Julgado — Acórdão nº 11164/2013

358ª Sessão Recurso 12957  Processo CVM IA-2005-19

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): CARLA CICO PAULO PEDRÃO RIO BRANCO

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Mercado de valores mobiliários – Descumprimento do dever de diligência – Contratação e pagamento de serviços de publicidade sem observância de procedimentos de controle interno da companhia – Irregularidades caracterizadas – Razões de defesa acolhidas em parte - Apelos voluntários a que se dá provimento parcial.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 6.385/76, art.11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11164/13:

R E L A T Ó R I O

A Comissão de Valores Mobiliários instaurou processo administrativo contra Carla Cico e Paulo Pedrão Rio Branco, a primeira, diretora-presidente e o segundo, diretor financeiro, ambos da Brasil Telecom S/A – BrT, pelo descumprimento do dever de diligência previsto no art. 153 da Lei nº 6.404, de 15/12/76, ao deixarem de observar os controles internos da Companhia , quando da contratação dos serviços das agências de publicidade SMP&B Comunicação Ltda. (SMP&B) e DNA Propaganda Ltda. (DNA) e quando da aprovação de pagamentos a tais agências.

ANTECEDENTES

Entre os dias 24 e 28/07/05 diversas notícias veiculadas na imprensa davam conta de que companhias abertas, dentre elas a BrT, teriam efetuado pagamentos às agências SMP&B e DNA que tinham como objeto a contribuição a campanhas políticas, em vez de pagamento de serviços de publicidade (fls. 12/19).

A CVM, por intermédio da Superintendência de Relação com Empresas – SEP, interpelou (OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-2/Nº 358/05, de 28/07/05 – fl.6) a Brasil Telecom Participações S/A (“BrT Participações”) a que se manifestasse sobre as notícias, além de ter determinado a publicação de Fato Relevante a respeito, nos termos dos artigos 3º e 5º da Instrução CVM nº 358/02.

No dia 29/07/2005, a Brasil Telecom e a Brasil Telecom Participações publicaram, conjuntamente, Fato Relevante (fls. 08/09), declarando em síntese que: i) não possuíam relacionamento comercial com a SMP&B e DNA; ii) a Brasil Telecom utilizava esporadicamente os serviços da DNA e da SMP&B, desde o segundo semestre de 2003 e do primeiro semestre de 2004, respectivamente; iii) a Brasil Telecom veiculou programa de utilidade pública, por intermédio da DNA, em investimento de R$ 823,5 mil, que representava 0,96% das despesas de marketing e propaganda daquele ano; iv) a SMP&B prestou serviços de agenciamento de publicidade e propaganda, promoção de vendas, planejamento de campanhas de publicidade e produção de filmes comerciais, cujos investimentos totalizaram R$ 3,7 milhões, representando 1,43% do total das despesas de propaganda e marketing do período; v) os percentuais pagos à DNA e à SMP&B estavam dentro dos limites estabelecidos pelo Conselho Executivo de Normas Padrão – CENP.

Como resultado da inspeção realizada na companhia (Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-1/Nº015/2005, de 13/09/05), a CVM considerou pouco claras as justificativas apresentadas para a contratação das agências SMP&B e DNA, além de não ter identificado a utilização dos trabalhos realizados pelas referidas agências, constatando, ainda, que:

(i) as decisões de propaganda e marketing da companhia eram aprovadas por um Comitê composto pela presidente, Carla Cico, pelo Diretor de Marketing e pelo Diretor Comercial; (ii) a presidente e Paulo Pedrão, Diretor-Financeiro, podiam tomar decisão de compra/contratação de serviços na área de marketing fora das campanhas discutidas no Comitê; (iii) os pagamentos à SMP&B e à DNA, no montante de R$4,4 milhões, nos anos de 2003 e 2004, não tinham suporte contratual; tais compras não possuíam os respectivos mapas de cotação, pedido de compra, proposta técnica ou contrato que definisse o escopo do serviço efetuado, documentos exigidos no Manual de Compras de Materiais e Serviços da Companhia, e em alguns casos os pagamentos foram realizados por meio de adiantamentos antes da finalização dos trabalhos, em regime de urgência/exceção, sem observância dos procedimentos formais de compra/contratações usuais para pagamentos da espécie, mediante aprovação ora da Presidente, ora do Diretor-Financeiro; (iv) alguns serviços realizados não condiziam com o que havia sido contratado e aparentemente eram incompatíveis com os valores cobrados e nem ficou demonstrada a necessidade dessas contratações, até porque os trabalhos não foram utilizados; (v) parte dos pagamentos às agências SMP&B e DNA não está registrada em despesas de propaganda e marketing, mas, sim, como despesas de assessoria e consultoria administrativa; e (vi) havia evidência de falhas nos controles internos da companhia, corroboradas por trabalho de auditoria interna realizado em julho de 2005, tais como falta de suporte documental e cálculo indevido de comissões de agências de publicidade.

O Relatório de Inspeção, também, registrou a informação de que as contas de Publicidade e Propaganda não foram objeto de atenção por parte dos trabalhos da empresa de auditoria independente, de responsabilidade da KPMG Auditores Independentes, por terem sido consideradas irrelevantes perante as demais contas da BrT.

O Relatório de Inspeção da CVM identificou inconsistência nas informações sobre os serviços relativos às seguintes notas fiscais:

(i) Nota fiscal-fatura nº 21.680, emitida pela SMP&B, no valor de R$ 1.150.000,00 (fls. 603)

De acordo com a nota fiscal, o serviço prestado se refere à “identificação, levantamento e análise mercadológica de oportunidades para desenvolvimento de programa de eventos voltado para a captação de novos clientes corporativos no 2º semestre/04 e 1º semestre/05, compreendendo planejamento organizacional, logístico e operacional”.

No entanto, o produto final referente a essa nota fiscal foi o relatório chamado “Eventos 2005” (fls. 604-733) que se trata basicamente de uma lista com a descrição de eventos já existentes na região de atuação da BrT, sem maior detalhamento dos recursos necessários ou das justificativas para a participação da companhia em tais eventos. E nesse relatório não há referências de que tenham sido desenvolvidos trabalhos pertinentes ao planejamento e ao acompanhamento logístico e operacional em cada um dos eventos, conforme previsto na nota fiscal.

Ricardo Couto, Diretor de Marketing de Produtos e Serviços e de Marketing Estratégico da BrT, informou que apenas alguns dos eventos programados e descritos pela SMP&B foram efetivamente promovidos pela BrT e que a SMP&B não se envolveu na organização ou na execução do relatório “Eventos 2005”.

(ii) Nota fiscal-fatura de serviços nº 21.681, emitida pela SMP&B, no valor de R$566.305,00 (fls.964)

A referida nota fiscal refere-se a serviço de “desenvolvimento técnico e monitoração da identidade visual corporativa para a Brasil Telecom, abrangendo diagnósticos, croquis, layouts e matrizes para impressão e manutenção em todos os nove mercados da Instituição”.

Como evidência do trabalho realizado, foi apresentado à Comissão de Inquérito o relatório de planejamento da identidade visual da BrT. No entanto, segundo Ricardo Couto, não foram entregues os croquis e os layouts e nem as matrizes de impressão, apesar de constarem da nota fiscal.

(iii) Nota fiscal fatura de serviços nº 21.682, emitida pela SMP&B, no valor de R$850.000,00 (fls. 1010)

A nota fiscal diz respeito a serviço de atualização e elaboração do planejamento estratégico de marketing para 2004/2005, para todos os nove Estados de cobertura/operação da Brasil Telecom”.

O senhor Ricardo Couto informou que o trabalho tinha como objetivo servir de base a uma oferta direcionada para prefeituras e montadora. O trabalho entregue pela SMP&B teria servido para levantamento de mailing das prefeituras e, embora utilizado pela Diretoria de Marketing Operacional, não foi esta a solicitante do trabalho (fls. 1011-1395).

O resultado do trabalho foi apresentado sem o formalismo de praxe, resumindo-se a trazer uma avaliação da situação política após as eleições municipais de 2004 nos nove estados onde atuava a BrT, com base, segundo a Comissão de Inquérito da CVM, em informações públicas, principalmente as divulgadas em jornais. A única evidência da existência de um destinatário específico para o relatório encontra-se em sua página inicial, onde é mencionado, em seu título, que é “direcionado para os nove estados de atuação da Brasil Telecom”.

(iv) Nota fiscal-fatura nº 030876, emitida pela DNA, no valor de R$ 823.529,41 (fls. 1774-1779)

A nota fiscal diz respeito ao serviço de veiculação de programa de informação de utilidade pública no período de 01/07/03 a 31/07/03. E segundo a Comissão de Inquérito da CVM, a referida nota fiscal teve como objeto a cobrança de veiculação de propaganda por rádio pelo prestador de serviço Pró-Ativa Planejamento e Assessoria de Mídia Ltda (“Pro-Ativa”), sucursal de mídia da Gazeta Mercantil.

Para suporte a essa despesa, a BrT encaminhou à CVM cópia da nota-fiscal fatura de nº 001207, emitida pela Pró-Ativa. De acordo com o Relatório de Inspeção, foram apresentados o Pedido de Inserção nº BTS00001-001 e a Autorização Programada nº BTS000001, emitidos pela DNA. O cabeçalho do pedido e da autorização que referenda a veiculação é para o período de julho de 2003. Entretanto, consta como data de confecção o dia 11/08/05, data que coincide com a da inspeção, até porque as cópias teriam sido enviadas por fax à BrT no mesmo dia 11/08/05.

Ainda de acordo com a Comissão de Inquérito, na autorização emitida pela DNA, o trabalho de veiculação pago pela BrT seria de R$ 1.029.411,76. A diferença entre o valor constante da nota fiscal de emissão da Pró-Ativa e o da referida autorização correspondia à comissão de 20% (R$ 205.882,35), montante que não constava na contabilidade da BrT.

A Comissão de Inquérito destacou que o senhor Valter Eustáquio Cruz Gonçalves, sócio-diretor da Pró-Ativa, declarou que para a execução do projeto inicial, a Pró-Ativa teria de receber integralmente o valor do projeto da DNA e que, para elaboração desse projeto, a Pró-Ativa não recebeu qualquer pagamento a esse título. Afirmou que reconhecia ter sido de emissão da Pró-Ativa a nota fiscal nº 001207, mas que esses serviços não foram prestados pela Pró-Ativa, desconhecendo se foram prestados por terceiros. De acordo com a Comissão de Inquérito, tais declarações reforçam o indício de que teria ocorrido o crime previsto no art. 172 do Código Penal.

O senhor Valter Eustáquio Cruz Gonçalves informou, ainda, que teria cobrado verbalmente a devolução da primeira via da nota fiscal nº 001207 várias vezes, mas que a devolução ainda não tinha ocorrido e que a Pró-Ativa estava inclinada a cobrar judicialmente essa devolução, em face da carga tributária sobre ela incidente.

Em 13/12/2005, a BrT e a BrT Participações apresentaram as seguintes informações à CVM (fls. 2.172-2.213), a respeito dos serviços prestados pela SMP&B e pela DNA:

I. em julho de 2004, foi encomendado, diretamente por Carla Cico, sem a participação dos funcionários da área de marketing da BrT, a elaboração de seis trabalhos específicos, dentro da política estabelecida e gerenciada por ela, de “contratações paralelas” ou “ordens diretas”; II. a contratação direta veio com a instrução de que os respectivos pagamentos, no total de R$ 3.500.000,00, fossem realizados antes da entrega dos serviços contratados; III. para a área de marketing da BrT, a qualidade dos trabalhos ficou muito aquém do razoável, não fazendo jus aos significativos valores que foram por eles pagos; IV. às vésperas de eclodir o escândalo político que culminou na instalação das CPIs dos Correios e do Mensalão e no momento em que a disputa societária envolvendo a companhia efetivamente ameaçava a permanência do Opportunity na gestão da BrT, a DNA e a SMP&B foram agraciadas com contratos na ordem de R$ 50.000.000,00, garantindo-lhes o status de principais agências de publicidade da BrT, responsáveis sozinhas por cerca de 40% do orçamento da área; V. os respectivos contratos contemplam uma remuneração mensal e fixa no valor de R$ 187.500,00; a área de marketing da companhia informou à nova administração que não foi ouvida na contratação; os contratos teriam sido encaminhados por Carla Cico prontos e assinados, com ordem para sua execução. Como o orçamento da Companhia não comportava os montantes estimados nos contratos firmados com a SMP&B e com a DNA, a área de marketing, mais uma vez por ordem de Carla Cico, teve que rescindir um contrato em pleno vigor com outra agência de publicidade, que vinha atendendo à Companhia de forma satisfatória.

Nova inspeção foi realizada no período de 28/03 a 30/03/07 (Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-5/Nº 005/2007, de 10/05/07 - fls. 2.165-2.170), tendo sido apurado que:

I. os pagamentos relacionados ao presente caso (notas fiscais números 21.680, 21.681 e 21.682, da SMP&B, e 030876, da DNA) foram efetuados na modalidade “Pedidos Financeiros” e essa modalidade de pagamento era utilizada para pagamentos urgentes ou para outros tipos de pagamentos que não tivessem contrato. Não foram identificadas características nos serviços que justificassem tratamento de urgência; II. Carla Cico é responsável pela a autorização dos pagamentos das notas fiscais números 21.680, 21.681 e 21.682, da SMP&B; III. o pagamento da nota fiscal nº 030876, da DNA, foi efetuado por meio de adiantamento concedido em 08/08/2003, considerado como despesa por ocasião do efetivo registro da nota fiscal, que ocorreu em 29/08/03; esse pagamento foi aprovado pelo Diretor-Financeiro, Paulo Pedrão Rio Branco, e consta no sistema da BrT que o serviço foi solicitado pela Presidência da BrT; IV. do volume de pagamentos realizado pela BrT em 2004, apenas 0,6% realizou-se por meio de “Pedidos Financeiros”. Dos 196 beneficiários dessa modalidade de pagamento, a SMP&B foi a sexta classificada no ranking de maior valor líquido recebido no ano de 2004.

TERMO DE ACUSAÇÃO

A Comissão de Inquérito em seu relatório de 30/06/08 (fls. 2.300/2.319 – “Relatório de Acusação”), propôs a responsabilização de:

I. de Carla Cico, na qualidade de Diretora-Presidente da BrT, por não ter agido de forma diligente ao aprovar pagamentos efetuados para a SMP&B e por não observar as formalidades previstas nos controles internos da companhia, contribuindo de forma decisiva para a concretização dos dispêndios realizados em favor da referida agência, efetuados parcial ou inadequadamente, em infração ao disposto no art. 153 da Lei das S/A; e II. Paulo Pedrão Rio Branco, na qualidade de Diretor-Financeiro da BrT, por não ter agido de forma diligente ao aprovar pagamento para a DNA e por não observar as formalidades previstas nos controles internos da companhia, contribuindo de forma decisiva para a realização desse dispêndio por um serviço não prestado, em infração ao disposto no art. 153 da Lei das S/A.

A Comissão de Inquérito analisou, na seqüência, o Relatório Final dos Trabalhos da CPI dos Correios, que, entre outros, abordou alguns aspectos dos pagamentos realizados pela BrT. No referido Relatório, é apresentado um fluxograma de repasses de recursos pela BrT, dos quais R$ 3.655.271,00 teriam sido direcionados à SMP&B no decorrer de 2004 e 2005, sendo que R$ 3.467.770,00 foram adiantados entre julho e dezembro de 2004, cujos trabalhos, considerados de má qualidade por representantes da BrT e da CPMI, teriam sido entregues em 2005.

O referido Relatório Final também mencionou o montante de R$ 823.529,00 pagos à DNA por serviços supostamente prestados pela Pró-Ativa, que seriam suportados pela nota fiscal da DNA nº 030876, para informar que, de acordo com o Laudo de Criminalística elaborado pela Polícia Federal (não disponibilizado para consulta pública via rede mundial de computadores), a referida nota fiscal seria falsa. A Comissão de Inquérito observa, contudo, que, em suas investigações, teria apurado que a nota teria sido emitida efetivamente pela DNA e não por terceiros, mas que não teria havido, em realidade, a prestação dos serviços.

A Comissão de Inquérito observou, ainda, que o Relatório Final da CPI dos Correios não fez emergir elementos de convicção suficientes que permitissem concluir que a administração da BrT, conduzida por Carla Cico, teria obtido vantagens ao favorecer as duas agências ou seus representantes.

DEFESA

Os indiciados apresentaram defesa conjunta (fls. 2.339/2.591), esclarecendo que a antiga diretoria da BrT, ao perceber os primeiros rumores de suspeita de irregularidades envolvendo a SMP&B e a DNA, decidiu suspender qualquer relacionamento comercial com aquelas agências.

Alegam que sempre observaram seus deveres de lealdade e de diligência e atuaram com boa-fé e eficiência para com a companhia. Durante o período em que ocupavam a administração da BrT, a companhia teve os seus melhores desempenhos, recebendo o constante reconhecimento de analistas e investidores nacionais e estrangeiros.

Para a defesa, os documentos acostados aos autos são suficientes para inocentar os acusados, não sendo possível acessar o banco de dados da BrT para obtenção de documentos que poderiam ser fundamentais para o afastamento de dúvidas porventura existentes, uma vez que deixaram suas funções na diretoria da BrT em agosto e outubro de 2005.

De acordo com os acusados, a própria Comissão de Inquérito da CVM reconheceu que a administração da BrT tinha como interesse execrar a antiga administração da companhia, motivo pelo qual apresentou representação à CVM e à CPI dos Correios. No entanto, defendem que inexistem indícios de irregularidades perpetradas pela antiga administração da companhia quanto ao pagamento de valores além do razoável.

Alegam que os pagamentos efetuados à DNA e à SMP&B em 2003 e 2004 obedeceram, de forma plena, aos regramentos aplicáveis à companhia, na medida em que foram aplicados procedimentos previstos no Manual de Compras BrT para “Pedido Financeiro” advindos de contratações especiais. Além do mais, complementam, o procedimento denominado “Pedido Financeiro” não é exceção aplicada unicamente aos serviços prestados pela SMP&B e pela DNA, porque se trata de procedimento expressamente previsto no Manual de Compras BrT.

De acordo com a defesa, a BrT atuava, entre 1999 e 2007, com mais de 80 agências de publicidade e empresas de marketing, incluindo as áreas de marketing, relações institucionais externas, comercial, regulatória, de gestão, eventos, entre outras. E à época dos fatos, a companhia tinha um Comitê de Ordem de Investimento de Marketing composto por membros permanentes, incluindo um representante da Presidência, da Diretoria de Marketing (Planejamento de Marketing e Eventos), da Diretoria Comercial (Planejamento Comercial), da Vice-Presidência de Relações Externa, da Diretoria Financeira (Controladoria) e por membros eventuais, para avaliar os projetos de publicidade, marketing e utilidade pública, e acompanhar o cumprimento do orçamento financeiro e o alinhamento com a imagem pretendida pela companhia, bem como para a averiguação de sua conformidade em termos legais, estratégicos e institucionais.

Os acusados alegam que depoimentos de Ricardo Couto e Carlos Seara da Costa Pinto (fls. 1.871/1.872) não podem ser usados sequer como indícios de irregularidades, já que Ricardo Couto assumiu o cargo de Diretor de Marketing de Produtos e Serviços e de Marketing Estratégico em agosto de 2005, ou seja, após a execução dos serviços objeto das notas fiscais em questão, e Carlos Seara da Costa Pinto foi nomeado para o cargo de Diretor de Marketing Estratégico e a sua área não era responsável por contratações de agências de publicidade.

Os acusados alegam que não há que se reprovar a prestação de serviços pela empresa Pró-Ativa e o pagamento da nota fiscal apresentada pela DNA, até porque, conforme previsto nas Normas-Padrão da Atividade Publicitária, é usual nas relações entre anunciantes que as agências providenciem junto a terceiros e cobrem dos anunciantes todo e qualquer custo relativo a divulgações em mídia, além dos custos de produção, sendo que o faturamento de serviços prestados por veículos de divulgação pode ser feito em nome do anunciante e remetido à agência responsável pela propaganda.

A defesa assevera que, à época, a DNA comprovou que as inserções em rádio efetivamente teriam ocorrido, além de enfatizar que a BrT jamais pagou à DNA o valor constante da nota fiscal nº 030876 sem a devida contra-prestação de serviços e que a campanha de utilidade pública foi efetivamente veiculada em diversos veículos de comunicação.

A defesa alega que, no caso da fraude na emissão da nota fiscal pela Pró-Ativa, devem ser responsabilizadas as empresas Pró-Ativa e/ou DNA, sendo certo que os diretores da BrT agiram de boa-fé ao aprovarem o pagamento por um serviço efetivamente prestado.

Os acusados afirmaram que a auditoria interna da BrT emitiu relatório em junho de 2005, após minuciosa análise de tudo o que fora executado para avaliação da eficiência e eficácia dos controles internos existentes (fls. 1837/1869). O trabalho teve como resultado a identificação de necessidade de melhoria nos processos adotados pela BrT, sem apontar, no entanto, qualquer irregularidade na contratação e pagamentos realizados às agências DNA e SMP&B.

Quanto aos serviços prestados pela SMP&B e pela DNA, os acusados afirmaram que todas as contratações foram requeridas pelas áreas específicas demandantes da BrT, e não pela presidência ou pela diretoria financeira da companhia.

A defesa ainda enfatiza que:

I. o quanto produzido pela DNA (serviço de “Utilidade Pública”) foi efetivamente veiculado em diversos veículos de comunicação; II. o que foi produzido com relação ao serviço “Identidade Visual de Casas Lotéricas” foi aplicado nas próprias Casas Lotéricas, contratadas pela BrT para prover serviço de atendimento pessoal ao cliente; III. o serviço “Eventos 2005” foi efetivamente entregue, sendo que a SMP&B foi contratada para estruturar uma proposta de plano de atuação para 2005; IV. o serviço denominado diagnóstico de Eleições Municipais 2004” foi utilizado pela Diretoria de Marketing Operacional.

A defesa enfatiza que inexistiu ato lesivo aos interesses da companhia ou beneficiamento de qualquer pessoa, não havendo por que se aplicar qualquer punição com base no art. 153 da Lei nº 6.404, de 1976.

DECISÃO DA CVM

O Colegiado da CVM decidiu aplicar a pena de multa no valor de R$ 300.000,00 a Carla Cico e de R$ 100.000,00 a Paulo Pedrão Rio Branco, pelo descumprimento ao disposto no art. 153 da Lei das S/A, por não terem agido de forma diligente, no caso da Diretora-Presidente, em relação à contratação e à autorização de pagamento dos serviços contemplados nas notas fiscais números 21.680, 21.681 e 21.682, de emissão da SMP&B; e no caso do Diretor Financeiro, em relação à contratação dos serviços contemplados na nota fiscal nº 030876, de emissão da DNA.

FUNDAMENTOS DA DECISÃO DA CVM

O colegiado da CVM, em sua decisão, considerou que: i) os pagamentos mencionados no presente processo seguiram a modalidade denominada “Pedidos Financeiros”, em que se prevê procedimento simplificado para adiantamentos e pagamentos urgentes, sem suporte contratual; ii) não se identificou nos serviços de publicidade e de consultoria qualquer justificativa para o tratamento de urgência ou de exceção conferido às contratações; iii) não há evidências de que tenham sido desenvolvidos os trabalhos pertinentes ao planejamento e ao acompanhamento logístico e operacional dos eventos mencionados na nota fiscal e que se estariam relacionados com o relatório “Eventos 2005”; aliás, há informação de que apenas alguns dos eventos programados e descritos pela SMP&B foram efetivamente promovidos pela BrT; iv) a nota fiscal nº 21.681, emitida pela SMP&B, indica que o serviço se refere ao “desenvolvimento técnico e monitoração da identidade visual corporativa para a Brasil Telecom, abrangendo diagnósticos, croquis, layouts e matrizes para impressão e manutenção em todos os nove mercados da Instituição”; no entanto, não há provas de que os serviços tenham sido realizados; v) as inconsistências relacionadas ao pagamento representado pela nota fiscal nº 030876, referente a serviço de veiculação de programas de utilidade pública, no período de 1/7/2003 a 31/7/2003, gerou riscos desnecessários à companhia.

Ao aprovar a realização dos pagamentos à SMP&B sem que os serviços tivessem sido integralmente prestados, a Presidente da Companhia, Carla Cico, descumpriu o dever de diligência previsto no art. 153 da Lei das Sociedades por Ações, notadamente porque havia sido adotado um procedimento que expôs a Companhia a riscos. Em alguns casos, inclusive, os pagamentos foram feitos quase que imediatamente após o recebimento das faturas, e possivelmente antes da efetiva prestação de serviços. Esse é o caso das notas de emissão da SMP&B números 21.680 e 21.681, que foram todas emitidas no dia 29/07/04, aprovadas em 30/07/04 e pagas em 10/08/04. Ressalta-se, ainda, que a falta de diligência de Carla Cico acarretou, de fato, prejuízos à Companhia, uma vez que os serviços não foram integralmente prestados pela SMP&B.

A decisão do colegiado levou em conta também a nota fiscal de nº 21.682, emitida pela SMP&B, em 29.07.2004, no valor de R$ 850.000,00, igualmente autorizada por Carla Cico, com sistemática de pagamento semelhante as demais notas fiscais mencionadas. Essa nota fiscal também seguiu a modalidade “Pedido Financeiros” e igualmente não tem justificativa para o tratamento de urgência ao serviço a que se referia.

O colegiado da CVM destacou que o relatório produzido pela agência foi apresentado em papel sem timbre e sem as identificações de praxe, e traz a descrição da situação política após as eleições municipais de 2004 nos nove estados onde a BrT atuava. Se a compilação de notícias pode fornecer uma visão geral do cenário político naquele momento, há que se reconhecer que nada no relatório indica a realização de qualquer planejamento estratégico a partir delas. Da mesma forma, o caráter de urgência não parece ter sido justificado.

O colegiado da CVM não acatou o argumento de que inexistiria tipificação do ilícito administrativo ou de que a CVM estaria inovando na tipificação, porque, no entendimento da autoridade de origem, o processo tratou da apuração de condutas ilícitas e da correspondente apenação dos responsáveis, nos exatos limites da legislação que rege a atuação da autarquia.

A CVM igualmente afastou a alegação de que haveria de se aplicar à hipótese dos autos a legitimação dos atos praticados com base na chamada business judgment rule, porque não se está, no presente processo, contrapondo uma perda da companhia à conduta dos administradores, a fim de verificar nexo causal. Ou seja, não há nos autos como contrapor as decisões de contratação e de pagamento a determinados resultados, que estavam fora do alcance dos administradores.

Na verdade, concluiu o colegiado da autarquia, o que se verifica é que, ao aprovar a contratação dos serviços na modalidade “Pedidos Financeiros”, os acusados permitiram, sem justificativa razoável, que a contratação fosse realizada sem tomada de preços, sem o pedido prévio autorizando a prestação do serviço e sem qualquer respaldo contratual, em desacordo com os procedimentos normais da Companhia e sem tomar os cuidados que caracterizam o dever de diligência dos administradores.

A autoridade de origem entendeu, por fim, que as contratações e pagamentos em apreço foram feitos sem observância do dever de diligência por estarem à margem de qualquer fluxo negocial verificável, levando à desnecessária exposição da companhia a riscos, até porque a contratação daqueles serviços não se apoiou em nenhum fluxo interno comprovado.

RECURSO AO CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Inconformados com a decisão, Carla Cico e Paulo Pedrão Rio Branco recorreram a este Conselho de Recursos, em documentos separados, mas de conteúdo semelhante, com argumentos que já foram trazidos ao processo, em sua fase de tramitação perante a autoridade de origem, enfatizando os seguintes aspectos: i) tão logo tomou conhecimento das notícias veiculadas na imprensa sobre o suposto envolvimento da BrT no pagamento irregular de valores destinados a financiamento de campanhas políticas, por meio da SMP&B e DNA, a companhia suspendeu os contratos com as mencionadas agências de publicidade e publicou fato relevante, para esclarecer o mercado sobre o relacionamento com aquelas empresas; ii) a companhia apresentou documentos e informações à fiscalização da CVM, suficientes para comprovação de que os pagamentos realizados estavam em linha com os serviços prestados pelas agências de publicidade, consoante relatórios, notas fiscais, listagens, contratos, dentre outros documentos, bem como relatório da auditoria interna, contendo inclusive avaliação da eficiência e eficácia dos controles internos da companhia; iii) os serviços foram contratados de forma regular, seguindo as diretrizes do Manual de Contratações da BrT, e há comprovação de que foram efetivamente executados e de que o correspondente pagamento obedeceu estritamente os comandos contidos no mencionado Manual de Contratações; iv) inexistiu a prática de conduta vedada em lei.

Os recorrentes consideram que a CVM, em sua decisão, deixou de considerar relevantes questões jurídicas e fáticas, além das exaustivas provas constantes dos autos relativamente ao serviço de divulgação de informações de utilidade pública à coletividade executada pela DNA, principalmente porque não era da alçada dos recorrentes contratar agências de publicidade, e não foram eles os responsáveis pela contratação da DNA e SMP&B; foram, tão-somente, responsáveis pela autorização de pagamentos de serviços que haviam sido efetivamente prestados, consoante informações fornecidas pelas áreas contratantes.

Para os recorrentes, a CVM na decisão recorrida deixou de exercer de forma regular as suas funções de órgão público, porque impôs, de forma ilegal, penalidade aos administrados, ora recorrentes, e porque, assim agindo, a CVM gerou séria e desnecessária insegurança jurídica ao mercado ao tornar público que o exercício abusivo de seu poder discricionário, pautado em ilações e juízo de valor, quanto a minúcias de procedimentos internos de uma companhia aberta, é mais relevante do que questões como boa-fé do administrado, inexistência de prejuízo para a companhia e de benefício pessoal dos administradores.

Para os recorrentes há várias contradições e ilações desprovidas de qualquer motivação no voto do diretor-relator, que orientou a decisão do colegiado da CVM, tais como as que se seguem: i) de um lado, o diretor-relator admite que o indiciado Pedro Rio Branco não foi responsável pela contratação da DNA e, contraditoriamente, aplicou-lhe pesadíssima penalidade em face de suposta falta de diligência quando da contração dos serviços, esquecendo-se de que o recorrente era diretor financeiro da companhia e nenhuma relação tinha com os contratos sob referência e que o recorrente somente aprovou o pagamento da NF sob referência, quando certificou-se da prestação dos serviços contratados; ii) o voto admite que houve efetiva comprovação da prestação do serviço pela DNA, objeto da NF 030876, e que o referido pagamento não impingiu prejuízo à BrT, mas, contraditoriamente, concluiu que o recorrente Paulo Pedrão Rio Branco teria gerado riscos desnecessários para a companhia e, portanto, descumprido com seu dever de diligência; iii) o voto afirma que o recorrente, Paulo Pedrão Rio Branco, não teria verificado se os serviços prestados teriam sido executados à época do pagamento, sem apoiar-se em quaisquer provas, documentos, afirmações, justificativas, ou qualquer outra motivação; iv) o voto reconhece que a modalidade de pagamento investigada nos autos consta do Manual de Compras da BrT e, contraditoriamente, condena a prática adotada pela BrT, com base em suposições e percepções pessoais equivocadas do relator.

Para os recorrentes, a decisão condenatória da CVM, a um só tempo, deixou de considerar os princípios constitucionais da legalidade, da finalidade, da motivação, da razoabilidade e da proporcionalidade, da moralidade, da ampla defesa e contraditório, da segurança jurídica e o interesse público e da eficiência, além de não ter levado em conta a gravidade da infração e a culpabilidade e nem não informou os critérios utilizados na fixação das penalidades.

Os recorrentes frisam que a decisão recorrida não levou em conta a conjuntura em que se enquadrou a decisão tomada pelo administrador, que para tanto contou com toda sua experiência corporativa, além das informações dos profissionais da BrT, ao decidir pela opção de pagamento na modalidade de “Pedido Financeiro”, até porque essa modalidade foi a mais eficaz para a proteção dos interesses da companhia e também porque não desobedeceu as premissas estabelecidas em seu manual interno. Nessa esteira, consideram descabida a punição aos recorrentes, porque ao fazê-lo o colegiado da CVM condenou mais que os atos praticados, mas considerou ilícita uma norma interna da companhia, eis que nela pautou-se a decisão recorrida.

Asseveram os recorrentes que a decisão recorrida em momento algum traz elementos fáticos que comprovem de forma concreta que os atos tratados no processo estariam em desacordo com o previsto em lei ou em outras normas aplicáveis, sendo certo que as evidentes dúvidas e ilações trazidas no voto condutor da decisão recorrida não deixam margem a outra leitura senão a de que não houve cognição absoluta quanto ao que supostamente fora praticado pelos recorrentes. Ou seja, não há provas concretas da prática de irregularidades e nem foram indicados os fundamentos utilizados para aplicação das vultosas multas, nem tampouco os critérios para aferir o grau de gravidade das condutas avaliadas.

Para os recorrentes, deve-se aplicar ao caso concreto a regra da decisão negocial, admitida pelo colegiado da CVM, até porque resta evidente que: (i) a decisão de pagamento das notas fiscais foi informada com a constatação prévia de prestação do serviço; (ii) a decisão foi desinteressada, porque o administrador não obteve benefício pessoal com ela; e (iii) a decisão foi refletida; para os recorrentes tais circunstâncias são mais do que suficientes para afastar a aplicação de qualquer punição.

Os recorrentes alegam que houve prejuízo do direito de ampla defesa, porque o colegiado da CVM impediu fosse efetuado um juízo de valor imparcial, tomando o que apresentou a comissão de inquérito como verdade absoluta dos fatos e, por conseqüência, ignorando o princípio da boa-fé.

A documentação constante da ação judicial indenizatória nº 2006.001.117746-9, movida pela BrT contra a agência de publicidade DNA, atesta que os serviços contratados e pagos àquela empresa foram efetivamente prestados à BrT. Tais documentos constam às fls. 2390/2591 do presente processo e, caso a CVM tivesse investigado o assunto mais aprofundadamente, teria concluído pela inocência do recorrente Paulo Pedrão, até porque há provas suficientes de que a campanha publicitária foi veiculada na imprensa.

Os recorrentes contestam os fundamentos da decisão do colegiado da CVM, com base nas seguintes observações: i) o Manual de Contratações da companhia deixa claro que a negociação de preços, análise de relatórios gerenciais eram correlatos à diretoria de materiais e serviços; ii) a modalidade “Pedidos Financeiros” permitia que determinados serviços expressamente previstos no manual de contratações, inclusive os serviços de publicidade e projetos institucionais, fossem contratados e pagos sem contrato físico, sem tomada de preços ou mapas de cotação, sem prévio pedido de autorização de prestação de serviços e sem proposta técnica, bem como sem caracterização de urgência; iii) o pagamento sem contrato físico efetuado à DNA foi realizado com base no descritivo da nota fiscal e em informação obtida no sentido de que os serviços haviam sido executados de forma efetiva; iv) o Manual de Contratações exigia, ainda, que a aprovação de pagamentos via “Pedido Financeiro” fosse realizada pelo diretor financeiro ou pelo presidente, daí porque o diretor financeiro e o presidente teriam de figurar necessariamente no sistema SAP – Sistema de Aprovação de Pagamentos da BrT; v) o serviço de publicidade contratado com a DNA trata da veiculação de informação de interesse público, enquadrado no conceito de especificidade, preenchendo, portanto, os pré-requisitos exigidos pelo manual de contratações;

Os recorrentes asseveram que o voto condutor da decisão do colegiado da CVM foi incongruente ao considerar insatisfatória a comprovação da prestação de serviços, por ver dissonância entre o valor pago e o serviço prestado, até porque em outras situações similares envolvendo outras notas fiscais de serviços contratados com a SMP&B, os pagamentos foram considerados regulares.

Repisam o argumento de que não era incomum ou excepcional a utilização da modalidade “Pedidos Financeiros”, para pagamento de outras empresas de publicidade, marketing ou até mesmo a pessoas físicas, em decorrência do que as conclusões do voto do diretor-relator encontram-se equivocadas, de vez que diversas notas fiscais pagas na mesma situação foram consideradas como serviços prestados, sem a existência da propalada “urgência”. Isto é, a modalidade “Pedidos Financeiros” permitia que determinados serviços expressamente previstos no Manual de Contratações, dentre os quais serviços de publicidade, projetos institucionais, patrocínios, fossem contratados e pagos sem contrato físico, sem tomada de preço ou mapas de cotação e sem prévio pedido de autorização, ou sem proposta técnica. O Manual de Contratações, no entanto, exigia que a aprovação, via “Pedido Financeiro” fosse feita pelo diretor financeiro ou presidente. Dessa forma, o pagamento por serviços de publicidade não se configura qualquer exceção e nem tampouco estava em desacordo com os fluxos usuais de contratação, inclusive porque expressamente previsto no Manual de Contratações da companhia.

Os recorrentes esclarecem que é considerado usual que as agências de publicidade providenciem junto a terceiros e cobrem dos anunciantes todo e qualquer custo relativo à divulgação em mídia, além dos custos de produção, entre outros, de modo que, em consonância com a legislação de regência, o faturamento de serviços prestados por veículos de divulgação pode ser feito em nome do anunciante e remetido à agência responsável pela propaganda.

Nesse sentido, pouco importava à BrT quem estava intermediando as veiculações da publicidade em mídia, mas sim se o projeto foi ou não desenvolvido pela agência de publicidade. E a DNA comprovou que as inserções em rádio efetivamente ocorreram, de modo que a BrT jamais pagou à DNA qualquer valor sem a devida comprovação de contra-prestação do serviço contratado, incluindo o valor da NT 030876.

No caso de fraude na emissão de nota fiscal pela Pró-Ativa, devem ser responsabilizadas a própria Pró-Ativa e a DNA, sendo certo que a BrT agiu de boa-fé ao aprovar o pagamento por um serviço efetivamente prestado.

A recorrente Carla Cico solicitou, em tom de súplica, que o Conselho de Recursos corrija as absurdas conclusões do colegiado da CVM, principalmente porque a autoridade de origem: i) infringiu os princípios constitucionais da legalidade, finalidade, proporcionalidade, razoabilidade, motivação, presunção de inocência; ii) desconsiderou a necessária caracterização da tipificação do ato ilícito e da materialidade da conduta do agente; iii) agiu com abuso de seu poder enquanto autoridade administrativa; iv) não considerou na decisão o que reconheceu expressamente em seu relatório, isto é o fato de que não houve dolo, má-fé ou benefício em causa própria da recorrente; v) passou ao largo de qualquer circunstância atenuante; vi) emitiu juízo de valor indevido, a respeito de matéria situada fora de seu rol de competência; vii) desconsiderou todas e quaisquer provas favoráveis à recorrente, em evidente desconsideração sumária dos argumentos de defesa; viii) interpretou a seu modo os regulamentos internos da BrT; ix) deixou de avaliar as características profissionais da recorrente e sua atuação à frente da companhia; x) afastou a aplicação da “regra de decisão negocial”, no presente caso, ao contrário do que vem sendo adotado em situações similares; xi) não levou em conta o fato de que as operações, além de regulares, não causaram qualquer prejuízo à companhia.

A recorrente Carla Cico acrescentou, ainda, os seguintes argumentos: i) os serviços previstos na nota fiscal 021680 (“Eventos 2005”) referiam-se à realização de eventos de interesse da companhia, previstos para os anos de 2004 e 2005; ii) a comprovação dos serviços referentes à nota fiscal 021681 (“Casas Lotéricas”) consta dos documentos de fls. 965/1009, com todos os modelos desenvolvidos, incluindo as estratégicas para atratividade de clientes e benefícios a serem auferidos pela BrT; iii) o relatório produzido pela SMP&B se coaduna com a descrição dos serviços constantes da nota fiscal 021682 (“Eleições Municipais 2004”), pois que apresenta efetivo diagnóstico do cenário político dos municípios na área de atuação da BrT; iv) não há provas nos autos de que os serviços representativos dessas notas fiscais não tenha sido realizados.

Em conclusão, reafirmam que não ocorreu qualquer irregularidade na contratação das agências de publicidade DNA e SMP&B, em decorrência do que solicitam o afastamento de qualquer penalidade.

PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

A PGFN manifestou-se no sentido de que se deve manter a decisão da autoridade de origem, com base nos seguintes fundamentos: i) não há que se falar em prescrição, na situação tratada nos autos; ii) no mérito, as peças recursais não lograram infirmar as conclusões da autarquia supervisora, mas limitaram-se a sustentar a existência de vícios já rechaçados pelo decisório de origem.

É o relatório.

Brasília, 03 de julho de 2013. Waldir Quintiliano da Silva - Conselheiro-Relator

V O T O

Trata-se de analisar os recursos de Carla Cico e Paulo Pedrão Rio Branco, contra a decisão do colegiado da CVM que lhes aplicou pena de multa nos valores de R$ 300.000,00 e de R$ 100.000,00, respectivamente. O colegiado da CVM entendeu caracterizado o descumprimento do dever de diligência, previsto no art. 153 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, em decorrência de os indiciados não terem observado os controles internos da companhia, quando da contratação dos serviços das agências de publicidade SMP&B Comunicação Ltda. e DNA Propaganda Ltda. e também quando da aprovação do pagamento a tais agências.

Preliminarmente, registro que o presente processo administrativo punitivo teve início a partir do resultado da apuração da ocorrência de irregularidades relacionadas com pagamentos e registros contábeis de despesas de propaganda, publicidade e outros serviços correlatos, realizados pela Brasil Telecom S/A, objeto de comissão de inquérito instaurada no âmbito da CVM, por intermédio da Portaria CVM/SGE/Nº 167, de 14 de setembro de 2005.

E os trabalhos dessa comissão de inquérito foram precedidos por inspeção da CVM, que teve o objetivo de verificar a rotina de contratação de serviços de propaganda e publicidade e respectivos pagamentos, bem como a existência de manual de rotinas, e a aderência desses procedimentos ao sistema de controle interno da companhia.

É que notícias veiculadas na imprensa davam conta de que companhias abertas, dentre elas a Brasil Telecom S/A, teriam efetuado pagamentos às agências de publicidade SMP&B e DNA, pagamentos que tinham por objetivo a contribuição a campanhas políticas e não a quitação de serviços de publicidade, propaganda ou marketing. E a CVM por dever de ofício procedeu às devidas apurações para esclarecer os fatos, inclusive, por intermédio de fiscalização com esse fim.

Análise dos fatos

A CVM verificou, a partir de informações colhidas em inspeção realizada na companhia, a ocorrência de pagamentos às agências de publicidade SMP&B e DNA, a título de gasto de campanhas político-partidárias, com a presença de fortes indícios de irregularidades, dentre os quais se destacam: i) os pagamentos à SMP&B e à DNA, no montante de R$4,4 milhões, nos anos de 2003 e 2004, não tinham suporte contratual; ii) tais compras não possuíam os respectivos mapas de cotação, pedido de compra, proposta técnica ou contrato que definisse o escopo do serviço efetuado, documentos exigidos no Manual de Compras de Materiais e Serviços da Companhia; iii) em alguns casos, os pagamentos foram realizados por meio de adiantamentos antes da finalização dos trabalhos, em regime de urgência/exceção, sem observância dos procedimentos formais de compra/contratações usuais para pagamentos da espécie, mediante aprovação ora da presidente, ora do diretor-financeiro; iv) alguns dos serviços realizados não condiziam com o que havia sido contratado e aparentemente eram incompatíveis com os valores cobrados e nem ficou demonstrada a necessidade dessas contratações, até porque os trabalhos não foram utilizados; e v) falhas nos controles internos da companhia, corroboradas por trabalho de auditoria interna realizado em julho de 2005, tais como falta de suporte documental e cálculo indevido de comissões de agências de publicidade. O certo é que essas falhas estão materializadas em três pagamentos realizados em benefício da SMP&B Comunicação Ltda. (Notas Fiscais de números 21.680, 21681 e 21.682) e em um tendo como beneficiário a empresa DNA Propaganda Ltda. (Nota Fiscal de número 030876), realizados à margem dos controles previstos nos sistemas de governança interna da companhia.

Senão, vejamos.

A Nota Fiscal sob o nº 21.680, no valor de R$ 1.150.000,00, foi emitida pela SMP&B, tendo como suporte a prestação de serviços consistentes na identificação, levantamento e análise mercadológica de oportunidades para desenvolvimento de programa de eventos voltados para a captação de novos clientes corporativos, no 2º semestre de 2004 e no 1º semestre de 2005, compreendendo planejamento organizacional, logístico e operacional.

Verificou-se, assim, que a empresa contratou serviços que compreendiam não só a identificação e análise mercadológica de oportunidades, para o desenvolvimento de programas de eventos, mas também o planejamento organizacional, logístico e operacional de tais eventos. Era de se esperar que se apresentasse, como produto final, uma formulação completa da participação da BrT naqueles eventos, incluindo desde a análise mercadológica de oportunidades, mas também o planejamento logístico e operacional, incluindo o dimensionamento dos custos envolvidos.

Nesse sentido, o relatório que sintetiza o produto final do trabalho relativo ao pagamento representado por essa nota fiscal é composto de três partes. A primeira parte contempla a relação de novos projetos nacionais visando implantação (Encontro Turbo de Gestão, Web Cursos e Consultoria, E-business Trips e Semana do Meio Ambiente com a Brasil Telecom). Na segunda parte, estão as propostas para eventos existentes (ExpoGrande 2005 – Campo Grande, XII Fenavinho – Bento Gonçalves, GP Brasil Turbo; Campeonato Aberto de Golfe da Federação Centro-Oeste Nordeste e Oficina de Novos Talentos). A parte final do relatório é formada pelo calendário de eventos programados para a região de abrangência da empresa.

Na verdade, esse relatório, intitulado “Eventos 2005”, era constituído basicamente por uma lista contendo a descrição de eventos já existentes na região de atuação da BrT, sem a especificação das justificativas para a participação da companhia em tais eventos e sem a quantificação dos recursos necessários. Também não há no relatório em apreço a indicação de trabalhos pertinentes ao planejamento de cada um desses eventos e nem a previsão ou do acompanhamento logístico e operacional de cada um deles, a despeito de essa previsão constar da nota fiscal.

E aqui é de se levar em conta o depoimento de Ricardo Couto, Diretor de Marketing de Produtos e Serviços e de Marketing Estratégico da BrT, no sentido de que apenas alguns dos eventos programados e descritos pela SMP&B foram efetivamente promovidos pela BrT e, além do mais, que a SMP&B não se envolveu na organização ou na execução dos eventos mencionados no relatório sob referência.

O segundo pagamento à SMP&B (Nota Fiscal de nº 21.681, no valor de R$566.305,00 - fl.964) teve como justificativa o desenvolvimento técnico e monitoração da identidade visual corporativa para a Brasil Telecom, abrangendo diagnósticos, croquis, layouts e matrizes para impressão e manutenção em todos os nove mercados em que operava a companhia.

A recorrente Carla Cico enfatiza que o documento de fls. 965/1009 representa a comprovação de que os serviços referentes à Nota Fiscal em questão foram realizados. A propósito, o referido documento é composto por relatório intitulado “Desenvolvimento Técnico e Monitoração da Identidade Visual de Casas Lotéricas para a Brasil Telecom, com Diagnósticos, Croquis, Layouts e Matrizes de Impressão”, denominação que é idêntica ao texto de justificativa de pagamento constante da Nota Fiscal 21.681.

Uma rápida análise do referido documento indica que há ali um diagnóstico corporativo, situando as casas lotéricas como pontos estratégicos para o relacionamento com o cliente da BrT, a partir do que se propõe um planejamento de identidade visual do atendimento Brasil Telecom nas casas lotéricas, com a previsão de uma série de ações planejadas para a parceria Brasil Telecom/Casas Lotéricas. As ações seriam: (i) nome para o ponto de atendimento; (ii) layout da marca ponto do cliente; (iii) sinalização na porta das casas lotéricas; (iv) pré-atendentes identificados com a marca do ponto; (v) brindes; (vi) campanha de relações públicas; (vii) ciclo de eventos para lançamento do produto ponto do cliente; (viii) campanha publicitária para lançamento do produto ponto do cliente.

Na verdade, as cinco primeiras ações referem-se a aconselhamentos estratégicos genéricos para a fixação da marca Brasil Telecom, nesses pontos do cliente, sendo certo que, pela proposta, a companhia deveria: (i) ter uma área própria nas casas lotéricas, onde o cliente teria atendimento exclusivo, para pagar faturas, saber sobre débitos e desbloquear linhas; (ii) constituir uma marca de fácil percepção e grande simpatia, fazendo com que o cliente se sentisse prestigiado dentro daquela loja, pela indicação de atendimento exclusivo que ali receberia; (iii) dar visibilidade imediata ao público passante junto às casas lotéricas, mediante a colocação na porta de cada casa lotérica de display, em tamanho humano, com os dizeres “aqui tem ponto do cliente Brasil Telecom”; (iv) ter nos pontos de atendimento jovens estagiários, escolhidos por sua capacidade de comunicação e simpatia, para fazer a triagem das informações que os clientes desejassem; (v) oferecer brindes a todos os clientes que comparecessem aos pontos do cliente, para fazer alguma operação durante o primeiro ano de funcionamento.

O relatório apresentou também as seguintes sugestões: (i) criação de uma agenda que incluísse a conquista de espaços em rádio, jornal, revistas e televisão, para debates, entrevistas e eventos da Brasil Telecom, mostrando a todos como a empresa pretendia realizar sua missão corporativa, no sentido de “tornar-se a melhor empresa de telecomunicações do Brasil”; (ii) realização de mega shows populares com artistas identificados como preferidos em cada mercado onde a Brasil Telecom atuava, bem como a realização de torneio ou campeonato na área de esportes, para veicular a marca e os benefícios do novo produto; (iii) criação, produção e veiculação de campanha nacional de mídia impressa, eletrônica e internet, mostrando o benefício que a Brasil Telecom oferece a seus clientes com o novo produto.

Como se vê, com base nos elementos disponíveis no processo, a companhia recebeu apenas parcialmente os serviços indicados na descrição constante da Nota Fiscal, até porque não há contrato, com base no qual tais serviços foram acertados. A corroborar esse entendimento, é de se ver as informações de Ricardo Couto, no sentido de que não foi entregue parte considerável da composição dos custos de trabalhos dessa natureza, representada pelos os croquis e os layouts e as matrizes de impressão, apesar de constarem da nota fiscal.

O terceiro pagamento refere-se à Nota Fiscal de nº 21.682, emitida pela SMP&B, no valor de R$850.000,00 (fl. 1010), a título de prestação do serviço de atualização e elaboração do planejamento estratégico de marketing para 2004/2005, dentro do novo cenário político/econômico, após as eleições municipais, para todos os nove Estados de cobertura/operação da Brasil Telecom.

O resultado do trabalho está corporificado no conteúdo do relatório intitulado de “Diagnóstico para fundamentação de comunicação do marketing para 2004 e 2005 a partir do novo cenário político e econômico após as eleições municipais de 2004 para os nove estados de cobertura da Brasil Telecom”, título que reproduz o texto da nota fiscal 21.862.

A recorrente Carla Cico afirma que o relatório produzido pela SMP&B representa o efetivo diagnóstico do cenário político dos municípios da área de atuação da BrT, além de se adequar à descrição contida na nota fiscal de que se trata, sob o nº 21.682.

O conteúdo do trabalho sob referência (fls. 1010/1397), no entanto, limitou-se a apresentar uma abordagem sintética da situação da conjuntura econômica de cada um dos estados em que atuava a BrT, sem padronização de dados, indicadores e da análise correspondente. Já a análise do cenário político restringiu-se à abordagem sobre o resultado das eleições das capitais daqueles estados, relativas a 2004, a partir da compilação das notícias divulgadas na imprensa, à época.

De notar que o trabalho, apresentado sem o formalismo de praxe, tem como fontes informações públicas, principalmente as divulgadas nos jornais de circulação local, as produzidas pelas federações das indústrias, câmaras dos dirigentes lojistas, sites oficiais dos governos estaduais. É de se ressaltar, também, que a única evidência de que existia um destinatário específico para o relatório em apreço encontra-se em sua página inicial, onde é mencionado, em seu título, que é “direcionado para os nove estados de atuação da Brasil Telecom”.

Registre-se, a propósito, a informação de Ricardo Couto, Diretor de Marketing de Produtos e Serviços e de Marketing Estratégico da BrT, no sentido de que o trabalho tinha como objetivo servir de base a uma oferta direcionada a prefeituras. O trabalho entregue pela SMP&B teria servido para levantamento de mailing das prefeituras e, embora utilizado pela Diretoria de Marketing Operacional, não foi esta área a solicitante do trabalho (fls. 1011/1395).

O que se verifica é que, nessas contratações de serviços com a SMP&B, não se obedeceu a rotina prevista nos controles internos da companhia, para a condução das operações da espécie, sem contar o fato de que os serviços contratados não apresentavam interesse para a companhia e não foram requisitados pelas áreas técnicas e nem por elas utilizados.

É que inexplicavelmente não há sequer contratos, estabelecendo as condições em que foram firmados os negócios em apreço, tais como a natureza e especificação dos serviços que seriam prestados, o produto final objeto de negociação, os prazos de entrega e as condições de pagamento. E veja-se que se trata de operações com valores expressivos, prevendo a prestação de serviços de natureza complexa, que recomendaria a formalização de contrato, estabelecendo de forma precisa as obrigações das partes envolvidas.

Nota fiscal-fatura nº 030876, emitida pela DNA, no valor de R$ 823.529,41 (fls. 1774-1779)

A nota fiscal diz respeito ao serviço de veiculação de programa de informação de utilidade pública no período de 01/07/03 a 31/07/03. E segundo a Comissão de Inquérito da CVM, a referida nota fiscal teve como objeto a cobrança de veiculação de propaganda por rádio pelo prestador de serviço Pró-Ativa Planejamento e Assessoria de Mídia Ltda (“Pro-Ativa”), sucursal de mídia da Gazeta Mercantil.

Para suporte a essa despesa, a BrT encaminhou à CVM cópia da nota-fiscal fatura de nº 001207, emitida pela Pró-Ativa. De acordo com o Relatório de Inspeção, foram apresentados o Pedido de Inserção nº BTS00001-001 e a Autorização Programada nº BTS000001, emitidos pela DNA. O cabeçalho do pedido e da autorização que referenda a veiculação é para o período de julho de 2003. Entretanto, consta como data de confecção o dia 11/08/05, data que coincide com a da inspeção, até porque as cópias teriam sido enviadas por fax à BrT no mesmo dia 11/08/05.

Ainda de acordo com a Comissão de Inquérito, na autorização emitida pela DNA, o trabalho de veiculação pago pela BrT seria de R$ 1.029.411,76. A diferença entre o valor constante da nota fiscal de emissão da Pró-Ativa e o da referida autorização correspondia à comissão de 20% (R$ 205.882,35), montante que não constava na contabilidade da BrT.

A Comissão de Inquérito destacou que o senhor Valter Eustáquio Cruz Gonçalves, sócio-diretor da Pró-Ativa, declarou que para a execução do projeto inicial, a Pró-Ativa teria de receber integralmente o valor do projeto da DNA e que, para elaboração desse projeto, a Pró-Ativa não recebeu qualquer pagamento a esse título. Afirmou que reconhecia ter sido de emissão da Pró-Ativa a nota fiscal nº 001207, mas que esses serviços não foram prestados pela Pró-Ativa, desconhecendo se foram prestados por terceiros. De acordo com a Comissão de Inquérito, tais declarações reforçam o indício de que teria ocorrido o crime previsto no art. 172 do Código Penal.

O senhor Valter Eustáquio Cruz Gonçalves informou, ainda, que teria cobrado verbalmente a devolução da primeira via da nota fiscal nº 001207 várias vezes, mas que a devolução ainda não tinha ocorrido e que a Pró-Ativa estava inclinada a cobrar judicialmente essa devolução, em face da carga tributária sobre ela incidente.

Verifica-se, portanto, que a operação com a DNA foi conduzida com elevado grau de risco para a companhia, por intermédio de seu diretor financeiro, ora recorrente, que sequer teve o cuidado de promover diligências, diretamente ou por intermédio de agentes seus, para certificar-se de que quem prestou os serviços fora realmente quem recebeu os valores correspondentes. Não houve qualquer esforço no sentido de esclarecer os fatos, nem na fase de apuração, nem na fase de defesa, ou mesmo na fase de tramitação do processo perante este colegiado.

A norma interna não permitia a conduta tida como irregular

Alega-se que se o Manual de Contratações da Companhia dava suporte a essas operações, inclusive porque esse documento dispensava a formalização de contratos. É que se tratava de pedidos financeiros (Pedidos Especiais, de alçada da presidente e do diretor financeiro), para os quais eram dispensadas a avaliação prévia e a solicitação da área técnica, dada a urgência com que foram conduzidas as operações.

Não vejo como acolher esses argumentos. De fato, verifico de uma análise, ainda que ligeira, do conteúdo do manual de contratações da BrT que o referido documento tem como objetivo central o estabelecimento de responsabilidades e atividades para compra de materiais e serviços no âmbito da BrT, suas coligadas e controladas, de forma ampla. Nesse sentido, fixa as diretrizes, com padronização de procedimentos, desde a aferição de alçadas decisórias, como a rotina para a escolha de melhor preço, mediante análise de pelo menos três propostas, sistema de leilão, aferição da qualidade dos produtos e serviços contratados e sua efetiva entrega.

Pelo que se observa do conteúdo do mencionado documento e dos vários anexos que o acompanham, a regra básica é a compra efetivada por meio de contrato firmado com os fornecedores. Isso fica muito claro quando se analisa o fluxograma operacional (fls. 144/147) dessa atividade e também os vários anexos, que inclusive estipulam cláusulas mínimas padronizadas a serem inseridas nos contratos.

De outra parte, é bem de ver que, segundo especificado em relatório da área de fiscalização da CVM (fls. 2168/2169), apenas o percentual de 0,2% dos pagamentos realizados em 2004 (0,6% dos valores pagos) foi realizado, por meio de “pedidos financeiros”, com designação “sem contrato”. Vale dizer que a dispensa de contratos não é a regra, mas sim a exceção, para contemplar situações muito específicas. Assim, não há motivo para que as especificidades das contratações objeto deste processo pudessem dispensar o formalismo contratual, até porque como bem frisou o voto condutor da decisão da CVM, “... não foi apresentada pelos acusados qualquer justificativa para que o tratamento de excepcionalidade fosse concedido nesses casos”.

Além disso, nas várias contratações de serviços da mesma espécie, na mesma época, a empresa formalizou contratos com seus fornecedores, inclusive com a própria SMP&B, seguindo os procedimentos gerais aplicáveis nos termos prescritos no manual de contratações da companhia. É o que se observa dos documentos de fls. 154/342.

É verdade que o mencionado documento estabelece rotina para contratações específicas para a diretoria financeira da instituição. E aqui cabe destaque para as contratações sem suporte contratual, disciplinadas no item 5.1.1.4.2 do manual. Essas contratações são restritas aos grupos de mercadorias indicadas no item 5.1.1.4.3 do mesmo documento. E esse grupo de mercadorias é composto por viagens, seguros, despesas financeiras (cartão de crédito/ações escriturais, classificação/avaliação financeiras de empresas), patrocínio/projetos, multas/juros, repasse, mão-de-obra, benefícios, arrecadação/cobrança, impostos/taxas e serviços jurídicos/advocatícios.

Ora, a circunstância de haver previsão permitindo que a presidente e o diretor financeiro pudessem autorizar aquisições, independentemente de solicitação das áreas técnicas interessadas, não pode ser entendida como flexibilidade para a contratação de despesas não associadas à efetiva contratação de serviços, sem a indispensável avaliação do ponto de vista técnico, nem serve de justificativa para ignorar-se a aferição de sua necessidade, face aos interesses da companhia.

Ou seja, o diretor financeiro e a presidente não ficaram isentos da obrigação de zelar dos interesses da companhia. Aliás, ao que me parece, o regulamento interno da companhia criou esse grau de autonomia administrativa, certamente, por reconhecer que pode haver situações de urgência ou de excepcionalidade na contratação de serviços. Entretanto, essa flexibilidade nunca há de ser entendida como uma válvula para favorecer o abandono dos princípios de segurança, na condução dos negócios da companhia. É dizer que, ainda que com mais flexibilidade, não se dispensa a verificação da efetividade dos serviços a serem contratados, e nem essa autonomia justifica o abandono dos requisitos de segurança, ou a dispensa de verificação das especificações técnicas dos serviços objeto de contratação, e sua adequação ao bom desempenho da companhia.

Em uma palavra, não se dispensa nessa modalidade de contratação a observância de todos os cuidados, com vistas a minimizar os riscos para a companhia, e nem se abandona a necessidade de observância dos mecanismos de governança interna.

Há que se notar por outro lado que essa modalidade de contratação, certamente, ficou na responsabilidade da presidente bem como do diretor financeiro, para realçar a importância de que em certos casos admite-se mais agilidade, mas mediante aprovação expressa dos dirigentes máximos da companhia, nunca para acobertar tratamento mais condescendente na defesa dos interessas da empresa e nem para desvirtuar os procedimentos usualmente admitidos pelas boas práticas operacionais da empresa.

Assim, não vejo como encaixar as contratações mencionadas no presente processo no tratamento de exceção de que trata o item 5.1.1.4.2, inclusive porque como bem fundamentou o voto do diretor-relator no seu item 13: “...O que parece caracterizar os pedidos financeiros é a sua excepcionalidade ou urgência, e não o caráter subjetivo das contratações, como foi alegado pela defesa.” Nesse sentido, destaco também o entendimento expressado no voto do Diretor Otávio Yazbeck, no sentido de “... é de estranhar que, após a contratação ou quando da autorização do pagamento, se tenha deixado completamente de lado a questão da comprovação dos serviços prestados”.

Tipicidade da conduta tida por irregular

Verifica-se que a atuação em desconformidade com os controles internos da companhia, corporificados em seus normativos internos, caracterizou, sim, conduta consistente no descumprimento do dever de diligência, de que trata o art. 153 da Lei nº 6.404, de 1976.

Registro, a propósito, que o papel dos controles internos é um meio importante para mensurar a eficácia dos instrumentos de governança corporativa das empresas em geral e das companhias abertas em particular.

E é por intermédio de controles internos eficientes e eficazes é que acionistas e gestores da empresa poderão ter certeza de que não só os objetivos empresariais estão sendo atingidos, mas também é com base em adequados instrumentos de governança corporativa, incluídos aí os controles internos, é que a companhia poderá certificar-se de que cumpre os requisitos impostos pela legislação aplicável, desde a legislação trabalhista, tributária e previdenciária, e de respeito aos direitos dos acionistas minoritários.

Assim, as empresas estão jungidas à necessidade de praticar os bons princípios da governança corporativa, aferidos por adequados controles internos, para garantir a qualidade dos produtos, do atendimento aos clientes, o interesse dos acionistas, de sua administração superior e dos demais stakeholders.

E é diante de adequados sistemas de controles internos que os órgãos governamentais de supervisão poderão avaliar a qualidade das informações obrigatórias prestadas pela empresa, inclusive as constantes das demonstrações financeiras publicadas, e das boas práticas no relacionamento e respeito aos direitos dos acionistas e, ainda, àquelas que visam a dar proteção aos consumidores dos produtos e serviços. Não é sem razão que as rotinas de fiscalização, levadas a efeito nas empresas sujeitas à supervisão específica, na forma da lei, incluem a avaliação dos controles internos, para apurar a eficácia da governança corporativa, bem como a qualidade das informações divulgadas ao mercado pela companhia.

Assim, estou convencido de que, ao proceder às investigações para avaliar se os controles internos da Brasil Telecom haviam sido observados, quando da realização de pagamentos mencionados nos autos, a CVM estava respaldada na lei de regência de sua atuação, no pleno exercício de suas atribuições de zelar pela higidez do mercado de distribuição de valores mobiliários, nos ternos da Lei nº 6.385, de 1976. É dizer que a autarquia agiu dentro da previsão legal que define os limites de sua atuação, não havendo que se falar na existência de vício que pudesse retirar a legitimidade da decisão, da instauração do processo punitivo e de dar início à investigação dos fatos, portanto.

Não vejo, dessa forma, vícios de falta de legalidade na atuação da CVM, seja ao investigar os fatos, na forma narrada neste processo, seja ao instaurar o presente processo administrativo punitivo, quando identificou elementos que a princípio indicavam a prática de conduta irregular, seja ao decidir pela punição dos indiciados, por não ter visto fundamentos nos argumentos trazidos pelas defesas.

Afasto a alegação de que não há ilícito administrativo ou que a CVM teria inovando na tipificação de condutas ilícitas. Primeiro, porque a autarquia, como já comentado, atuou no cumprimento das atribuições que lhe foram conferidas pela Lei nº 6.385, de 7.12.1976. Ademais, não há de se falar em inovação por parte da autarquia, porque o que se comprovou foi o fato de que a condução de operações de contração de serviços na área de marketing e publicidade, sem a observância de princípios previstos nos controles internos da companhia, levou ao desvio de finalidade de pagamentos e desembolsos feitos pela empresa, para atividades outras não vinculadas aos interesse da companhia, sem que houvesse justificativa clara nesse sentido. E para viabilizar esses pagamentos, a prática operacional não observou os mecanismos previstos de controles internos, configurando, portanto, a inobservância do que se contém no art. 153 da Lei nº 6.404, de 1976.

A propósito, incorporo à presente manifestação os fundamentos utilizado pelo voto do Diretor Otavio Yazbek, que muito apropriadamente abordou a questão nos seguintes termos:

“... Trata-se de argumento absolutamente descabido ante o disposto nos incisos V e VI do art. 9º, da Lei nº 6.385, de 7.12.1976, que estabelecem a competência, respectivamente, para a CVM apurar “atos ilegais e práticas não equitativas” dos agentes ali referidos e aplicar as correspondentes penalidades. Se, como efetivamente ocorre no presente caso, se está cogitando de descumprimento de dever estabelecido em lei – o dever de diligência dos administradores -, não há como falar em criação de tipos ad hoc. É da apuração de condutas ilícitas e da correspondente apenação dos responsáveis que se tratando, nos exatos limites da legislação que rege a atuação da autarquia”.

Competência da CVM

Como já mencionado, o que suscitou a necessidade de investigação por parte da CVM foi a informação veiculadas na imprensa dando conta de que companhias abertas, dentre as quais a Brasil Telecom, vinham praticando irregularidades, mediante o pagamentos vinculados a financiamento de campanhas política, como se fossem despesas com propaganda e marketing.

E a CVM dentro de sua alçada de competência tomou a iniciativa de investigar os fatos, com o objetivo específico de saber se aqueles pagamentos observaram a sistemática prevista nos controles internos da companhia. Esse foi o escopo dos trabalhos de fiscalização que a autarquia empreendeu na Brasil Telecom.

Ora, a CVM detém competência ampla para fiscalizar os mercados de títulos e valores mobiliários e os agentes que nele atuam, como se pode ver da legislação de regência (Leis 6.385 e 6.404). E a autarquia atua, por intermédio de seus órgãos devidamente constituídos, praticando atos que gozam da presunção de legitimidade e de boa-fé, porque amparada na legislação e regulamentação de regência. E não há nos autos qualquer indício de que a autarquia tenha extrapolado os limites de sua atuação e nem a defesa conseguiu produzir provas nesse sentido. O certo é que o órgão empreendeu investigação dos fatos em apreço, com a apuração de responsabilidades pelas condutas tidas como irregulares, no pleno exercício das atribuições que a lei lhe confere, com estrita observância aos preceitos aplicáveis nas circunstâncias, previstos na legislação e instrumentos regulamentares aplicáveis.

Assim, não há como acolher a alegação no sentido de que a questão tratada neste processo não se situa no âmbito de atuação da CVM, inclusive porque a investigação empreendida pela área técnica da autarquia teve objeto focado em verificar a aderência dos pagamentos feitos pela empresa aos princípios de seus controles internos. E nem há, por consequência, que se falar tenha sido a CVM influenciada pelo calor dos acontecimentos da época, especialmente os relacionados com a disputa pelo controle da Brasil Telecom.

Por outro lado, não me parece inadequado venha a autoridade de primeiro grau a proferir decisão, com base em informações colhidas por sua área de fiscalização, desde que os elementos coligidos tenham sido suficientes para formar a convicção que embasou essa decisão, sopesados obviamente os argumentos de defesa. É que quem atua na fase de instrução do processo é a área técnica da CVM. Resta ao colegiado do órgão, na fase de julgamento do processo, avaliar se os elementos probatórios juntados aos autos fornecem substratos fortes o suficiente para embasar eventual punição ou se ao contrário são insubsistentes, face inclusive aos argumentos e fatos trazidos pela defesa, situação em que se justifica a absolvição.

Nesse sentido, em recente decisão, proferida no bojo do recurso nº 13264, este colegiado aprovou o voto do Conselheiro Davidovich, em que ficou assentado o entendimento de que:

... “quem deve analisar a conveniência da produção de determinadas provas no decorrer da fase pré-processual é a área técnica. Entendendo esta haver elementos e indícios suficientes para formulação da acusação, não há qualquer óbice legal que a impeça de fazê-la. Entendendo inexistente suporte probatório mínimo, caberá ao Colegiado determinar diligências ou mesmo absolver por falta de provas. Porém, se, ao contrário, forem juntadas provas suficientes de materialidade e autoria, o fato, por si só, de haver outras provas a serem produzidas em nada altera eventual decisão de natureza condenatória”.

Assim, o fato de a decisão do colegiado da autarquia ter-se louvado em informações coligidas pela área de fiscalização do órgão não macula a decisão ora recorrida, até porque os recorrentes não conseguiram juntar elementos convincentes capazes de desconstituir as imputações lançadas na inicial ou os fundamentos da decisão condenatória.

Finalmente, não se há de falar nos autos, de aplicação da regra da negociação (business judgment rule), para legitimar as operações de que se trata. Isto porque como bem realçado no voto do diretor-relator e do voto-vista do diretor Otavio Yazbek, não se está contrapondo as decisões envolvendo tais operações a uma eventual perda da companhia, para apuração de responsabilidade dos dirigentes envolvidos. O que se fez foi confrontar o processo decisório que orientou a realização das operações em apreço com as regras específicas previstas nos controles internos da companhia, verificando-se, assim, a desconformidade no cumprimento daqueles regramentos internos e, por consequência, a configuração da quebra do dever de diligência de que trata o art. 153 da Lei nº 6.404, de 1976.

Passa-se nesse ponto, à análise da alegação de que as razões de defesa não foram levadas em conta pela decisão recorrida.

Não há como concordar com essa argumentação. Nesse sentido, verifico que a decisão da CVM confrontou a acusação de que não havia justificativas para o tratamento de urgência ou de exceção conferido às contratações, com a alegação da defesa de que o procedimento estava previsto no manual de compras da companhia. É o que se observa do item 10 do voto condutor da decisão da autarquia, em conjunto com o item 11 do mesmo voto:

“10. A acusação não identificou, nos serviços de publicidade e de consultoria a que se referem as notas, justificativa para o tratamento de urgência ou exceção conferido às contratações. A defesa alega que a modalidade Pedidos Financeiros estava prevista no manual de Companhia para determinadas contratações em razão de suas peculiaridades e de caráter subjetivo....”.

“11. De fato, o manual de compras e serviços da BrT traz alguns dispositivos sobre a modalidade Pedido Financeiro. O manual lista, na tabela 5.1.1.4.3, as contratações que podem ser objeto dessa modalidade. De acordo com o manual, a criação dos Pedidos Financeiros é limitada aos seguintes grupos de mercadorias: viagens, seguros, despesa financeira, patrocínio/projetos, multa/juros, repasse, mão-de-obra, benefícios, arrecadação/cobrança, impostos/taxas e serviços jurídicos/advocatícios”.

A decisão entendeu que as disposições do Manual de Contratações da BrT não englobam todo e qualquer serviço de publicidade e marketing contratado pela companhia, mas somente os que forem marcados pela urgência. Assim, a decisão conclui que “... a acusação tem razão quando questiona o procedimento para contratação e pagamento das notas. O que parece caracterizar os pedidos financeiros é a sua excepcionalidade ou urgência, e não o caráter subjetivo das contratações, como foi alegado pela defesa”.

O outro aspecto que veio a reforçar o convencimento da autarquia foi a informação da área jurídica da BrT, “...que confirmou que os pedidos financeiros são utilizados para adiantamentos, pagamentos urgentes ou outros tipos de pagamentos que não tenham contrato”.

O colegiado da CVM, afastando os argumentos da defesa, considerou que as contratações não se encaixavam nas condições de exceção previstas no manual de contratações da empresa, ficando demonstrado, assim, que os acusados permitiram sem justificativas razoáveis que as contratações fossem realizadas sem a tomada de preços, sem o pedido prévio autorizando a prestação dos serviços e sem qualquer respaldo contratual.

Verifica-se, portanto, que os argumentos trazidos pela defesa foram devidamente considerados na decisão do colegiado da autarquia, que, no entanto, não os acatou, com base em fundamentação que foi devidamente explicitada pela autoridade de primeiro grau. É até razoável admitir-se que os recorrentes não concordem com os fundamentos utilizados pela autarquia. No entanto, não se pode dizer que ela, a autoridade de origem, tenha ignorado os argumentos e elementos trazidos pela defesa e nem que careça de fundamentação a peça decisória sob comento.

Ademais, não se há que falar de cerceamento de defesa, até porque, como bem lembrado no voto condutor da decisão de primeiro grau, os recorrentes não especificaram documento e nem mencionaram informação adicional que poderia ser relevante, para desfecho do processo seja na primeira fase, perante a CVM, seja na fase de recurso junto a este Conselho (item 7 do voto – fl. 2617). Limitaram-se a repisar os argumentos já trazidos ao processo, sem trazer elementos novos, que pudessem desconstituir a imputação inicial bem como a decisão recorrida.

Não vi inconsistências no condutor da decisão da autarquia. Aonde os recorrentes vêm incongruências, contradições, antes vejo uma linha de entendimento adotada pela autarquia que analisou a prática operacional, a partir das características das operações, em confronto com as disposições previstas na manual de compras da BrT, para então concluir que aquelas operações não se encaixavam nas situações de exceção indicadas no manual. Ao contrário, entendeu a autarquia que aquelas operações se encaixam nos procedimentos gerais aplicáveis às demais operações praticadas no âmbito da empresa. E a tese central das defesas é a de que as operações foram conduzidas em conformidade com as diretrizes do manual de compras da companhia.

Vejo que há, aqui, um inconformismo dos recorrentes em relação aos fundamentos da decisão da autoridade de origem, mas não porque haja incongruências na peça condenatória, e sim porque o fio condutor do voto não encampou a argumentação da defesa.

Afasto, portanto, essa linha de argumentação, até porque também comungo do entendimento esposado pela autarquia, no sentido de que as contratações de que trata o presente processo deveriam ter observado as regras gerais previstas no manual de contratações da BrT, conforme já demonstrado na presente manifestação.

Também não vejo qualquer inconsistência no fato de a autoridade processante não ter incluído no presente processo os pagamentos relativos às notas fiscais 21685, 22686, 22495, 24366 e 27508, que também seguiram a modalidade de contratação “Pedido Financeiro”.

Isto porque a decisão de não incluir determinadas ocorrências na proposta de instauração do processo punitivo é questão de economia interna do âmbito da autarquia. Não compete a este Conselho de Recursos perquirir sobre o critério de atuação da autarquia, no que diz respeito à técnica de escolha de amostragem, na fase de investigação de fatos que possam conter conduta irregular. Assim, não cabe a este colegiado verificar se há, ou não, irregularidades pertinentes às notas fiscais que deixaram de ser incluídas no presente processo, devendo o foco da análise na fase recursal ater-se aos casos que constaram do processo administrativo punitivo. E, como se viu, há elementos probatórios nos autos, suficientes para a caracterização de conduta irregular, com base nos fatos trazidos a julgamento.

Conclusão

Em resumo, a autoridade de origem atuou, por dever de ofício, dentro dos limites de suas atribuições de fiscalizar e supervisionar o mercado de distribuições de valores mobiliários, tendo sido diligente em apurar as denúncias de irregularidades no âmbito da companhia aberta.

Igualmente, não vi falhas na condução do processo, seja na fase de instrução, seja na fase de apuração de responsabilidade no âmbito do processo administrativo punitivo, quando se deu ampla oportunidade de defesa aos acusados, com plena possibilidade de produzir contraprovas, juntada de documentos e apresentação de argumentos julgados pertinentes pela defesa. Tanto é assim que, já iniciado o julgamento, após proferido o voto do diretor-relator, as partes ainda fizeram juntar aos autos memoriais com argumentos adicionais, que foram levados na devida conta pelo voto-vista do diretor Yazbek.

Da mesma forma, a decisão punitiva da autarquia se ateve exclusivamente à análise objetiva dos elementos disponíveis no processo, sopesando meticulosamente as informações constantes dos documentos juntados aos autos, as informações coligidas pela área de fiscalização da autarquia, bem como os documentos e argumentação produzidos pela defesa, de modo que a decisão condenatória foi adequadamente fundamentada, inclusive no que diz respeito à definição das responsabilidades dos envolvidos, e também no que concerne à fixação das penalidades aplicadas, situando-as dentro dos limites previstos na legislação aplicável.

Assim, parece-me plenamente observados os princípios constitucionais da legalidade, da finalidade, da motivação, da razoabilidade e da proporcionalidade, da moralidade, da ampla defesa e contraditório, da segurança jurídica e o interesse público e da eficiência.

Diante de todo o exposto, estou de inteiro acordo com o entendimento do colegiado da CVM, no sentido de que, ao aprovarem a contratação dos serviços na modalidade “Pedidos Financeiros”, os acusados permitiram, sem justificativa razoável, a contratação de serviços sem tomada de preços, sem o pedido prévio da área técnica responsável autorizando a prestação do serviço e sem qualquer respaldo contratual, em desacordo, portanto com os procedimentos normais da Companhia.

Verifico, portanto, também em inteira consonância com a autoridade de origem, que as contratações e pagamentos em apreço foram feitos sem observância do dever de diligência por estarem à margem de qualquer fluxo negocial verificável, levando à desnecessária exposição da companhia a riscos, até porque a contratação daqueles serviços não se apoiou em nenhum fluxo interno comprovado.

Assim, considero devidamente comprovadas nos autos a materialidade e a autoria da conduta de que se trata, em razão do que conheço dos recursos e a eles nego provimento, votando pela manutenção da respeitável decisão da CVM, em toda a sua inteireza.

É o Voto.

Brasília, 30 de outubro de 2013. Waldir Quintiliano da Silva – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Acompanho o Conselheiro-Relator na condenação alvitrada pela Comissão de Valores Mobiliários, mas peço vênia para dele divergir quanto à dosimetria das sanções pecuniárias infligidas aos ora Recorrentes, reduzindo-as em 50% (cinquenta por cento) dos valores originalmente estabelecidos, donde resultarem os seguintes montantes: R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para a Sra. Carla Cico e R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para o Sr. Paulo Pedrão Rio Branco.

2. É que, conquanto se possa colocar em dúvida a existência de violação do dever de diligência na prática, alegadamente pautada em manual interno, dos atos de contratação, considerados de per si, pela Brasil Telecom S.A., de serviços de publicidade com SMP&B Comunicação Ltda. e DNA Propaganda Ltda., parece-me claro que os cometimentos posteriores de execução financeira levados a cabo pelos ora Recorrentes, com a aprovação de pagamentos em desconformidade com as normas delineadoras dos controles internos da Companhia, revelaram evidente negligência na condução dos negócios sociais, o que, no ponto, atrai a incidência do art. 153 da Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

3. Ante o exposto, conheço dos recursos voluntários e dou-lhes provimento parcial.

É o Voto.

Brasília, 30 de outubro de 2013. Nelson Alves de Aguiar Júnior – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro a) dar provimento parcial aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar, em caráter individual, a a.1) CARLA CICO e a.2) PAULO PEDRÃO RIO BRANCO pena de multa pecuniária, reduzindo-se para R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) e R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) os valores arbitrados na origem (R$ 300.000,00 - trezentos mil reais e R$ 100.000,00 - cem mil reais), respectivamente. Feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz da declaração de voto do Conselheiro Nelson Alves de Aguiar Júnior; 2) votação múltipla no apelo facultativo, assim desmembrada: três votos de arquivamento (Conselheiros Arnaldo Penteado Laudísio, Francisco Satiro de Souza Junior e Francisco Papellás Filho), um voto de advertência (Conselheiro Bruno Meyerhof Salama), dois votos de inflição de multa pecuniária nos valores de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) a a.1 e R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a a.2 (Conselheiro Nelson Alves de Aguiar Júnior e Conselheira Ana Maria Melo Netto) e dois votos pela ratificação da pena originária (Conselheiro-Relator e Conselheira Márcia Tanji). Do cotejo entre o arquivamento e a advertência, prevaleceu a sanção, vencidos os Conselheiros Arnaldo Penteado Laudísio, Francisco Satiro de Souza Junior e Francisco Papellás Filho, resultado que não prosperou no escrutínio seguinte (vencido o Conselheiro Bruno Meyerhof Salama ao se juntar aos conselheiros por último citados, com exceção do Conselheiro Arnaldo Penteado Laudísio, que votou com a maioria pela aplicação da multa). Confrontando-se as multas, preponderou a menos gravosa, vencido o Conselheiro-Relator e, declaradamente, a Conselheira Márcia Tanji; 3) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/96) dada pelo Conselheiro Marcos Martins Davidovich; e 4) defesa oral feita pelo Dr. Guilherme Alfredo de Moraes Nostre e pela Dra. Claudia Domingues Santos em nome dos indiciados.

Participaram do julgamento as conselheiras e os conselheiros: Ana Maria Melo Netto, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Francisco Papellás Filho, Francisco Satiro de Souza Junior, Márcia Tanji, Nelson Alves de Aguiar Júnior e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes a Dra. Luciana Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 30 de outubro de 2013.

ANA MARIA MELO NETTO Presidente

WALDIR QUINTILIANO DA SILVA Relator

LUCIANA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 28.11.2013 - Seção 1 - pág.67. Retificação publicada no DOU de 26.5.2014, seção 1, pág. 47. O teor deste acórdão foi divulgado na portal em 09.09.2014.