Recurso Voluntário — Acórdão nº 11158/2013

358ª Sessão Recurso 12368  Processo BCB 0401263509

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): EMF - COMÉRCIO, EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA.

 RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Câmbio - Exportação - Falta de negociação das divisas em estabelecimento autorizado a operar na modalidade ou de repatriamento das mercadorias – Sonegação de cobertura demonstrada – Apelo voluntário a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Decreto 23.258/33, art. 6º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11158/13:

R E L A T Ó R I O

1. Trata-se de recurso voluntário interposto por E.M.F – Comércio Exportação e Importação Ltda. contra decisão em processo administrativo sancionador do Banco Central do Brasil, no qual a Recorrente foi condenada pela autarquia por sonegação de cobertura cambial em exportação de mercadorias.

2. Entre 5 de maio e 28 de junho de 2000, a Recorrente teria efetuado exportações sem a devida comprovação do ingresso da divisa estrangeira correspondente no país ou repatriação das mercadorias.

3. Em 20 de agosto de 2004, após diversos pedidos de esclarecimentos por parte do Banco Central, foi instaurado o processo administrativo sancionador por meio da intimação da Recorrente. A irregularidade apontada foi a exportação de mercadorias (sacas de café) (despachos aduaneiros em Fls. 64-65) sem a realização de cobertura cambial, que à época era obrigatória para 100% do valor exportado, conforme redação anterior (então vigente) do art. 3º do Decreto 23.258 de 1933.

4. Em defesa protocolada em 20 de setembro de 2004 (Fls. 68-73), a Recorrente ofereceu os seguintes argumentos:

(a) Em razão das fortes oscilações do valor do café, principal mercadoria exportada pela Recorrente, esta se encontrava, desde 2001, desativada, sem efetivar qualquer embarque da mercadoria;

(b) O plano de retenção do café instituído pela Portaria Interministerial nº 197, de 15.6.2000, resultou na redução do volume exportado pela Recorrente, que ainda passou a enfrentar maior concorrência estrangeira.

(c) Em decorrência do citado plano de retenção, foi obrigada a liquidar antecipadamente todos os contratos de adiantamento de contratos de câmbio (ACCs) celebrados com o Banco do Brasil. O mesmo fato teria ocorrido em relação a outras instituições financeiras, agravando a situação financeira da Recorrente.

(d) Em razão da dificuldade financeira e da impossibilidade de quitar os ACCs, teria ocorrido o arresto do estoque armazenado por conta do plano de retenção, motivo pelo qual a empresa, a partir de maio 2001, teria sido impossibilitada de realizar embarques previamente agendados.

(e) A empresa, à época da autuação pelo Banco Central, tinha contra si mais de 20 milhões de reais em débitos com os bancos credores dos ACCs.

5. Pautando-se no fato de que em sua defesa a Recorrente em nenhum momento contestou a ocorrência da irregularidade objeto do presente processo administrativo sancionador, o Banco Central do Brasil, em decisão DIFIS 2007/15 de 14 de março de 2007, determinou a imposição de multa no valor equivalente em moeda nacional a U$ 4.826.458,11 (quatro milhões, oitocentos e vinte e seis mil, quatrocentos e cinquenta e oito dólares dos Estados Unidos e onze centavos), segundo taxa PTAX, opção 5, relativa ao dia útil anterior ao da decisão em comento. A decisão de fls. 154-156 teve fundamento no artigo 6º do Decreto nº 23.258/1933 e no artigo 12 da lei nº 11.371/2006.

6. Conforme mencionado no item 6 da decisão do Banco Central, já era do conhecimento da autarquia ao proferir a decisão que a Recorrente tivera sua falência decretada em 24 de abril de 2006 pelo juízo de Jacutinga – MG (sentença de decretação de falência de fls 165-174).

7. Na oportunidade da oferta tempestiva de seu recurso voluntário, em 2 de fevereiro de 2012, a Recorrente alegou não ter incorrido nas irregularidades apontadas por dolo ou má-fé, no mais reiterando o contexto de dificuldade pelo qual passava a empresa à época das condutas ora ensejadoras do presente processo.

8. Em 19 de março de 2012, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, por meio do seu parecer de fls. 225-226, opinou pela improcedência do recurso de voluntário e manutenção da decisão de primeira instância, pelo que tão somente reiterou as razões de decidir utilizadas pelo Banco Central.

É o relatório.

São Paulo, 24 de outubro de 2013. Bruno Meyerhof Salama – Conselheiro-Relator.

V O T O

I – Preliminar: Da Prescrição

1. Acredito ter ocorrido neste caso a prescrição ordinária da ação punitiva. A decisão de primeira instância ocorreu em 13 de março de 2007, sendo o recurso pautado para julgamento no diário oficial apenas em 16 de outubro de 2013, pelo que se tem um lapso temporal superior a cinco anos sem a ocorrência de causa interruptiva do prazo prescricional.

2. Entendo dessa forma, em primeiro lugar, porque não acho aceitável no caso em tela a atração do prazo prescricional da legislação pena, artigo 1º, par. 2º, da lei 9873/1999. Não sequer há sequer denúncia recebida no caso em tela. Outro possível marco a interromper a prescrição seria a autuação do processo no CRSFN. Mas esta não é hipótese prevista em lei, e, logo, não procede o argumento expresso no Parecer PGFN/CAF/nº1528/2009, no sentido de que só se pode iniciar o prazo prescricional aplicado a este CRSFN quando do início de sua competência, isto é, a partir da interposição do recurso voluntário.

3. Finalmente, o outro possível fato a interromper a prescrição seria a realização de intimação da decisão de condenação recorrível. Não creio, no entanto, que intimação seja causa interruptiva da prescrição ordinária, por falta de amparo legal.

4. Há que se considerar ainda se certas diligências podem em tese ter interrompido o prazo prescricional ordinário. De fato, imediatamente após a decisão DIFIS 2007/15, datada de 13 de março de 2007, o Banco Central promoveu diligências com vistas à identificação da administradora judicial da massa falida da Recorrente, para que esta fosse intimada da decisão e ofertasse o seu recurso ao Conselho, se assim achasse por bem.

5. Entretanto, à época, a massa falida encontrava-se sem administrador judicial nomeado, pois a pessoa nomeada para tal encargo havia recusado a incumbência, conforme se depreende da correspondência datada de 2 de junho de 2008 (fls. 192).

6. Somente em 8 de dezembro de 2008, através da nota jurídica da Procuradoria Geral do Banco Central 8067/2008 (fls. 195), constatou o Banco Central ter incorrido ele próprio em uma falha que ao fim mostrou-se bastante relevante: a defesa administrativa de 1º grau apresentada à autarquia em 20 de setembro de 2004 (fls. 68-73) continha endereço para intimação da procuradora constituída pela Recorrente em mandato apenso a estes autos em fls. 74.

7. Devido à demora na constatação de tal falha, o Banco Central só veio a intimar a Recorrente da decisão em janeiro de 2009, tendo a Recorrente apresentado recurso apenas em 2 de fevereiro de 2009. A PGFN só viria a emitir o Parecer de fls. 225-226 em 19 de março de 2012, portanto mais de cinco anos após a decisão DIFIS 2007/15 de 13 de março de 2007.

8. Vale apontar, ainda, em sede desta preliminar de prescrição, que a diligência supracitada não era conexa com apuração dos fatos que consubstanciam a irregularidade apontada, não perfazendo, portanto, a hipótese de interrupção do prazo prescricional prevista no inciso II do artigo 2º da lei nº 9.873/99.

II – Do Mérito

9. Quanto ao mérito, conforme observado no item 5 do relatório, em nenhum momento a defesa da Recorrente contestou a ocorrência das irregularidades apontadas pelo Banco Central. O recurso de fls. 202 também não oferece qualquer argumento que afaste a aplicação das penalidades impostas.

10. Conforme normalmente decide este Conselho, a cobertura cambial, quando prevista em lei, pode ser afastada apenas quando ocorrer efetiva movimentação do exportador para promover recuperação do crédito contra o devedor no exterior, ou quando ocorrer retorno da mercadoria exportada, pela falta de pagamento, ou, ainda, quando se verificar a redução do preço da mercadoria embarcada, neste caso com anuência da DECEX.

11. Nenhuma dessas hipóteses de afastamento da obrigação de cobertura cambial, no entanto, pode ser encontrada nos autos.

Diante disso, decido, considerado o mérito isoladamente, pela improcedência do recurso voluntário interposto por E.M.F – Comércio Exportação e Importação Ltda., mantendo a aplicação da multa imposta pelo Banco Central.

É o Voto.

Brasília, 30 de outubro de 2013. Bruno Meyerhof Salama – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Trata-se de analisar o recurso apresentado por E.M.F. Comércio Exportação e Importação Ltda., contra a decisão do Banco Central que lhe aplicou a pena de multa no importe de US$ 4.826.458,11, pela conduta consistente em exportar mercadorias relativas a despachos aduaneiros constantes da intimação que deu origem ao presente processo administrativo punitivo, no valor global de US$ 4.834.525,31, sem que as divisas correspondentes tenham sido negociadas em estabelecimento autorizado a operar em câmbio e sem que se tenha comprovado o retorno das mercadorias ao País.

Inicialmente, cabe verificar se houve prescrição da pretensão punitiva, no presente processo administrativo punitivo.

No meu entendimento, não. Nem na fase de tramitação do processo no âmbito do Banco Central, nem na fase recursal perante este colegiado.

É que os fatos aconteceram no período de maio de 2000 a junho de 2001 e, por se tratar de irregularidades de natureza continuada, o prazo para aferir ocorrência de prescrição começa a contar a partir da data em que cessada a prática tida como irregular. É certo que, em 27/10/2000, o Banco Central, por intermédio da correspondência Decam/GTBHO-2000/676 (fls. 9/11), já iniciava investigação para esclarecer os fatos, oportunidade em que, inclusive, recomendou a regularização das várias pendências vinculadas a despachos aduaneiros de exportação, ocorrências que posteriormente vieram, em grande parte, a constar do presente processo administrativo punitivo.

Em 26 de janeiro de 2002, o Banco Central expediu nova correspondência à empresa ora recorrente, enumerando vários despachos de exportação sem câmbio vinculado (Decec/GTBH2-2002 /173), para os quais recomendou a devida regularização, sob pena da adoção de procedimentos administrativos cabíveis, na área de atuação da autarquia, incluindo restrições para o registro automático de operações no Sisbacen/Siscomex, conforme se vê de fls. 18/19. Essa determinação voltou a ser reiterada pela autarquia, em 27 de fevereiro e em 19 de abril de 2002 (fls. 21 e 24).

Mesmo assim, a empresa não promoveu os acertos que se faziam necessários. Tanto é que, em 28 de janeiro de 2003, a autoridade de origem, por intermédio da correspondência Decec/GTBH2-2003/167 (fls. 30/32), veio a informar à EMF que ela se encontrava impedida de efetuar embarques de mercadorias anteriormente à respectiva contratação de câmbio, sem prejuízo de outros procedimentos administrativos da parte da autarquia.

Por fim, por intermédio da correspondência de 20 de agosto de 2004 (Decec/GTBHO/Coace – 04/490), a EMF Empreendimento Exportação e Importação Ltda. foi intimada a apresentar defesa no presente processo administrativo, pela conduta consistente na efetivação de exportações sem a correspondente cobertura cambial, envolvendo ocorrências a respeito das quais a autarquia já vinha exigindo providências de regularização por parte da ora recorrente, consoante se observa de fls. 63/65.

O Banco Central do Brasil, ao analisar as razões de defesa, verificou que as pendências ainda não haviam sido regularizadas e afastando os argumentos então apresentados pela indiciada decidiu puni-la, com multa correspondente a 100% do valor da operações consideradas irregulares, no montante de US$ 4.826.458,11, em decisão proferida em 14 de março de 2007.

Ora, tais atos atendem aos pressupostos para serem tidos como interruptivos dos prazos prescricionais, para os efeitos no art. 2º, inciso II, da Lei nº 9.873, de 1999, por representarem, efetiva apuração dos fatos, adequando-se como causas justificadoras da interrupção do prazo prescricional de que trata a mencionada Lei nº 9.783, de 1999.

Como mencionado, em 14 de março de 2007, o Banco Central proferiu a decisão condenatória (Decisão Difis-2007/15 – fls. 154/156), contra a qual se insurgem os recorrentes. Para intimar a indiciada da decisão condenatória, o Banco Central expediu correspondência à Junta Comercial do Estado de Minas Gerais, solicitando cópia dos estatutos sociais da empresa e suas alterações. Em resposta, obteve a informação, em correspondência de 8 de agosto de 2007, no sentido de que havia sido decretada a falência da EMF Empreendimento Exportação e Importação Ltda., por intermédio de sentença judicial prolatada em 17 de abril de 2006, pela Juíza de Direito da Comarca de Jacutinga, Minas Gerais (fls. 164, 167/174).

O Banco Central considerou sem efeitos a intimação que fora endereçada à administradora judicial da empresa (fls. 182/183), em 3 de setembro de 2007, porque a referida administradora não chegou a assumir as funções para as quais fora designada. Na sequência, houve troca de correspondências entre o Banco Central e o Juízo de direito da Comarca de Jacutinga, quando se esclareceu que a pessoa designada para as funções de administradora da massa falida da empresa recusou o referido encargo e que até a data de 02/06/2008 não havia sido nomeado substituto para exercer aquela função. A questão foi levada à PGBC que traçou orientação no sentido de que a intimação devesse se processar por intermédio da procuradora regularmente constituída nos autos, para representar a empresa nas questões pertinentes ao presente processo administrativo. E assim se fez, de modo que a empresa, finalmente, veio a ser intimada da decisão condenatória, em 15 de janeiro de 2009.

O recurso, datado em 02 de fevereiro de 2009, foi recebido no Banco Central no dia 5 do mesmo mês, e encaminhado a este Conselho de Recursos, onde recebeu autuação em 07/04/2009 (fls. 222), sendo, na mesma data, encaminhados à PGFN, para manifestação na forma regimental.

Após receber o parecer da Procuradoria-Geral (PGFN/CAF/CRSFN/Nº 068/2012, de 19/03/2012), o processo foi distribuído ao Conselheiro Gilberto Frussa, em 16/04/2012, por força de sorteio realizado na 338ª Sessão do colegiado e, posteriormente, redistribuído por sucessão ao Conselheiro Bruno Meyerhof Salama, e finalmente incluído na Pauta da 358ª Sessão de Julgamento, realizada em 30 de outubro de 2013.

Como bem demonstra a sequência de eventos registrada nos autos, o processo nunca esteve paralisado por mais de três anos, na fase de tramitação no âmbito deste Conselho de Recursos. Isto porque, tendo sido autuado neste Conselho no dia 7 de abril de 2009, no dia 19 de maço de 2012 recebia o parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, na forma prevista no Regimento do Colegiado, e no dia 16 de abril de 2012 foi distribuído por sorteio ao então conselheiro-relator e incluído na pauta da 358ª Sessão de Julgamento, de outubro de 2013.

Também não há de se falar de incidência da prescrição quinquenal.

É que a decisão da autoridade de origem é de 14/03/2007. No entanto, somente em 07/04/2009, o processo, após a intimação dos envolvidos e apresentação dos recursos sob apreciação, foi autuado neste colegiado. Tudo isso porque houve incidente processual, no âmbito da autoridade de origem, que a impediu de promover intimação imediata da parte sobre a decisão condenatória. Com a decretação da falência da empresa, ora indiciada, o Juízo de Direito da Comarca de Jacutinga teve dificuldades em nomear administrador da massa falida liquidanda, porque a pessoa nomeada para o encargo recusou-se a assumir a função. Com isso, houve um período em que imperavam dúvidas sobre a identificação de agentes com legitimidade para representar a empresa, para os efeitos do processo administrativo de que se trata. Dúvida que finalmente foi sanada, mediante a intimação de quem tinha procuração nos autos para conduzir as questões pertinentes ao processo.

O certo é que no mencionado período, a representação da massa falida da empresa, ou outro representante com legitimidade para representar a empresa não haviam sido intimados da decisão condenatória. Ou seja, o recurso foi recebido no Banco Central no dia 5/2/2009, e somente após sua autuação no Conselho de Recursos é que se pode começar a contar o prazo quinquenal de cinco anos.

Nesse sentido, desde a data em que o processo foi autuado na secretaria executiva do Conselho de Recursos até a data de seu julgamento, 30/10/2013, não decorreu prazo superior a 5 anos. E como se viu, logo após o recurso ter sido autuado neste conselho, iniciaram-se os procedimentos para seu julgamento, de modo que bem antes de completado o prazo de 5 anos de permanência dos autos em poder do colegiado, o feito foi incluído na pauta da 358ª Sessão de Julgamento, realizada nos dias 30 e 31 de outubro de 2013, com decisão sobre o caso.

E aqui observo que este Conselho já enfrentou situação semelhante. Trata-se do recurso 11424. Nesse sentido, vale reproduzir trecho do voto proferido na ocasião do julgamento daquele feito:

“No que diz respeito a ocorrência de prescrição qüinqüenal, valho-lhe aqui da fundamentação contida no Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº 172/2012, de 20 de julho de 2012, bem como de suas conclusões, centradas no fundamento de que o prazo prescricional de 5 anos deve ter aplicação, tão-somente, a partir do momento em que o Poder Público deva agir e detenha condições para tanto, sem o que não se pode falar em inércia. Ou seja, uma vez prolatada a decisão, feita a correspondente intimação do indiciado e, caso haja recurso, este tenha sido entregue, recebido e autuado perante o Conselho, aí sim, o Colegiado tem os meios para agir, devendo então a partir desse momento iniciar-se a recontagem do prazo, no caso de 5 anos, para que haja a decisão, sem o que, aí sim, restará configurada a inércia da administração pública”.

Isso não obstante, vejo que se aplica ao presente caso, conforme bem lembrado pela PGFN, no item 6 de seu parecer às fls. 224/225, o prazo prescricional previsto na lei penal. Isto porque o Banco Central do Brasil identificou, em relação às operações tratadas no presente processo, indício de prática de ilícito de ordem penal, em decorrência do que providenciou a devida comunicação dos fatos ao Ministério Público, em processo apartado, conforme se vê do contido no item 8 da fl. 152.

Assim, considero que a situação enquadra-se na hipótese prevista no art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.873, de 1999, como suficiente para atrair o prazo da lei penal, para efeito de prescrição da pretensão punitiva, no âmbito do presente processo administrativo. É que as comunicações da espécie decorrem de imperativo legal, devendo ser providenciadas sempre que os fatos investigados pela autoridade administrativa apresentarem indícios da prática de crime capitulado na legislação. Ou seja, para a competente comunicação ao Ministério Público, basta que a Administração, mediante juízo preliminar feito pelo órgão competente, identifique a presença de indícios mínimos de autoria e materialidade, suficientes para a provocação da persecução penal, até porque quem vai definir se determinado fato, efetivamente, constitui crime é Poder Judiciário.

Essa tem sido a orientação que prevalece no âmbito deste colegiado. Vale, a propósito, transcrever trecho do voto proferido por ocasião do julgamento do recurso 11418, apreciado na sessão do Conselho de Recursos:

“Assim, verifico que a comunicação ao Ministério Público, feita pela autoridade de origem dentro de sua competência e em atendimento ao que prescreve a legislação de regência, é suficiente para atrair o prazo prescricional, para efeito de contagem do prazo de tramitação do processo administrativo punitivo, nos termos da Lei 9.873, de 1999. Não há, pois, a necessidade de se aguardar decisão transitada em julgado, no âmbito do Poder Judiciário, para só então proceder à contagem do prazo da lei penal para efeito de prescrição, no âmbito administrativo, até porque, no caso, há que imperar o princípio da independência entre a instância administrativa e o Poder Judiciário. Ora, o que há é tão-somente a utilização dos prazos da lei penal, para efeito de definir o prazo prescricional na tramitação do processo punitivo no âmbito administrativo, sem que isso possa significar invasão de competência de outra esfera de poder”.

Assim, não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva em relação às ocorrências tratadas neste processo administrativo punitivo, seja no âmbito da autoridade de origem, seja na fase recursal, perante este Conselho de Recursos.

No mérito, acompanho o Relator, porque considero que a materialidade e a autoria da conduta estão bem caracterizadas e devidamente comprovadas no presente processo, e a recorrente não produziu contraprovas ou argumentos que pudessem desconstituir, sejam as intimações que deram início ao processo, sejam os fundamentos da decisão condenatória. Assim, conheço do recurso, e a ele nego provimento, para manter na íntegra a decisão da autoridade de origem, pelos seus próprios fundamentos.

É o Voto.

Brasília, 30 de outubro de 2013. Waldir Quintiliano da Silva – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - a) após rejeitar a questão de preliminar arguida: a.1) prescrição ordinária – b) negar provimento ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a EMF - COMÉRCIO, EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA. pena de multa pecuniária no valor equivalente a US$ 4.826.458,11 (quatro milhões oitocentos e vinte e seis mil quatrocentos e cinquenta e oito dólares dos Estados Unidos e onze centavos). Feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz do voto do Conselheiro-Relator, exceto na preliminar, em que preponderou a declaração de voto do Conselheiro Waldir Quintiliano da Silva, vencidos, inclusive em face do voto de qualidade da Sra. Presidente (art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1.935/96), o Conselheiro-Relator e os Conselheiros Arnaldo Penteado Laudísio, Francisco Papellás Filho e Francisco Satiro de Souza Junior ao votar pela ocorrência da prescrição; 2) unanimidade no apelo facultativo; e 3) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/96) dada pelo Conselheiro Nelson Alves de Aguiar Júnior.

Participaram do julgamento as conselheiras e os conselheiros: Ana Maria Melo Netto, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Francisco Papellás Filho, Francisco Satiro de Souza Junior, José Augusto Mattos da Gama, Marcos Martins Davidovich e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. André Luiz Carneiro Ortegal, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 30 de outubro de 2013.

ANA MARIA MELO NETTO Presidente

BRUNO MEYERHOF SALAMA Relator

ANDRÉ LUIZ CARNEIRO ORTEGAL Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 28.11.2013 - Seção 1 - pág. 67.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 10.06.2014.