Julgado — Acórdão nº 10978/2012

343ª Sessão Recurso 11390  Processo BCB 0401237849

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): TOGNI S.A. MATERIAIS REFRATÁRIOS

 RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) - Câmbio - Realização de operação ilegítima – Captação de recursos financeiros fora do País mediante empréstimo externo pago via transferência internacional em reais – Emprego de títulos de emissão do tesouro norte-americano (T-Bills) – Troca de moeda estrangeira por moeda nacional sem participação de banco autorizado a operar na modalidade – Falta de autorização prévia e registro no Banco Central do Brasil – Irregularidades caracterizadas - Apelo a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Decreto 23.258/33, art. 6º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10978/12:

R E L A T Ó R I O

Intimação

Em 13.03.2004, a Togni S.A. Materiais Refratários (“Recorrente”) foi intimada pelo Banco Central do Brasil (“BACEN”) a se defender em função da realização de “operação de câmbio ilegítima”, em infração ao art. 1° do Decreto 23.258/33 (fls. 29 a 31).

O BACEN informou que (i) em 27.10.1997, a Recorrente obteve empréstimo junto ao Excel Bank N.A. (New York) no valor de US$ 525.000,00, sem o cumprimento das formalidades legais vigentes, não tendo havido “autorização prévia deste Banco Central e o respectivo registro”; (ii) para viabilizar o recebimento dos recursos no Brasil, a Recorrente celebrou contratos de compra e venda de T-Bills (Notas do Tesouro Norte-Americano) e quitou o empréstimo por meio de transferência internacional em reais a título de disponibilidades no exterior, em 24.11.1999, no valor de R$ 1.131.842,28; (iii) esse artifício permitiu a entrada de recursos captados no exterior, sem autorização ou registro junto ao BACEN e sem o pagamento dos impostos devidos; (iv) trata-se de operação de câmbio, com troca de moeda estrangeira por reais, fora dos meios institucionais e que não transitaram por estabelecimento autorizado a operar em câmbio.

Defesa

No dia 13.04.2004, a Recorrente apresentou defesa (fls. 32 e 33), alegando que (i) a operação de empréstimo já havia sido comunicada ao BACEN, na repartição de São Paulo (abril de 2003), à Delegacia da Receita Federal de Poços de Caldas (setembro de 2002) e ao Unibanco (maio de 2003), para que todas as pendências originadas por essa operação fossem regularizadas; (ii) celebrou um contrato de mútuo em 20.10.1997 com o Excel Econômico; logo após, em 24.10.1997, captou US$ 525.000,00 no mercado externo, montante destinado a capital de giro, oportunidade em que foi oferecido pelo banco a operação com T-Bills; em 26.10.1998, conforme negociado entre as partes, o contrato foi prorrogado e os juros foram incorporados ao principal da dívida; em 24.11.1999, a operação foi liquidada por meio do Unibanco, tendo havido o regular fechamento do câmbio e a consequente liquidação do empréstimo; (iii) obedeceu instruções do Banco Excel Econômico, que informou se tratar de procedimento em linha com as normas do BACEN.

Em 28.04.2004, em nova manifestação (fls. 68 a 73), a Recorrente acrescentou que (i) não houve operação de câmbio na compra de T-Bills, mas somente um ano depois, quando da remessa de valores ao exterior; (ii) não existiu qualquer empréstimo, uma vez que simplesmente comprou um bem para seu patrimônio, com prazo de pagamento definido; (iii) sendo a proprietária do ativo, a Recorrente o vendeu a uma empresa brasileira em reais, antes do vencimento da obrigação; (iv) no vencimento do prazo, realizou operação de câmbio legítima, às claras, com todos os registros pertinentes; (v) teria havido operação de câmbio apenas se tivesse havido troca de moeda pelos títulos, ou de moeda brasileira por moeda estrangeira.

Decisão

O BACEN lavrou decisão condenatória em 24.04.2007 (fls. 90 a 93) nos seguintes termos: (i) a operação de empréstimo externo para utilização dos recursos em investimentos em T-Bills carece de fundamentação econômica, posto que a taxa de retorno do título (4,69% a.a.) era inferior aos custos do financiamento obtido com o Excel Bank (8,25% a.a.) (fl. 84); (ii) o conjunto de operações de empréstimo, sem a prévia anuência do BACEN, e a compra e venda simultânea de T-Bills serviram como artifício para viabilizar a entrada de recursos captados no exterior; (iii) está comprovada a troca de disponibilidade em moeda estrangeira mantida no exterior por disponibilidade em moeda nacional no Brasil sem a necessária celebração de contrato de câmbio em instituição financeira autorizada; (iv) trata-se de câmbio realizado à margem do mercado formal, caracterizando uma operação ilegítima, nos termos do art. 1° do Decreto 23.258/33; (v) o foco deste processo não consiste nas operações de compra e venda dos títulos em si, mas na conversão de moeda estrangeira oriunda de empréstimo no exterior em moeda nacional.

Por tais razões, decidiu o BACEN aplicar à Recorrente a pena de multa pecuniária equivalente em moeda nacional a US$ 25.725,00, correspondente a 5% do valor da operação irregular, com amparo no art. 6° do Decreto 23.258/33.

Recurso Voluntário

Intimada da decisão do BACEN em 29.05.2007 (fl. 100), a Recorrente protocolou recurso voluntário no dia 12.06.2007 (fls. 101 a 105), reproduzindo as alegações trazidas em primeira instância, frisando que (i) houve a compra a prazo de um bem localizado no exterior, que nunca ingressou no Brasil; esse bem foi vendido a uma empresa brasileira, mediante pagamento e recebimento do preço dentro do país, em moeda nacional; (ii) a informação de que a operação carece de fundamentação econômica trata-se de mera especulação, pois não foi considerada a taxa básica de juros vigente à época no país, superior a 20% a.a..

Parecer Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) exarou parecer no dia 24.11.2009 (fls. 111 a 113), afirmando que (i) a autoria e materialidade dos ilícitos cambiais estão demonstrados; (ii) os valores tomados à título de empréstimo do exterior não transitaram por estabelecimento autorizado a operar em câmbio, em infração ao art. 1° do Decreto 23.258/33; (iii) trata-se de lesão às reservas cambiais nacionais, bem jurídico protegido pelo ordenamento; (iv) houve ingresso de recursos no país, por operação de câmbio não autorizada, mediante transações com ativos, com a conversão da moeda fora dos meios oficiais.

Assim, opinou a PGFN pelo improvimento do recurso voluntário, mantendo-se integralmente a decisão recorrida.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 10 de fevereiro de 2010. Darwin Corrêa – Conselheiro-Relator.

Despacho do Relator:

Na qualidade de novo Relator do presente processo, ratifico, na íntegra, os precisos termos do relatório de autoria do Conselheiro Darwin Corrêa, nada tendo a acrescentar.

Brasília, 16 de julho de 2012. José Alexandre Buaiz Neto – Conselheiro-Relator.

V O T O

Trata-se de recurso voluntário, interposto em face da Decisão do BACEN de 24/4/2007, por meio da qual a Autarquia decidiu aplicar pena de multa pecuniária no valor equivalente em moeda nacional a US$ 25.725,00 (vinte e cinco mil, setecentos e vinte e cinco dólares dos Estados Unidos), que corresponde a 5% do valor da operação de câmbio reputada ilegítima, nos termos dos artigos 1º e 6º do Decreto nº. 23.258/33.

Conheço do apelo recursal, uma vez que interposto em 29/5/2007, portanto, dentro do prazo legal concedido pelo Banco Central do Brasil e formalmente adequado.

Preliminarmente, entendo que não deve ser aplicado ao caso o parágrafo 2º, do artigo 1º, da Lei nº 9.873/99, que determina que a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na legislação penal.

Da Revogação do Decreto nº 23.258/33

Preliminarmente, cumpre-se destacar que, o Decreto nº 23.258/33, que serviu de fundamento à decisão do BACEN, havia sido revogado pelo Decreto de 25 de abril de 1991, tendo sido tal revogação tornada sem efeito pelo Decreto de 14 de maio de 1998.

Assim, quando da operação de compra e venda de títulos (27 de outubro de 1997), o Decreto nº 23.258/33, não mais estava em vigor, só tendo sido reintroduzido em nosso ordenamento jurídico no ano seguinte à operação em questão.

Considerando que não há crime sem lei anterior que o tipifique, conforme dispõe o art. 5º, XXXIX da CF/88, há de se reconhecer a nulidade do fundamento da decisão do BACEN.

Ressalte-se que, pelo princípio da presunção de legitimidade dos atos da administração pública, não se pode exigir que o administrado tivesse analisado, à época dos fatos, se o Decreto de 25/04/1991 seguiu todas as normas legais que regiam a sua publicação. Neste sentido, a Professora Maria Silvia Zanella Di Pietro ensina que:

“Esse princípio, que alguns chamam de princípio da presunção de legalidade, abrange dois aspectos: de um lado, a presunção de verdade, que diz respeito à certeza dos fatos; de outro lado, a presunção da legalidade, pois, se a Administração Pública se submete à lei, presume-se, até prova em contrário que todos os seus atos sejam verdadeiros e praticados com observância das normas legais pertinentes.” (Maria Silvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2011. 24ª Edição. Pg. 69).

Resta demonstrado, portanto, que, sob a ótica dos administrados, quando da prática da suposta ilegalidade, o Decreto de 25/04/1991 estava em vigor, estando, consequentemente, revogado expressamente o Decreto nº 23.258/33. Nessa linha, destaca-se o voto proferido pelo Conselheiro Valdecyr Gomes no Recurso Voluntário nº 5730. No recurso em questão, o Conselheiro Relator deixou claro seu entendimento de que, ainda que o Decreto de 25/04/1991 não pudesse validamente anular o Decreto nº 23.258/33, o administrado não poderia ser prejudicado pelo erro cometido pelo Poder Público. Citam-se a seguir, trechos do referido voto:

“Minhas razões de decidir são distintas das adotadas pelo Professor Ives Gandra da Silva Martins, mas a conclusão coincide neste ponto: o Decreto 23.258/33 não pode ser aplicado no período compreendido entre os dias 25 de abril de 1991 e 14 de maio de 1998. Para chegar a esta conclusão, levo em conta que [...] a revogação do Decreto 23.258/33 foi expressa, por meio de ato com a mesma denominação do revogado e com aparência de validade; que o objetivo governamental, ao publicar o Decreto de 1991, era efetivamente o de revogar o Decreto 23.258/33; que o Decreto de 25 de abril de 1991 permaneceu válido por mais de 7 anos; que o administrado tinha boas razões para confiar na revogação e pode mesmo ter mantido os recursos no exterior de boa-fé; que o decreto de 25 de abril de 1991 não tinha nível hierárquico suficiente para revogar o de 1933 [...]”.

De mesma sorte, não se pode deixar de destacar que o artigo 1º do Decreto nº 23.258/33 foi revogado tacitamente pelo artigo 23, da Lei nº 4.131, de 03/09/1962, uma vez que ambos os artigos tratam da mesma matéria, sendo a Lei posterior ao Decreto:

“Art. 23. As operações cambiais no mercado de taxa livre serão efetuadas através de estabelecimentos autorizados a operar em câmbio, com a intervenção de corretor oficial quando previsto em lei ou regulamento, respondendo ambos pela identidade do cliente, assim como pela correta classificação das informações por este prestada, segundo normas fixadas pela Superintendência da Moeda e do Crédito.”

Da Legalidade das Operações de Compra e Venda

Adentrando no mérito, não havia, pela legislação vigente à época, qualquer restrição para a utilização dos recursos captados no exterior, podendo a empresa dispor livremente de tais recursos para a aquisição de títulos no exterior. Assim, a operação realizada não incorreu em qualquer mácula que justifique uma punição pelo Sistema Financeiro Nacional.

No que diz respeito aos T-Bills, como a sua venda ocorreu no Brasil, entre nacionais, não restava outra opção, por expressa disposição legal, que não a de celebrar o contrato com o pagamento em moeda nacional, que foi exatamente o que fez a Recorrente, o que confirma a legitimidade da operação.

Não houve, pois, qualquer operação de câmbio realizada pela Recorrente. Os T-Bills, que são títulos de alta liquidez por sua própria natureza, foram adquiridos e vendidos em consonância com a legislação aplicável à época. E se não houve sequer operação de câmbio, com maior razão não é possível considerá-la ilegítima, como fez o BACEN.

Destaca-se que não ocorreu a modalidade conhecida por “jogo sobre câmbio”. Essa prática era realizada quando existia um “câmbio paralelo”, que permitia ganhos indevidos em operações de câmbio. Nas operações de compra e venda realizadas no caso concreto, não houve tais ganhos, conforme restou demonstrado nos autos.

Conclui-se, portanto, que a conduta da Recorrente não violou o Decreto nº. 23.258/33.

Da Inexistência de Necessidade de Registro do Empréstimo junto ao D. BACEN e da Inexistência de Sonegação Fiscal

Nos termos da Lei nº 4.131/62, que estabelece as normas fundamentais sobre o regime jurídico do capital estrangeiro no Brasil, o registro de capital estrangeiro junto ao D. Banco Central não é pré-requisito para o ingresso dos recursos no país, tampouco a inexistência de tal registro importara qualquer irregularidade.

Analisando-se o artigo 5º da referida lei, pode-se constatar que a inexistência de registro implica graves consequências para o retorno do capital para o país de origem, mas não para o seu ingresso no Brasil.

Não há, portanto, qualquer irregularidade quanto ao ingresso do capital no Brasil sem registro junto ao BACEN.

Da Conclusão

Durante o curso do processo administrativo, restou demonstrado que a Recorrente não praticou qualquer irregularidade passível de punição. Ao contrário, ficou claro que a Recorrente agiu de boa-fé, pautando-se pela legislação vigente à época da operação que realizou.

Ainda que se entenda, por uma análise relacionada a aspectos formais, que o Decreto de 25/04/1991 não poderia ter validamente revogado o Decreto nº 23.258/33, o fato é que, à época da operação, entendia-se que tal revogação havia ocorrido.

Ante o exposto, voto pelo provimento do recurso voluntário, a fim de reformar a decisão do BACEN e determinar o arquivamento do feito.

É o Voto.

Brasília, 13 de agosto de 2012. José Alexandre Buaiz Neto – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Conforme consta dos autos, o BACEN apurou que em 27.10.97, a Recorrente obteve empréstimo junto ao Excel Bank N.A. (New York) no valor de US$ 525.000,00, sem a autorização prévia do BACEN e o respectivo registro.

Para viabilizar o recebimento dos recursos no Brasil, a recorrente celebrou contratos de compra e venda de t-bills, no valor de US$ 514.500,00, em 27.10.97, com a Trade and Commerce Bank – Uruguai (vendedor dos títulos no exterior) e a empresa Padamaq Mercantil, Importação e Exportação Ltda. (comprador dos títulos no Brasil).

Após a renovação do empréstimo de US$ 558.000,00 em 26.10.98, a quitação foi efetuada mediante transferência internacional em reais a título de disponibilidades no exterior, em 24.11.09, no valor de R$ 1.131.842,28. Tal operação foi posteriormente anulada e substituída por outras duas, classificadas como “Rendas Capitais – Juros de Empréstimos – Outros” e “Capitais Estrangeiros a Longo Prazo – Empréstimo a Residentes no Brasil – Outros”, que juntas totalizavam os mesmos R$ 1.131.842,28.

Inicialmente, entendo que deve ser reconhecida a incidência do art. 1°, § 2°, da Lei n° 9.873/99, segundo o qual “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”.

Apesar de as operações objeto do presente processo terem ocorrido a partir de 27.10.97, os fatos apurados enquadram-se no tipo penal previsto nos artigos 6° e 22 da Lei n° 7.492/68, conforme proposta de comunicação ao MPF de fl. 02 e parecer de fls. 86/88, atraindo, portanto, a incidência do art. 1°, § 2°, da Lei n° 9.873/99.

Além disso, anoto a ocorrência de diversos atos inequívocos de apuração, bem como de movimentações processuais que não permitiram o decurso do prazo quer da prescrição da pretensão punitiva (art. 1°, caput, da Lei n° 9.873/99), quer da prescrição intercorrente (art. 1°, § 1° da Lei n° 9.873/99), conforme exposto a seguir:

16.05.03: email dirigido ao Unibanco solicitando informações sobre as operações- fl. 05; 06.02.04: proposta de instauração de processo administrativo - fl. 28; 12.02.04: ofício de intimação para apresentação de defesa - fl. 29; 13.04.04: apresentação de defesa – fls. 23/33; 28.04.04: complementação à defesa – fls. 68/73; 27.02.07: Parecer Decap/Dipad-2007/009 – fls. 85/88; 24.04.07: Decisão Decap/Dipad-2007/004 – fls. 90/93; 29.05.07: intimação para apresentação de recurso – fl. 100; 12.06.07: apresentação de recurso ao CRSFN – fls. 101/105; 02.07.07: remessa dos autos ao CRSFN – fl. 108; 03.07.07: autuação do recurso no CRSFN – fl. 109; 24.11.09: parecer da PGFN – fls. 111/113; 18.12.09: sorteio de Conselheiro Relator – fl. 114; 26.03.10: inclusão na pauta da 311ª Sessão do CRSFN – fl. 119; 18.07.12: inclusão na pauta da 342ª Sessão do CRSFN – fl. 122; 13.08.12: inclusão na pauta da 343ª Sessão do CRSFN – fl. 124

No mérito propriamente dito, não vejo motivos para reformar a decisão do BACEN (fls. 90/93). Com efeito, para viabilizar o recebimento em reais de US$ 525.000,00, originados de empréstimo contraído no exterior, a indiciada celebrou contratos de compra e venda de T-bills (títulos do Tesouro americano), mecanismo que permitiu a internação de recursos fora dos meios institucionais em desacordo com o art. 1° do Decreto n° 23.258/33, verbis:

Art. 1º São consideradas operações de câmbio ilegítimas as realizadas entre bancos, pessoas naturais ou jurídicas, domiciliadas ou estabelecidas no país, com quaisquer entidades do exterior, quando tais operações não transitem pelos bancos habilitados a operar em câmbio, mediante prévia autorização da fiscalização bancária a cargo do Banco do Brasil.

Conforme precedentes deste CRSFN (cito os recursos 9.280, 11.341, 11.379 e 11.710, julgados respectivamente nas Sessões 321ª, 309ª, 314ª e 330ª), a operação investigada nos presentes autos caracteriza efetivamente operação de câmbio ilegítima.

O argumento de que não houve operação de câmbio por não ter havido troca de moeda por moeda não merece prosperar. Conforme assentado nos precedentes supracitados, a incidência no tipo administrativo resta caracterizada no presente caso, pois a recorrente possuía moeda estrangeira antes das operações e passou a dispor de reais ao seu final. Restou indubitável o objetivo cambial das transações com os títulos. É indiferente que a troca de moeda estrangeira por nacional tenha ocorrido por via indireta, através da compra e venda de ativos, pois, uma vez que não tenha sido adotado o procedimento típico de uma operação de câmbio autorizada, deve ser considerada caracterizada a infração ao art. 1° do Decreto n° 23.258/33.

Por fim, entendo que a dosimetria praticada pelo Banco Central encontra-se de acordo com precedentes em casos semelhantes, como os acima citados, revelando-se proporcional à gravidade dos fatos.

Sendo assim, conheço do recurso voluntário, pois tempestivo, para no mérito votar pelo seu improvimento, com a manutenção da decisão proferida pelo Banco Central em sua integralidade.

É o Voto.

Brasília, 13 de agosto de 2012. Celso Luiz Rocha Serra Filho – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, após acatar a aplicabilidade do prazo penal ao caso em tela e repelir a questão de preliminar arguida - prescrição –, negar provimento ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de infligir pena de multa pecuniária no valor equivalente a US$ 25.725,00 (vinte cinco mil setecentos e vinte cinco dólares dos Estados Unidos) a TOGNI S.A. MATERIAIS REFRATÁRIOS, feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida por maioria e com base na declaração de voto do Conselheiro Celso Luiz Rocha Serra Filho; 2) na preliminar, vencido o Conselheiro-Relator e os Conselheiros Arnaldo Penteado Laudísio e Francisco Satiro de Souza Júnior ao votar pelo não emprego da prescrição inerente à esfera criminal; 3) no mérito, vencidos o Conselheiro-Relator e o Conselheiro Arnaldo Penteado Laudísio ao votar pelo arquivamento do processo; e 4) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/1996) dada pelo Conselheiro Gilberto Frussa.

Participaram do julgamento os conselheiros: Arnaldo Penteado Laudísio, Celso Luiz Rocha Serra Filho, Esteves Pedro Colnago Júnior, Francisco Satiro de Souza Júnior, José Alexandre Buaiz Neto, Nelson Alves de Aguiar Junior e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 13 de agosto de 2012.

ESTEVES PEDRO COLNAGO JÚNIOR Presidente

JOSÉ ALEXANDRE BUAIZ NETO Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 02.10.2012 - Seção 1 - pag. 15.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 03.03.2015.