento financeiro e contábil dos entes fiscalizados, enquanto a CVM analisa implicações e impactos no mercado de valores mobiliários.

A conduta imputada aos Recorrentes foi minuciosamente descrita nas intimações, possibilitando o pleno conhecimento e o exercício da ampla defesa e do contraditório. No caso dos autos, realizar operações com o intuito de causar prejuízos à IPANEMA CCTVM e sua controlada é suficiente para a qualificação dessa conduta como infração grave.

A procuradoria sustenta que não há prescrição, uma vez que as operações remontam a julho de 2000, com o processo iniciado em junho de 2003.

Quanto ao mérito das operações, a Procuradoria ressalta que o gatilho das operações com opções, como apontado na Decisão, davam possibilidades mínimas de viabilizar o exercício. Igualmente, com relação aos contratos de “swap”, o argumento dos Recorrentes, no sentido de que as operações foram feitas no âmbito de um acordo operacional com o BNP, não elide, antes afirma, a conclusão do Banco Central pela determinação intencional de perdas futuras. Também com relação à falta de indicação de diretor responsável pelas operações de opções, a Procuradoria considerou correta a responsabilização de todos os diretores.

Conclui, assim, opinando pelo improvimento dos Recursos Voluntários.

É o relatório.

São Paulo 13 de dezembro de 2011. Johan Albino Ribeiro – Conselheiro-Relator.

V O T O

Em seus recursos, os Recorrentes retomam integralmente os argumentos de defesa, sem em nada rebater as razões apresentadas pelo Banco Central do Brasil para basear a condenação.

A Autarquia Bancária fundamentou sua decisão, demonstrando a gravidade dos fatos, consubstanciada pela remessa de recursos ao exterior, travestidos de perda em operações de derivativos de valores mobiliários.

As operações de swap e opções flexíveis, com cláusula denominada “knock in and down” não se justificavam economicamente. Além desse fato, a própria contraparte no exterior e sua filial no Brasil reconheceram que as operações foram realizadas com o propósito de validar o pagamento de comissões no exterior.

Caracterizada a materialidade, a autoria também não foi contestada, por nenhum dos recorrentes, havendo a declaração do BNP NY no sentido de que a representação da Corretora Ipanema era feita por todos os sócios indistintamente. Não obstante esse fato, quando da acusação relativa à realização de operações no mercado de balcão, sem a indicação de um administrador responsável, perante o Banco Central do Brasil, a Corretora imediatamente indicou o Sr. Cláudio Buffara. Ou seja, esse sócio tinha e aceitou uma responsabilidade diferenciada em relação às operações.

Considerando esse fato, e cuidando para que não haja uma condenação generalizada e despersonificada, voto por dar provimento parcial aos recursos dos recorrentes, reduzindo as penalidades de inabilitação de 06 (seis) anos, aplicada a todos os sócios, da seguinte forma:

a) ao Sr. Antonio Cláudio Lage Buffara a pena de 04 (quatro) anos, visto que reconhecida a sua responsabilidade técnica nas operações;

b) aos Srs. Alcyr Duarte Collaço, Cândido Vinicius Bocaiúva Barnsley Pessoa e Armando Carmelingo a pena de 02 (dois) anos de inabilitação, visto que todos os sócios, se não perceberam, como dirigentes de instituição financeira, deveriam estar atentos para as perdas nas operações da empresa.

Quanto à pena de advertência pela falta de indicação de diretor responsável por operações com opções, nada há que se alterar na decisão de primeira instância.

É o Voto.

Brasília, 13 de fevereiro de 2012. Johan Albino Ribeiro – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional a) dar provimento parcial aos recursos interpostos, a.1) ratificada a pena primitiva de advertência e a.2) mantida de igual sorte a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar pena de inabilitação temporária para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, mas reduzindo-se o prazo da seguinte forma: de 06 (seis) para 02 (dois) a a.2.1) ALCYR DUARTE COLLAÇO FILHO, a.2.2) ARMANDO CAMERLINGO, a.2.3) CÂNDIDO VINICIUS BOCAIÚVA BARNSLEY PESSOA e para 04 (quatro) a a.2.4) ANTÔNIO CLÁUDIO LAGE BUFFARA, feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz do voto do Conselheiro-Relator; 2) unanimidade na confirmação da pena de advertência; 3) maioria na mitigação do prazo de afastamento do mercado, vencidos os Conselheiros Waldir Quintiliano da Silva e Celso Luiz Rocha Serra Filho ao votar pela integridade da penalidade original; e 4) defesa oral feita pelo advogado Dr. Fabiano de Melo Ferreira em nome dos apelantes, inclusive a.2.1, que também falou em sessão a favor de seus interesses.

Participaram do julgamento os conselheiros: Celso Luiz Rocha Serra Filho, Darwin Corrêa, Esteves Pedro Colnago Júnior, Francisco Satiro de Souza Júnior, Gilberto Frussa, Johan Albino Ribeiro, Nelson Alves de Aguiar Junior e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes a Dra. Luciana Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 13 de fevereiro de 2012.

ESTEVES PEDRO COLNAGO JÚNIOR Presidente

JOHAN ALBINO RIBEIRO Relator

LUCIANA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 13.03.2012 - Seção 1 - pags. 13 e 14.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 13.01.2014.