Julgado — Acórdão nº 10949/2012

342ª Sessão Recurso 9261  Processo BCB 0301186587

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): BANCO ABC BRASIL S.A. ALFREDO NEVES PENTEADO MORAES

 RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL   EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Câmbio – Assunção, pelo banco apelante, de compromisso com empresa sediada no exterior mediante assinatura de contrato de assunção de obrigações (swap)– Não exigência expressa de chancela da autoridade supervisora quanto ao negócio primitivo, objeto de cessão formalizada posteriormente - Irregularidade não caracterizada – Apelos providos - Arquivamento.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10949/12:

R E L A T Ó R I O

I - ANTECEDENTES

O Banco ABC Brasil S/A (ABC) e o senhor Alfredo Neves Penteado Moraes, diretor responsável pelas operações de câmbio e swap da Instituição, foram intimados no presente processo administrativo, por ter o Banco assumido compromisso com empresa sediada na Zona Franca da Madeira – Portugal, que resultou na transferência cambial para o exterior, sem prévia manifestação do Banco Central, caracterizando irregularidade capitulada na Circular nº 1.504, de 30 de janeiro de 1989, sujeitando os infratores às penalidades do art. 44 da Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1.964.

2. Assim é que o Banco ABC Brasil S/A firmou Contrato de Assunção de Obrigações (contrato de swap) com a Marsau Overseas, no valor base de R$ 125.000.000,00, sendo que o Banco ABC pagaria a variação cambial do valor acrescida de 13,32% ao ano e a Marsau pagaria a variação do CDI, com data de vencimento em 14 de janeiro de 2002.

3. Em 10 de janeiro de 2000 o ABC transferiu para o Banco Merrill Linch S/A sua posição no referido contrato de swap e, posteriormente, a Merril Linch Capital Services, Inc, assumiu direitos e obrigações da Marsau Overseas.

4. No item 4 do Contrato de Cessão de Direitos e Assunção de Obrigações o Banco ABC declarou que “todas as permissões, licenças, aprovações e autorizações exigíveis, de todas as autoridades governamentais, necessárias à formalização e cumprimento do presente contrato foram obtidas e estão em pleno vigor”, indicando que o Banco ABC garantiu ao Merrill Linch estar de posse de autorização do Banco Central, prevista na Circular 1.504/89, para a possível transferência financeira ao exterior correspondente ao resultado do swap, o que não refletia a realidade dos fatos; em conseqüência, a Merril Linch teve de solicitar à Autarquia a correspondente autorização para remessa de recursos ao exterior.

II – DA DEFESA

5. Devidamente intimados, os indiciados apresentaram defesa em conjunto com a seguinte argumentação:

Preliminares:

não constam das intimações os dispositivos da Lei nº 4.595/64 que teriam sido infringidos pelos recorrentes, nem as sanções a que estavam sujeitos os indiciados, impossibilitando o pleno exercício do direito de defesa; a lei penal não comporta interpretações extensivas nem a aplicação de analogias com vistas a configurar conflitos, sanções ou restrições não estabelecidas em lei certa, prévia e estrita; a Circular nº 1.504/89 é tão-somente ato de comunicação interna da autoridade a seus subordinados e não especifica que a inobservância de suas disposições seja infração a dispositivos da Lei 4.595/64; e em nenhum momento ficou estabelecido que a ausência de manifestação prévia do Banco Central constitua irregularidade.

Mérito:

o contrato originário e sua cessão eram bilaterais, consensuais e onerosos, com dois estágios sucessivos que conferiam às partes direitos pessoais e reais; ocorreu equívoco no presente processo, porque se deixou de considerar que o contrato bilateral de assunção de obrigações e a cessão de direitos e obrigações foram celebrados no Brasil, sob as leis brasileiras, e exequíveis em moeda nacional; uma vez posta à disposição do credor a quantia, em reais, que lhe seria devida, configurar-se-ia o cumprimento/execução do contrato, operando-se a tradição e o conseqüente deslocamento da propriedade e dos riscos daí decorrentes sobre a moeda nacional a ser disponibilizada ao credor, nacional ou estrangeiro; o credor assumiu deliberado e desnecessário risco ao solicitar autorização, por intermédio de preposto seu, em instrumento contratual no qual o Banco ABC não era parte; os recorrentes em nenhum momento assumiram o compromisso ou a obrigação no sentido de solicitar ou de promover transferências cambiais ao exterior, prévia ou posteriormente ao cumprimento do contrato; a formalização e o cumprimento de obrigações exeqüíveis no País e que nele se extinguem prescindem da manifestação prévia cogitada na Circular nº 1.504/89; qualquer transferência de recursos ou de disponibilidades, em reais, era e é passível de livre transferência ao exterior, prescindindo de qualquer autorização prévia da autoridade cambial; a falta de prévia manifestação do Banco Central não tipifica irregularidade que possa ser atribuída aos defendentes, sendo que as sanções previstas na Lei nº 4.595/64 somente podem ser aplicadas às infrações aos dispositivos dessa lei; a norma deve descrever em toda sua extensão a conduta; atribuiu-se nova interpretação à Circular nº 1.504/89; além do mais, a inobservância a essa circular não resulta prejudicial ao controle da capacidade de endividamento externo.

III – DA DECISÃO

6. O Banco Central do Brasil, sopesando os argumentos apresentados em defesa, entendeu caracterizada a não observância das disposições da Circular nº 1.504/89, em razão do que aplicou aos indiciados a pena de ADVERTÊNCIA, com base nos seguintes argumentos:

o dispositivo regulamentar infringido (Circular nº 1.504/89) e a cominação prevista (art. 44 da Lei nº 4.595/64) foram devidamente indicados na intimação; não ficou configurado o cerceamento à defesa, tanto assim que aos indiciados foi possível produzir circunstanciados argumentos em favor de sua conduta; o art. 44 da Lei nº 4.595/64 estabelece as penalidades a que estavam sujeitos os indiciados e somente após considerar os argumentos da defesa e formar sua convicção, pode ser definida a penalidade a ser aplicada; na época em que foi firmado o contrato objeto do processo, a Resolução nº 2.012/93 não dava suporte à realização de swap nos moldes praticados, de vez que a contraparte não se enquadrava em nenhuma das situações permitidas; além disso, eram fortes os indicativos de que o cumprimento da obrigação implicaria a remessa de moeda estrangeira ao exterior, porque na mesma data foram anunciadas medidas que alteravam a metodologia cambial do País; o Banco ABC, para cumprimento de sua obrigação/execução do contrato promoveria, sim, a transferência de recursos ao exterior, estando sujeito à autorização prévia do Banco Central, nos termos da Circular nº 1.504/89.

IV – DO RECURSO

7. Intimados da referida decisão autárquica em 05.12.2005 (fls. 101/102), os indiciados, inconformados com a decisão do Bacen, interpuseram pedido de revisão ao Banco Central cumulado com recurso a este Conselho de Recursos em 19.12.2005 (fls. 104/135), reproduzindo em linhas gerais os argumentos já trazidos ao processo, em fase de tramitação perante a Autarquia. Realçam, no entanto, os seguintes aspectos:

o processo administrativo foi instaurado sob premissas que não correspondem à realidade dos fatos, isto porque: i) em nenhum momento os recorrentes declararam ou garantiram que estavam de posse das autorizações; ii) o contrato era exeqüível no Brasil, em reais, e regido pela legislação brasileira; iii) os recorrentes em nenhum momento formularam pedido de remessa ao exterior em decorrência das obrigações assumidas no contrato sob referência; iv) a pena prevista no inciso I do art. 44 da Lei nº 4.595/64 não se aplica ao presente caso; e v) os compromissos assumidos pelo Banco estavam admitidos na Circular nº 2.348/93;

a acusação não está sustentada em provas, até porque o compromisso de disponibilizar os recursos no exterior não foi assumido pelos recorrentes; esse compromisso resultou de aditivo posteriormente firmado pelo cessionário do contrato de swap, do qual o Banco ABC Brasil já não era mais parte integrante;

a responsabilidade subjetiva dos acusados não foi comprovada e nem tampouco foi confirmada a alegação que deu origem ao presente processo;

a decisão recorrida rejeitou sem motivos plausíveis a prova documental representada pelo Aditivo ao Contrato Bilateral de Assunção de Obrigações, porque, caso tivesse havido alguma infração à Circular nº 1.504/89, ela não foi praticada pelos recorrentes; vale dizer que não há nexo causal entre a infração das disposições da Circular nº 1.504/89 e a atuação dos recorrentes;

a decisão não enfrentou os argumentos da defesa, na medida em que: i) o fato de não haver precedente em ocorrências da espécie é prova incontestável do excesso cometido no julgamento da questão e na inobservância do princípio da isonomia; ii) o princípio da publicidade dos atos administrativos não foi observado quando da apreciação da defesa dos recorrentes, em total desapreço aos princípios da segurança jurídica e da publicidade, eis que o item 19 do Parecer que orientou a decisão da Autarquia asseverou que “não se faz necessário que divulgue sua atuação em casos semelhantes”;

inexistência de decisões do Banco Central ou do Conselho de Recursos de aplicação de penalidade pelo desatendimento da Circular nº 1.504/89;

a competência originária para decisão nos processos administrativos situa-se na área funcional da diretoria daquele Órgão, tendo havido supressão de instância recursal no âmbito do Banco Central;

os recorrentes não tiveram direito de ampla defesa e nem uma consideração imparcial e técnica acerca de seus argumentos, não tendo sido intimados quando do encerramento da fase instrutória do processo e sequer lhes foi dada a oportunidade de produzir argumentos adicionais e suficientes a uma deliberação justa e razoável;

a Circular nº 1.504/89 era mero veículo de alerta aos administrados e continha, tão-somente, um comando aos funcionários da autoridade cambial para o indeferimento de pedidos de remessa ao exterior, quando apresentados em decorrência de compromissos não regulamentados;

a realização do swap e de seus consectários contava com respaldo regulamentar (Resolução nº 2.012/93 e Circular nº 2.348/93), independente da qualificação da contraparte estrangeira, valendo dizer que não havia óbices de ordem normativa quando da realização da operação inicial;

o terceiro interessado na operação de swap, que havia assumido obrigações novas em um aditivo ao contrato originário, apresentou por sua conta e risco pedido desnecessário de remessa de recursos ao exterior; isto porque a autorização de remessa já constava da Circular nº 2766/96, prescindindo de qualquer manifestação do Banco Central; de igual forma, a assunção de obrigações na operação de swap estava estampada na Circular nº 2.348/93;

atualmente é irrestrita a liberdade para transferências de qualquer natureza ao exterior, nos termos da Circular nº 3.280, de 9 de março de 2005, normativo que revogou expressamente a Circular nº 1.504/89.

8. O Bacen, analisando as razões do pedido de revisão fornulado, afastou novamente todas as alegações dos Recorrentes em sua manifestação de fls. 136/140, pelos seguintes fundamentos:

que o inciso VII do art. 4º da Lei nº 4.595/64 estabelece a competência do CMN para regular a constituição, funcionamento e fiscalização dos que exercem atividades subordinadas à referida lei, bem como a aplicação das penalidades previstas, tendo sido baixado pelo CMN a Resolução nº 1.065/85 o qual estabelece procedimento específico conforme prevê a Lei nº 9.784/99, não podendo, portanto, os Recorrentes alegarem cerceamento de defesa já que obedecido o rito previsto na citada resolução;

que deveria o Banco ABC, conforme dispõe a Circular nº 1.504/89, solicitar manifestação favorável do Bacen antes da assunção dos compromissos que pudessem resultar solicitações de transferência cambial ao exterior;

no tocante à alegação de que a realização do swap e de seus consectários contava com respaldo regulamentar (Circular nº 2.348/93) tal fato não é verdade pois esta operação não preenchia as condições estabelecidas na Resolução nº 2.012/93; e

não há que se falar em retroatividade benigna em decorrência da revogação da Circular nº 1.504/89, pois, no âmbito administrativo, as normas e os procedimentos cambiais apresentam características de ultra-atividade inerente a regras econômicas.

9. Com isso foram os autos encaminhados a este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – autuado o processo sob o Recurso nº 9.261 – sendo encaminhados à apreciação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional-PGFN.

V – DO PARECER DA PGFN

10. A PGFN, por intermédio do Parecer PGFN/CAF/CRSFN Nº 032/2010, de 18 de janeiro de 2010, opinou pela manutenção da decisão do Banco Central do Brasil, com base na seguinte fundamentação:

são descabidas as alegações de erro quanto à pessoa infratora ou de rejeição pelo Banco Central de prova documental (aditivo ao contrato bilateral de assunção de obrigações), eis que a irregularidade ocorreu em momento anterior ao aditivo contratual;

a operação realizada pelo Banco ABC Brasil não preenchia as condições estabelecidas na Resolução nº 2.012/93;

as disposições da Circular nº 1.504/89 não podem alcançadas pela aplicação da retroatividade benéfica, dado o caráter de ultra-atividade inerente às regras econômicas;

os procedimentos e processos administrativos instaurados no âmbito do Banco Central são restritos às partes diretamente envolvidas e a seus mandatários devidamente constituídos, conforme previsão normativa.

É o relatório.

Brasília, 25 de fevereiro de 2010. Daniel Augusto Borges da Costa – Conselheiro-Relator.

R E L A T Ó R I O C O M P L E M E N T A R

1. Na qualidade de novo Relator do presente processo, ratifico, na íntegra, os precisos termos do relatório, fls. 181 a 186, da lavra do Conselheiro Daniel Augusto Borges da Costa, tendo a acrescentar o relatado a seguir.

2. Com o fim de sanar qualquer dúvida acerca da movimentação processual do presente feito, a PGFN recomendou que a Secretaria Executiva do CRSFN efetivasse a certificação de movimentos processuais, conforme o Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº 170/2011, datado de 03.03.2011 (fls. 187 a 189).

3. Após o sorteio de novo Conselheiro Relator na 325ª Sessão do CRSFN, em 15.03.2011 (fl. 193), este subscritor acatou os termos do pedido de diligência formulado pela PGFN, conforme manifestação datada de 11.05.2011 (fl. 194).

4. Em resposta, o Sr. Secretário-Executivo Adjunto informou, em 27.05.2011, que o recurso em destaque recebeu as movimentações processuais descritas às fls. 198/199. Após, a Secretaria-Executiva do CRSFN enviou os presentes autos à PGFN em 06.06.2011 (fl. 200).

5. Após analisar os presentes autos, a PGFN pôde concluir, conforme o Parecer PGFN/CAF/CRFSN/Nº 343/2011 (fls. 201 a 211) de 16.08.2011, que não se deu a prescrição intercorrente definida no art. 1°, §1° da Lei 9.873/99, tendo em vista que o referido recurso não restou paralisado por um período superior a três anos. No mérito propriamente dito, reiterou o parecer de fls. 173/179, no qual se opinou pelo improvimento do recurso voluntário.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 30 de outubro de 2011. Celso Luiz Rocha Serra Filho – Conselheiro-Relator.

V O T O

1. Antes de adentrar no mérito, rejeito as preliminares levantadas pela defesa. Diante da documentação carreada aos autos, constitui-se fato incontestável que o Banco ABC Brasil S/A firmou contrato de assunção de obrigações (contrato de swap) com a Marsau Overseas, sendo o diretor responsável pela operação o senhor Alfredo Neves Penteado Moraes, não havendo falar-se, portanto, em ilegitimidade passiva no presente processo.

2. No tocante à alegação de ocorrência de abolitio criminis, tem-se como entendimento já pacificado por este CRSFN que as normas punitivas possuem ultra-atividade quando dirigidas à implementação de políticas cambiais e monetárias, como no presente caso. A retroatividade da norma mais benéfica tornaria ineficaz qualquer tentativa de regulação do mercado financeiro, em flagrante violação ao princípio da eficiência gravado no art. 37 da Constituição da República.

3. Também não assiste razão aos recorrentes no tocante à alegação de prescrição. A incidência da prescrição intercorrente exige a paralisação do processo por período superior a três anos, conforme bem colocado pela PGFN no parecer de fls. 201/211. Não se exige aqui a ocorrência dos atos interruptivos previstos no art. 2° da Lei n° 9.873/99, pois estes se relacionam apenas com a prescrição quinquenal prevista no art. 1°, caput, da referida lei. Ressalto que este entendimento é perfilhado pelo STJ, conforme farta jurisprudência trazida aos autos pela PGFN em seu parecer.

4. Não se verificou no presente feito paralisação superior a três anos. Conforme consta dos autos, o recurso foi autuado em 13.03.06 (fl. 145), recebeu petição dos recorrentes em 20.12.06 (fl. 157), foi encaminhado à PGFN em 23.11.07 (fl. 172), que emitiu parecer em 18.01.10 (fl. 173). Esses atos demonstram claramente que o processo não ficou paralisado por período superior a três anos, não cabendo, portanto, a aplicação do art. 1°, § 1° da Lei n° 9.873/99.

5. As demais alegações dizem respeito ao mérito da acusação, ponto em que considero irretocável a decisão proferida pelo Banco Central do Brasil, a seguir reproduzida, com fundamento no art. 50, § 1°, da Lei n° 9.784/99:

14. No mérito, procuram os defendentes demonstrar que a assunção de obrigação firmada em 13.0.1999, com a empresa Marsau Overseas, sediada em Portugal, prescindia da autorização prévia deste órgão uma vez que o cumprimento ou extinção da obrigação dar-se-ia no Brasil e em moeda nacional; e, em momento algum teriam assumido o compromisso de solicitar ou promover transferências de disponibilidade de terceiros, ao exterior.

15. Necessário esclarecer que à época em que o Banco ABC firmou o Contrato Bilateral de Assunção de Obrigações n° 99011304 com a Marsau Overseas Ltda. a Resolução 2.012/93 não dava suporte à realização do swap nos moldes em que efetivado, uma vez que a contraparte em questão não se enquadrava em nenhuma das situações permitidas. Assim, não procede a alegação de que inexistiam óbices de ordem normativa quando da formalização da operação inicial.

16. Deve ser considerado, ainda, que naquela oportunidade — 13.1.1999, e nas condições em que foi ajustado o swap variação do US$ versus variação do CD', eram fortes os indicativos de que o cumprimento da obrigação implicaria em saída de recursos do País, pois, na mesma data foram anunciadas medidas que alteraram substancialmente a metodologia cambial — adoção da fórmula de alargamento da banda cambial e as projeções do mercado financeiro eram de que ocorreria significativa desvalorização do real.

17. Assiste razão aos defendentes quando afirmam que à época existiam múltiplas alternativas para remessa de recursos ao exterior, no entanto, deve ser considerado que também existiam regas a serem observadas, não sendo facultado ao administrado atuar, segundo entendimento próprio, fora dos parâmetros e regulamentos fixados pela autoridade competente.

18. Foi omitido na explanação sobre transferências internacionais em moeda nacional o estabelecido no artigo 7°, item II, da Circular 2.677/96, que diz: "caracterizam saídas de recursos do País os créditos efetuados pelo banco depositário em contas tituladas por domiciliados no exterior, exceto quando os recursos provierem de venda de moeda estrangeira ou diretamente de outra conta da espécie". Dessa forma, quando o Banco ABC, para cumprimento de sua obrigação/execução do contrato, viesse a disponibilizar os reais ao credor não residente, estaria sim promovendo a saída de recursos do País, sem a devida observância ao rito regulamentar previsto.

19. Conforme estabelecido na Circular 1.504/89, a manifestação deste órgão quando da assunção de compromissos não previstos em regulamentação específica, teria que ser obtida invariável e previamente à realização do negócio, e, nesse sentido, é clara a redação daquele normativo: ..."de que possam resultar solicitações de transferência cambial para o exterior".

20. Assim sendo, improcedem as argumentações sobre a necessidade ou não da observância do normativo em referência assim como a afirmação de que a ele teria sido dada nova interpretação. O certo é que o caso em questão, conforme anteriormente mencionado, não se encontrava previsto em regulamentação específica, situação em que não poderia prescindir da manifestação prévia desta autarquia.

6. Ante o exposto, conheço do recurso voluntário, pois tempestivo, para julgar pelo seu improvimento, com a manutenção integral da decisão proferida pelo Banco Central do Brasil, por seus próprios fundamentos.

É o Voto.

Brasília, 30 de julho de 2012. Celso Luiz Rocha Serra Filho – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

1. Conforme enunciado no Voto do Conselheiro-Relator, trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo Banco ABC Brasil S/A (“Banco ABC”) e Sr. Alfredo Neves Penteado Moraes, na qualidade de diretor responsável pelas operações de câmbio e swap desta instituição, contra decisão Banco Central do Brasil que entendeu caracterizada a não observância das disposições da Circular nº 1.504 de 30 de junho de 1989 e aplicou aos indiciados a pena de advertência.

2. Feitos os exames das preliminares arguidas pelos Recorrentes de (i) ocorrência de prescrição intercorrente; (ii) ilegitimidade passiva por erro quanto à pessoa do agente infrator; (iii) retroatividade benéfica em favor dos acusados; e (iv) nulidade do processo por ausência de intimação dos acusados – o que representaria cerceamento do direito de defesa e ao contraditório –, não as acolho tendo em vista os argumentos expostos pelo Conselheiro-Relator.

3. No tocante ao mérito do Recurso Voluntário, respeitosamente divirjo do Voto do Conselheiro-Relator e voto pelo seu provimento com consequente arquivamento do processo para ambos os acusados pelos argumentos que exponho na sequência.

4. A condenação do Banco Central se deu com base no entendimento da violação do disposto na Circular 1.504/89, a qual dispunha da necessidade de solicitar manifestação prévia e favorável do Banco Central no caso de compromissos, realizados por pessoas, físicas ou jurídicas, residentes, domiciliadas ou com sede no País, que pudessem culminar em transferência cambial para o exterior.

5. O caso ora em tela versa de contrato de swap celebrado pelo Banco ABC com a Marsau Overseas com data de vencimento em 14 de janeiro de 2002, sendo que posteriormente, em 10 de janeiro de 2000, as posições foram cedidas, respectivamente, ao Banco Merrill Linch S/A (“Cessionário”) e à Merril Linch Capital Services, Inc.

6. Como cediço, a redação original do contrato de swap, celebrada pelo Banco ABC, previa o pagamento em reais a ser realizado no Brasil. Somente em um segundo momento houve modificação do teor do contrato de swap, cujas alterações especificarei na sequência, por meio de aditivo celebrado pelo Cessionário. Destarte, a cessão do contrato de swap realizada pelo Banco ABC não parece, no meu entendimento, representar um risco potencial de remessa irregular de moeda estrangeira.

7. Corrobora meu entendimento o fato de a cláusula 1.5 do contrato de swap em sua versão original dispor que no caso de não pagamento, incidiria correção pela Taxa Referencial (TR), multa moratória e juros de 1% ao mês. Tais mecanismos de mora adotados pelas partes na versão original do contrato de swap são mecanismos utilizados para pagamentos em moeda nacional.

8. Ademais, cabe salientar que o contrato original não previa a hipótese de transferência de eventuais resultados ao exterior, sem haver, ainda, referência à possibilidade de transferência de recursos pelo mercado de câmbio, objeto da Resolução 1.690/90.

9. Quanto à possível falsidade da declaração do Banco ABC constante do item 4 do Contrato de Cessão de Direitos e Assunção de Obrigações por não ter solicitado previamente a autorização ao Banco Central para envio de remessas ao exterior conforme exigia a Circular nº 1.504/89, o qual afirma “todas as permissões, licenças, aprovações e autorizações exigíveis, de todas as autoridades governamentais, necessárias à formalização e cumprimento do presente contrato foram obtidas e estão em pleno vigor”; é necessário ter em mente para analisar tal acusação que tanto o contrato de swap, como tal contrato de cessão foram celebrados no País, vigentes sob as leis brasileiras e exequíveis em moeda nacional e com pagamento no Brasil, o que afasta as exigências da referida Circular.

10. Adicionalmente, se o Banco ABC optasse por levar adiante a liquidação do contrato de swap, nada o impediria que tivesse realizado toda a operação no Brasil e não se aplicaria a disciplina da Circular nº 1.504/89. O mesmo aconteceria se o Cessionário decidisse liquidar as posições do contrato de swap no Brasil.

11. Dessa forma, se os contratos foram celebrados no País e a liquidação do contrato de swap ocorresse em reais, no Brasil, conforme previsto em sua redação original, o Banco ABC não teria que solicitar ou mesmo se preocupar com a necessidade de autorização prévia do Banco Central disposta na Circular nº 1.504/89.

12. Entendo, pelo dito acima, que a declaração constante do item 4 do referido contrato de cessão não era falsa, uma vez que não parece que o Banco ABC tinha pretensão em realizar câmbio e fazer a remessa de recursos para o exterior. Não há exigência de autorização para liquidação do contrato em solo nacional – por não haver câmbio, nesse caso - como era previsto em sua redação original. Sendo assim, de fato o Banco ABC detinha todas as autorizações necessárias à época da cessão do contrato de swap como declarou no supracitado item 4, visto que a autorização da Circular nº 1.504/89 não se aplicava se a liquidação ocorresse no Brasil.

13. Neste ponto poder-se-ia arguir, ainda, que a contraparte original do contato de swap é empresa sediada no exterior, em Madeira. Porém, nada impede que o pagamento de contrato celebrados com partes estrangeiras sejam realizados no Brasil. Aliás, era esta a previsão do referido contrato em sua redação inicial .

14. Por meio do aditivo realizado pelo Cessionário (documento fls. 25 a 29) novas e adicionais obrigações foram assumidas por este (cláusula 1.4.1.1 - fl.27), entre as quais consta a obrigação do Cessionário em solicitar a transferência de eventuais resultados ao exterior.

15. Adicionalmente, é necessário indicar que por tal aditivo foi (i) excluída a cláusula que previa a execução do contrato de swap, no Brasil; e (ii) alterada a data do contrato de swap para que o Cessionário pudesse fechar o câmbio.

16. Nota-se, portanto, que o fechamento de câmbio ficou sob o poder do Cessionário. Tanto assim é que apenas em 14 de dezembro de 2001 foi realizado o pedido de autorização ao Banco Central para fechamento de câmbio pelo Cessionário, época em que o Banco ABC já não era parte do contrato de swap.

17. Destaco novamente que não há qualquer menção na redação original do contrato de swap que aponte pela necessária liquidação em moeda estrangeira. É certo, também, que se pode argumentar, independente das evidências elencadas acima, que não é certo e notório que o contrato de swap, em sua versão original celebrada pelo Banco ABC, seria liquidado no Brasil. Contudo, ainda que haja suspeita de que o contrato de swap poderia ser liquidado em moeda estrangeira, deve prevalecer a presunção de inocência do réu diante da impossibilidade de se comprovar tal fato, como de resto não ficou comprovado nos autos e no julgamento do processo em primeira instância nem neste E. Conselho.

18. Adicionalmente, como é sabido, o Cessionário foi o responsável pela a alteração do contrato de swap para nele fazer constar as disposições sobre liquidação em moeda estrangeira como indicado acima. Assim, se algum agente tivesse legitimidade para constar no polo passivo do presente processo, seria o cessionário, não o cedente .

19. Seria, assim, demasiado severo condenar os Recorrentes sem que reste provada a intenção do Banco ABC em liquidar o contrato de swap em moeda estrangeira sem considerar que o Cessionário foi quem de fato alterou a redação contratual de forma a permitir tal hipótese de liquidação.

20. Assim, considerando que não há prova da intenção do Banco ABC em liquidar o contrato de swap em moeda estrangeira e, se este fosse liquidado no Brasil, não seria aplicável a exigência de autorização prévia do Banco Central exigida pela da Circular nº 1.504/89, entendo que não houve infração por parte dos Recorrentes e voto pelo provimento do Recurso Voluntário e arquivamento do processo.

É o Voto.

Brasília, 13 de agosto de 2012. Francisco Satiro de Souza Júnior – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – após a) rejeitar as questões de preliminar arguidas: a.1) prescrição intercorrente; a.2) ilegitimidade passiva; a.3) retroatividade benéfica; e a.4) nulidade por falta de justificação quanto à apresentação de razões finais – b) dar provimento aos recursos interpostos, convolando em arquivamento a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar pena de advertência a b.1) BANCO ABC BRASIL S.A. e b.2) ALFREDO NEVES PENTEADO MORAES. Restaram feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz da declaração de voto do Conselheiro Francisco Satiro de Souza Júnior quanto ao mérito; e do voto do Conselheiro-Relator atinentemente às preliminares; 2) aqui, unanimidade , exceto em a.2, em que fora vencido o Conselheiro Gilberto Frussa; 3) maioria nos apelos facultativos, vencidos, ao votar pela ratificação da pena originária, o Conselheiro-Relator e os Conselheiros Nelson Alves de Aguiar Junior e Waldir Quintiliano da Silva; 4) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/96) dada pelo Conselheiro José Alexandre Buaiz Neto; e 5) defesa oral feita pelos advogados Dr. João Carlos Kyth em nome da instituição financeira e Dr. Márcio Calil de Assumpção em favor da pessoa física.

Participaram do julgamento os conselheiros: Arnaldo Penteado Laudísio, Celso Luiz Rocha Serra Filho, Esteves Pedro Colnago Júnior, Francisco Satiro de Souza Júnior, Gilberto Frussa, Nelson Alves de Aguiar Junior e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 30 de julho de 2012.

ESTEVES PEDRO COLNAGO JÚNIOR Presidente

CELSO LUIZ ROCHA SERRA FILHO Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 17.08.2012 - seção 1 - págs. 31 e 32. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 05.11.2014.