Recurso Voluntário — Acórdão nº 11205/2014

362ª Sessão Recurso 12072  Processo BCB 0501302957

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): B2W - COMPANHIA GLOBAL DO VAREJO (NOVA DENOMINAÇÃO DE TV SKY S.A. - SUCESSOR, POR INCORPORAÇÃO, DE SHOPTIME S.A.)

 RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Câmbio – Realização de operação ilegítima - Captação de recursos financeiros fora do país mediante empréstimo externo pago via transferência internacional em reais – Emprego de títulos de emissão do tesouro norte americano (T-Bills) – Troca de moeda estrangeira por moeda nacional sem participação de banco autorizado a operar na modalidade – Falta de registro no Banco Central do Brasil – Irregularidades caracterizadas – Aplicação, ao caso vertente, dos princípios da confiança e da segurança jurídica – Afastamento da punibilidade das operações encetadas no período compreendido entre a publicação do Decreto s/nº de 25.04.1991 e o reconhecimento de sua nulidade pelo Decreto s/nº de 14.05.1998 - Apelo a que se dá provimento parcial.

PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Decreto 23.258/1933, art. 6º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11205/14:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso Voluntário interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - CRSFN visando reformar a decisão proferida pelo Banco Central do Brasil - BCB nos autos do Processo Administrativo Sancionador BCB nº 0501302657, instaurado para apurar a "possível prática de operações de câmbio ilegítimas”.

Em 08/07/2005 o BCB propôs a instauração de processo administrativo contra a Shoptime S. A. ("Shoptime") pela alegada realização de operações de câmbio ilegítimas, com base no art. 1° do Decreto 23.258/33. Tal imputação se baseou em uma série de diligências realizadas pelo BCB, as quais se encontram elencadas na proposta de instauração (fls. 03). Essa proposta foi apreciada pela repartição competente e aprovada em 04/08/2005 (fls. 249), mas com capitulação alterada para o art. 2° do mesmo decreto.

Vale ressaltar que, por ocasião da proposta de instauração do processo administrativo, o BCB oficiou a Procuradoria da República do Estado de São Paulo em 05/05/2005 (fls. 237-240), por acreditar que os fato apurados constituiriam crime em tese.

Em 25/10/2005 a Shoptime foi intimada (fls. 259-260) para apresentar defesa em sede de processo administrativo, acerca das acusações de compra e venda de títulos entre a Shoptime e entidades domiciliadas no país, entre 13/12/1996 e 23/12/1998, no total de R$ 7.772.056,28; e assunção de dívida no total de R$ 1.901.367,00 por conta e ordem de entidade domiciliada no exterior (Shoptime BVI Inc., sediada nas Ilhas Virgens Britânicas), realizada em 31/12/2009.

De acordo com o BCB, essas condutas teriam se desenvolvido da seguinte maneira:

No período entre 13/12/1996 e 23/12/1998 a Shoptime teria "ingressado" recursos no país no montante de R$ 7.772.056,28, obtidos com a venda de títulos estrangeiros a diversas entidades domiciliadas no Brasil; Os ativos financeiros vendidos a empresas domiciliadas no Brasil contra pagamento em moeda nacional seriam provenientes de financiamentos externo concedido pela Shoptime BVI Inc. e teriam sido contabilizadas pela Shoptime como "Passivo - Exigível a Longo Prazo - Débitos c/ Controladas - Shoptime BVI"; A fim de repagar o empréstimo "captado" no exterior, a Shoptime teria efetuado duas transferências internacionais em reais, totalizando o montante de R$ 8.985.309,11 a favor da Shoptime BVI Inc., as quais teriam sido indevidamente classificadas no Sisbacen como "Empréstimos a Residentes no Exterior"; O saldo do financiamento teria sido liquidado em 31/12/1999 pela Shoptime, por meio de assunção de dívida, no valor equivalente a R$ 1.901.367,00, a qual teria sido originalmente contraída pela Shoptime BVI Inc. junto à GP Investments II Ltd.; Dessa forma, a compra e venda de títulos internacionais combinada com assunção de dívida teria permitido a transferência de recursos entre a Shoptime (domiciliada no Brasil) e a Shoptime BVI Inc. (domiciliada no exterior), o que caracterizaria operação de câmbio ilegítima na forma do art. 2° do Decreto 23.258/33.

A Shoptime apresentou sua defesa (fls. 275-306) contra essas acusações em 23/12/2005, alegando que:

O Decreto 23.258/33 teria sido expressamente revogado pelo Decreto Presidencial s/n de 25/04/1991 de forma legítima, mas a declaração de nulidade desse último pelo Decreto presidencial de 1998 por sua vez não poderia ter sido declarado nulo pelo Decreto Presidencial, por não ser a via adequada para tal; Esses fatos teriam o condão de afastar a aplicabilidade do Decreto 23.258/33 e, portanto, a razão de punir; Mesmo que se considere válida a declaração de nulidade do Decreto presidencial de 1998, a maioria das operações objetos da acusação não poderiam ser punidas por inexistência à época dos fatos da regra tida como violada; Entre a resposta apresentada pela Shoptime à uma carta do BCB (17/12/1998) e a outra carta do BCB (18/01/2002), passaram-se mais de três anos sem movimentação na investigação, o que teria o condão de causar a prescrição intercorrente da ação punitiva de acordo com o § 1° do art. 1° da lei 9.873/99; Teria havido erro de capitulação legal, pois o art. 2° do Decreto 23.258/33 fala em operação ilegítima de câmbio, que é conceito referido nesse mesmo decreto como ligado ao Decreto 4.128/20, que fala em jogo sobre câmbio, o que não teria ocorrido no caso da Shoptime; A capitulação seria inaplicável pois a Shoptime não teria agido por ordem e conta de ninguém, e não há sequer prova disso; A acusação seria baseada na crença da ocorrência de simulação, mas essa tese não possuiria qualquer tipo de evidência a suportá-la; As operações que originaram a acusação não teriam gerado qualquer lesão às reservas cambiais do Brasil.

Após a apresentação da defesa, o BCB requereu - por meio de carta externa (fls. 308) - provas referentes a uma das alegações de defesa, ao que os procuradores da ora Recorrente responderam (fls. 309) não dispor de tal material em razão do longo período de tempo transcorrido desde a data das operações. Posteriormente e sobre o mesmo assunto, a Recorrente manifestou novos argumentos (fls. 320), afirmando ser normal que entre sociedades ligadas (como a Shoptime e a Shoptime BVI Inc.) nem todos os contratos sejam formalizados e que a mudança na estruturação societária resultou na perda de informações.

Às fls. 323-345, a Recorrente voltou a se manifestar requerendo a juntada aos autos de dois artigos jurídicos sobre cobertura cambial. No que aproveitou para requerer o arquivamento dos autos.

Em 18/09/2007, o Departamento de Controle e Análise de Processos Administrativos Punitivos - Decap do BCB exarou parecer (fls. 382-386) opinando pela condenação da Shoptime a multa de 100% do valor das operações realizadas, pelas seguintes razões:

O Decreto 23.258/33 teria sido editado com o Congresso fechado e por isso teria força de lei, razão pela qual nem o Decreto Presidencial s/n de 1991, nem o de 1998 interromperam as suas determinações; A prescrição intercorrente alegada só ocorreria após decretado o processo administrativo; A estrutura operacional utilizada no caso pela Shoptime seria conhecida pelo BCB como forma de escapar de restrições regulatórias vigentes à época; Quando devidamente intimada para apresentar determinadas provas que poderiam corroborar com a sua defesa, a acusada não teria apresentado material apto a afastar ou diminuir as suspeitas existentes contra ela; A alegação de que contratos entre sociedades ligadas dispensam formalização não mereceria prosperar, pois negócios internacionais afetariam o Balanço de Pagamentos e por isso exigiriam a devida formalização.

Após, em 27/08/2008 o BCB emitiu decisão (fls. 391-395) pautada nos mesmos termos do parecer acima relatado e condenando a Shoptime a pena de multa no valor de R$ 9.673.423,28, referente a 100% do valor das operações irregulares.

A ora Recorrente foi intimada da decisão, embora não haja consenso acerca da data nos autos. Sendo que a Recorrente afirma (fls. 477) ter sido intimada no dia 14/10/2008 e o BCB considera o dia 28/10/2008 como data da intimação (fls. 587). Pela possível relevância para alguns entendimentos de prescrição, tem-se por oportuno narrar brevemente essa discussão. Em termos gerais, a discussão se dá pois em 14/08/2008 a Recorrente recebeu uma correspondência do BCB solicitando comparecimento para retirada de comunicação de decisão de primeira instância e por isso, deu-se por intimida. Fato que o BCB não entende como possível, pois a correspondência não informa nada sobre a decisão ou seus desdobramentos. Por isso, o BCB considerou como data de intimação 28/10/2008, quando um representante da Recorrente recebeu uma via da intimação (fls. 467 e 468) e assinando-a.

Qualquer que seja a data definida como da intimação, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário Tempestivo em 29/10/2008 (fls. 470-573). Nesse, ela reiterou as razões de defesa e acrescentou, em síntese, os seguintes argumentos:

A Shoptime teria tido seu controle transferido de forma legítima antes da instauração do processo pelo BCB e, posteriormente, teria sido extinta por incorporação, o que ensejaria causa de extinção da punibilidade; A pena imputada teria sido demasiado onerosa e desrespeitado os precedentes do BCB e do CRSFN que em regra aplicam a casos dessa natureza multas de 5% do valor da operação de câmbio.

Recebido o Recurso Voluntário, os autos do processo administrativo deram entrada no CRSFN em 14/11/2008 (fls. 590), ao que receberam sua nova numeração e foram encaminhados à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN para que essa emitisse seu parecer.

Em 05/10/2011 a PGFN apresentou o seu parecer (fls. 597-616), no qual reitera os argumentos da decisão de primeira instância. Além disso, considera adequada a dosimetria da pena e inaplicável a extinção da punibilidade por incorporação societária, vez que a penalidade pecuniária se incorporaria ao patrimônio da pessoa jurídica, tal como uma obrigação civil. Também argumenta nesse sentido que as recentes incorporações de que foi objeto a Recorrente teriam partido de um mesmo grupo econômico.

Por fim, a Recorrente ainda apresentou outros argumentos em outras oportunidades. Sendo que em 23/11/2011 (fls. 617-629) juntou petição argumentando - sobretudo - acerca da dosimetria da pena e fazendo referência a diversos precedentes do CRSFN e em 18/10/2013 juntou petição requerendo o arquivamento do processo em razão da prescrição ordinária teoricamente ocorrida desde a decisão de primeira instância.

É o relatório.

São Paulo, 24 de outubro de 2013. Bruno Meyerhof Salama - Conselheiro-Relator.

V O T O

I - Prescrição

Quanto à prescrição, três pontos precisam ser definidos, a saber: (a) se houve a alegada prescrição intercorrente, (b) se houve a alegada prescrição ordinária e (c) qual foi a efetiva data de intimação dos condenados acerca da decisão condenatória. Passo à análise de cada um desses pontos.

(a) Da Alegada Prescrição Intercorrente

A defesa sustenta haver ocorrido prescrição intercorrente antes da instauração do processo administrativo, ainda ao tempo em que o BCB apurava os fatos. Não concordo. O § 1º do artigo 1º da lei 9873/1999, base legal da prescrição intercorrente, limita explicitamente sua ocorrência ao processo administrativo. Antes da instauração desse, não cabe cogitar da ocorrência de prescrição intercorrente.

(b) Da Alegada Prescrição ordinária

Entendo que neste caso ocorreu a prescrição ordinária da ação punitiva. A decisão de primeira instância ocorreu em 27/08/2008, tendo sido o recurso pautado para julgamento no Diário Oficial apenas em 16/10/2013. Há, portanto, um lapso temporal superior a cinco anos, e nesse interregno não encontro causa interruptiva do prazo prescricional.

Em particular, não enxergo a atração do prazo prescricional da legislação penal, de que trata o artigo 1º, par. 2º, da lei 9873/1999. Não há sequer denúncia recebida no caso em tela, como exige jurisprudência assente no Superior Tribunal de Justiça. Outro possível marco a interromper a prescrição quinquenal seria a autuação do processo no CRSFN. Mas esta não é hipótese prevista em lei, e, logo, respeitosamente à posição divergente da PGFN, não a acolho como causa interruptiva da prescrição ordinária.

Poder-se-ia ainda alegar que a intimação da decisão recorrível de primeira instância seja causa interruptiva da prescrição ordinária. Mas o inciso I, do artigo 2º da lei 9873/1999 dispõe sobre a "notificação ou citação do indiciado ou acusado". Entendo que (i) a notificação se dirige ao indiciado, e (ii) a citação se dirige ao acusado. É bem verdade que a redação legal deixa margem a alguma dúvida. A lei teria sido mais clara se sua redação mencionasse, por exemplo, a “notificação do indiciado ou citação do acusado”. Mas independente disso, por uma questão lógica, entendo que é o indiciado que recebe a notificação, e o acusado que recebe a citação.

Ademais, anote-se que a lei poderia ter determinado que a intimação da decisão seria causa da interruptiva da prescrição – mas não o fez. Se o texto de lei fosse ambíguo – por exemplo, se a lei contivesse construções como “o momento em que se torna pública a decisão”, ou “o momento em que o réu é informado da decisão” – então haveria espaço para se considerar a intimação como causa interruptiva da prescrição. Mas tal ambiguidade inexiste. A lei é clara ao mencionar “intimação” (que a meu ver dirige-se ao indiciado), “citação” (que se dirige ao acusado) e “decisão condenatória recorrível” (que a meu ver dirige-se ao apenado). Essas razões, em suma, conduzem-me a sustentar a ocorrência de prescrição ordinária no caso ora em apreço.

c) Data da intimação

Por fim, em razão de uma consideração pragmática – qual seja a de que o entendimento acima exarado está longe de ser unânime no CRSFN –, cabe a mim, enquanto relator, determinar qual julgo ser a efetiva data de intimação da recorrente.

Essa determinação é de particular importância porque interfere na percepção quanto à ocorrência de prescrição para os Conselheiros que entendam que a intimação da decisão interrompe o prazo prescricional ordinário.

Assim – conforme consta do relatório –, temos que a recorrente alega ter sido intimada em 14/10/2008, quando recebeu uma correspondência do BCB para que fosse até esse a fim de ter ciência da decisão exarada no processo administrativo. Já o BCB considera como data da intimação 28/10/2008, quando um procurador da recorrente assinou a intimação ao se dirigir ao BCB para compulsar os autos do processo.

Como a correspondência recebida pela recorrente em 14/10/2008 não continha nenhuma informação acerca do teor da decisão, creio que assiste razão ao BCB neste debate. Acredito nisso em razão de considerações advindas do próprio direito de defesa. É certo que, por circunstâncias específicas, no caso em tela seria mais benéfico à recorrente ter sido intimada em 14/10/2008 – afinal, haveria prescrição. Mas, em geral, entender que uma mera correspondência requerendo comparecimento ao BCB para ciência de decisão importaria em intimação seria causa de implicações teratológicas à garantia constitucional do direito de defesa. A mais relevante delas seria a de que o prazo recursal começaria a contar mesmo sem que o acusado tivesse qualquer noção do teor da decisão administrativa. Tal entendimento, exatamente por ser contrário ao efetivo exercício do direito de defesa, não pode prosperar. Para todos os efeitos e após apreciar os argumentos de ambas as partes nesse tocante, considero a data de 28/10/2008 como determinando a intimação da recorrente da decisão condenatória.

II - Mérito

Aprecio o mérito em quatro partes: (a) quanto à vigência do Decreto 23.258/33, (b) quanto à punibilidade de condutas durante a ostensiva (ainda que juridicamente duvidosa) revogação do Decreto 23.258/33, (c) quanto à licitude (ou ilicitude) das condutas praticadas pela recorrente e (d) quanto à dosimetria da pena.

a) Da vigência do Decreto 23.258/33

A recorrente foi condenada por realizar operações ilegítimas de câmbio, com base no art. 2° do Decreto 23.258/33. Existe, no entanto, controvérsia acerca da vigência do referido decreto. Isso principalmente porque em 25/04/1991 o Decreto 23.258/33 foi expressamente revogado por um Decreto Presidencial sem número.

Contudo, em 14/05/1998, o referido Decreto Presidencial s/n de 25/04/1991 foi revogado por outro Decreto Presidencial s/n. Para reavivar o Decreto 23.258/33 – ou então, pelo menos, para assegurar ao jurisdicionado sua vigência – esse novo Decreto Presidencial s/n dispôs da seguinte forma: “Reconhece-se a nulidade do art. 4.º do Decreto s/n de 25/04/1991, na parte que revogou o Dec. 23.258/1933”.

Há aqui duas questões. Primeiro: pode um decreto presidencial reconhecer a nulidade de um decreto presidencial anterior, a fim de “reavivar” um normativo? É certo que não. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – antiga LICC – repele do ordenamento brasileiro a repristinação legal. Se o Decreto s/n de 25/04/1991 de fato revogara o Decreto 23.258/33, então a declaração de sua nulidade por um posterior decreto presidencial não poderia restabelecer a vigência do Decreto 23.258/33.

Segundo: poderia o Decreto 23.258/33 ser revogado por um decreto presidencial? Entendo que não. O Decreto 23.258/33 foi emitido com amparo no Decreto 19.398/30, que atribuiu ao Governo Provisório da época o exercício cumulativo das funções e atribuições dos Poderes Executivo e Legislativo. Por isso, o Decreto 23.258/33 foi recepcionado com status de lei ordinária pela Constituição Federal de 1988. Logo, é hierarquicamente superior a um mero decreto presidencial. Como um dispositivo legal hierarquicamente inferior não pode revogar outro hierarquicamente superior, tem-se que o Decreto 23.258/33 jamais foi validamente revogado. Esta é, inclusive, a posição do Superior Tribunal de Justiça (cf. REsp 828.362/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. 14.10.2008). Isso quer dizer, ademais, que a discussão sobre a repristinação legal acima referida é inócua. De modo que o Decreto 23.258/33 está a meu ver em vigor.

b) Da punibilidade de Condutas durante a Ostensiva Revogação do Decreto 23.258/33

O Decreto 23.258/33 está em vigor, muito bem. Mas entre 25/04/1991 e 14/05/1998 o Decreto 23.258/33 estava pelo menos ostensivamente revogado, isto é, havia um normativo assinado pelo Presidente da República que expressamente o repelia da nossa ordem jurídica. E diante disso, põe-se uma questão que apela ao senso de justiça de qualquer um: será razoável e justo punir alguém por uma conduta praticada durante o período em que a norma com base na qual se considera irregular a conduta estava, aparentemente pelo menos, repelida do sistema jurídico?

Estou certo de que não. Da noção de estado de direito decorre que incumbe ao poder público estabelecer um conjunto de leis minimamente claras e inteligíveis. Mas se entendermos que ações praticadas durante 25/04/1991 e 14/05/1998 são culpáveis e puníveis – e possivelmente em valores elevados, porque as multas previstas no Decreto 23.258/33 podem chegar ao dobro do valor das operações consideradas irregulares – então estaremos reconhecendo que, na sistemática jurídica brasileira, exige-se do jurisdicionado avaliar a cada momento a possível vigência de leis ostensivamente revogadas. E, como se sabe, isso seria particularmente perigoso em matéria de direito sancionatório. Ou então, já se estará flertando com um nível de incerteza sobre a ordem jurídica que não combina com um país pautado pelo direito, isto é, um país em que há um governo de leis, e não de homens, conforme a dicção clássica.

Com isso, não quero defender posições radicais. É claro que sempre existirão lacunas, pontos controversos e diferentes interpretações juridicamente justificáveis. E já defendi, ademais, que na nossa tradição de direito continental em alguns casos a própria força vinculante do direito é flexibilizada ou suspensa para dar conta das circunstâncias. Em particular, em alguns casos a barbeiragem jurídica do estado pode ser tão grande que talvez seja razoável esperar que o jurisdicionado faça ponderações simples e possa concluir que o ordenamento a viger difere daquele ostensivamente em vigor.

Mas no caso em questão, seria razoável atribuir ao jurisdicionado o ônus de calcular sobre se o Decreto Presidencial de 25/04/1991 poderia ou não revogar o Decreto 23.258/33? Certamente que não, e por muitos motivos. Primeiro, todos os normativos aqui sob análise estão formalmente qualificados como “decretos”. É bem verdade que, e disso estou hoje convencido, o Decreto 23.258/33 foi recebido com status de lei ordinária, e, logo, não poderia ser revogado por um mero decreto presidencial, que possui hierarquia inferior. Mas o status com o qual se recebe um decreto na ordem jurídica não é algo óbvio. Será que o jurisdicionado teria obrigação de saber que o Decreto 23.258/33 foi, no longínquo ano de 1933, editado com o Congresso fechado? Seria óbvio, ainda nos primeiros anos após a promulgação da nossa atual Constituição, que o Supremo Tribunal Federal optaria por adotar o regime de recepção de normas antigas que de fato veio a adotar? Olhando para trás, hoje, a resposta pode parecer óbvia. Mas à época, no calor dos eventos, a situação era bem diferente.

Este caso, aliás, põe em questão a consistência dos posicionamentos do CRSFN. Acostumamo-nos aqui com o argumento de que não cabe à instância administrativa avaliar a constitucionalidade das normas e procedimentos que se evoca para realizar condenações. Se até mesmo o CRSFN tem dúvidas sobre a necessidade de realização de juízos de constitucionalidade sobre o ordenamento em vigor, não me parece acertado impor-se ao jurisdicionado o ônus de fazê-lo em todos os casos, especialmente no que toca a normas ostensivamente revogadas.

Segundo, a política e a política econômica reforçavam, no mínimo, a existência de uma grande dúvida à época sobre o que o Poder Público brasileiro pretenderia de fato fazer com sua regulamentação cambial. Hoje há quem diga que a ostensiva revogação do Decreto 23.258/33 em 1991 foi não intencional, um erro de procedimento de um burocrata confuso. Isso não é verdade. Na década de 1990 estava em ebulição o processo de liberalização cambial e abertura comercial. Em meio às dificuldades políticas das eras Collor, Itamar e FHC, sucediam-se, uma a uma, cartilhas do Banco Central, resoluções do CMN e circulares do Banco Central no sentido de que viveríamos um novo tempo da regulação cambial, o tempo da crescente liberalização. Assim, uma série de operações de câmbio anteriormente proibidas passou a estar formalmente autorizada. A gama de exemplos é vasta: vai da utilização de cartão de crédito por brasileiros para compras no exterior, à possibilidade de remessas unilaterais por brasileiros para os mais diversos fins, e até mesmo à aquisição de ativos financeiros estrangeiros como ações e outros títulos. Nesse contexto, eram frequentes as referências ao Decreto 23.258/33 como um restolho da era varguista que não tinha mais razão de ser. Da ótica do jurisdicionado, portanto, era razoável imaginar que o Poder Público desejava genuinamente eliminar o Decreto 23.258/33 do nosso ordenamento.

Terceiro, à ocasião a insegurança jurídica sobre o marco regulatório do nosso mercado cambial era grande. A fim de evitar o desgaste político, o governo buscava liberalizar o câmbio sem mexer em algumas leis fundamentais, inclusive a Lei 4131/62. O resultado foi a criação de mecanismos procedimentalmente complicados. O melhor exemplo ocorreu em 1992 quando o CMN ampliou a utilização das contas de não residentes no Brasil (as chamadas contas “CC5” ) e permitiu remessas do e para o exterior através das assim chamadas “transferências internacionais de reais” . Como a regulamentação era razoavelmente obscura, pairava grande dúvida sobre quais operações de fato estavam autorizadas. Essa dúvida, anote-se, existia não só entre os jurisdicionados, mas também dentro do próprio Banco Central.

Quarto, é preciso atentar-se para um aspecto prático: para o jurisdicionado, a “temperatura” e a direção da regulamentação são dadas também pelas práticas de mercado. E aqui não se pode esquecer que os bancos brasileiros faziam operações de blue chip swaps com T-Bills e com as transferências internacionais de reais. E presumo, embora não possa provar, que o Poder Público tinha consciência de tal fato. Porque apesar do regulador não ser nem onisciente, nem onipresente, práticas amplamente difundidas na indústria acabam rapidamente se tornando do conhecimento do regulador: ora através dos procedimentos de supervisão, ora em reuniões ou conversas informais, e ora simplesmente por conta da troca de cadeiras.

Diante desse quadro, não vejo como o Banco Central possa punir ao amparo do Decreto 23.258/33 um jurisdicionado pela realização de operações de blue chip swaps entre 25/04/1991 e 14/05/1998. A técnica do direito sancionatório abre pouquíssima brecha para tanto; e as circunstâncias que circundam os fatos inequivocamente indicam que tais operações estariam, na melhor das hipóteses, em uma zona cinzenta, e que portanto havia no mínimo genuína dúvida sobre a vigência do Decreto 23.258. Quem argumenta ao contrário age como o engenheiro de obra feita, para quem tudo aquilo que já ocorreu é óbvio e tinha que ter ocorrido. Olhando à época dos fatos, contudo, não se podia antecipar ao certo para onde caminharia a regulamentação cambial e sua interpretação. E isso faz toda a diferença em matéria de direito sancionatório, porque afasta a reprovabilidade e impede a punição das operações de blue chip swaps realizadas entre 25/04/1991 e 14/05/1998.

As considerações acima são de fundamental importância no caso em tela porque a maioria das operações analisadas pelo Banco Central ocorreu no período compreendido entre 25/04/1991 e 14/05/1998. Identifiquei apenas duas exceções:

A venda de Argentine Global Bonds para a Indústrias de Papel R. Ramenzoni S.A. por R$ 1.142.032,50 em 23/12/1998, por parte da Shoptime.

A liquidação do saldo do financiamento por meio de assunção de dívida originalmente contraída pela Shoptime BVI junto à GP Investments II Ltd. no valor de R$ 1.901.367,00, em 31/12/1999.

Concluo, assim, que somente é possível cogitar da punibilidade nesses dois casos. Esses casos são posteriores a 14/05/1998. Ocorreram, portanto, quando a vigência do Decreto 23.258/33 já podia pelo menos ser visualizada pelo jurisdicionado.

c) Da Licitude (ou Ilicitude) das Condutas Praticadas pela Recorrente

A próxima questão é saber se essas duas operações são realmente puníveis à luz do Decreto 23.258/33. Para compreender o alcance do Decreto 23.258/33 convém iniciar com uma digressão histórica. O instituto jurídico da operação de câmbio ilegítima foi disciplinado, como se vê, em um decreto editado em 1933 durante a Era Vargas. Esse decreto vedou as operações realizadas em moeda brasileira por entidades domiciliadas no país, por conta e ordem de entidades brasileiras ou estrangeiras domiciliadas ou residentes no exterior. A proibição foi em parte reiterada em um Decreto-Lei de 1946, que genericamente vedou a realização de “operações [internacionais] que não transitem pelos bancos habilitados a operar em câmbio” e a “compensação privada de créditos [internacionais]”.

Durante décadas, o Conselho Monetário Nacional e o Banco Central entenderam a regulação das compensações privadas internacionais como sendo parte de um esquema mais amplo de defesa da moda nacional que visava evitar ataques especulativos, facilitar políticas de substituição de importações e racionar divisas. Mais recentemente, com a parcial mudança de modelo econômico brasileiro, essa visão foi paulatinamente mudando, sendo que esse processo de mudança ainda está em curso e seu destino é incerto.

Muito das dúvidas que hoje surgem acerca do alcance e sentido da vedação à operação de câmbio ilegítima decorrem do gradualismo da mudança do regime de controle de câmbio no Brasil. Já não temos mais o esquema rígido de antigamente, mas a nova sistemática ainda está coberta de incertezas – e isso tanto por conta das idas e vindas do contexto econômico, quando por causa da própria indecisão política, no governo e no próprio Banco Central, acerca do caminho que se deva tomar no que toca à liberdade de contratar com moeda estrangeira. Em artigo que publiquei na Revista de Direito Bancário, em 2010, afirmei o seguinte:

“Em meio à mudança de modelo econômico do Brasil nas últimas duas décadas, a vedação à compensação privada de créditos internacionais passou a fazer parte de um problema mais amplo: a baixa qualidade jurídica da regulação cambial brasileira, cujo traço mais marcante é a insegurança jurídica. Um princípio elementar do Estado de Direito é o de que o marco legal deve servir de guia tanto para as ações dos agentes públicos quanto dos agentes privados. O estado de confusão, de relativa politização e de ilegalidade em alguns casos em que se encontra este marco legal emite sinais pouco claros para os agentes públicos. Mais especificamente, há um enorme espaço de incerteza sobre o que de fato está, e o que não está, permitido pelo marco legal cambial.”

Fato é que operações de blue chip swaps, de que são exemplo as que envolvem a recorrente, envolveram a compra e venda de ativos estrangeiros entre partes brasileiras e estrangeiras com o fim último de permitir a contratação de um empréstimo externo, sem o fechamento de um contrato de câmbio. É comum encontrar a alegação de que operações de blue chip swaps seriam ilegais por serem simulações, mas isso nem sempre é tecnicamente correto. Se as operações individuais que perfazem um negócio de blue chip swap efetivamente ocorrem, isto é, cada compra e venda de fato existe, então não há propriamente simulação; há negócio jurídico indireto.

Indiretos são os negócios jurídicos em que as partes se utilizam de um determinado instituto jurídico, ou uma combinação deles, para alcançarem finalidades diversas das que são típicas a esses institutos. Exemplos de negócios jurídicos indiretos incluem a adoção como instrumento de nomeação de herdeiro, a cessão do direito como instrumento para a representação e a transferência de propriedade para constituição de garantia. A mesma coisa ocorre, como se deu no caso ora sob análise, com uma sequência de compras e vendas de valores mobiliários em que se busca, ao fim e ao cabo, realizar um empréstimo. E anote-se: trata-se de negócio jurídico indireto porque é a disciplina jurídica própria do instituto jurídico empregado em cada uma das pernas da operação que permite às partes atingirem o fim atípico e indiretamente objetivado.

A realização de negócios jurídicos indiretos na seara bancária é antiga, e aqui não tratarei do tema em profundidade. Remeto o leitor às minhas publicações. Menciono, apenas para ilustrar que, a commenda genovesa e a colleganza veneziana são exemplos de negócios bancários indiretos já na Idade Média porque, sob a estrutura de uma operação societária, permitiam financiamentos. O mesmo vale para os rentes héritables e os viagères, que permitiram a concessão de financiamentos com a estrutura jurídica de venda de anuidades. Em tempos modernos, os descontos de letras de câmbio foram utilizados para formalizar operações de empréstimos. Os aluguéis de ações, como lastro para operações de captações. E a combinação com contratos de derivativos permitiu transformar investimentos de renda fixa em renda variável, e assim por diante. O negócio jurídico indireto é, na verdade, o vetor básico da evolução das finanças no mundo.

De prático, chamo atenção para o seguinte: não há simulação no negócio jurídico indireto. Isso porque no negócio indireto as partes desejam, de fato, submeter-se à disciplina jurídica dos institutos jurídicos utilizados, mas isso não ocorre no negócio simulado. No negócio simulado, o objetivo da “vontade real” está em oposição à declaração: os indivíduos declaram o que não corresponde à sua vontade real, regrando clandestinamente suas relações. O uso de laranjas em empresas, por exemplo, é uma simulação. Um cheque pós-datado, igualmente, é simulado. Também haveria simulação, por exemplo, se no caso em tela não existem os títulos custodiados no exterior, se os contratos de empréstimo fossem pós-datados, etc. Então não se falaria aqui em negócio jurídico indireto, mas sim em simulação, porque as partes teriam declarado uma coisa e querido outra. Mas aqui, quis-se o que se declarou.

No negócio jurídico indireto, portanto, quer-se exatamente o que se declara em cada perna da operação. A particularidade está em que, tomado globalmente, o conjunto de operações interligadas se presta a algo distinto daquilo que se pode apreender em cada uma das pernas individualmente. Por isso, é equivocado imaginar-se que as operações de blue chip swaps feitas pela recorrente sejam simuladas. Não são. São negócios jurídicos indiretos, porque é a observação estrita das formalidades próprias dos institutos formalmente adotados (compras e vendas, assunções de dívida, etc.) que permite às partes atingirem seus objetivos.

Ora, a que se prende a licitude ou ilicitude de um negócio jurídico indireto? Prende-se aos mesmos requisitos de validade aplicáveis aos negócios jurídicos diretos. Esses requisitos são dados pelo art. 104 do Código Civil. Só há licitude, então, se há agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e forma prescrita ou não defesa em lei. Além disso, nos casos concretos importa também observar a existência de possíveis causas de nulidade. Dentre as causas de nulidade mencionadas no artigo 166 do Código Civil, sobressai-se a do negócio jurídico que tenha por objetivo fraudar lei imperativa (inciso VI). Serão nulas as operações de blue chip swap aqui analisadas se tiverem por objetivo perpetrar uma fraude.

Para compreender se houve fraude, é preciso então compreender o propósito a que serviram as operações de blue chip swap. A partir dos autos, é possível concluir que as operações de blue chip swap serviram para operacionalizar empréstimos estrangeiros. Tanto assim, que tais operações foram contabilizadas pela recorrente como empréstimos. Ora, será legítimo criar negócio jurídico indireto para realizar empréstimo estrangeiro? Entendo que não, porque há regramento específico sobre o tema, tudo conforme a lei 4131/62.

Poderia, a meu ver, ser lícito realizar a operação indireta, através de blue chip swaps, para uma obrigação internacional que não estivesse expressamente regulamentada – cito, como exemplo, um reembolso internacional de despesas. Tal reembolso pode, em tese, a meu ver, ser feito por blue chip swap. E isso porque não há regra nem código no SISBACEN para fechar câmbio para reembolsar despesas (mas seria preciso, note-se, pagar o Imposto de Renda na Fonte e eventualmente seguir outros requisitos legais). Mas isso não pode ser dito de um empréstimo internacional, porque esse tem que seguir as regras específicas. Temos no Brasil controles na conta capital – empréstimos e investimentos externos, principalmente. E não pode o jurisdicionado ignorar esses controles.

Diante do exposto, no mérito, voto por afastar a punibilidade relativa às operações ocorridas entre 25/04/1991 e 14/05/1998 e afirmar a punibilidade das duas operações acima citadas e realizadas após a edição do Decreto s/n de 1998.

d) Da Dosimetria da Pena

O tema da dosimetria merece atenção, sobretudo porque foi extensivamente tratado pela recorrente, irresignada com a condenação em 100%, vez que entende que precedentes deste Conselho normalmente fixam o percentual da multa em 5%. Muita tinta já foi gasta em diversos precedentes acerca do tema, e aqui não desejo me estender. Em linha com os precedentes do CRSFN, voto pela redução da pena para o percentual de 5%. Entendo que a multa de 100% imposta em primeira instância é excessiva em relação às vantagens auferidas com a operação e a reprobabilidade da conduta, e isso, inclusive, porque a reprobabilidade de uma conduta é em parte informada pelo grau de segurança jurídica que cerca a operação, que no caso do mercado de câmbio brasileiro é baixo.

Dessa forma, como as duas operações que considero puníveis somam R$ 3.043.399,50, e como o percentual de multa que julgo adequado é de 5%, proponho condenar a Shoptime ao pagamento de R$ 152.169,98.

III - Conclusão

Nos termos expostos, concluo que:

não houve prescrição intercorrente; houve prescrição ordinária; a intimação acerca da decisão administrativa se deu em 28/10/2008; o Decreto 23.258/33 é inaplicável entre o Decreto s/n de 1991 e o Decreto s/n de 1998; houve ilicitude nas condutas da recorrente ocorridas após o Decreto s/n de 1998; há que se apenar somente as operações ocorridas após o Decreto s/n de 1998 e no percentual de 5%, e não 100%.

Assim sendo, preliminarmente entendo pelo arquivamento em razão da prescrição da ação punitiva e no mérito entendo pela diminuição da multa de R$ 9.673.423,28 para R$ 152.169,98.

É o Voto.

Brasília, 21 de janeiro de 2014. Bruno Meyerhof Salama – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Solicitei vista dos autos para formar minha convicção quanto a um ponto específico: aplicabilidade do Decreto n.º 23.258/33 no período entre 25.04.1991 e 15.05.1998. Já antecipo que não tenho dúvidas quanto à irregularidade da operação em si, já que, vista em conjunto, importava em compra e venda de ativos estrangeiros entre partes brasileiras e estrangeiras com o fim último de permitir a contratação de empréstimo externo, sem o fechamento de contrato de câmbio. Nesse ponto adiro completamente ao voto do Conselheiro Relator, que de forma brilhante chega à conclusão de que o empréstimo internacional feito por meio de blue chip swaps deve ser punido por ignorar os controles na conta capital – empréstimos e investimento externos, principalmente. Portanto, o ponto que pretendo tratar refere-se exclusivamente à sua punibilidade no período entre 25.04.1991 e 14.05.1998.

Como já foi aqui esclarecido pelo Conselheiro Relator Bruno Salama, em 25.04.1991 o Decreto n.º 23.258/33 foi expressamente revogado por um Decreto Presidencial sem número. Porém, em 14.05.1998 este Decreto sem número de 1991 teve sua nulidade reconhecida pelo art.4º deste novo Decreto, também sem número.

Quanto à vigência do Decreto n.º 23.258/33 eu não tenho dúvidas, pois jamais foi revogado. Parece bastante claro que esse decreto foi recepcionado com força de lei ordinária, não podendo um decreto presidencial de 1991 revogá-lo. Trata-se de questão simples de hierarquia de normas e que não merece aqui maior digressão, até mesmo porque não teria como superar fundamentos já trazidos a este Conselho por diversas vezes, por conselheiros que abordaram de forma bastante completa esse ponto nos mais variados julgados dessa Casa.

Ressalto, no entanto, que para melhor compreender a posição desse Conselho, fiz uma pesquisa das decisões pretéritas com relação ao Decreto 23.258. Localizei 21 decisões tratando da matéria, incluindo tanto questões relativas a Blue Chip Swaps como aquelas relativas a sonegação de cobertura cambial. Nem todas, porém, compreendiam operações realizadas no período que estou abordando nesse voto. Com efeito, em 6 (seis) recursos as operações foram realizadas após maio de 1998, o que afasta a discussão acerca da aplicabilidade ou não do Decreto n.º 23.258/33 no período em análise. Em outros 4 (quatro) recursos não houve qualquer discussão acerca do Decreto em questão, apesar de as operações terem sido realizadas no período em análise. Dessa forma, afastei também estes recursos por não trazerem informações úteis à pesquisa.

Dos 11 (onze) recursos que tratavam da matéria quanto à vigência do Decreto no período em questão, 10 (dez) concluíram que as operações deveriam ser punidas, ainda quando realizadas nesse período, enquanto em apenas 1 (um) houve entendimento no sentido de que a existência do Decreto de 1991 revogando expressamente o Decreto n.º 23.258 era suficiente para afastar a punibilidade. Dentre esses dez recursos que concluíram pela punibilidade, em um deles, o Recurso n.º 11.358, julgado na 351ª Sessão, acompanhei o relator, mantendo a decisão condenatória decorrente de operações realizadas em 17.11.1997, portanto dentro do período em análise.

Pelo que pude constatar das decisões favoráveis à manutenção da penalidade aplicada pelo BACEN, os argumentos vencedores pautavam-se exclusivamente na vigência do Decreto n.º 23.258/33, sob o fundamento de que o Decreto s/n de 25.04.1991 jamais foi apto a revogá-lo. Como pode ser destacado do Recurso n.º 11.379, julgado em 08 de junho de 2010, de relatoria do Conselheiro Luiz Eduardo Martins Ferreira, a manutenção da decisão decorreria do fato de que:

“É posição assente neste CRSFN que o Decreto 23.258/33, editado com força de lei em função da situação jurídico-política vigente à data de sua promulgação, somente poderia ser revogado por meio de lei. Somente lei revoga lei e decreto revoga decreto. Como na hierarquia das normas decreto é inferior a lei, não pode este revogar um ato de categoria superior.”

Importante notar que, independentemente da situação jurídico-política vigente à época da promulgação do decreto em questão, o fato que nos parece pertinente é que a Constituição o recepcionou como lei ordinária, e como tal deve ser considerado. Como é cediço, o fenômeno da recepção se vincula à matéria da norma e não à sua forma. Assim, se uma norma foi validamente produzida em período anterior à uma determinada constituição, sendo ela materialmente compatível com esta, de acordo com doutrina prevalecente no STF, haverá o fenômeno da recepção, quando então a matéria nela contida será preservada, podendo haver, no entanto, alteração em seu status. Nesse caso específico, sendo a matéria abordada pelo Decreto n.º 23.258/33 afeto à lei ordinária, foi com esse status que a norma foi recepcionada pela nova ordem jurídica.

Em outros julgados, tal ponto é perfeitamente reconhecido quando faz-se menção à jurisprudência consolidada do STJ reconhecendo a vigência desse diploma legal. No REsp 1.009.956, de relatoria do Min. José Delgado, julgado em 06.05.2008, é destacado que o Decreto n.º 23.258/33 foi recepcionado como lei federal pelo ordenamento jurídico posterior à Constituição de 1988, motivo pelo qual não poderia o Decreto s/n de 25.04.1991 revogá-lo. Fazendo uso desse aresto e utilizando essa decisão como fundamento para manter a decisão condenatória no âmbito deste Conselho posso mencionar os recursos n.º 9.280, 11.370, 11.341 e 11.358, o qual me filiei.

Em decisões anteriores, proferidas nos autos dos Recursos n.º 3.857, 4.027, 4.033, 4.461 e 4.885, foram adotadas as mesmas razões, embora não houvesse expressa menção à decisão proferida pelo STJ no REsp já referido, até mesmo porque quando proferidos a decisão do STJ ainda não havia sido prolatada.

Noto que em alguns desses recursos havia voto vencido em que era defendida a eficácia do decreto revogador face à percepção dos agentes, como pude identificar, por exemplo, nos votos vencidos do Conselheiro Silvânio Covas, proferidos no Recurso 4461 (acórdão 5285/04) e no Recurso 4033 (acórdão 5272/04), ambos julgados em 18 de agosto de 2004. Por sua vez, o Conselheiro Valdecyr Maciel Gomes tentava identificar a ocorrência de erro de proibição para afastar a aplicação do Decreto n.º 23.258/33 no caso concreto, tendo defendido a sua existência, no Recurso 3857 (acórdão 4457/03), julgado em 29.10.2003, e votado com a maioria no Recurso 4461, por não ter vislumbrado nos autos a sua ocorrência. Importante notar, porém, que o próprio Conselheiro Silvânio Covas, que, como já visto, defendeu a partir do julgamento realizado em 18 de agosto de 2004 a eficácia do decreto revogador face à percepção dos agentes, em julgamentos anteriores acompanhava a posição majoritária afastando a alegação de que seria inaplicável o Decreto n.º 23.258/33, sem fazer sua habitual ressalva, como pode ser constatado no Recurso 4.885 (acórdão 4954/04), julgado em 28.04.2004. Isso demonstra que a matéria não é simples nem pacífica.

O que me chamou atenção foi o fato de que todas as vezes em que foi mantida a decisão do BACEN, com aplicação da penalidade, o único ponto abordado pelos respectivos votos condutores foi a vigência do Decreto n.º 23.258/33. Importante notar que, em alguns casos, esse fato pode ser explicado em razão de haver nesses julgados hipóteses de sonegação de cobertura cambial, quando então o BACEN comunica ao jurisdicionado a necessidade de adequação sob pena de responder por processo sancionador. No entanto, mesmo em casos de T-Bills estes mesmos argumentos, eventualmente, são trazidos.

Pela breve e limitada pesquisa que fiz, somente o Conselheiro Valdecyr Maciel Gomes trazia ponderação mais detida verificando se, mesmo diante da vigência do Decreto, seria ele exigível. Por meio do instituto do erro de proibição, utilizado de empréstimo do direito penal, o referido Conselheiro fazia uma análise para concluir pela existência ou não de situação excepcional que permitisse sua inaplicabilidade naquele caso específico. Os demais conselheiros, no entanto, deixavam de abordar essa questão de forma pontual, ao menos não consta nos anais dos julgamentos referidos.

Houve, porém, um caso em que foi afastada a penalidade aplicada pelo BACEN, como já mencionei. Trata-se do Recurso n.º 5.971, julgado na 248ª sessão de julgamento, em 27.04.2005 em que, por maioria, foi acolhida a questão preliminar de revogação do Decreto n.º 23.258/33. Não há registro dos votos no acórdão a mim disponibilizado, porém estavam presentes na sessão de julgamento os Conselheiros Valdecyr Maciel Gomes e Silvânio Covas, sendo este último o Relator. Registro que estes dois conselheiros, historicamente, como já mencionado e mantendo a coerência, apresentavam posições contrárias à aplicação da penalidade no período em análise.

O argumento então vencedor faz uma interpretação da Teoria Pura do Direito, do festejado jurista e filósofo austríaco Hans Kelsen, para chegar à conclusão de que “uma ordem jurídica não comporta casos de nulidade, mas apenas de anulabilidade. A norma é válida até a sua anulação – não é nula desde o princípio (ex tunc)”. Com esse fundamento, entendeu o Conselheiro-Relator Silvânio Covas, no que foi acompanhado pela maioria dos demais conselheiros, que enquanto o Decreto s/n de 14.05.1998 não foi editado, era válido o Decreto s/n de 25.04.1991. Ou seja, este Conselho entendeu, à época, que a declaração de nulidade feita pelo Decreto s/n de 14.05.1998 somente teria efeitos ex nunc, com eficácia para o futuro, motivo pelo qual não haveria como ser apenada qualquer operação realizada entre a entrada em vigor do Decreto s/n de 25.04.1991 e a sua declaração de nulidade em 14.05.1998.

Em que pese a construção realizada, não vejo como defender esse argumento. É bastante sedimentado no direito brasileiro o entendimento de que as normas inconstitucionais padecem do vício de nulidade e não de anulabilidade. Nesse sentido, Luis Roberto Barroso esclarece ser “nota típica do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade a cominação de nulidade – e não de mera anulabilidade – ao ato normativo incompatível com a Constituição, dando-se à decisão que pronuncia a inconstitucionalidade caráter declaratório e efeitos ex tunc, isto é, retroativos à data de início da vigência da lei”.

Clèmerson Merlin Clève chega a defender que ainda que a Constituição brasileira não disponha de modo expresso a respeito da consequência da declaração de inconstitucionalidade, como o faz a Constituição portuguesa, é certo que “a nulidade do ato normativo viciado assume a configuração de verdadeiro princípio constitucional implícito”. Porém há autores modernos defendendo ser ultrapassado o binômio nulidade-retroatividade, argumentando inexistir empeço intransponível para tal, como defendido por Carlos Roberto Siqueira Castro. No entanto, além de não ser o entendimento prevalecente, não me parece o mais correto.

Mesmo com o advento da Lei n.º 9.868, de 10 de novembro de 1999, que prevê a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade de uma norma, ainda assim prevalece o entendimento – que também me parece o mais correto – de que uma norma inconstitucional, em princípio, não gera efeitos. Indo além, Luiz Guilherme Marinoni ressalta que a “técnica dos efeitos prospectivos foi pensada, no Brasil, a partir da teoria da nulidade dos atos inconstitucionais, ou seja, para tutelar a segurança jurídica em virtude do princípio da nulidade da lei inconstitucional”. Nesse sentido, essa norma somente confirmaria o caráter de nulidade atribuído ao ato inconstitucional.

Com suporte nessa doutrina não tenho dúvidas em afirmar que esse Decreto s/n de 25.04.1991 atentou contra a hierarquia das normas constitucionalmente estabelecida, havendo ilegalidade manifesta que o torna inválido desde a sua origem.

Feita essa análise da jurisprudência deste Conselho, que me pareceu importante na formação de meu convencimento, parece-me que a questão ainda não foi analisada pelo prisma que pretendo imprimir. Ressalto que respeito as decisões reiteradas do órgão já que entendo de suma importância a observância do princípio da segurança jurídica, motivo pelo qual entendo que qualquer alteração radical de posicionamento prévio deve ser feito com bastante reflexão e cuidado. Foi exatamente por esse motivo que pedi vista deste feito e me debrucei sobre a matéria. Sinto-me confortável, portanto, em manifestar essa minha posição por não contrariar, ao meu entender, a jurisprudência anterior. Na verdade, entendo que há a necessidade de ir além ao que já foi decidido.

Como bem ressaltado no voto condutor, não parece haver dúvidas quanto à adesão, por esse colegiado, à decisão proferida pelo STJ no REsp 1.009.956. Com efeito, não existem muitos questionamentos nos precedentes deste Conselho quanto à vigência do Decreto n.º 23.258/33 durante todo o período em análise – exceto no caso isolado do Recurso n.º 5.971. A questão que se impõe é se, nas palavras do Relator, “seria razoável atribuir ao jurisdicionado o ônus de calcular sobre se o Decreto Presidencial de 25/04/1991 poderia ou não revogar o Decreto 23.258/33?”

Foram quatro os pontos centrais apresentados pelo Relator, para afastar a punibilidade na hipótese. Em síntese, (i) todos os normativos eram qualificados como “decretos”; (ii) a política da época era de abertura, o que gerava, no mínimo, dúvidas quanto a direção da regulamentação cambial; (iii) na época havia insegurança jurídica sobre o marco regulatório do mercado cambial; e (iv) bancos brasileiros faziam – e vendiam – operações de blue chip swaps com T-Bills e com as transferências internacionais de reais, o que poderia induzir o jurisdicionado quanto à legalidade de tal prática.

Tais fundamentos parecem-me bastante coesos. Faço, no entanto, uma única ponderação quanto ao último item, pois não concordo que o fato de o produto ser oferecido por diversos bancos às mais variadas pessoas jurídicas ser suficiente para passar a impressão de sua legalidade. Temos outros casos que passaram e que passarão por este Conselho em que esse argumento serve de base para a defesa, como no caso dos derivativos da Sadia, ocorrido em 2008, ainda pendente de julgamento, e casos de Reserva Bancária, alguns já julgados. Nessas situações os produtos financeiros eram elaborados fora da sociedade empresária que os adquiria e nem por isso, pelo fato de serem amplamente disponibilizados ao mercado, sugeriam aparência de legalidade. Pelo contrário, nessas hipóteses cabe à sociedade empresária adquirente realizar uma apurada análise de sua legalidade, por meio de seus órgãos jurídicos e auxiliares, para tentar alcançar uma conclusão independente. Assim, acho mais prudente afastar o fato de que os bancos brasileiros faziam essas operações como sinal indutor de sua legalidade.

Restam, porém, a aparência de legalidade em razão da nomenclatura similar dos institutos, todos qualificados como “decretos”, a insegurança jurídica sobre o marco regulatório do mercado cambial e a política de abertura da época adotada pelo Poder Público Federal, todos esses exemplarmente esclarecidos no voto do Relator.

Com suporte nessas premissas, das quais concordo integralmente, há que se refletir sobre a necessidade da preservação do princípio da proteção da confiança, tão bem defendida em exemplar obra de Valter Shuenquener Araújo.

O princípio da proteção da confiança, segundo refere Valter Shuenquener Araújo, tem sua origem em julgados alemães, que o empregou para resolução de diversos conflitos. Como ressalta o autor:

“Em um primeiro momento, ele se destaca como um instituto voltado para a proteção da iniciativa privada contra mudanças promovidas pelo Estado no planejamento econômico e para a limitação dos efeitos retroativos provocados pelo desfazimento de atos administrativos ilegais que geraram efeitos favoráveis a seus destinatários.” (Grifo nosso)

Nesse sentido, esse princípio passa a servir de base para solucionar efeitos de declaração de nulidade de atos administrativos e até mesmo para vincular a Administração Pública em relação às informações que presta, protegendo o cidadão contra efeitos de contratos administrativos ilegais e anulação de atos administrativos que produziam efeitos favoráveis aos seus destinatários. Identifica o Autor que o crescimento da aplicação desse princípio coincide com a maior intervenção do Estado na vida dos particulares, na medida em que passa a desempenhar um maior leque de funções, com maior ingerência na vida privada.

Esse princípio encontra seu fundamento na boa-fé objetiva, sendo, de acordo com alguns, derivado do princípio do Estado de Direito e de seu subprincípio da segurança jurídica, na medida em que o Estado deve se mostrar como instrumento de estabilidade, devendo respeitar não só o direito objetivo, mas também direitos subjetivos.

Há que se mencionar entendimento exposto por Alexandre Pinheiro dos Santos, Fábio Osório e Julya Wellisch, para quem, ao tratar da teoria da tipicidade conglobante, ressaltam em linha similar que:

“A teoria em tela, no âmbito do Direito Administrativo Sancionador e do próprio Direito Penal, relaciona-se com os princípios da boa-fé objetiva, proteção da confiança e segurança jurídica, que salvaguardam os administrados que orientam a suas condutas de acordo com o próprio agir estatal, evitando frustração de expectativas e afronta ao valor social da previsibilidade, em razão de atuação inesperada do Poder Público, contrária, inclusive, ao que pauta o Estado em suas próprias decisões.

Com efeito, as ações estatais ostentam, presumidamente, o atributo da previsibilidade, o que impede a responsabilização de administrados cujo padrão de comportamento é norteado ou fomentado pelo próprio Poder Público.”

Não pode, porém, esse princípio ser utilizado de forma indistinta. A doutrina citada coloca como condições ao seu emprego: (i) base da confiança; (ii) a existência subjetiva da confiança; (iii) o exercício da confiança por meio de atos concretos; e (iv) comportamento estatal que frustre essa confiança. São esses pontos específicos que passo a tratar, ainda que de forma breve.

A base da confiança exige a existência de um ato ou comportamento estatal capaz de criar uma expectativa legítima no seu destinatário. Esse requisito parece plenamente preenchido com o reconhecimento pelo Relator de que os atos tinham a mesma qualificação nominal e era evidente a existência de uma política de abertura na época.

A existência subjetiva da confiança exige que sejam analisados indícios de que o indivíduo confiava no ato administrativo em questão. O desconhecimento total do particular em relação ao ato estatal supostamente permissivo da operação inquinada como ilegal seria capaz, portanto, ao menos em tese, de impedir a utilização do princípio. No caso concreto não foi aprofundado esse ponto pela acusação, no entanto, com base na presunção de conhecimento das normas regulamentares, entendo que caberia ao órgão acusador demonstrar, ainda que por meio de indícios suficientes, que o particular tinha como prever ser o Decreto revogador inaplicável. Trata-se de prova realmente difícil de ser produzida, porém não entendo que possa ser invertido o ônus da prova para o acusado na hipótese. Inexistente nos autos qualquer menção a esse ponto não tenho como afastar a sua incidência. Quanto a esse ponto, acho interessante anotar observação feita por Valter Shuenquener Araújo em sua obra:

“No que toca à gravidade do vício, ela não deve ser considerada como um fator primordial para a aferição do modo como a confiança deve ser tutelada. Primeiramente, porque há, na prática, uma grande dificuldade de se avaliar, com exatidão, a real gravidade dos vícios existentes nos atos estatais”.

Dessa forma, ainda que se tratasse de ilegalidade evidente do Decreto revogador, como podem apontar alguns, não deve o tipo de falha do ato afetar a intensidade da proteção da confiança.

O terceiro requisito determina que uma expectativa somente será digna de tutela se o seu titular tiver realizado atos concretos capazes de demonstrar a confiança depositada no Estado. Deve, portanto, ser a confiança exteriorizada por meio de atos concretos. No presente caso, chegou-se à conclusão de que existem operações realizadas em moeda brasileira por entidades domiciliadas no país, por conta e ordem de entidade domiciliada no exterior. A tipificação de tais atos concretos como ilícitos teriam sido aparentemente revogados pelo Decreto s/n de 25.04.1991 e assim permaneceram ao menos até o advento do Decreto s/n de 14.05.1998.

Por fim, exige-se a existência de comportamento estatal que frustre a confiança depositada, desviante daquele primeiro que fez surgir a expectativa legítima. Esse ato é materializado pelo Decreto s/n de 14.05.1998 ao tornar sem efeito o primeiro Decreto revogador, instaurando procedimentos sancionadores em face das sociedades que não observaram nesse período pretérito o Decreto n.º 23.258/33. Tratou-se de verdadeira ruptura da continuidade do ordenamento que vigorava há 7 (sete) anos e com efeitos retroativos, diante da teoria das nulidades adotada no Brasil.

Dessa forma, parecem presentes os requisitos para aplicação do princípio da proteção da confiança, de forma a afastar a punibilidade das operações realizadas enquanto aparentemente vigia o Decreto ilegal. Com isso pretendo adequar a teoria das nulidades aqui referida – e não afastada – com o princípio da segurança jurídica, alicerce maior do princípio da proteção da confiança. Esse seria, inclusive, um fundamento que permitiria a aplicação do art.27 da Lei 9.868/99 de forma analógica ao caso, conforme defendido por Patrícia Baptista, para quem:

“se uma lei inconstitucional, por razões de segurança jurídica, pode eventualmente ser suprimida com efeitos para o futuro, preservando-se seus efeitos pretéritos, tanto mais o poderá um regulamento ilegal. Para tanto, não poderão ser menosprezados nem o fator temporal, nem o alcance do ato normativo. Tratando-se de ato normativo vigente já por um longo período de tempo, e cujos efeitos tenha atingido um grande número de administrados, será muito difícil compatibilizar uma anulação retroativa com o princípio da segurança jurídica. Nesse caso, a supressão com efeitos ex nunc possivelmente atenderá melhor aos ditames da segurança jurídica”.

Ressalto que, com esses fundamentos, embora chegue à conclusão diversa da alcançado nos autos do Recurso n.º 11.358, no qual acompanhei o Relator para manter a condenação, mantenho minha posição ali manifestada no sentido de que o Decreto n.º 23.258/33 jamais teria sido revogado, alinhando-me ao já referido entendimento do STJ. Fui, porém, além no raciocínio para tratar dos efeitos gerados pelo ato nulo, concluindo, aqui, que, por ser aplicável neste caso concreto o princípio da proteção da confiança, devem ser modulados os efeitos da nulidade do ato para que sejam exigíveis somente para o futuro, ou seja, somente após 14.05.1998.

Ressalto, novamente, que essa tese pode não ser aplicável aos casos de sonegação de cobertura cambial, na medida em que a comunicação feita pelo BACEN nesses casos serve para romper a confiança legítima eventualmente alegada pelo jurisdicionado, quando então a aplicabilidade do Decreto n.º 23.258 jamais deveria ser interrompida, não havendo motivos para modulação dos efeitos como garantia ao princípio da proteção da confiança.

São esses, portanto, os motivos que me levam a acompanhar o Relator nesse caso, afastando a punibilidade das operações realizadas entre a publicação do Decreto s/n de 25.04.1991 até o reconhecimento de sua nulidade feita pelo Decreto s/n de 14.05.1998 e mantendo a condenação, porém em 5%, quanto às demais operações, no intuito de adequar a dosimetria da pena em conformidade com os precedentes deste Colegiado.

É o Voto.

Brasília, 21 de janeiro de 2014. Marcos Martins Davidovich – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – a) após rejeitar as questões de preliminar arguidas: a.1) prescrição ordinária e a.2) prescrição intercorrente – b) dar provimento parcial ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a b.1) B2W - COMPANHIA GLOBAL DO VAREJO (NOVA DENOMINAÇÃO DE TV SKY S.A. - SUCESSOR, POR INCORPORAÇÃO, DE SHOPTIME S.A.) pena de multa pecuniária, reduzindo-se para R$ 152.169,98 (cento e cinquenta e dois mil cento e sessenta e nove reais e noventa e oito centavos) o montante arbitrado na origem (R$ 9.673.423,28 – nove milhões seiscentos e setenta e três mil quatrocentos e vinte e três reais e vinte e oito centavos). Feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz da conclusão do voto do Conselheiro-Relator, mas pautada pelos argumentos deduzidos na declaração de voto do Conselheiro Marcos Martins Davidovich; 2) nas preliminares votadas na 358ª Sessão houve unanimidade em a.2 e maioria em a.1, vencidos, inclusive em face do voto de qualidade da Sra. Presidente (art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1.935/1996), o Conselheiro-Relator e os Conselheiros Arnaldo Penteado Laudísio, Francisco Satiro de Souza Junior e Francisco Papellás Filho ao votar pela ocorrência da prescrição; 3) maioria no apelo facultativo, vencidos os Conselheiros Nelson Alves de Aguiar Júnior e Waldir Quintiliano da Silva ao votar pela ratificação da pena originária; 4) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/1996) dada pelo Conselheiro José Alexandre Buaiz Neto; e 5) defesa oral feita pelo advogado Dr. Paulo Cezar Aragão em nome da indiciada.

Participaram do julgamento as conselheiras e os conselheiros: Ana Maria Melo Netto, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Francisco Papellás Filho, Francisco Satiro de Souza Junior, Marcos Martins Davidovich, Nelson Alves de Aguiar Júnior e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. André Luiz Carneiro Ortegal, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 21 de janeiro de 2014.

ANA MARIA MELO NETTO Presidente

BRUNO MEYERHOF SALAMA Relator

ANDRÉ LUIZ CARNEIRO ORTEGAL Procurador da Fazenda Nacional

Publicada no DOU de 21.2.2014, Seção 1, págs. 33 e 34.