Recurso de Ofício — Acórdão nº 10834/2012

335ª Sessão Recurso 7521  Processo BCB 0001034076

  I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): ANTÔNIO BORGES LEAL CASTELLO BRANCO EDUARDO DE PAULA MACHADO JOSÉ ALFREDO LAMY LINNEO EDUARDO DE PAULA MACHADO LINEU DE PAULA MACHADO RICARDO CÉSAR DE LIMA AZEVEDO     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

  II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL     RECORRIDO(S): BANCO BOAVISTA INTERATLÂNTICO S.A.      EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO – Empréstimo vedado – Transferência de recursos a companhias ligadas através de aquisição de Promissory Notes (NP’s – Notas Promissórias) - Concessão a empresa do mesmo grupo via repasses financeiros – Simulação mediante interposição de terceiros - Irregularidades caracterizadas – Apelos voluntários a que se nega provimento – Não acolhimento da tese de transferência de controle acionário para fins de absolvição - Recurso de ofício provido.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei 4.595/64, art. 44, § 2º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 10834/12:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de análise de recurso administrativo oriundo de processo punitivo instaurado pelo Banco Central para apuração de suposta concessão de empréstimos, legalmente vedados, pelo Banco Boavista S.A., através da utilização de recursos da controlada Boavista Banking Ltd. (BBL), na qual detinha 99,99% de participação e cuja diretoria era composta por diretores/conselheiros do Banco Boavista, com sede no exterior (Bahamas), às empresas Boavista Trading e Docas S.A. (esta através de sua subsidiária integral Aalborg), empresas que participavam com mais de 10% no capital do Banco Boavista.

2. Segundo breve descrição levada a cabo pela Autarquia, as operações tomaram a seguinte configuração:

(i) Os empréstimos se deram inicialmente com a aquisição de Promissory Notes (NP’s – Notas Promissórias) pelo BBL no montante de US$ 50.613 mil, sendo: US$ 12.347 mil emitidas pelo Federal Bank; US$8.779 emitidas pelo Eurobanco; US$ 19.064 mil emitidas pelo North Atlantic; US$ 10.423 mil emitidas pelo Exprinter. O Federal Bank e o Eurobanco repassam parte dos recursos obtidos para Cassat que emite NP’s no montante de US$ 5.159 mil para cada instituição;

(ii) Em um segundo momento, as instituições que receberam os recursos do BBL repassam-nos, na sua totalidade e na mesma data, através de aquisições de NP’s para as empresas Boavista Trading e Aalborg. Os repasses tiveram os seguintes procedimentos:

o Federal Bank repassou US$ 7.188 mil para a Boavista Trading (valor do saldo recebido do BBL, menos o repasse de US$ 5.159 mil à Cassat);

o Eurobanco repassou US$ 3.620 mil para a Boavista Trading (valor do saldo recebido do BBL menos o repasse de US$ 5.159 mil à Cassat);

a Cassat repassou os US$ 10.318 mil recebidos do Federal Bank e do Eurobanco para a Aalborg;

o North Atlantic repassou US$ 19.064 mil para a Aalborg;

a Exprinter repassou US$ 10.423 mil para a Attleboro.

(iii) A soma destes repasses forma exatamente o mesmo valor dos empréstimos originais do BBL, ou seja, US$ 50.613 mil. Por fim a Attleboro repassou os US$ 10.423 mil recebidos da Exprinter para a Aalborg;

(iv) A garantia dada pelo BBL a todas as instituições repassadoras arroladas, um Pledge and Security Agreement (espécie de contrato de garantia de título), onde as NP’s, compradas por essas instituições das empresas Boavista Trading, Aalborg e Attleboro, são garantidas nos mesmos valores pelas NP’s emitidas pelo Federal Bank, Eurobanco, North Atlantic e Exprinter ao BBL. Assim, caso aquelas empresas não pagassem sua dívida, estas também estariam desobrigadas de sua dívida com o BBL, através da execução da garantia (Pledge and Security Agreement);

(v) Por último há a empresa Docas S.A., uma das controladoras do Banco Boavista S.A., recebendo US$ 20.741 mil pela emissão de títulos em favor da Aalborg, sua subsidiária integral;

(vi) A liquidação dos empréstimos foi efetuada através do resgate de todas as NP’s emitidas pelas 5 instituições acima descritas, ou seja: Federal Bank, Eurobanco, North Atlantic, Exprinter e Cassat (esta através dos repasses do Federal Bank e do Eurobanco), que haviam sido adquiridas pelo BBL, concomitante com o resgate pela Aalborg de todas as NP’s emitidas por ela e pela Boavista Trading, que haviam sido compradas pelas 5 instituições e pela Attleboro, no valor total de US$ 50.613 mil, ressaltando-se que a Aalborg assumiu o resgate das NP’s emitidas pela Boavista Trading para o Federal Bank e o Eurobanco;

(vii) Os recursos para a liquidação das NP’s acima citadas foram fornecidos pela Boavista Trading, no montante de US$ 50.414 mil, em troca de ativos vendidos pela Aalborg para a Boavista Trading. Foram vendidos: Fixed Rate Notes emitidas pela Docas em poder da Aalborg, no valor de US$ 20.741 mil, NP’s emitidas pela Boavista Trading em poder da Aalborg no valor de US$ 10.808 mil (ambas através de contrato de participation agreement entre a Boavista Trading, comprador, e a Aalborg, vendedor) e também NP’s de emissão da própria Aalborg no valor de US$ 18.863 mil, que somados totalizam os US$ 50.414.

3. Os Recorrentes (pessoas físicas), bem como o Banco Boavista Interatlântico S.A. (pessoa jurídica), foram intimados, entre 18/03 e 16/04/2002 (fls. 390-410), como incursos no inciso III do artigo 34 da Lei nº 4.595/64, quanto à instituição financeira, e no mesmo dispositivo, acrescido do parágrafo 4º do artigo 44 da Lei nº 4.595, relativamente aos ex-administradores, sujeitando-os às penalidades prescritas neste último artigo.

4. O Sr. Eduardo de Paula Machado (Conselheiro), por seus advogados, em 04/07/2002 (fls. 457-463), impetrou mandado de segurança contra o Gerente Técnico do Departamento de Combate a Ilícitos Cambiais e Financeiros no Rio de Janeiro, junto à Seção Judiciária do Rio de Janeiro, por “cerceamento de defesa”, em vista da negativa do BACEN em permitir acesso aos acusados do processo BCB de número 9900927166, que, segundo o BACEN, destinava-se a apurar a aquisição, por parte do Banco Boavista Interatlântico S.A. de diversos bens e direitos das empresas Boavista S.A. e Boavista Trading Com. Ext. S/A. A justificativa da Autarquia era a de que, embora o referido processo contenha atos atinentes à gestão do indiciado, a gestão de outros administradores também se presta nos autos, protegida pelo sigilo profissional, que incumbe ao BACEN guardar. Aliás, segundo o BACEN, o presente feito já contém todos os documentos necessários ao conhecimento dos fatos e à defesa do Sr. Eduardo de Paula Machado.

5. Foi concedida liminar a favor do impetrante, para suspender o prazo de apresentação de defesa nos autos do presente; por decisão de 02/12/2002 (fls. 620-624), a eminente juíza Federal substituta da 22ª vara Federal do Rio de Janeiro, decidindo o mérito da impetração, indeferiu os pedidos no sentido da não concessão de acesso aos autos do processo administrativo 9900927166, denegou a segurança e revogou a liminar anteriormente concedida.

6. Em 16/08/2002, os indiciados Linneo Eduardo de Paula Machado (Presidente), Lineu de Paula Machado (Diretor) e Eduardo de Paula Machado (Conselheiro) apresentaram defesa conjunta (fls. 519-533), em que alegam, em suma, o seguinte:

cerceamento de defesa, por ter sido negado o acesso aos autos dos processos administrativos Pts nºs. 9900954833 e 9900927166, onde efetivamente foram apurados os fatos apontados como ilícitos; exacerbação da competência da autarquia, por pretender fiscalizar e penalizar, como ilícitos, atos praticados por instituição financeira estrangeira, fora do alcance de seu poder de polícia, e ainda, por pretender penalizar o Banco Boavista por suposto empréstimo a ligada, operação que é permitida nas Bahamas; falta de demonstração que os recursos supostamente utilizados na concessão do empréstimo vedado fossem de propriedade da instituição apontada como emprestadora, o Banco Boavista Interatlântico S.A., passo essencial para a caracterização de empréstimo irregular, por ser o mútuo um contrato real que se aperfeiçoa com a tradição do numerário, entre mutuante e mutuário; falta de demonstração que os recursos supostamente emprestados efetivamente chegaram às mãos das beneficiárias, tendo em vista a incongruência das datas de registro da captação das “fixed rate notes” de Docas S.A., anterior às operações de promissórias que supostamente forneceram os recursos para a aquisição daquelas, e demais discrepâncias acima apontadas, em especial a alegada compra de promissórias imediatamente antes e após a transferência do controle da sociedade, fato [que] retira sentido econômico do suposto empréstimo a ligadas; falta de clareza da concatenação das operações apontadas nos quadros demonstrativos dos “Esquemas I e II”, insuficientes à demonstração do fluxo de recursos, comprometendo a acusação quanto à materialidade do delito; falta de individualização da conduta dos indiciados e mesmo da identidade da instituição que teria concedido o empréstimo, pondo a perder a acusação quanto à autoria do ilícito. e propugnam pelo arquivamento do processo ou a absolvição dos Recorrentes, por falta de suficiente comprovação da autoria e materialidade de alegado ilícito administrativo.

7. Também, em 16/08/2001, os Srs. Antônio Borges Leal Castello Branco (Diretor), José Alfredo Lamy (Diretor) e Ricardo César de Lima Azevedo (Diretor) - este último incluído nessa peça conforme petição retificadora dos advogados de fls. 650-651 -, apresentaram defesa conjunta (fls. 538-577), cuja conclusão foi a seguinte:

não há como se pretender pela formulação de qualquer acusação, no contexto do moderno direito sancionador – e, isto sob pena de sua própria nulidade – quando inexistentes os indispensáveis pressupostos fáticos e jurídicos a embasá-la; de todo descabida, para efeitos de violação aos termos do artigo 34, da lei Bancária, qualquer equiparação entre operações de compra e venda e os empréstimos vedados a que faz menção expressa o referido dispositivo legal; certamente questionável a pretendida aplicação, à hipótese de operações celebradas no exterior, de normas destinadas à disciplina do sistema financeiro nacional; igualmente inadmissível a aplicação de penalidades, no âmbito disciplina, com base em disposições desprovidas da indispensável tipicidade; não restando comprovada a participação efetiva e concreta do administrador de instituição financeira nas práticas irregulares que venham a lhes ser imputadas, não há como presumir a sua responsabilização; e, finalmente, que o presente procedimento deve ser arquivado ou, caso isto não venha a ocorrer, serem os Recorrentes absolvidos.

8. Ainda, em 16/08/2002 (fls. 579-604), o Banco Boavista Interatlântico S.A. apresentou defesa nos autos do presente processo administrativo, em que:

alega, em relação ao Banco Boavista Interatlântico, ser nulo este processo, por falta de motivação e por inobservância aos princípios da busca da verdade material e da segurança jurídica; (fls. 580-585) relembra ter sido o Conglomerado Interatlântico “(...) convidado [pelo BACEN] a assumir o controle acionário do Banco Boavista S.A., que à época encontrava-se em vias de ver decretada a sua liquidação extrajudicial (...)”. Assim, o Interatlântico “demonstrou interesse na aquisição da referida instituição, tendo, contudo, (...) requerido prazo para a realização de uma due diligence, a fim de que fossem apuradas, em especial, as contingências daquela instituição financeira.” Todavia, em razão de, na concepção do Banco Central, “não haver tempo hábil para essa providência, na medida em que considerava iminente a necessidade de decretar a liquidação do Banco Boavista S/A, [o BACEN] propôs a substituição da due diligence pelo franqueamento das informações de que dispunha sobre a instituição em tela, com o que concordou o comprador, confiando nas informações que seriam fornecidas pelo próprio órgão fiscalizador.”; (fls. 585-586) alegando impossibilidade de prosseguimento do processo administrativo em relação à instituição financeira, aduz que “a instauração deste processo administrativo (...) somente ocorreu em 28.02.2002 (...) tendo em vista que somente nesta data houve a autorização do COPAD – Comitê de Instauração de Processos Administrativos. Ocorre que, nessa ocasião, já havia sido concluído o processo de transferência do controle acionário do Impugnante para um novo conglomerado, Bradesco. Dessa forma, não se pode discutir que, durante todo o processo de análise da transferência do controle acionário da Impugnante para o conglomerado Bradesco já eram concretas as providências dessa Autarquia no sentido de dar início a este processo administrativo. Aliás, [o BACEN] já tinha conhecimento das operações que alega serem irregulares em 1998.”; (fls. 586-588) o BACEN autorizou a venda do controle da instituição Banco Boavista S.A., sem nada haver comunicado aos sucessivos adquirentes e administradores em relação à possibilidade de instauração de processo administrativo, com suas conseqüências; (fl. 589) ao contrário do que ocorre no âmbito civil, “onde a presença da pessoa jurídica garantirá o respaldo econômico e financeiro necessário à satisfação de determinada pretensão de terceiros prejudicados, no direito administrativo, sobretudo no âmbito [do BACEN], por não ter o processo administrativo por escopo o ressarcimento de caráter patrimonial a terceiros, a transferência do controle acionário da sociedade elide a responsabilidade de novo controlador por eventuais sancionamentos por parte do órgão fiscalizador.”; (fls. 592-593) finalizando, o indiciado requer:

(i) a nulidade do processo em razão da afronta aos princípios da motivação e da busca da verdade material, resultando na inobservância dos princípios da legalidade, do devido processo legal, do direito da ampla defesa e da segurança jurídica; (ii) caso assim não entenda o BACEN, a exclusão do Impugnante em virtude da patente ilegitimidade passiva, na medida em que as operações foram realizadas por pessoa jurídica distinta, sediada no exterior, com outros terceiros, também situados no exterior, não tendo o ora Impugnante participado da concepção e/ou da consecução dessas operações; e, ainda (iii) caso assim não entenda (decidindo por refutar os pedidos sucessivos anteriores), o arquivamento do processo em relação ao ora Impugnante, sem qualquer atribuição de pena contra este, em vista das sucessivas transferências de controle, ocorridas após a realização das operações supostamente ilícitas, mas antes da instauração deste processo.

9. Por meio de complementação de defesa protocolizada em 14/10/2002, o Banco Boavista Interatlântico S.A. informou que “em decorrência de prejuízos ocasionados pela administração anterior, a nova administração do Banco Boavista Interatlântico (...) decidiu promover a recuperação de prejuízos sofridos (...)” e que, quanto às aquisições de bens/direitos dos ex-administradores do Banco Boavista S.A., objeto do PT 9900954833, “não obstante o intenso trabalho investigativo produzido [pelo BACEN], que contou com a colaboração dos novos administradores do Banco Boavista Interatlântico S.A., restou demonstrado que a referida aquisição de bens [pelo Banco Boavista Interatlântico S.A.] teve por finalidade (...) cobrir ativos sem substância econômica da subsidiária BBL, os quais, nas palavras [de analista do BACEN], configuraram-se como um verdadeiro ‘rombo’.” (fls. 601-602)

10. O PARECER/2003/00317/DEJUR/PRRJA (citando, inclusive, outros PARECERES e COTA) (fls. 637-645), datado de 12/09/2003, consigna que, “(...) mesmo na ausência de previsão legal expressa, o Banco Central do Brasil, diante de situação envolvendo controlada estrangeira de instituição financeira nacional, poderá submeter sua atuação aos ditames da legislação pátria e apenar administrativamente os responsáveis pela prática de irregularidades, sempre que estes forem encarregados da administração das duas sociedades – a nacional e a estrangeira – [e] seus atos perpetrados em nítido desfavor da empresa brasileira.”

11. Em 12/11/2004, por meio da DECISÃO DECIF/GRTJA-2004/0095 (fls. 672-685),o Banco Central do Brasil, analisadas as defesas e alegações, assim se manifestou, em síntese:

de início, refuta a argumentação de nulidade processual por cerceamento de defesa, por ter sido negado, ao intimado Sr. Eduardo de Paula Machado, o acesso aos processos 9900954833 e 9900927166, pois, caso o Banco Central fornecesse cópia dos processos solicitados, “poderia ser acusado de ferir o dever de sigilo bancário, pois estaria permitindo o acesso do solicitante a informações referentes as operações realizadas posteriormente a sua saída do Banco Boavista S.A. (...)”; (fl. 680)

da mesma forma, não procede a alegação de que as intimações não relacionaram devidamente as ações, vez que foi descrita detalhadamente a operação de empréstimo simulado, por intermédio do BBL, empresa controlada pelo Banco Boavista, às empresas Boavista Trading e Docas, controladoras do Banco Boavista, restando, inclusive, o relato da contrapartida financeira, visando à liquidação da operação; (fl. 681)

quanto à aplicação de normas do sistema financeiro nacional contra instituição financeira estrangeira, o BACEN assevera que não cabe a “argumentação defensória de que o Banco Central não pode regular contratos pactuados em país estrangeiro, nem interpretar sua substância e natureza jurídica, de acordo com seus regulamentos, afastando-se a incidência da Lei 4.595/64. O BBL, embora instituição financeira com sede no exterior, tinha o resultado de suas operações refletido no Banco Boavista, na condição de seu controlador, cujos diretores também eram administradores do BBL.”. Assim, o Banco Central, diante da situação envolvendo controlada integral estrangeira de instituição financeira nacional, “pode submeter seus administradores aos ditames da legislação pátria, sempre que esses forem encarregados da administração das duas sociedades – a nacional e a estrangeira.”; (fl. 681)

que não “(...) corresponde à realidade a afirmação de que a única relação existente entre o Banco Boavista e o BBL é o fato de aquele banco deter a quase totalidade das quotas do BBL (99,99%) e nada mais. Omitem os intimados que o controle do Banco Boavista sobre o BBL se dava, efetivamente, por ser a diretoria do BBL a mesma do Banco Boavista.”; (fl. 681)

observa, ainda, o BACEN, que, não obstante a correta capitulação da irregularidade conforme descrita na peça inicial, “não há nos autos elementos comprobatórios de que tais empréstimos tenham refletido negativamente no resultado do conglomerado Boavista, nem de ter afetado o Sistema Financeiro Nacional, descaracterizando-se, assim, o cometimento de infração grave na condução dos interesses da instituição financeira pelos diretores indicados.”; (fl. 682)

afirma ser improcedente “(...) a argumentação dos srs. José Alfredo Lamy e Antônio Borges Leal Castello Branco de que, para lhes imputar a responsabilidade pelas operações tidas como irregulares, seria necessária a clara indicação de que tenham participado diretamente dessas transações. A esse respeito, cabe consignar que, independentemente de demonstração cabal da participação dos intimados na consecução da ilicitude, a Lei 4.595/64 admite punição não apenas por dolo, mas também por culpa caracterizada pela negligência. “; (fl. 682)

relativamente às argumentações dos srs. José Alfredo Lamy e Antônio Borges Leal Castello Branco de que não ocupavam, à época das operações tratadas, nenhum cargo na administração da instituição sucessora, o BACEN afirma que a “primeira etapa da operação sob exame, ou seja, a concessão dos empréstimos legalmente vedados, ocorreu em maio e junho de 1997.”. Continuando, o BACEN destaca que, “tendo o desligamento dos referidos diretores ocorrido em setembro/97, quando da incorporação do Banco Boavista S.A. ao Banco Boavista Interatlântico S.A., fica claro que na perpetração do ilícito, em maio e junho/97, os mesmos ocupavam cargo de direção, tanto do BBL, quanto do Banco Boavista S.A., de onde se desligaram em 19.9.97.”; (fl. 683)

no mérito, quanto à afirmação dos defendentes de que é descabida a equiparação entre operações de compra e venda de notas promissórias e empréstimos vedados, o Banco Central observou que “nas operações com a Boavista Trading, os empréstimos do BBL às empresas off shore e destas para a Aalborg, garantidas pelo BBL, via Pledge and security agreement, são simultâneos e de mesmo valor, o que demonstra não ter se tratado de mera coincidência e sim de uma preconcebida operação de empréstimo indireto.”; (fl. 683)

ressalta, também, o BACEN que, como “(...) argumento insofismável, que confirma a vinculação do Banco Boavista S.A. e dos diretores [no presente feito] (...) com a simulação de empréstimos em tela, o Pledge and Security Agreement, instrumento de garantia dado pelo BBL aos títulos negociados, celebrado entre o BBL e a North Atlantic, na sua Section 07 – Notices and Demands, mostra o sr. Antônio Carlos Arruda Gribel como representante do BBL, garantidor da operação, cujo endereço é: Praça Pio X, 118, 10º andar, Rio de Janeiro, o mesmo endereço do Banco Boavista S.A.”; (fl. 683)

no tocante a comprovações de autoria da irregularidade, o BACEN aduz que “as operações foram construídas de forma simulada, para que não restassem vestígios de sua real intenção – o empréstimo vedado a controladores –, envolvendo a participação de terceiros, no caso, empresas off-shore, com o claro intuito de esconder o objetivo final.”; (fl. 683)

acrescenta o BACEN que, dessa forma, se trata “(...) de caso de operação simulada, estando identificado o destino final dos recursos envolvidos, as empresas Boavista Trading e Docas S.A. (esta por meio de sua subsidiária integral Aalborg), empresas que participam com mais de 10% no capital do Banco Boavista, configurando a realização de empréstimo vedado, na medida em que estão documentadas as duas etapas percorridas para a consecução da simulação: a) concessão dos empréstimos, em maio/junho/97 e, b) reversão/liquidação dos mesmos ocorrida em jan/98, por intermédio de empresas off-shore. Por oportuno destaque-se que o responsável pela empresa Aalborg, em vários documentos assinados, é o Sr. Francisco de Paula Machado, integrante da família controladora do Banco Boavista S.A.”; (fl. 683)

assevera que a defesa se confunde “(...) quando se refere a uma hipotética contradição existente entre a data de emissão das fixed rate notes, em 31.1.97, e a data das operações que simularam o empréstimo vedado, ocorrida em 19.5.97, ao afirmar que a controladora Docas S.A. não poderia ter sido beneficiada, em maio/97, pelos recursos oriundos das fixed rate notes, no valor de US$ 20.000 mil, emitidos em janeiro de 1997, conforme Certificado de Registro 341/10092, do Banco Central do Brasil.”; (fl. 683)

destaca ter ficado constatado “(...) que, em maio de 1997, a Aalborg detinha em carteira títulos emitidos por Docas S.A. no valor de US$ 20.000 mil, e que Docas beneficiou-se dos recursos oriundos da Aalborg, que por sua vez os recebeu da North Atlantic, a partir de empréstimo do BBL, configurando uma cadeia de operações que tinham como objetivo central a transferência simulada de recursos do BBL, subsidiária do Banco Boavista, para a Companhia Docas S.A.”; (fl. 684)

declara, ainda o BACEN, que a Aalborg “(...) destinou os recursos oriundos da venda de promissory notes às off shore: Cassat, North Atlantic, Exprinter e Attleboro, para a recompra de títulos emitidos por Docas, sendo que, coincidentemente, tais títulos foram recomprados junto a Aalborg, pela Boavista Trading, por valor idêntico ao da liquidação dos empréstimos indiretos.”; (fl. 684)

salienta ter ficado claro que “(...) a Aalborg possuía ativos, os quais representavam passivos dos controladores do Banco Boavista, no caso, Docas S.A., e que os vendeu por intermédio do participation agreement, à Boavista Trading. Logo, os recursos obtidos pela Aalborg foram utilizados para repasses aos referidos controladores, por meio da aquisição dos títulos emitidos por Docas S.A.”; (fl. 684)

que não merece guarida a argumentação “(...) de que os documentos correspondentes à reversão da dívida não apresentavam relação entre datas e valores (...)”, e, portanto, não poderiam ser relacionados às operações em tela, “(...) tendo em vista que tais autorizações de cancelamento de dívida, datadas de 30.12.97, faziam parte do mesmo contexto, envolvendo as mesmas empresas que participaram na primeira fase da simulação, ou seja, Aalborg, BBL, Federal Bank, Eurobanco, North Atlantic, Cassat, Attleboro.”; (fl. 684)

observa, ainda, que merece registro “(...) o fato de que a precitada data de cancelamento dessas operações, 30.12.97, coincidiu com a data da compra do participation agreement, pela Boavista Trading junto a Aalborg, que transferiu direitos sobre ativos, no caso, fixed rate notes no valor de US$ 20.741 mil, emitidos por Docas S.A., operação que garantiu parcialmente a reversão do referido esquema.”; (fl. 684)

com relação aos argumentos apresentados pelo Banco Boavista Interatlântico, referentes à ausência de responsabilidade por operações que ocorreram anteriormente à transferência do controle acionário do Banco Boavista S.A. ao InterAtlântico S.A., em agosto/1997, o BACEN afirma assistir razão à defesa, “uma vez que a referida incorporação foi motivada, além do interesse de mercado do grupo adquirente, pelo propósito da autoridade supervisora em garantir o saneamento e a estabilidade do sistema financeiro nacional, sendo que o presente processo administrativo foi instaurado em 8.2.2002, ou seja, após a ocorrência da citada transferência acionária.”; (fl. 684)

assim, em face do exposto, com autos em boa ordem, e caracterizada a infração apontada na inicial, entretanto sem a plena configuração da falta grave, o Banco Central decidiu:

aplicar a pena de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), individualmente, aos srs. Linneo Eduardo de Paula Machado, Lineu de Paula Machado, Eduardo de Paula Machado, Antônio Borges Leal Castello Branco, José Alfredo Lamy e Ricardo César Lima Azevedo, com fulcro no artigo 44, § 2º, da Lei 4.595/64; e

arquivar o presente processo administrativo com relação ao Banco Boavista InterAtlântico S.A., porquanto foi instaurado após as negociações de transferência de controle acionário do Banco Boavista S.A. para o Grupo Interatlântico, apresentando recurso de ofício ao CRSFN.

12. Devidamente intimados da Decisão DECIF/GRTJA-2004/0095 em 21/12/2004 (fl. 692) e 15/12 (fl. 688) do mesmo ano, respectivamente, os indiciados Srs. Antônio Borges Leal Castello Branco (Diretor) e José Alfredo Lamy (Diretor) apresentaram recurso conjunto (fls. 718-747) a este CRSFN em 17/02/2005, cujos termos, além de repisar basicamente o quanto dito por ocasião de sua defesa de primeira instância, acrescentam, em síntese, os seguintes argumentos:

reiteram que o Banco Boavista S.A. jamais repassou recursos para a sua controlada no exterior e que, portanto, as operações sub judice foram realizadas com recursos próprios da Boavista Banking Limited que lá se encontravam; (fl. 728) alegando aplicação de lei posterior mais benigna, quanto à Resolução 2723 do BACEN, os ora recorrentes afirmam que “não obstante permaneçam em vigor as restrições impostas pelo art. 34, da Lei Bancária, a situação específica tratada nestes autos, veio a ser excepcionada em relação às vedações ali contidas, situando-se, por força disso, fora do campo da ilicitude, de vez que normativo posterior, no caso a Resolução 2723, de 01 de junho de 2000, veio a dispor, no seu artigo 18: ‘É vedada a realização de quaisquer operações entre instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil e empresas localizadas no exterior, em que haja participação detida pelos mesmos controladores daquelas instituições ou controle nos termos do artigo 3º, quando referidos controladores sejam residentes e domiciliados no País, salvo nos casos: I – em que consolidadas.”; (fl. 734) aduzem que o “(...) grupo Boavista, desde a época em que realizadas as operações questionadas, elaborava demonstrações financeiras consolidadas”, tanto que os autos ostentam demonstrações contábeis elaboradas daquela forma, referentes à empresa Docas S/A que teria sido, segundo entendimento do BACEN, uma das favorecidas pelos supostos empréstimos; (fl. 739) por fim, requereu a defesa o arquivamento do presente feito, em virtude de inepta a acusação, sucessivamente, de possível retroação de norma mais benigna, ou o reconhecimento de falta de provas nos autos para a imputação formulada. (fls. 746-747)

13. Em 28/02/2005, o Banco Boavista Interatlântico S.A. apresentou “esclarecimentos adicionais” (fls. 748-758) ao CRSFN, em que, além de fazer breve histórico das negociações da alienação do controle acionário do Banco Boavista ao grupo Interatlântico, e da situação financeira desfavorável do Banco Boavista S.A., cuja liquidação extrajudicial pelo BACEN era, pelo presidente da Autarquia, considerada “iminente”, reafirmou a legalidade da extinção de punibilidade quando da transferência qualificada de controle acionário e que, mesmo que este Conselho não o considere assim por ocasião do julgamento, o fato de que o BACEN praticamente “pressionou” a venda aos novos controladores, sem propiciar tempo para a due diligence no Banco Boavista S.A., demonstra o inelutável interesse do BACEN na alienação urgente do controle do Banco, e o descabimento de punições à nova instituição por atos praticados sob a égide da antiga diretoria.

14. Intimado da DECISÃO DECIF/GRTJA-2004/0095 em 21/01/2005 (fls. 711 e 711v), o acusado Sr. Ricardo César de Lima Azevedo, por meio de recurso (fls. 790-814) protocolizado em 02/03/2005, aduziu o seguinte, em síntese:

começa por alegar impossibilidade de responsabilizá-lo pela operação capitulada no artigo 34, III, da Lei 4.595/64, em virtude de, à época, não possuir poderes nem deveres estatutários ou legais para conduzir, gerenciar ou fiscalizar as operações de crédito realizadas no âmbito do BBL, do Banco Boavista, ou de qualquer instituição financeira, ocupante da função de diretor executivo do Banco Boavista que era, tendo atribuições que se restringiam à administração das agências e de recursos humanos, à contabilidade e ao gerenciamento do setor jurídico e de informática do Banco Boavista; (fl. 794)

assim, além de o recorrente não possuir nenhum poder concernente às operações de concessão de crédito, “é relevante também ressaltar que não há nos autos (nem poderia [haver]) qualquer prova que demonstre sua participação direta ou indireta em operações dessa natureza e muito menos quaisquer vantagens dela decorrentes (...)”; (fl. 798)

quanto à atribuição de responsabilidades pelo Banco Central, afirma estar equivocada a decisão, quando conclui que todos os diretores do Banco Boavista que tivessem sido, simultaneamente, diretores do BBL deveriam ser indiciados, presumindo-se, sem nenhum fundamento, que todos os diretores do BBL, o que não ocorria no caso do ora recorrente, teriam, pelo estatuto do BBL e do Banco Boavista, atribuição e poder de fiscalização sobre as operações de concessão de crédito; (fl. 800)

afirmando ausência de materialidade da infração, a defesa diz que, no caso concreto, a partir da escassa documentação constante dos autos, se verifica a inexistência de “(...) prova cabal em relação à materialidade da infração, havendo, somente, indícios e suposições concernentes à sua autoria pelos ex-administradores e diretores acusados.”. Ainda, tal ausência de provas para a configuração da imputada infração torna-se mais “eloqüente” com relação ao recorrente, vez que a decisão recorrida traz como seu fundamento documentos relacionados ao cancelamento de dívida datados de 30.12.97, momento em que o recorrente já havia se desligado do Banco Boavista desde 19.07.1997, conforme Ata de Reunião do Conselho de Administração de 19.09.1997; (fls. 802-805)

adentrando em sede de “licitude das operações”, o defendente sustenta que as operações não causaram prejuízo ao Sistema Financeiro Nacional nem às empresas do Grupo Boavista, e, portanto, sem ofensa ao valor tutelado pela norma do art. 34 da Lei Bancária – proteção da poupança popular e da economia nacional -, como reconhece a própria decisão recorrida. Especificamente e por força da obrigatória interpretação restritiva do art. 34, da Lei 4.595/64, é defeso às instituições financeiras, tão-somente, a concessão de empréstimos ou adiantamentos, “não se incluindo nesta proibição todas as outras operações envolvendo circulação de capital e recursos financeiros, como, no caso concreto, a emissão de notas promissórias.”; (fls. 805-808-809)

argumenta, ainda, que a emissão de notas promissórias no exterior e entre empresas estrangeiras encontra abrigo na regra do art. 9º da LICC, porquanto é “inequívoco que não estão submetidos ao Ordenamento Brasileiro os negócios celebrados e constituídos no exterior, razão por que, na hipótese vertente, torna-se inaplicável a Lei nº 4.595/64.”; (fl. 812)

ressalta que, ainda sobre essa questão, “(...) no que se refere à premissa adotada pela decisão recorrida de que os negócios em tela teriam sido firmados por administradores brasileiros no Banco Boavista e que teriam repercussão no Brasil, justificando, pois, a incidência da lei brasileira, é importante aduzir que o BBL e o Banco Boavista eram pessoas jurídicas completamente distintas, embora então pertencentes ao Grupo Boavista (...)”. Afirma também que “é inadmissível a aplicação das leis punitivas brasileiras a negócios firmados e executados no exterior somente pelo fato de haver repercussão econômica e financeira dessas relações no Brasil, até porque, hoje, em razão de um mercado financeiro e de capitais cada vez mais integrado e globalizado, torna-se cada vez mais freqüente que negócios dessa natureza, de amplitude multinacional, tenham reflexos em diversos países, sobretudo em países emergentes como o Brasil (...)”; (fls. 812-813)

requereu provimento do recurso interposto para reformar a decisão de primeira instância. (fl. 814)

15. Em 02/03/2005, intimados da decisão ora recorrida em 28/01/2005 (fls. 696-701), os Srs. Linneo Eduardo de Paula Machado (Presidente), Lineu de Paula Machado (Diretor) e Eduardo de Paula Machado (Conselheiro) apresentaram recurso conjunto (fls. 828-852), repisando basicamente o dito em primeira instância. Ademais, acrescentaram, em suma, os seguintes argumentos:

que houve excesso da Autarquia no exercício de seu poder de polícia, dado que consta da decisão que a competência do Banco Central para fiscalizar as operações decorreria do fato de os administradores das duas instituições, a nacional e a estrangeira, serem os mesmos, além de os negócios efetivados pela instituição financeira estrangeira repercutirem nas contas de seu controlador; (fl. 829)

afirmam que a “(...) aquisição de promissory notes pelo BBL não pode ser considerada deflagradora de empréstimo vedado feito pelo Banco Boavista S.A. através de sua controladora estrangeira, como pretende a decisão.”; (fl. 840)

reafirmando a idéia da inocorrência de empréstimo vedado, os recorrentes afirmam que “a decisão, ao insistir na afirmação de que o empréstimo vedado teria se dado através da controlada estrangeira, sofisma, procurando dar a entender que os recursos que alimentaram as operações eram do Banco Boavista S.A., que teriam apenas transitado pelo BBL. Na verdade, como demonstrado desde a defesa, tais recursos jamais foram da titularidade do Banco Boavista S.A., mas foram captados no exterior, e aplicados no exterior.”; (fl. 845)

contrapõem “discrepâncias” nas descrições das operações, sendo que a mais importante refere-se “(...) às ‘fixed rate notes’ de emissão de Docas, as quais teriam sido utilizadas na captação do numerário advindo do empréstimo disfarçado, como demonstra o destino da concessão” que a autarquia pormenorizou em esquemas anexos a pareceres e proposta de abertura de procedimento administrativo. “Essa mesma quantia de US$ 20.741 mil teria sido revertida pelo ‘Participation Agreement’ de 30.12.97, através do qual Boavista Trading adquiriu as ‘fixed rate notes’ de Aalborg, sabe-se lá com que numerário, já que a descrição das operações não o demonstra.”; (fl. 846)

declaram que o “(...) que causa espécie é o fato de que Docas S.A. teria se beneficiado com um empréstimo concedido pelo BBL, através de operações que se iniciaram em 19 de maio de 1997. Acontece que consta do ‘Participation Agreement’, como se lê de sua tradução, que as ‘fixed rate nortes’ com valor principal de US$ 20.000 mil são títulos ‘emitidos em 31 de janeiro de 1997’ (...)”; (fl. 846)

salientam que nos “(...) termos do comunicado BACEN 5.007/96, o registro de operações de créditos externos, captados mediante lançamento de títulos no mercado internacional, na modalidade ‘fixed rate notes’ devem ser efetuados no prazo de até 30 dias após o ingresso das divisas no País.”; (fl. 846)

indagam como “(...) podem ter sido utilizadas na captação de recursos do BBL que teriam realizado o seu tortuoso percurso até Docas entre 19 de maio de 1997 e 3 de setembro de 1997, se a captação foi registrada por Docas em janeiro de 1997?”; (fl. 847)

ressaltam que a “(...) acusação afirma que o fluxo de numerário iniciou-se em maio. O documento prova que o dinheiro obtido com a emissão do título ingressou em Docas em janeiro. A descrição não corresponde aos documentos.”; (fl. 847)

quanto à superveniência de norma mais benéfica, os defendentes alegam que “a Resolução do Conselho Monetário Nacional nº 2.723 (...) embora expedida após os fatos, determina expressamente inexistir ilícito na realização de operações entre instituições financeiras e empresas localizadas no exterior, em que haja participação detida pelos controladores daquelas instituições, salvo nos casos em que as demonstrações financeiras do controlador sejam consolidadas nos termos de seu artigo 18, inciso I.”; (fl. 847)

conforme destacado na defesa em primeira instância, reafirmam os defendentes o cerceamento de defesa e a falta de individualização de conduta ; (fls. 848-850)

ponderam a desproporção da pena aplicada, uma vez que a tipificação, não albergando a caracterização de falta grave, conforme noticia a própria decisão recorrida, longe estaria de justificar o montante da multa aplicada, que seria “muito alta”; (fl. 851)

requerem, por fim, a absolvição ou o arquivamento do processo, ou, na pior das hipóteses, substancial redução da penalidade aplicada.” (fl. 852)

16. Na forma do Regimento Interno do CRSFN, foram os autos para manifestação da PGFN, que, por meio do PARECER PGFN/CAF/CRSFN/RPW/Nº 924/2007, da lavra do I. Procurador com assento, à época, neste Conselho, assim se manifestou, em apertado resumo: “A decisão recorrida merece ser mantida. A multa está bem fundamentada, com exame de todos os argumentos de defesa, encontra-se livre de vícios de legalidade, a pena aplicada insere-se dentre as cominadas e o processo obedeceu aos princípios do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”; Assim, opinou pelo improvimento do recurso voluntário, mantendo-se a decisão atacada em seus próprios e jurídicos fundamentos.

É o relatório.

Brasília, 15 de fevereiro de 2008. Waldir Quintiliano da Silva – Conselheiro-Relator.

R E L A T Ó R I O C O M P L E M E N T A R

Trata-se de recurso voluntário interposto pelo Banco Boavista Interatlântico S/A e ex-dirigentes em face da punição que lhes foi aplicada pelo Banco Central do Brasil e de recurso de ofício por conta de absolvição do Banco, tendo em vista que a instauração do presente processo ocorreu após as negociações de transferência de controle acionário do Banco Boavista S/A, para o Grupo Interatlântico.

O Banco Boavista Interatlântico S/A e ex-administradores foram arrolados no presente processo administrativo pela concessão de empréstimos, legalmente vedados, através da utilização de recursos da subsidiária integral Boavista Limited (BBL), com sede no exterior (Bahamas), às empresas Boavista Trading e Docas (esta através de sua subsidiária integral Aalborg), empresas que participavam com mais de 10% do Capital do Banco Boavista. Ou seja, foram utilizados recursos da controlada integral Boavista Banking Ltd. – BBL, empresa de cujo capital o Banco detinha 99,99% e cuja diretoria era composta por diretores/conselheiros do Banco, para beneficiar as empresas Boavista Trading e Docas, ligadas ao Banco.

Os fatos já foram devidamente registrados no relatório do então Conselheiro Raul Curro. No entanto, é de se registrar, de forma sintética, que os empréstimos se deram com a aquisição de Promissory Notes pela Boavista Banking Ltd. (BBL) no montante de US$ 50.613 mil, sendo: i) US$ 12.347 mil, emitidas pelo Federal Bank; ii) US$ 8.779 mil, emitidas pelo Eurobanco; iii) US$ 19.064 mil, emitidas pela North Atlantic; iv) e US$ 10.423 mil, pelo Exprinter; o Federal Bank e o Eurobanco repassaram parte dos recursos para a Cassat, que emitiu NP’s de US$ 5.159 mil para cada instituição.

As Instituições beneficiárias das operações realizadas como o BBL repassaram a totalidade dos recursos correspondentes, na mesma data e mediante aquisições de NP’s, para as empresas Boavista Trading e Aalborg.

A liquidação das operações de empréstimos foi efetuada, mediante o resgate de todas as NP’s emitidas pelas cinco empresas, com a utilização de recursos fornecidos pela Boavista Trading, no montante de US$ 50.414 mil, em troca de ativos vendidos pela Aalborg para a Boavista Trading.

Regularmente intimados, os indiciados apresentaram defesas perante a autoridade de origem, que rechaçando os argumentos trazidos à colação entendeu pela procedência da acusação de concessão de empréstimos vedados e aplicou a pena de multa de R$ 100.000,00, individualmente, a Linneo Eduardo de Paulta Machado, Eduardo de Paula Machado, Antônio Borges Leal Castello Branco, José Alfredo Lamy e Ricardo César de Lima Azevedo. No entanto, arquivou o processo em relação ao Banco Boavista Interatlântico S/A, sob o fundamento de que o processo foi instaurado após as negociações de transferência de controle acionário do Banco.

Inconformados, os apenados recorreram a este Conselho contra a decisão do Banco Central do Brasil e o processo, após manifestação da PGFN, que opinou pela manutenção das penalidades aplicadas, foi sorteado ao Conselho Fábio Martins Faria, como relator, e a Pedro Wilson Carrano, como revisor.

Em 15.2.2008, o Conselheiro-Relator produziu o relatório acostado às fls. 860/874, devidamente revisado pelo Conselheiro-Revisor. O processo foi incluído na Pauta da 283ª Sessão de Julgamento, realizada no dia 28 de abril de 2008, tendo o Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira pedido vistas dos autos, em razão do que o recurso não chegou a ser julgado naquela Sessão. Na mesma data de 28.4.2008, o Sr. Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, pediu diligência probatória.

Em 14.4.2010, Ricardo Cesar Lima de Azevedo juntou aos autos cópia de sentença proferida nos autos do Processo Criminal 2002.51.01.526211-3, em trâmite junto à 5ª Vara Criminal Federal do Rio de Janeiro/RJ, por meio da qual se reconheceu a procedência da acusação do crime previsto no art. 17 da Lei nº 7.492, de 1986, relativamente aos mesmos fatos aqui narrados, unicamente quanto aos acusados Lineu de Paula Machado e Eduardo de Paula Machado, absolvendo os demais acusados, Antônio Borges Leal Castello Branco, José Alfredo Lamy e Ricardo Cesar Lima de Azevedo.

A PGFN em novo parecer de 16 de outubro de 2010 reiterou o parecer já ofertado nos autos, no sentido negar provimento dos recursos voluntários, e retificou o entendimento anterior, para opinar pelo provimento do recurso de ofício, com base na seguinte fundamentação:

Não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva, porque iniciadas as operações com notas promissórias entre os meses de maio e junho de 1997 e revertidas no mês de janeiro de 1998, tem-se que o presente processo sancionador já teve seus fatos objeto de descrição circunstanciada por meio do Parecer/Desup/GTRJA 2004-0015, de 19.07.2000; a decisão ora recorrida tem data de 8.11.2004; o presente processo foi autuado junto ao Conselho de Recursos em 21.06.2005 e o Parecer PGFN/CAF/CRSFN/RPW nº 924/2007 foi emitido em 24.04.2007; iniciado o julgamento do feito na 283ª Sessão do Conselho, foi ele objeto de pedido de vistas e de diligência probatória, em 28.4.2008; é certo que todos esses atos por seu conteúdo são qualificáveis como interruptivos do lapso prescricional, nos termos do art. 2º, inciso II, da Lei nº 9.873, de 1999;

A pretensão de retroação da lei posterior mais benéfica não merece subsistir, pela constatação de que o art. 18 da Resolução CMN 2.723, de 2000, não se refere ao objeto de apuração do presente processo sancionador, que é a concessão de empréstimos vedados, valendo dizer que o referido normativo não dispõe sobre a concessão de empréstimos vedados;

Alguns dos atos de execução ocorreram dentro do território nacional e os atos objeto do presente processo repercutiram na instituição financeira localizada no Brasil, que teve suas demonstrações financeiras alteradas por tais operações, sendo certo que conforme a sentença penal condenatória que foi inequívoca ao afirmar que “o fato de que os empréstimos terem sido todos realizados no exterior e não pelo próprio Banco dirigido pelos réus não isenta a responsabilidade penal destes, posto que as operações foram realizadas pelos administradores do Banco Boa Vista S/A, cuja matriz situava-se no Rio de Janeiro”.

Não são somente as operações formalmente qualificáveis como empréstimos ou adiantamentos as que são objeto da punição contida no art. 34 da Lei nº 4.595/64, isto porque “o bem jurídico tutelado é a credibilidade do sistema financeiro nacional, mais especificamente a intangilibilidade do capital da empresa administradora, a garantia, em tese, de que deterá condições para fazer frente aos seus compromissos, já que atua recolhendo recursos do público que deverão retornar aos seus investidores. Assim, a vedação de empréstimos é ampla, atingindo qualquer ordem de recursos” (TRF 3ª Região – Apelação Criminal nº 96.03.062835-2/SP, Rel. SUZANA CAMARGO. No mesmo sentido, TRF 3ª Região – Recurso Criminal nº 96.03.045272-6/SP, Rel. FAUSTO DE SANCTIS);

Não há como se olvidar a relação de controle existente entre as empresas do referido grupo econômico, já que o Banco Boavista, por intermédio de sua controlada Boavista Banking Ltd. – BBL (do qual possuía 99,99% de participação acionária e cuja diretoria era composta por diretores e conselheiros do próprio Banco Boavista), conseguiu, por meio das citadas operações, transferir recursos às empresas Boavista Trading e Docas S/A (esta última por meio da subsidiária integral Aalborg), as quais por sua vez possuíam mais de 10% de participação no próprio Banco Boavista S/A;

Não ocorreu qualquer das hipóteses legalmente previstas de vinculação da esfera administrativa às conclusões da esfera penal, não havendo que se pretender, como quer a defesa de Ricardo César Lima de Azevedo, o necessário reconhecimento de ausência de responsabilização na esfera administrativa, cabendo ademais registrar que a sentença condenatória de fls. 905/925 ainda pende de recurso de apelação criminal dos acusados e do próprio Ministério Público Federal; e

Registra a impossibilidade de invocação da transferência qualificada de controle acionário como meio de excluir-se a responsabilidade da pessoa jurídica infratora, ante a ausência de imprescindível previsão legal inibitória da ação sancionadora do Estado, não se revelando cabível a invocação do argumento da alteração de controle acionário a título de causa supralegal de exculpação.

É o relatório.

Brasília, 25 de maio de 2011. Waldir Quintiliano da Silva – Conselheiro-Relator.

V O T O

Trata-se de recurso voluntário interposto pelos ex-dirigentes contra a decisão do Banco Central do Brasil que aplicou a MULTA, no valor individual de R$ 100.000,00 a ANTÔNIO BORGES LEAL CASTELLO BRANCO, EDUARDO DE PAULA MACHADO, JOSÉ ALFREDO LAMY, LINNEO EDUARDO DE PAULA MACHADO, LINEU DE PAULA MACHADO, RICARDO CÉSAR DE LIMA AZEVEDO. Cabe, também, o exame necessário do recurso de ofício por conta de absolvição do Banco, tendo em vista que a instauração do presente processo ocorreu após as negociações de transferência de controle acionário do Banco Boavista S/A, para o Grupo Interatlântico.

O Banco Boavista Interatlântico S/A e ex-administradores foram arrolados no presente processo administrativo, pela conduta consistente na concessão de empréstimos, legalmente vedados, através da utilização de recursos da subsidiária integral Boavista Limited (BBL), com sede no exterior (Bahamas), às empresas Boavista Trading e Docas (esta através de sua subsidiária integral Aalborg), empresas que participavam com mais de 10% do Capital do Banco Boavista.

Conforme se vê da descrição contida na peça inaugural do presente processo administrativo punitivo, foram utilizados recursos da controlada integral Boavista Banking Ltd. – BBL, empresa de cujo capital o Banco detinha 99,99% e cuja diretoria era composta por diretores/conselheiros do Banco, para beneficiar as empresas Boavista Trading e Docas, ligadas ao Banco.

A sistemática utilizada para viabilizar essa transferência de recursos foi mediante e emissão de Promissory Notes em favor do Boavista Banking Ltd. (BBL), por cinco tomadoras (Federal Bank, Eurobanco, Nort Atlantic, Exprinter e Aalborg), e o imediato repasse dos recursos correspondentes para as empresas Boavista Tradking e Aalborg.

As Instituições beneficiárias dos créditos decorrentes das operações realizadas como o BBL repassaram a totalidade dos recursos correspondentes, na mesma data e mediante aquisições de NP’s, para as empresas Boavista Trading e Aalborg. A liquidação das operações de empréstimo se fez mediante o resgate de todas as NP’s anteriomente emitidas.

Assim é que os empréstimos se concretizaram, num primeiro passo, com a aquisição de Promissory Notes pelo BBL no montante de US$ 50.613 mil, sendo: US$ 12.347 mil emitidas pelo Federal Bank; US$8.779 emitidas pelo Eurobanco; US$ 19.064 mil emitidas pelo North Atlantic; US$ 10.423 mil emitidas pelo Exprinter. O Federal Bank e o Eurobanco repassam parte dos recursos obtidos para Cassat que emite NP’s no montante de US$ 5.159 mil para cada instituição. Num segundo momento, as instituições que receberam os recursos do BBL repassa-os na mesma data, através de aquisições de NP’s para as empresas Boavista Trading e Aalborg, mediante os seguintes procedimentos:

(a) o Federal Bank repassou US$ 7.188 mil para a Boavista Trading (valor do saldo recebido do BBL, menos o repasse de US$ 5.159 mil à Cassat); (b) o Eurobanco repassou US$ 3.620 mil para a Boavista Trading (valor do saldo recebido do BBL menos o repasse de US$ 5.159 mil à Cassat); (c) a Cassat repassou os US$ 10.318 mil recebidos do Federal Bank e do Eurobanco para a Aalborg; (d) o North Atlantic repassou US$ 19.064 mil para a Aalborg; (e) a Exprinter repassou US$ 10.423 mil para a Attleboro.

A soma destes repasses forma exatamente o mesmo valor dos empréstimos originais do BBL, ou seja, US$ 50.613 mil. Por fim a Attleboro repassou os US$ 10.423 mil recebidos da Exprinter para a Aalborg.

A garantia dada pelo BBL a todas as instituições repassadoras arroladas, um Pledge and Security Agreement (espécie de contrato de garantia de título), onde as NP’s, compradas por essas instituições das empresas Boavista Trading, Aalborg e Attleboro, são garantidas nos mesmos valores pelas NP’s emitidas pelo Federal Bank, Eurobanco, North Atlantic e Exprinter ao BBL. Assim, caso aquelas empresas não pagassem sua dívida, estas também estariam desobrigadas de sua dívida com o BBL, através da execução da garantia (Pledge and Security Agreement).

Por último há a empresa Docas S.A., uma das controladoras do Banco Boavista S.A., que veio a receber US$ 20.741 mil pela emissão de títulos em favor da Aalborg, sua subsidiária integral.

A liquidação dos empréstimos foi efetuada através do resgate de todas as NP’s emitidas pelas 5 instituições acima descritas, ou seja: Federal Bank, Eurobanco, North Atlantic, Exprinter e Cassat (esta através dos repasses do Federal Bank e do Eurobanco), que haviam sido adquiridas pelo BBL, concomitante com o resgate pela Aalborg de todas as NP’s emitidas por ela e pela Boavista Trading. Títulos que haviam sido comprados pelas 5 instituições e pela Attleboro, no valor total de US$ 50.613 mil, ressaltando-se que a Aalborg assumiu o resgate das NP’s emitidas pela Boavista Trading para o Federal Bank e o Eurobanco;

Os recursos para a liquidação das NP’s acima citadas foram fornecidos pela Boavista Trading, no montante de US$ 50.414 mil, em troca de ativos vendidos pela Aalborg para a Boavista Trading. Foram vendidos: Fixed Rate Notes emitidas pela Docas em poder da Aalborg, no valor de US$ 20.741 mil, NP’s emitidas pela Boavista Trading em poder da Aalborg no valor de US$ 10.808 mil (ambas através de contrato de participation agreement entre a Boavista Trading, comprador, e a Aalborg, vendedor) e também NP’s de emissão da própria Aalborg no valor de US$ 18.863 mil, que somados totalizam os US$ 50.414.

Resumida a questão, passo à análise.

Inicialmente, rejeito a alegação de que os fatos estejam abrangidos pela prescrição. Com efeito, as operações de empréstimos foram realizadas nos meses de maio e junho de 1997 e revertidas em janeiro de 1998. Em 19.7.2000, o Banco Central, ao analisar a questão por intermédio do Parecer DESUP/GTRJA-2000/0015, entendeu de formular proposta de instauração de processo administrativo punitivo com vistas a apurar as responsabilidades sobre a conduta dos envolvidos. Após avaliações internas, o Copad, em reunião de 27 e 28 de fevereiro de 2002, decidiu pela instauração do presente processo administrativo, tendo sido os indiciados intimados entre 18 e 25 de março de 2002. A decisão da autarquia, ora recorrida, é de 12 de novembro de 2004, e o presente processo foi autuado no Conselho de Recursos em 21 de junho de 2005 e em 24.07.2007, a PGFN exarou seu parecer a respeito da questão. O julgamento do feito foi iniciado na 282ª Sessão do Conselho de Recursos, tendo sido objeto de pedido de vistas acompanhado de pedido de diligência probatória em 28.4.2008. Todos esses atos estão revestidos das características qualificáveis como interruptivas do prazo prescricional, nos termos da legislação em vigor (art. 2º, inciso II, da Lei nº 9.873, de 1999).

Da mesma forma, não vejo como acatar o argumento de que se deve aplicar o princípio da legislação mais benéfica, em virtude da edição da Resolução 2.723, de 1º de junho de 2000, inclusive porque este normativo não se refere ao objeto de apuração do presente processo sancionador, que é a concessão de empréstimos vedados.

Igualmente, não acato o argumento de nulidade processual, por cerceamento de defesa, porque a negativa de acesso aos processos 9900954833 e 9900927166 deveu-se à necessidade de evitar a divulgação de informações resguardadas pelo sigilo bancário. Como bem esclareceu a Autarquia, os mencionados processos contém informações referentes às operações realizadas posteriormente à saída do interessado dos quadros de dirigentes do Banco Boavista S.A., valendo dizer que a Autarquia estava impedida por lei de permitir a terceiros o acesso àquelas informações.

Verifico, por outro lado, que as intimações trouxeram descrição pormenorizada das operações inquinadas de irregulares, desde a concessão dos créditos, via compra e venda de títulos, o repasse dos recursos para as beneficiárias finais, até a liquidação das operações de empréstimos, mediante reversão das operações iniciais. Da mesma forma, foram indicadas a capitulação da conduta tida por irregular, bem como a base legal das penalidades a que os indiciados estavam sujeitos. Assim, não vejo, aqui, qualquer motivo para macular a decisão recorrida de eventual irregularidade ou mesmo de questionamento sobre falta de legitimidade do procedimento, inclusive porque sopesou os argumentos de defesa, rechaçando-os com percuciente motivação, além de levar em conta o grau de participação de cada um dos envolvidos.

Nesse sentido, estou de inteiro acordo com o entendimento expressado na decisão de primeiro grau, de que o Banco Central pode, sim, submeter contratos firmados no exterior aos ditames da Lei nº 4.595, de 1964, se tais contratos forem firmados por instituições financeiras situadas no território nacional, ou por elas controladas, como é o caso tratado nos autos. E o BBL, como bem esclareceu a Autarquia, mesmo sendo instituição financeira com sede no exterior, tinha o resultado de suas operações refletido no Banco Boavista, na condição de seu controlador. Há que se levar em conta, também, a circunstância de que os diretores do Boavista eram também eram administradores do BBL. Vale frisar que as decisões sobre a condução das operações em apreço foram conduzidas pelas mesmas pessoas que eram os dirigentes de ambas as instituições, BBL e Boavista.

Diante dessa situação, o Banco Central pode, sim, pode submeter seus administradores aos ditames da legislação pátria, sempre que esses forem encarregados da administração das duas sociedades – a nacional e a estrangeira.

Não acolho a argumentação de José Alfredo Lamy e Antônio Borges Leal Castello Branco de que a falta de indicação de participação direta nas ocorrências tidas como irregulares seja fator impeditivo para sua punibilidade. Com efeito, independentemente de demonstração cabal da participação dos intimados na consecução da ilicitude, a Lei 4.595/64 admite punição não apenas por dolo, mas também por culpa caracterizada pela negligência, como bem realçou a decisão do Banco Central, tanto mais porque o volume das operações envolvidas comportava no mínimo o acionamento dos sistemas de vigilância por parte dos dirigentes. Além do mais, esses senhores ocupavam cargos de dirigentes, tanto no Banco Boavista, quanto no BBL, sendo pouco provável que não soubessem ou não tivessem meios para evitar a consecução dos negócios ou, pelo menos, manifestar seu inconformismo contra o procedimento.

Igualmente correta a decisão do Banco Central, na análise do mérito da questão objeto do presente processo administrativo punitivo.

Com efeito, vejo pertinência na equiparação entre operações de compra e venda de notas promissórias e empréstimos vedados, porque o que se buscou foi transferência de recursos, por intermédio do Banco Boavista, para empresas controladoras do Banco. Ora, o meio utilizado visou, na verdade, dar ares de legalidade às operações, mediante a utilização de uma sofisticada engenharia financeira, envolvendo empresas off shore, bem como operações que, a rigor, não seriam enquadráveis no conceito puro de operação de empréstimo.

Na verdade, como bem observou o Banco Central, “nas operações com a Boavista Trading, os empréstimos do BBL às empresas off shore e destas para a Aalborg, garantidas pelo BBL, via Pledge and security agreement, são simultâneos e de mesmo valor, a demonstrar que não se tratava de mera coincidência, mas, sim, de preconcebida operação de empréstimo indireto.

Ora, como realçado, a propósito, pela Autarquia, há mais um elemento que reforça e confirma a tese de vinculação do Banco Boavista S.A. e dos diretores, com prática de simulação dos empréstimos em apreço. Trata-se do fato de que o Pledge and Security Agreement, instrumento de garantia dado pelo BBL aos títulos negociados, celebrado entre o BBL e a North Atlantic, na sua Section 07 – Notices and Demands, mostra Antônio Carlos Arruda Gribel como representante do BBL, garantidor da operação, cujo endereço é o mesmo endereço do Banco Boavista, isto é, Praça Pio X, 118, 10º andar, Rio de Janeiro.

Assim, também considero que se trata de operação simulada, estando identificado o destino final dos recursos envolvidos, as empresas Boavista Trading e Docas S.A. (esta por meio de sua subsidiária integral Aalborg), empresas que participam com mais de 10% no capital do Banco Boavista, configurando a realização de empréstimo vedado. Estão devidamente documentadas as duas etapas percorridas para a consecução da simulação. De um lado, a concessão dos empréstimos, em maio/junho/97, e de outro, a reversão/liquidação dessas operações, com sua liquidação ocorrida em jan/98, por intermédio de empresas off-shore.

Alguns dos atos de execução ocorreram dentro do território nacional e os atos objeto do presente processo repercutiram na instituição financeira localizada no Brasil, que teve suas demonstrações financeiras alteradas por tais operações, sendo certo que conforme a sentença penal condenatória que foi inequívoca ao afirmar que “o fato de que os empréstimos terem sido todos realizados no exterior e não pelo próprio Banco dirigido pelos réus não isenta a responsabilidade penal destes, posto que as operações foram realizadas pelos administradores do Banco Boa Vista S/A, cuja matriz situava-se no Rio de Janeiro”.

E como bem ressaltou a PGFN, não são somente as operações formalmente qualificáveis como empréstimos ou adiantamentos as que são objeto da punição contida no art. 34 da Lei nº 4.595/64, isto porque “o bem jurídico tutelado é a credibilidade do sistema financeiro nacional, mais especificamente a intangilibilidade do capital da empresa administradora, a garantia, em tese, de que deterá condições para fazer frente aos seus compromissos, já que atua recolhendo recursos do público que deverão retornar aos seus investidores. Assim, a vedação de empréstimos é ampla, atingindo qualquer ordem de recursos” (TRF 3ª Região – Apelação Criminal nº 96.03.062835-2/SP, Rel. SUZANA CAMARGO. No mesmo sentido, TRF 3ª Região – Recurso Criminal nº 96.03.045272-6/SP, Rel. FAUSTO DE SANCTIS).

Há que se realçar, também, a relação de controle existente entre as empresas do referido grupo econômico, já que o Banco Boavista, por intermédio de sua controlada Boavista Banking Ltd. – BBL (do qual possuía 99,99% de participação acionária e cuja diretoria era composta por diretores e conselheiros do próprio Banco Boavista), conseguiu, por meio das citadas operações, transferir recursos às empresas Boavista Trading e Docas S/A (esta última por meio da subsidiária integral Aalborg), as quais por sua vez possuíam mais de 10% de participação no próprio Banco Boavista S/A.

Não ocorreu qualquer das hipóteses legalmente previstas de vinculação da esfera administrativa às conclusões da esfera penal, não havendo que se pretender, como quer a defesa de Ricardo César Lima de Azevedo, o necessário reconhecimento de ausência de responsabilização na esfera administrativa, cabendo ademais registrar que a sentença condenatória de fls. 905/925 ainda pende de recurso de apelação criminal dos acusados e do próprio Ministério Público Federal.

Resta, finalmente, analisar o argumento que invoca a transferência qualificada de controle acionário como meio de excluir-se a responsabilidade da pessoa jurídica infratora. É certo que o entendimento da PGFN é no sentido de que, ante a ausência de imprescindível previsão legal inibitória da ação sancionadora do Estado, cabível será a responsabilização da pessoa jurídica.

Assim, vejo necessidade de que a matéria deva ser avaliada adequadamente em cada caso, para evitar-se que potenciais punições tenham o efeito de inviabilizar negociações que visem à incorporação de instituições financeiras, com nítido interesse da autoridade supervisora, no sentido de promoção do saneamento do sistema financeiro nacional.

E verifico que não é esse o caso tratado nos autos, em razão que sou pela punição da instituição financeira.

Por todo o exposto, voto pela manutenção das punições aplicadas pelo Banco Central, negando provimento aos recursos voluntários interpostos, e dando provimento ao recurso de ofício, para converter o arquivamento do processo em relação ao Banco Boavista e aplicar-lhe a pena de multa de R$ 100.000,00.

É o Voto.

Brasília, 10 de janeiro de 2012. Waldir Quintiliano da Silva – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – a) após rejeitar as questões de preliminar arguidas: a.1) prescrição ordinária, a.2) prescrição intercorrente, a.3) retroatividade benéfica e a.4) incompetência do Banco Central para julgar condutas praticadas no exterior – b) negar provimento aos recursos voluntários interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar pena de multa pecuniária individual no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a b.1) ANTÔNIO BORGES LEAL CASTELLO BRANCO, b.2) EDUARDO DE PAULA MACHADO, b.3) JOSÉ ALFREDO LAMY, b.4) LINNEO EDUARDO DE PAULA MACHADO, b.5) LINEU DE PAULA MACHADO e b.6) RICARDO CÉSAR DE LIMA AZEVEDO,; e c) prover o recurso de ofício formulado, convertendo-se o arquivamento do processo em inflição de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a c.1) BANCO BOAVISTA INTERATLÂNTICO S.A. Restaram feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida com base no voto do Conselheiro-Relator; 2) unanimidade nas preliminares e nos apelos facultativos; 3) maioria na subida compulsória, vencida a Conselheira Margareth Noda e o Conselheiro José Augusto Mattos da Gama ao votar pela ratificação do arquivamento; 4) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/96) dada pelos Conselheiros Johan Albino Ribeiro e Diogo Hernandes Ruiz; e 5) defesa oral feita pelos advogados Dr. Antonio Carlos Verzola (em nome de b.1 e b.3), Dr. Antonio Carlos da Cunha Gonçalves (b.6) e Dra. Danúbia Souto Santos (c.1).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Esteves Pedro Colnago Júnior, José Augusto Mattos da Gama, Margareth Noda, Marília Terezinha de Castro Valente, Waldir Quintiliano da Silva e Walter Luis Bernardes Albertoni. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 10 de janeiro de 2012.

ESTEVES PEDRO COLNAGO JÚNIOR Presidente

WALDIR QUINTILIANO DA SILVA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 28.02.2012 - Seção 1 - pags. 20 e 21.