Recurso de Ofício — Acórdão nº 11022/2012

345ª Sessão

Recurso 11417  Processo CVM RJ-2005-305

  I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): CEL PARTICIPAÇÕES S.A. - CELPAR GEORGE PEDRO MEYER GUILHERME RODRIGUES DE NOVAES BARROS JULIO LUIZ BAPTISTA LOPES MAURO SÉRGIO DE OLIVEIRA OLIVEIRA TRUST DTVM S.A. PEDRO SYLVIO WEIL SLW CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO LTDA.     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): AUDIVA AUDITORES INDEPENDENTES S/C CEL PARTICIPAÇÕES S.A. – CELPAR OLIVEIRA TRUST DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. SLW CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO LTDA. CÉSAR REINALDO LEAL PINTO EDMUNDO DOS SANTOS SILVA GEORGE PEDRO MEYER GUILHERME RODRIGUES NOVAES BARROS JÚLIO LUIZ BAPTISTA LOPES MAURO SÉRGIO DE OLIVEIRA PEDRO SYLVIO WEIL VICTORINO MESQUITA FERREIRA

 

EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários – Subscrição particular em bens imóveis - Descumprimento de deveres legais referentes à adoção das providências necessárias à transferência, ao domínio da companhia, dos efeitos patrimoniais com que concorreram os subscritores para a formação do capital social – Emissão e distribuição pública de debêntures - Descumprimento de deveres legais e regulamentares referentes à adoção das providências necessárias ao registro de garantias hipotecárias dadas para segurança do adimplemento das obrigações assumidas pela companhia perante a comunhão de debenturistas – Caracterização da materialidade e da autoria das infrações, inclusive as de natureza grave – Apelo de um dos sócios diretores da instituição intermediária conhecido e improvido, ao tempo em que os demais apelos foram igualmente conhecidos, mas parcialmente providos, com mitigação da pena de multa ou convolação de pena de inabilitação temporária em multa – Recurso de ofício provido em parte.

PENALIDADE(S): Multa e Proibição Temporária.

BASE LEGAL: Art. 11, II e VII, da Lei n.º 6.385, de 7 de dezembro de 1976.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11022/12:

R E L A T Ó R I O

I - DOS FATOS

Trata-se de processo contra os indiciados por fatos relacionados à emissão de debêntures da CEL Participações S/A (Celpar). As acusações estão ligadas à ausência de formalização das hipotecas sobre imóveis dados em garantia das debêntures, imóveis esses que haviam sido utilizados na integralização em bens do capital social da emissora das debêntures.

A Celpar foi constituída em 10.09.1997 como uma sociedade de propósito específico cujo objeto exclusivo, de acordo com o art. 3º de seu estatuto (fls. 837/852), era "a participação no capital da sociedade Liceu Franco-Brasileiro S.A.1, proprietária do Colégio Franco-Brasileiro, situado na Rua das Laranjeiras n.º 05, Laranjeiras, nesta cidade, através da aquisição da totalidade das ações representativas do seu capital, podendo ainda adquirir bens imóveis quando da integralização de ações de sua emissão".

O capital social da Celpar era de R$ 2.609.030,00, dividido em 2.609.030 ações com valor nominal, sendo 2.609.000 ações ordinárias, 20 preferenciais de classe A e 10 preferenciais de classe B. De acordo com a Assembleia de constituição da Companhia o capital ordinário foi integralizado em bens imóveis de propriedade dos seguintes subscritores:

Centro Educacional da Lagoa Ltda.2, subscreveu 720.000 ações (27,6% do capital ordinário) integralizadas por conferência do prédio e terreno situados à Rua Pio Corrêa n.os 40 e 50, avaliados em R$ 360.000,00 cada um deles (em conjunto referidos como "Imóveis Pio Corrêa");

Celtec – Centro Educacional da Lagoa Tecnologia Ltda.3 ("Celtec"), subscreveu 450.000 ações (17,2% do capital ordinário) integralizadas por conferência do prédio de dois pavimentos e terreno da Rua Eurico Cruz nº 19, avaliados em R$ 450.000,00 ("Imóvel Eurico Cruz");

Julio Luiz Baptista Lopes, subscreveu 680.000 ações (26,1% do capital ordinário), integralizadas por conferência de prédio e terreno localizados à Rua Maria Angélica nº 310, avaliados em R$ 680.000,00 ("Imóvel Maria Angélica"); e

LEC Consultoria Administrativa Ltda.4 ("LEC"), subscreveu 759.000 ações (29,1% do capital ordinário), integralizadas por conferência da fração ideal de 33% do prédio e terreno localizados à Rua Macedo Sobrinho nº 67, avaliados em R$ 2.300.000,00 (valor total) ("Imóvel Macedo Sobrinho").

O capital preferencial foi integralizado em dinheiro, sendo que César Reinaldo Leal Pinto, Mauro Sérgio de Oliveira e Edmundo dos Santos Silva subscreveram cada um 1 ação preferencial classe B, e a MSO Consultoria Ltda.5 20 ações preferenciais classe A e 7 classe B.

Emissão de debêntures

Para viabilizar a consecução do objeto social da Celpar, o § 5.º, art. 5.º do estatuto social continha autorização para que a Companhia deliberasse uma emissão pública de debêntures simples, no montante aproximado de dez milhões de reais e vencimento em oito anos, garantidas por garantia real incidente sobre bens móveis e imóveis6.

Visando a conferir aos futuros debenturistas poderes de intervenção e controle sobre os negócios da Celpar, o estatuto conferiu direitos especiais às ações preferenciais de classe A (cf. § 1.º do art. 5.º), tais como (a) os de voto em Assembleia especial que deveria necessariamente deliberar sobre matérias relacionadas à assunção de obrigações, assinatura de documentos e alienação de bens, pela companhia ou por seus Diretores, inclusão de dispositivo estatutário ou alteração de disposições estatutárias indicadas; e (b) o de eleição de dois dos três integrantes do Conselho de Administração (cf. art. 8.º, parágrafo único), sendo que um dos assim eleitos acumularia a Presidência do órgão. Em 01.12.1997, a Celpar obteve registro de companhia aberta perante a CVM e, em 26.03.1998, o registro de distribuição pública de 18.000 debêntures de sua 1.ª emissão, divididas em dezoito séries. A instituição líder da distribuição foi a Oliveira Trust DTVM Ltda. e a SLW Corretora de Valores e Câmbio Ltda. foi contratada como agente fiduciário. A Celpar também contratou a Oliveira Trust Servicer Ltda. ("Trustee") para prestação de serviços de controle das garantias outorgadas e administração dos recursos do Fundo de Amortização (cf. Contrato de Prestação de Serviços de Assessoria na Emissão de Debêntures da CEL Participações S.A. – Celpar, fls. 58/61).

De acordo com a escritura pública, as séries de debêntures foram distribuídas em dois grupos — da 1.ª à 6.ª séries e da 7.ª à 18.ª séries —, e os títulos de cada um desses grupos de séries teriam condições específicas de atualização monetária, remuneração, amortização de principal e resgate. Os dois grupos possuíam datas anuais de amortização do principal, vincendas ao longo de sete anos contados de sua emissão. Foram estabelecidas as seguintes garantias em favor dos debenturistas (fls. 889/903):

hipoteca em primeiro e único grau, constituída naquele ato, sobre os imóveis descritos no item 3 acima7, de propriedade da Celpar;

duas cauções: (a) a primeira, de 507.913.200 ações de emissão do Liceu Franco-Brasileiro S.A., equivalentes a 96,93% de seu capital social, a ser constituída pela sociedade por meio de "Instrumento Público de Primeiro Aditamento à Escritura Pública de Emissão de Debêntures de Celpar"8; (b) a segunda, a ser constituída pela Celpar, consistente na totalidade dos recursos existentes em um Fundo de Amortização9 das debêntures, incluindo os resultados de suas aplicações financeiras;

duas garantias fidejussórias: (a) a primeira, concedida naquele ato pelo Centro Educacional da Lagoa; e (b) a segunda, a ser concedida e prestada pelo Liceu Franco-Brasileiro; e

garantia obrigacional representada por mandato a ser outorgado, pelo Museu Franco-Brasileiro ao Trustee, para que este, no caso de inadimplemento da Celpar, efetuasse o pagamento proporcional das debêntures com os recursos existentes em conta corrente vinculada centralizadora dos recursos das mensalidades escolares devidas pelos alunos do Liceu Franco-Brasileiro.

A distribuição foi encerrada em 10.08.1998, com subscrição integral que resultou na captação de R$ 10.010.770,00 utilizados para aquisição, em 31.03.1998, de 96,93% de participação acionária no Liceu Franco-Brasileiro10.

Acompanhamento das debêntures

Encerrada a captação, as obrigações previstas na escritura pública passaram a ser acompanhadas e tratadas por meio de relatórios do Trustee11, a partir de maio de 1999. Os relatórios monitoravam a movimentação financeira da conta corrente centralizadora das mensalidades, acompanhavam a aplicação dos recebíveis no Fundo de Amortização, supervisionava a observância das obrigações assumidas por Centro Educacional da Lagoa e Liceu Franco-Brasileiro e atestavam o estado das garantias reais que haviam sido constituídas.

O Relatório de janeiro a março de 1999 informava que, em 15.03.1999, 50% dos recursos do Fundo de Amortização haviam sido aplicados na aquisição de recebíveis de titularidade do Centro Educacional da Lagoa (mensalidades de seus alunos vincendas nos próximos nove meses)12. O Relatório de julho a dezembro de 1999 apontou que, em quatro meses, não foram feitos pela Celpar os depósitos das mensalidades devidas ao Fundo de Amortização, perfazendo um saldo devedor de cerca de R$ 300.000,00 (fls. 38). O Relatório seguinte (janeiro a junho de 2000) dava conta da modificação, proposta pela Celpar e não objetada pelos debenturistas13, das datas e valores dos depósitos das mensalidades no Fundo de Amortização, que passaram a ser observadas a partir de então. O relatório seguinte (julho a dezembro de 2000) indicava uma diferença a menor nos depósitos de cerca de R$ 333.000,00 e mencionava proposta de recomposição apresentada pela Celpar.

Quanto às garantias reais, o primeiro relatório do Trustee (janeiro a março de 1999) dizia que "as garantias reais foram constituídas", exceto com relação ao Imóvel Macedo Sobrinho, que deveria ser substituído e que estariam informando ao Agente Fiduciário do assunto (fls. 31). A pendência quanto a esse imóvel persistiu ao longo do tempo, sendo que os sucessivos relatórios apresentados acrescentavam que:

a Celpar comprometera-se, em 23.07.1999, a substituir o imóvel e que este representaria 0,765%14 do volume das debêntures na data de sua emissão, em 01.11.1997 (Relatório de abril a junho de 1999, fls. 35);

os imóveis objeto da garantia haviam sido reavaliados pela mesma empresa que os avaliara ao tempo de sua conferência ao capital social da Celpar, e, excluindo o Imóvel Macedo Sobrinho, eles valeriam R$ 2.875.000,00, equivalentes a 23,08% do total atualizado da dívida (Relatório de julho a dezembro de 1999, fls. 39); e

o Centro Educacional da Lagoa apresentara, em 04.07.2000, proposta contemplando substituição das garantias reais, pela qual o Imóvel Macedo Sobrinho seria substituído pelo aumento proporcional das importâncias a serem depositadas no Fundo de Amortização. A proposta ainda estaria em discussão pelos debenturistas (Relatório de janeiro a junho de 2000, fls. 43).

Finalmente, do Relatório de julho a dezembro de 2000, constou o seguinte a respeito dos imóveis dados em garantia:

"Efetuamos a verificação periódica da garantia real dos bens imóveis listados na escritura de emissão de debêntures, através da extração de certidões junto aos cartórios de Registro de Imóveis, tendo sido verificado:

IMÓVEL SITUÇÃO ATUAL  Macedo Sobrinho A transferência para a Celpar como integralização de capital e a conseqüente hipoteca não foram efetivadas em virtude de pendência judicial existente  Maria Angélica A prenotação/registro da hipoteca em favor dos debenturistas foi cancelada em virtude do não cumprimento de exigências pelo CEL no prazo fixado. No entanto, verificamos em 25/01/2001 existência de registro em 10/01/2001 de hipoteca em favor de terceiro credor (Sodepar Administrações e Participações Ltda.

Comunicamos tal fato ao CEL que informou tratar-se de erro que será sanado nos próximos dias  Eurico Cruz Transferência à Celpar e hipoteca válidas  Pio Corrêa A prenotação/registro de hipoteca em favor dos debenturistas foi cancelada em virtude do não cumprimento de exigências pelo CEL no prazo fixado, e em virtude da existência de penhora judicial sobre tais bens registrada em 17/08/2000.

Comunicamos tal fato ao CEL que informou que a penhora judicial encontra-se em processo de liberação em virtude de depósito judicial do valor apurado pelo Perito Judicial, e que, após a liberação, o CEL estará sanando o problema em até 30 dias   Em razão da gravidade do assunto, o Trustee solicitou à SLW que incluísse o assunto na ordem do dia da Assembleia Geral de Debenturistas que já estava convocada para realizar-se em 29.01.2001, para discutir as medidas a serem tomadas em relação ao inadimplemento da Celpar, verificado em 01.01.2001, em razão do não pagamento de parcela de juros vencida àquela data. A Assembleia iniciou-se na data prevista, tendo a totalidade dos debenturistas deliberado suspendê-la para análise das contrapropostas feitas, e reabri-la em 12.03.2001. No que importa para este processo, a contraproposta relevante era a de "Regularização e/ou substituição integral das garantias com prazo até a data de encerramento da presente Assembleia".

Retomada a Assembleia, a unanimidade dos debenturistas decidiu não declarar o vencimento antecipado e aceitar a contraproposta feita pela emissora, formalizada nos seguintes termos (fls. 88/90):

"ficou a Emissora obrigada a efetuar a constituição de garantia real hipotecária em primeiro e único grau em favor dos debenturistas da 1.ª emissão pública da CELPAR no imóvel em que se localiza o Liceu Franco-Brasileiro S.A., à Rua das Laranjeiras n.os 5 a 15, nesta cidade. A garantia hipotecária deverá ser constituída através de escritura pública de garantia hipotecária a ser celebrada entre a emissora, o garantidor e o agente fiduciário e prenotado junto ao Cartório de Registro de Imóveis competente até o dia 22.03.2001, devendo a garantia estar efetivamente averbada até 26.04.2001."

Em 11.04.2001, a emissora comunicou a SLW que não poderia proceder à constituição de novas hipotecas, conforme deliberado na Assembleia, uma vez que os imóveis da Rua das Laranjeiras n.os 11, 13 e 15 não possuíam matrícula no Registro de Imóveis pertinente, de forma que se estaria diante de "incontestável impossibilidade de dar cumprimento ao deliberado naquela Assembleia"15.

Em 12.04.2001, a SLW enviou notificação à Celpar informando estar caracterizada sua inadimplência e concedendo-lhe prazo de quinze dias para regularizar a situação. Em 23.04.2001, a SLW notificou novamente a Celpar informando o vencimento antecipado das debêntures, por descumprimento das deliberações tomadas na Assembleia Geral de Debenturistas de 29.01.2001.

Em 08.11.2001 a Fundiágua enviou correspondência à CVM solicitando que fossem apuradas as responsabilidades da SLW, do Trustee e da Celpar, tendo em vista que os bens imóveis dados em garantia real na escritura de emissão das debêntures estariam em situação irregular. Pedido semelhante foi feito em 07.12.2001 pelo Cibrius.

Medidas judiciais propostas

Em 23.04.2001 a Celpar notificou a SLW da obtenção de liminar antecipatória da tutela que suspendia a eficácia da escritura de emissão das debêntures. A medida havia sido proferida nos autos de ação declaratória movida por Julio Luiz Baptista Lopes contra a SLW, em trâmite perante a 43ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro. A SLW interpôs agravo de instrumento à decisão, obtendo, em 29.06.2001, efeito suspensivo da tutela antecipada. Em 27.09.2001 o recurso da SLW foi provido, cassando-se a decisão que deferiu a tutela antecipada.

Em 02.08.2001 a SLW propôs ação de execução por título extrajudicial contra Celpar, Liceu Franco-Brasileiro S.A. e Centro Educacional da Lagoa requerendo o pagamento da quantia total de R$ 14.158.829,23, correspondente às debêntures não pagas.

Em 09.10.2001 a Celpar ingressou com ação ordinária de rescisão contratual cumulada com responsabilidade civil em face do Trustee, creditando-lhe a responsabilidade pelas falhas havidas em sua constituição como sociedade anônima e pleiteando sua responsabilização.

Termo de acusação

A CVM, em razão dos fatos acima narrados, propôs Termo de Acusação contra os indiciados. No entendimento da área técnica, os imóveis conferidos ao capital social da Celpar deveriam ter sido registrados efetivamente em seu nome, para que então sobre eles fossem constituídas as garantias dadas aos debenturistas. No entanto, nenhuma das certidões imobiliárias continha o registro da hipoteca em favor dos debenturistas.

Além disso, as informações sobre os imóveis constantes dos relatórios da Trustee conflitavam com as certidões expedidas pelos registros de imóveis em 24.10.2001 (fls. 166/186). Também a informação de que os imóveis seriam de propriedade da Celpar, e que estariam livres e desembaraçados de quaisquer ônus, constou da escritura de emissão das debêntures e do prospecto de oferta pública da debêntures, embora não fossem verdadeiras, o que demonstraria fraude na constituição da empresa e na distribuição pública das debêntures.

O agente fiduciário teria descumprido seus deveres de diligência, pois deixou de verificar a regularidade da constituição das garantias reais da emissão e não checou a procedência das informações citadas nos relatórios emitidos pelo Trustee, que conflitavam com as certidões imobiliárias. A Oliveira Trust, na condição de intermediária da distribuição das debêntures, também teria falhado em seu dever de verificação da qualidade e suficiência das informações prestadas pela Celpar por ocasião do registro.

A falta de efetivação do registro também deveria ter sido detectada pelo auditor independente e informada em seu parecer. A Audiva teria faltado a seu dever de diligência na primeira auditoria realizada na Celpar, pois deveria ter circularizado os cartórios de registro de imóveis, uma vez que o total do capital social da Companhia era formado por imóveis. O auditor também não teria feito qualquer ressalva em seus pareceres quanto às pendências relativas aos imóveis e aos fatos envolvendo os debenturistas, até as demonstrações financeiras de 2003.

Assim, são imputadas aos indiciados as seguintes responsabilidades:

a Celpar, por ter efetuado distribuição em condições diversas das constantes do registro, em violação ao art. 35, I, da Instrução 13/80; e por ter procedido à emissão das debêntures sem que as garantias reais ali conferidas estivessem constituídas (infração ao art. 62, III da Lei 6.404/76);

a Julio Luiz Baptista Lopes, Diretor Geral e Diretor de Relações com Investidores da Companhia, e a Guilherme Rodrigues Novaes de Barros, Diretor, por terem deixado de cumprir as formalidades necessárias à efetiva transmissão dos imóveis à propriedade da Celpar (violação ao § 2.º, art. 8.º da Lei 6.404/76);

aos diretores referidos acima e também aos integrantes do Conselho de Administração da Celpar, os indiciados César Reinaldo Leal Pinto, Edmundo dos Santos Silva e Mauro Sérgio de Oliveira:

(a) por infração ao dever de diligência (art. 153 da Lei 6.404/76);

(b) pela informação falsa que prestaram nas demonstrações financeiras relativas aos exercícios de 1997 a 2000, ao lançarem no Patrimônio Líquido o capital social realizado de R$ 2.609.030,00, embora os imóveis conferidos ao capital social não tivessem sido transmitidos à propriedade da Companhia; e

(c) pela falsidade das informações encaminhadas à CVM por intermédio do líder da distribuição e pelo processamento da distribuição em condições diversas das constantes do registro (infração aos arts. 14 e 35, I, da Instrução 13/80);

a SLW e seus Diretores, os indiciados Pedro Sylvio Weil e George Pedro Meyer, pelo descumprimento de suas responsabilidades como agente fiduciário, em infração aos incisos I, V, VI, VII, IX, XVII, XXIII e XXIV do art. 12 da Instrução 28/83;

a Oliveira Trust e a seus Diretores, Mauro Sérgio de Oliveira e César Reinaldo Leal Pinto, por terem faltado com seu dever de verificar a suficiência e a veracidade das informações encaminhadas pela administração (violação aos arts. 14, § 1.º e 17 da Instrução 13/80); e

a Audiva e seu responsável técnico, o indiciado Victorino Mesquita Ferreira, por infração ao art. 20 e 25, inc. I, "d" e parágrafo único, decorrente, por seu turno, da inobservância dos itens 11.21.9, 11.2.6.1, 11.2.6.2, 11.2.6.4 e 11.3.3.5 da NBC T – 11, aprovada pela Resolução CFC 820/97, e item 1.3.1 da NBC P – 1, aprovada pela Resolução CFC 821/97.

A CVM também determinou que fosse enviada notificação ao Ministério Público Federal do Rio de Janeiro, "em função da possível incursão na Lei 7.492/86 dos responsabilizados".

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1 Entre 1992 e 1993 o Liceu Franco-Brasileiro, antes uma sociedade civil sem fins lucrativos, foi transformado em sociedade anônima, passando a denominar-se Liceu Franco-Brasileiro S.A.

2 Julio Luiz Baptista Lopes e Esther Baptista Lopes detêm 60% do capital de Centro Educacional Lagoa Ltda. e Antônio Fernandes Cuquejo detém 40%.

3 Julio Luiz Baptista Lopes e Esther Baptista Lopes detêm 60% do capital da Celtec e Antônio Fernandes Cuquejo detém 40%.

4 Antônio Fernandes Cuquejo detém 33,33% do capital da LEC e Paulo Roberto Dias detém 66,67%.

5 Esta empresa havia sido contratada pelo Centro Educacional da Lagoa para prestar serviços de assessoria para estruturação e coordenação da operação de emissão de debêntures (fls. 910/914).

6 O § 6.º do mesmo art. 5.º também autorizava a Companhia a deliberar sobre uma emissão privada de debêntures simples, subordinadas, com vencimento em quinze anos e no montante total de vinte milhões de reais. Tais debêntures deveriam ser subscritas, de acordo com o dispositivo, pela Liceu Franco-Brasileiro S.A. e pelo Centro Educacional da Lagoa.

7 (a) Imóvel Maria Angélica, avaliado em R$ 680.000,00; (b) Imóveis Pio Corrêa , avaliado em R$ 360.000,00; (c) Imóvel Eurico Cruz, avaliado em R$ 450.000,00; (d) fração ideal de 33% do Imóvel Macedo Sobrinho avaliado em R$ 2.300.000,00 (valor total).

8 A escritura de emissão sofreu aditamentos em 19.02.1998, 31.03.1998 e 27.05.1998.

9 De acordo com a escritura de debêntures, o Fundo de Amortização deveria ser constituído no prazo de 6 meses contados da primeira integralização de debêntures, seria administrado pela Trustee e corresponderia ao montante de R$ 1.059.000,00 equivalente a seis desembolsos mensais de pagamento às debêntures, a ser efetuado pela Celpar. Os recursos deveriam estar depositados em conta corrente bloqueada em favor do agente fiduciário.

10 Figuraram entre os debenturistas: GEIPREV – Instituto GEIPREV de Seguridade Social, Houguette Pouchot Lermans de Fraga Domingues, Instituto Infraero de Seguridade Social, Cibrius – Instituto Conab de Seguridade Social, Fundiágua – Fundação de Previdência dos Empregados da CAESB, Ceres – Fundação de Seguridade Social do Sistema Embrapa.

11 Relatórios trimestrais de janeiro a março de 1999 (fls. 28/31) e abril a junho de 1999 (fls. 33/35) e Relatórios Semestrais de janeiro a junho de 2000 (fls. 40/45); julho a dezembro de 1999 (fls. 36/39); e julho a dezembro de 2000 (fls. 46/49). A SLW emitiu um único Relatório Anual datado de 22.04.1999 e relativo ao exercício findo em 31.12.1998 (fls. 79/86).

12 A aquisição foi autorizada por Assembleia Geral dos Debenturistas de 10.03.1999.

13 Segundo o referido Relatório, "a proposta foi encaminhada a todos os credores e não recebemos nenhuma manifestação contrária. sendo assim, passa a ser adotado o cronograma proposto pela emissora".

14 Essa é, efetivamente, a afirmação contida no Relatório, cujo equívoco é evidente, pois o valor do Imóvel Macedo Sobrinho era de R$ 750 mil (33% de R$ 2,3 milhões), enquanto o valor da emissão foi de pouco mais de R$ 10 milhões, ou seja, a garantia equivalia a cerca de 7,5% da emissão.

15 Determinei a juntada aos autos desse documento, que constava dos processos administrativos que antecederam a instauração do Termo de Acusação.

II - DAS DEFESAS

Os indiciados apresentaram defesas onde manifestaram interesse na celebração de Termo de Compromisso.

As propostas de Termo de Compromisso apresentadas não foram aceitas (fls. 1049/1064 e fls. 1066/1067).

Resumo das defesas apresentadas.

SLW e Diretores (fls. 284/299)

Os defendentes afirmam que se fiaram no fato de que tanto a Celpar quanto a emissão das debêntures estavam registradas na CVM e que não lhes cabia, mas ao Trustee, responsabilidade pelos fatos descritos na acusação. Citam um trecho de carta enviada em 27.11.2001 pelo Trustee aos debenturistas, onde a empresa relaciona a verificação da constituição das garantias reais como uma das obrigações principais por ela assumidas no "Contrato de Prestação de Serviços de Assessoria na Emissão de Debêntures da Celpar". Os relatórios enviados pela empresa, no entanto, evidenciariam que houve falha no cumprimento desse dever quando informam que as garantias haviam sido regularmente constituídas, chegando a afirmar, no Relatório de janeiro a junho de 2000, a existência de um excedente de garantias de cerca de R$ 150.000,00.

Apenas no Relatório de julho a dezembro de 2000 passou a ser descrito o estado real das garantias imobiliárias e, nesse momento, a atuação da SLW foi imediata, tendo convocado, para quatro dias depois, uma Assembleia Geral de Debenturistas, onde expôs as deficiências das garantias reais, deliberando os debenturistas, ao final, conceder prazo adicional para sua regularização.

Como essa regularização não foi efetuada, tão logo autorizada pelos debenturistas a SLW notificou a Celpar, declarou o vencimento antecipado de todas as obrigações e discute judicialmente a conduta da Celpar e de seus Diretores. Os defendentes descrevem os recursos e ações judiciais em que atuam, bem como as tentativas que fizeram para resgatar os recursos do Fundo de Amortização16.

Desde então, a SLW já conseguiu recuperar e distribuir aos debenturistas mais de meio milhão de reais (R$ 626.270,00), além de ter proposto ação de execução contra a Celpar na qual já obteve a penhora de dois imóveis, de 96,93% do capital social do Liceu Franco-Brasileiro e de 5% da renda mensal líquida do Liceu e do Centro Educacional da Lagoa.

Os defendentes também alegam que os debenturistas sempre contaram com garantias outras suficientes à satisfação de seus créditos, a saber, a conta vinculada onde eram depositadas as mensalidades, o Fundo de Amortização, a hipoteca dos Imóveis Eurico Cruz, a caução de 96,93% das ações do Liceu Franco-Brasileiro S.A. e a fiança deste e do Centro Educacional da Lagoa. Assim, os indiciados teriam agido com diligência e empenho na defesa dos interesses dos debenturistas, não podendo ser acusados de os terem levado a conservar debêntures sem garantias suficientes. Também não se poderia falar em dano, no caso, uma vez que as medidas executivas propostas em nome dos debenturistas evidenciam que seus direitos de crédito serão integralmente satisfeitos. Ressaltam, ainda, que a suposta falta dos defendentes teria sido relevada pelos debenturistas na Assembleia que conferiu prazo adicional para regularização das garantias.

Por fim, destacam que a acusação não lançou qualquer imputação específica aos indiciados Pedro Sylvio Weil e George Pedro Meyer, mas apenas ao agente fiduciário, restando prejudicado o exercício de seu direito de ampla defesa. Esses indiciados deveriam ser excluídos do processo ou, então, que se formule novo Termo de Acusação em que lhes sejam imputadas as infrações de forma motivada e explícita.

Mauro Sérgio de Oliveira e César Reinaldo Leal Pinto (fls. 506/524)

Os indiciados alegam, preliminarmente, a prescrição da pretensão punitiva, na forma do art. 1.º da Lei 9.873/99, uma vez que já decorridos cinco anos da ocorrência dos fatos investigados, que datam de 1997, 1998 e 1999, ao passo que o processo administrativo só foi constituído em 2005.

No mérito, aduzem que foram apontados para o Conselho de Administração da Celpar, na mesma Assembleia de sua constituição, com o fito exclusivo de zelar pelos interesses dos futuros debenturistas, ao passo que os acionistas titulares de ações ordinárias elegeram o indicado Edmundo dos Santos Silva. Suas atribuições como conselheiros eram restritas ao direito de vetar atos dos Diretores da companhia que pudessem ser contrários aos interesses dos debenturistas, mas não tinham poder de agir em nome da Celpar ou de efetuar registros de atos ou de transferir a propriedade de bens imóveis.

Além disso, a Assembleia de constituição expressamente determinou que o procedimento e formalização da incorporação dos bens ao patrimônio da sociedade seriam de incumbência e responsabilidade dos Diretores (em especial do indiciado Julio Luiz Baptista Lopes, que além de Diretor, era ele próprio dono de um dos imóveis e gestor de acionistas que também eram proprietários de imóveis). Estes, no entanto, registraram, definitivamente, apenas os Imóveis Eurico Cruz, sendo que os demais foram apenas prenotados. Assim, os Diretores faltaram com a incumbência que aceitaram na Assembleia de constituição, que também lhes era atribuída pela lei (cf. art. 8.º, § 2.º da Lei 6.404/76). Os defendentes apenas assentiram com a divulgação, durante o período de distribuição, das informações que declaradas pelos acionistas na Assembleia Geral de Constituição, que estavam corroboradas pelas certidões imobiliárias fornecidas.

Na Assembleia de constituição, os fundadores, subscritores das ações ordinárias também declararam que os imóveis eram de sua propriedade e encontravam-se livres e desembaraçados de quaisquer ônus ou gravames, declaração esta que era corroborada pelas certidões imobiliárias expedidas à época (fls. 544/575). Tais certidões foram verificadas quando do lançamento das debêntures, devendo afastar-se a acusação de inexatidão na declaração prestada na escritura de emissão e no prospecto de distribuição. Previamente ao registro da escritura de emissão, foi encaminhado à Oliveira Trust e aos defendentes cópia de protocolos que comprovavam o pedido de transferência de imóveis para a Celpar. E em 22.09.1998, foram apresentadas certidões comprovando a prenotação dos imóveis, o que atestaria a regularidade de sua situação. Deveria ser aplicado o art. 1246 do Código Civil atual17, dado que, no momento da distribuição pública, as prenotações das garantias imobiliárias encontravam-se válidas e sob vigência regular e, portanto, o registro era, àquele momento, eficaz. Note-se, ainda, que as prenotações só foram canceladas mais de um ano após a distribuição pública, em março de 1999.

Os defendentes teriam sido induzidos a erro, pois os Diretores da Celpar atuaram, à época da constituição, com animus de cumprir, efetivamente, sua obrigação de incorporarem os imóveis ao capital da Celpar e também apresentaram certidões imobiliárias com prenotação, não sendo razoável pressupor sua má-fé em não efetuar a averbação definitiva. Os próprios balanços só passaram a conter ressalvas quanto à situação a partir de 2001.

Os Conselheiros de Administração, ademais, não são responsáveis pela prática de atos relacionados ao "dia a dia" da sociedade, os quais incumbem aos Diretores (cf. art. 144 da Lei 6.404/76). Não seria sua a atribuição de acompanhar a constituição, perda ou deterioração das garantias prestadas na emissão pública, e que, ademais, constou do estatuto social da Celpar que os imóveis seriam dados em garantia exclusiva do pagamento das debêntures (art. 6.º, § 6.º).

O descumprimento teria sido descoberto em 2000, quando se iniciaram as tentativas de solucionar a questão. Nesse momento, a Oliveira Trust comunicou a irregularidade à CVM, exigiu que a Celpar fizesse constar o fato nas demonstrações financeiras e procedessem à devida contabilização das debêntures, que estavam em processo de execução. Suas solicitações não foram atendidas e os defendentes decidiram, em conjunto com os debenturistas, não assinar ou aprovar demonstrações financeiras posteriores ao exercício de 2000, "registrando seu posicionamento ao mercado de capitais" (fls. 617 e 619). Só não renunciaram ao cargo até o momento porque têm o dever de defender os interesses dos debenturistas até a solução da questão e o pagamento integral de seu crédito.

Quando da verificação das irregularidades foi "convocada Assembleia Geral de Debenturistas que deliberou pela substituição dos bens dados em garantia, sanando de forma objetiva qualquer vício porventura existente". Feita a substituição, com concordância de todos os debenturistas, não haveria o que questionar, pois eventual vício, independente de quem o tenha causado, teria sido remediado. Ademais, as debêntures contam com outras garantias validamente constituídas, ora em fase de execução judicial, que serão suficientes para restituir integralmente as quantias devidas. Os montantes captados foram destinados à aquisição das ações do Liceu Franco-Brasileiro que estão caucionadas e, por si só, já bastam para adimplir as debêntures.

Também atestaria sua atuação diligente o fato de os indiciados terem pedido a substituição da garantia com relação a um dos bens (Imóvel Macedo Sobrinho), tendo ainda comunicado tal fato à CVM em 04.06.1999, por meio de sua empresa Trustee. Mesmo tendo afirmado que procederiam à sua substituição, isso terminou não ocorrendo, o que evidenciaria a má-fé da Diretoria da Celpar. Por causa disso, em 16.07.2001, os debenturistas indicaram Ricardo Moya para integrar a Diretoria como terceiro membro, agindo em conjunto com os indiciados Julio Luiz Baptista Lopes e Guilherme Rodrigues Novaes de Barros. Em 18.09.2001, Ricardo Moya renunciou ao cargo, por causa das dificuldades que enfrentava em ter acesso às informações.

Oliveira Trust (fls. 627/644)

Oliveira Trust apresentou defesa substancialmente idêntica a de seus Diretores, afirmando também ter sido induzida a erro pelas declarações dos Diretores da Celpar que, quando do lançamento das debêntures e em outras oportunidades, declararam ter registrado a garantia hipotecária, comprovando-o com a prenotação nas certidões imobiliárias apresentadas. A instituição coordenadora não teria o dever de acompanhar a constituição, perda ou deterioração das garantias prestadas.

De específico, acrescenta o indiciado que "divulgou, durante o período da distribuição, o que de fato lhe foi declarado pelos acionistas na Assembleia Geral de Constituição, bem como o que demonstravam as certidões cartorárias quanto à inexistência de ônus ou gravames sobre os imóveis". No dia seguinte à concessão do registro da oferta as matrículas dos imóveis já continham as prenotações pertinentes quanto às garantias hipotecárias, que estavam válidas e sob vigência regular. A partir dessas prenotações, e encerrada a distribuição com o surgimento da comunhão dos debenturistas, não caberia à Oliveira Trust verificar a averbação definitiva.

Ainda assim, tão logo tomou conhecimento da irregularidade com o Imóvel Macedo Sobrinho, diligenciou a Oliveira Trust em solicitar sua substituição. Também teria sido sua a iniciativa de recomendar uma reavaliação dos imóveis dados em garantia, com a finalidade de verificar seu valor real à época.

Audiva e Victorino Mesquita Ferreira (fls. 750/767)

Os indiciados invocam, em preliminar, a presunção de inocência (art. 5.º, LVII, da CF) e o postulado de que só se deve aplicar penalidades na presença de intenção de cometer o ato que se reputa ilícito, ambos já reconhecidos pela doutrina e jurisprudência administrativa e judicial. Alegam que sua atuação profissional não contribuiu de qualquer forma para a ocorrência dos resultados, mas que também foram vítimas, na medida em que os documentos apresentados pelos acionistas da Celpar eram legítimos em um primeiro momento, embora viessem a ter sua validade revogada.

Esclarecem que seus papéis de trabalho, as evidências dos exames realizados, etc., não foram examinados pela acusação, como também não foi ouvido o responsável técnico pelos trabalhos, o indiciado Victorino Mesquita Ferreira. Se isso tivesse sido feito, teria sido evidenciado que também os defendentes foram iludidos pela documentação de suporte, que legitimava a integralização dos bens ao capital social. É inconstitucional carrear aos defendentes o ônus da provar sua inocência, posto que a acusação é que deveria produzir a provar-lhes a culpa.

No mérito, os indiciados salientam que examinaram a ata da Assembleia de Constituição, as certidões imobiliárias dos bens conferidos ao capital e que o processo de distribuição pública das debêntures teve trâmite e registro regular perante a CVM. "No que concerne aos procedimentos de auditoria, a Defendente mantém seus papéis de trabalho que comprovam os testes e verificações efetuados, inclusive quanto ao registro dos imóveis oferecidos para constituição do capital, no RGI, cuja prenotação foi verificada como procedimento de auditoria. A própria CVM, ao aprovar a emissão de debêntures aceitou as garantias mencionadas, devidamente contabilizadas. Ou seja, a prenotação dos ativos perante o competente RGI, foi admitida como evidência de crédito suficiente aos debenturistas, uma vez que, na oportunidade, devidamente formalizada, registrada nos livros contábeis, auditada pelo auditor independente (a Defendente) e aprovada pelo órgão de fiscalização (a CVM). Assim, em todos os aspectos, o auditor, em seu trabalho, aplicou os testes necessários à comprovação dos elementos constantes das demonstrações contábeis, louvando-se, inclusive, em relatórios fornecidos pelo agente fiduciário e trustee, no que se refere às debêntures emitidas".

A partir do parecer de 2001, passou a constar ressalva quanto à situação das debêntures e de suas garantias, uma vez que as prenotações verificadas quando da constituição da Companhia não se completaram. As ressalvas remetiam, por seu turno, às notas explicativas 5 e 6 que descreviam o problema. O mesmo se verificou no parecer do exercício de 2002 (remetendo às notas explicativas 3.6, 5.3 e 5.4). Assim, foram atendidas as normas prescritas pelo CFC, notando-se também que os auditores solicitaram, de acordo com as normas vigentes, Cartas de Responsabilidade dos administradores da Celpar, que indicavam os aspectos que refletiam os trabalhos realizados. Por fim, afirmam que a função de examinar a regularidade das garantias conferidas caberia ao agente fiduciário escolhido, e não dos defendentes.

Celpar, Julio Luiz Baptista Lopes e Guilherme Rodrigues de Novaes Barros (fls. 807/830)

Preliminarmente, alegam a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva. A constituição da Companhia data de 10.09.1997, a escritura pública de debêntures é de 01.12.1997 e sua distribuição pública ocorreu logo em seguida, de forma que já teriam fluído os cinco anos do art. 1.º da Lei 9.873/99.

No mérito, salientam que sempre agiram em total boa-fé e de maneira diligente, praticando todos os atos necessários à transferência dos imóveis por incorporação ao patrimônio da companhia, em observância ao disposto nos arts. 8.º e 9.º c/c 89 e art. 153 da Lei 6.404/76. A integralização do capital social ocorreu no ato da constituição da Companhia, em bens previamente avaliados, e obteve a aprovação da totalidade dos presentes. Sustentam que as medidas necessárias à formalização da transferência que ficaram sob responsabilidade da Diretoria ocorreram naquele ato (i. e., na própria Assembleia), conforme consta do Boletim de Subscrição que faz parte da Assembleia de constituição.

Assim, "a integralização do capital social, consubstanciada na transferência da titularidade dos bens, ocorreu naquele ato, pois, a partir daquele momento, nenhum, absolutamente nenhum dos acionistas subscritores afirmou ser proprietário dos respectivos imóveis ou negou que os mesmos tivessem sido incorporados ao patrimônio da Celpar". Nesse sentido, os indiciados citam Modesto Carvalhosa que afirma que "O título para transferência dos bens será a ata da Assembleia que aprovar a incorporação" e que, se nos atos societários respectivos não houver declaração em contrário "presume-se de forma absoluta que a transferência se faz a título de propriedade" e que o objetivo desse dispositivo é "dar segurança à sociedade, aos demais acionistas e aos credores sobre a transferência mansa e pacífica do bem do acionista para a companhia".

Assim, aduzem que o capital social da Celpar foi integralizado naquele momento, na própria Assembleia de Constituição, quando se presume de forma absoluta que os bens foram transferidos à Companhia, ressaltando ainda que, à época, os imóveis encontravam-se livres e desembaraçados de quaisquer ônus. Teria sido essa a razão pela qual a CVM concedeu-lhe o registro de companhia aberta. A única formalidade que lhes cumpriria, a partir daí, seria "o pedido de transferência de titularidade dos imóveis", o que foi feito de imediato, com registro das prenotações. A partir daí, estariam atendidas todas as exigências legais de que fala o art. 9.º da Lei 6.404/76, segundo o qual "a incorporação de imóveis para formação do capital social não exige escritura pública". Assim, não procede a acusação de que prestação de informação inverídica, bem como de processamento da distribuição em condições diversas das constantes do registro.

Novamente, os defendentes citam Modesto Carvalhosa, para quem "o documento hábil para a transferência de qualquer bem conferido ao capital social será a transcrição no Registro Público da certidão do arquivamento da Junta Comercial da ata da Assembleia geral ou da escritura de constituição ou da ata da Assembleia de alteração do capital social". As certidões de arquivamento na Junta Comercial da ata da Assembleia de Constituição foram assentadas nos Registros de Imóveis, tanto que estes procederam à prenotação, não sendo exigível que se lavrasse escritura pública. Assim, os defendentes agiram com lisura e boa-fé, efetuando todos os atos necessários à transmissão dos imóveis. As prenotações foram canceladas apenas posteriormente "por fatores externos e alheios à vontade da companhia e de seus diretores".

Esclarecem ainda que a captação dos montantes por meio das debêntures foi feita com auxílio de um underwriter, que intermediou a operação, ressaltando ainda que também participou do processo, inclusive auxiliando a formatação da estrutura da operação, uma outra empresa do mesmo grupo do underwriter, o Trustee. Esta empresa havia se obrigado contratualmente a "verificar a constituição das garantias reais em favor dos debenturistas" e a "fornecer [à Celpar] toda a documentação necessária, em tempo hábil, para a realização dos serviços". A contratação do Trustee e da Oliveira Trust tiveram por objetivo suprir a hipossuficiência dos indiciados quanto aos aspectos técnicos necessários na captação de recursos públicos. Tanto a instituição intermediária, quando a Trustee tinham a obrigação de acompanhar e verificar a constituição das garantias reais em favor dos debenturistas.

Comprovariam que tais obrigações seriam de sua responsabilidade o fato de a Oliveira Trust ter encaminhado à Celpar, em 08.12.1997, correspondência na qual solicitava a um despachante a averbação das hipotecas nas matrículas dos imóveis dados em garantia, assim como os relatórios emitidos depois pela Trustee afirmando expressamente que as garantias reais haviam sido constituídas, salvo no tocante ao Imóvel Macedo Sobrinho.

Teria havido negligência da Oliveira Trust "ao confiar a averbação das hipotecas a um mero despachante, deixando de averiguar a realidade das garantias, bem como foi imprudente ao afirmar em seus relatórios, expressa e taxativamente, que as garantias haviam sido constituídas (...) considerando que a Celpar disponibilizou toda a documentação necessária à constituição das garantias, considerando a veracidade das informações prestadas por seus diretores e diante das declarações emitidas pela Oliveira Trust - que não restaram contestadas por qualquer dos interessados - a Celpar acreditou que as garantias haviam sido efetivamente constituídas, assim como acreditaram o agente fiduciário e os debenturistas". Seria, portanto, da instituição líder a responsabilidade pela não constituição regular das garantias.

Só três anos depois, em 25.01.2001, a Oliveira Trust teria informado, em seu relatório semestral, que as garantias não haviam sido regularmente constituídas. Foi então que os debenturistas reunidos em Assembleia deliberaram, de forma unânime, substituí-las, quando então foi lavrada uma "escritura pública de constituição de hipoteca em garantia de empréstimo de imóveis (prédios) situados na rua das Laranjeiras nº 5 e 15" (grifei). Constou dessa escritura, que foi subscrita pela SLW, na condição de agente fiduciário que "a garantia real hipotecária constituída garante todo o principal e acessórios da Dívida Garantida consubstanciada pelas debêntures da 1ª emissão pública da Outorgante Emissora". Logo, se havia irregularidades, estas foram sanadas pela vontade unânime dos debenturistas, com intervenção de seu agente fiduciário. Salientam, ainda, que sempre houve garantias suficientes aos debenturistas, sendo os imóveis apenas uma garantia adicional.

Os fatores externos e alheios à vontade dos indiciados referidos no item 54, seriam a demanda judicial proposta em 14.06.2000 em face da Celpar, Liceu Franco-Brasileiro S.A., Centro Educacional da Lagoa e Huguette Pouchot-Lermans Dominguez (esta também subscritora de debêntures, e já falecida), por Hermano de Villemor Amaral Filho18. Tal ação requer a declaração de nulidade das Assembleias da outrora sociedade civil sem fins lucrativos Colégio Liceu Franco-Brasileiro, que permitiram sua conversão em sociedade anônima a qual, se procedente, afetará toda a operação, desde a constituição da Celpar até a emissão das debêntures.

Os indiciados desconheciam qualquer irregularidade na transformação da Liceu Franco-Brasileiro S.A., ocorrida em 1992. À época da criação da Celpar, inexistia qualquer ação judicial a respeito, que só veio a ser proposta em 2000, três anos após a emissão das debêntures. Caso se comprove que Huguette Pouchot-Lermans Dominguez teve qualquer culpa no episódio, é seu espólio que deverá ser responsabilizado, mas não os acionistas da Celpar, nem os subscritores das debêntures. Dessa forma, Hermano Villemor Amaral Filho e Huguette Pouchot-Lermans Dominguez (seu espólio) deveriam ser intimados para compor o pólo passivo da acusação. Tais fatos levaram o indiciado Julio Luiz Baptista Lopes a propor, em nome próprio, ação declaratória em face da SLW19, em 23.03.2001, buscando sustar os efeitos da mora no pagamento das debêntures até que a ação proposta por Hermano Villemor Amaral Filho seja julgada.

Por fim, os indiciados mencionam a ação de execução de título extrajudicial proposta em 15.03.1999 por Paulo Roberto Dias em face do Centro Educacional Lagoa, no âmbito da qual foi ordenada constrição sobre os imóveis de propriedade desta acionista, e que teria terminado por impedir e tumultuar ainda mais a operação, no que se refere à parte dos bens objeto da integralização do capital social da Celpar.

Edmundo dos Santos Silva (fls. 989/996)

O indiciado repete, em alegação preliminar, a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, já descrita nas defesas anteriores. No mérito, sua defesa sustenta que à época da constituição da Celpar, os imóveis conferidos a seu capital encontravam-se livres e desembaraçados de ônus, e em condições de terem sido transferidos à propriedade da Companhia. Também ficou ali expresso que a Diretoria seria responsável por tomar as providências no sentido de formalizar a transferência à Celpar, o que, de resto, decorria de comando da lei (art. 8.º da Lei 6.404/76). Assim, não cabia ao defendente tomar qualquer providência nesse sentido, mesmo porque tais tipos de providências não se inserem entre as atribuições do Conselho de Administração, cargo que à época ocupava (cf. art. 144 da Lei 6.404/76).

Ressalta que os Diretores observaram os termos do art. 89 da Lei 6.404/76 e também a Oliveira Trust para atuarem como intermediário, prestando os serviços de assessoria na emissão e distribuição das debêntures. Por fim, salienta que as demais garantias existentes são suficientes para o pagamento da dívida com os debenturistas e que as irregularidades eventualmente havidas teriam sido sanadas com a substituição das garantias pela hipoteca dos imóveis da Rua das Laranjeiras.

16 Tais tentativas teriam sofrido oposição dos bancos depositários em descumprimento à determinação judicial, sendo que, quando expedido mandado judicial determinando o resgate das quantias, os indiciados descobriram que os saldos ali existentes haviam sido transferidos para conta corrente de titularidade da Celpar, a seu pedido. 17 "Art. 1.246. O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo." 18 Processo 2000.001.081647-0, em trâmite perante a 43.ª Vara Cível do Estado do Rio de Janeiro. 19 Processo nº 2001.001.026085-8, em trâmite perante aquela mesma Vara.

III – APRECIAÇÃO

A seguir transcrevemos parte do VOTO (fls. 1126/1137) do Presidente e Relator Marcelo Fernandez Trindade, acompanhado pelos Diretores Wladimir Castelo Branco Castro (fls. 1138) e Maria Helena de Santana (fls. 1139):

“(...)

Objeto da acusação

1. Como visto, as infrações descritas na acusação estão relacionadas à não transferência para a propriedade da Celpar dos imóveis conferidos ao seu capital social quando de sua constituição e à falha no aperfeiçoamento das hipotecas outorgadas sobre esses imóveis, pela Celpar em favor dos debenturistas de sua 1.ª emissão.

2. Tais fatos são incontroversos. O que se discute, nas defesas, é a extensão dos deveres de conduta dos indiciados, e portanto de sua responsabilidade. Há, contudo, preliminares a examinar.

Preliminares

3. Os indiciados Pedro Sylvio Weil e George Pedro Meyer sustentam que a acusação não descreveu qualquer conduta específica de sua parte, mas tão somente de parte do agente fiduciário, restando prejudicado o exercício de seu direito de ampla defesa. Têm razão os indiciados quanto ao fato de que só estão mencionados na parte do Termo de Acusação que trata das imputações, na qualidade de sócios-gerentes da SLW. Ocorre que, examinando o contrato social da SLW, vê-se que a sociedade é administrada por quatro sócios gerentes, todos designados Diretores, com poderes para assinarem sempre em dupla (fls. 252). Além disso, de acordo com o cadastro mantido na CVM, nenhum dos indiciados foi apontado pela SLW como responsável pela prestação de serviços de agente fiduciário.

4. A acusação não poderia ter escolhido os indiciados dentre os quatro Diretores da SLW, salvo se demonstrasse que os dois, cada qual por sua conduta própria, tiveram participação nas infrações ocorridas, ou se essa participação dos indiciados emergisse inequivocamente dos elementos de prova constantes dos autos. Esses fatos, contudo, serão analisados quando do exame do mérito, mais adiante.

5. A Audiva e seu Diretor invocam em preliminar a presunção constitucional de inocência e a necessidade de demonstração da intenção de cometer o ato reputado ilícito. Que os indiciados são presumidamente inocentes, é fato. Quanto a sua culpa ou dolo, estas serão analisadas quando do exame do mérito.

6. Os indiciados Celpar, Julio Luiz Baptista Lopes e Guilherme Rodrigues Novaes de Barros pleiteiam a inclusão de terceiros (Hermano Villemor Amaral Filho e espólio de Huguette Pouchot-Lermans Dominguez) ao pólo passivo do processo, sob o argumento de que tais indivíduos também deveriam ser responsabilizados. Tal alegação não me parece cabível, porque não se trata de processo civil, mas sancionador, podendo-se tranqüilizar os indiciados quanto ao fato de que, se a CVM vier a entender que aquelas pessoas são as responsáveis pelas infrações, os indiciados serão absolvidos.

7. Finalmente, dois defendentes alegam a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, uma vez que decorrido o prazo legal de cinco anos entre os fatos investigados nos autos, datados do período de 1997 a 1999, e a instauração deste processo administrativo, em 2005.

8. A acusação não está prescrita. O prazo de cinco anos prescrito do art. 1.º da Lei 9.873/99 é interrompido, de acordo com o inc. II do art. 2.º, por qualquer ato inequívoco que importe apuração dos fatos20. Muitos atos dessa natureza foram praticados a partir do recebimento, em novembro e dezembro de 2001 – antes, portanto, de esgotado o prazo prescricional –, das reclamações encaminhadas pelo Fundiágua e pela Cibrius. Essas reclamações deram origem aos Processos CVM RJ 2001/11469 e 2001/12025.

9. São exemplos de atos inequívocos21: (a) o ofício enviado pela SOI aos fundos de pensão em 26.12.2001, onde são solicitados esclarecimentos adicionais sobre o caso para dar curso à apuração; (b) despacho da SRE de 24.11.2003, em que a questão é encaminhada ao analista da área "para análise e elaboração de proposta de inquérito/termo de acusação, se for o caso"; (c) parecer da PFE de 24.11.2004, em que são solicitadas informações a respeito do processo à SRE, com a finalidade de subsidiar as respostas às solicitações enviadas pelo juízo em que tramitam as ações judiciais envolvendo os acusados; e, finalmente, (d) o Termo de Acusação, em 25.01.2005. 10. Assim, entendo que não se consumou a prescrição e, superadas as preliminares, passo a examinar o mérito das acusações.

Omissão na transferência dos imóveis para a Celpar

11. A acusação de não adoção dos procedimentos necessários à efetiva transmissão dos imóveis à propriedade da Celpar (violação ao § 2.º, art. 8.º, da Lei 6.404/76) é dirigida aos iniciados Julio Luiz Baptista Lopes (Diretor Geral e DRI) e a Guilherme Rodrigues Novaes de Barros (Diretor sem designação específica).

12. Os indiciados se defendem alegando, basicamente, que a transferência de titularidade dos bens se teria operado no momento de sua integralização ao capital social da Companhia, ocorrida na Assembleia de sua constituição. A ata dessa Assembleia era título hábil para a transferência dos bens, foi arquivada na Junta Comercial e as certidões de seu arquivamento foram apresentadas aos Registros de Imóveis, que procederam à sua prenotação. Assim, entendem os acusados que estas seriam as únicas formalidades que lhe caberiam, e que teriam sido aperfeiçoadas com a prenotação. Esse entendimento estaria respaldado no art. 89 da Lei 6.404/76, segundo o qual "a incorporação de imóveis para formação do capital social não exige escritura pública".

13. Ao contrário do que argumentam os indiciados, o art. 98 da Lei 6.404/76, é claríssimo ao asseverar, em seu § 2.º: "A certidão dos atos constitutivos da companhia, passada pelo registro do comércio em que foram arquivados, será o documento hábil para a transferência, por transcrição no registro público competente, dos bens com que o subscritor tiver contribuído para a formação do capital social (art. 8, § 2.º)."

14. Basta ler o dispositivo para verificar que o arquivamento da ata de Assembleia de constituição no Registro de Comércio, e sua prenotação no Registro de Imóveis não esgotavam as providências que cabiam aos indiciados para que a propriedade dos imóveis fosse definitivamente transferida à Celpar. O § 2.º do art. 98 da lei exige, para transferência dos bens contribuídos ao capital, a transcrição no registro público competente. Esta é uma das formalidades complementares à constituição da companhia, como indica o capítulo do qual consta o dispositivo, sem o que a transferência não terá se aperfeiçoado.

15. Transcrição e registro são designações equivalentes, de acordo com o art. 16822 da Lei 6.015/73 ("Lei de Registros Públicos") e correspondem ao ato que opera a transferência de propriedade, quando este é o objeto do título. Já a prenotação tem efeitos provisórios e sua finalidade é assegurar a prioridade de registro àquele que primeiro apresentar o título. Os sistemas da Lei 6.404/76 e da Lei de Registros Públicos harmonizam-se com o regime estabelecido para transferência de direitos reais sobre bens imóveis adotado pelo Código Civil anterior, que era o que vigia à época das infrações (cf. art. 67623).

16. Essa conclusão não é alterada pela norma do art. 89 da Lei 6.404/76. Esse artigo refere-se apenas ao título hábil para transferência dos bens imóveis, que não precisaria ser a escritura pública, exigida como substância do ato pelo art. 134, II do Código Civil de 1916, podendo ser utilizada a certidão de arquivamento na Junta Comercial da ata da Assembleia geral. O dispositivo, portanto, autorizou que fosse outro o título, mas não o dispensou da transcrição no Registro de Imóveis: ao contrário, essa transcrição é exigida pelo art. 98 pela lei como uma formalidade complementar à constituição.

17. Também não aproveita aos indiciados a alegação de que contrataram terceiros para planejar a operação e assessorar na sua implementação. Legalmente, a responsabilidade pela transferência efetiva dos imóveis à Celpar era dos indiciados. O fato de terceiros terem sido por ele contratados para desempenhá-la poderá servir, eventualmente, de base para que os indiciados busquem reparação civil, se comprovado inadimplemento contratual, mas não tem o condão de afastar a responsabilidade administrativa.

18. Além disto, o fato de que no Brasil a transferência da propriedade de um bem imóvel depende do registro do título não poder ser desconhecido de administradores de uma companhia. Qualquer pessoa que desconheça essa obviedade e aceite ser eleito administrador estará assumindo os riscos dessa inverossímil ignorância.

19. Parece-me, portanto, verificada a ocorrência da infração, pela qual devem ser responsabilizados os dois indiciados, Julio Luiz Baptista Lopes e Guilherme Rodrigues Novaes de Barros. Além do dever prescrito aos primeiros Diretores pelo § 2.º do art. 8.º, os dois indiciados eram os únicos Diretores da Companhia, e estavam obrigados a agir em conjunto por força do art. 17 de seu estatuto.

Prestação de informações falsas

20. Todos os administradores da Celpar são acusados de descumprimento de seus deveres de diligência e por terem prestado informações falsas sobre a Companhia. Essas informações eram de dois tipos: (a) financeiras, referentes aos lançamentos contábeis efetuados nas demonstrações dos exercícios de 1997 a 2000, das quais constou que o capital social integralizado era de R$ 2.609.030,00, embora os imóveis conferidos não tivessem sido transferidos; e (b) outras, relativas à transferência dos bens imóveis para a Celpar e à constituição das hipotecas sobre eles, que teriam sido encaminhadas à CVM por intermédio do líder da distribuição. Como, na verdade, as garantias não haviam sido constituídas, a acusação entendeu que os administradores também deveriam responder pelo processamento da distribuição em condições diversas das constantes do prospecto (violação aos arts. 14 e 35, I, da Instrução 13/80).

21. Em primeiro lugar, parece-me que deve ser afastada a responsabilidade atribuída aos Conselheiros de Administração da Celpar. O Conselho de Administração, via de regra, não tem contato com as questões mais rotineiras que envolvem a Companhia, que incumbem à Diretoria. À vista disso, a responsabilização só seria possível diante de evidências de que os Conselheiros sabiam, de alguma forma, que as informações eram falsas. Isto, entretanto, não ocorreu e, ao contrário, as informações constantes do IAN, assim como as que constavam dos relatórios enviados pelo Trustee (lembro aqui que havia dois Conselheiros de Administração indicados pelos debenturistas) davam a entender que os procedimentos para a transferência dos bens tinham sido adotados.

22. No que respeita aos Diretores da Celpar (Julio Luiz Baptista Lopes e Guilherme Rodrigues Novaes de Barros) também não me parece possível apená-los por inobservância ao dever de diligência. A prestação das informações falsas está tipificada em dispositivos normativos específicos, não decorrendo, a meu ver, de violação do art. 153 da Lei 6.404/76.

23. No que toca às demais informações falsas –transferência à Celpar da propriedade dos imóveis conferidos ao seu capital e aperfeiçoamento das garantias outorgadas sobre os imóveis –, a acusação me parece procedente. Não era verdadeira a declaração feita aos investidores de que as garantias estavam constituídas. Assim, entendo comprovada a responsabilidade da Celpar e de seus diretores por terem procedido à emissão das debêntures sem que as garantias reais ali conferidas estivessem constituídas (cf. art. 62, III da Lei 6.404/7624).

Emissão pública divergente do prospecto

24. A terceira acusação é de processamento da distribuição pública em condições divergentes das que constaram no prospecto (cf. art. 35, I, da Instrução 13/80). A infração foi atribuída à Celpar e a seus administradores, cuja responsabilidade analisei acima, e à Oliveira Trust e a seus Diretores, Mauro Sérgio de Oliveira e César Reinaldo Leal Pinto. Quanto a estes, a violação decorreria da inobservância dos arts. 14, § 1.º e 17 da Instrução 13, uma vez que os indiciados teriam deixado de verificar a suficiência e veracidade das informações prestadas pela administração.

25. As defesas do intermediário e de seus administradores contestam a acusação, alegando terem sido induzidos a erro pelas declarações dos administradores da Celpar que, quando do lançamento das debêntures e em outras oportunidades, afirmaram ter registrado a garantia hipotecária, comprovando-o com a prenotação nas certidões imobiliárias apresentadas, feita no dia seguinte à concessão do registro. Quanto à inexistência de ônus sobre os imóveis, sublinham que esses ônus não existiam quando foi elaborado o prospecto que, dessa forma, refletiu esse fato. Por fim, entendem que, a partir das prenotações, e encerrada a distribuição com o surgimento da comunhão dos debenturistas, não lhes caberia fiscalizar a averbação definitiva.

26. A alegação afronta o disposto no já citado art. 62 da Lei 6.404/76, segundo o qual nenhuma emissão de debêntures será feita sem que tenham sido satisfeitos os requisitos nele mencionados, inclusive a "constituição das garantias reais, se for o caso". Mas ainda que se admitisse a emissão sem a constituição das garantias, não haveria justificativa para que o intermediário deixasse de mencionar que os imóveis não haviam nem mesmo sido efetivamente transferidos à propriedade da Celpar, e que as matrículas continha apenas prenotações das transferências. O prospecto deveria ter refletido, quanto aos imóveis dados em garantia, o preciso conteúdo das certidões imobiliárias vigentes quando de sua preparação.

27. A defesa diz que o procedimento foi correto à luz do que prescreve o art. 1.246 do CC, segundo o qual "o registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo". Em primeiro lugar, o Código Civil de 2002 não vigorava à época dos fatos aqui apurados. Em segundo lugar, tal princípio, já acolhido no sistema anterior, obviamente referia-se aos efeitos do registro que viesse a ser concedido. Caso o registro não fosse concedido, como não foi, os efeitos da prenotação ficavam encerrados.

28. Os indiciados sabiam que, no momento da distribuição pública a Celpar não era sequer proprietária dos imóveis que o prospecto afirmava estarem já hipotecados. Ter dado divulgação a esse fato era o mínimo exigível de qualquer intermediário que agisse com um mínimo de diligência: no mínimo, que se destacasse o fato no prospecto, alertando-se que a garantia real constituída em favor dos debenturistas poderia não ser aperfeiçoada, caso à prenotação não se seguisse o registro definitivo dos imóveis em nome da emissora.

29. E a ciência do intermediário quanto ao fato era induvidosa, pois em 08.12.1997, três meses antes do deferimento do pedido de registro da distribuição (26.03.1998), a Oliveira Trust — ela própria, diretamente, não a companhia — enviou correspondência a um despachante encaminhando cópia da escritura de emissão e solicitando "o mais brevemente possível, junto ao Cartório de Registro de Imóveis competente, a averbação das hipotecas nas matriculas dos 5 imóveis dados em garantia" (fls. 914). Não é aceitável que, a partir daí, tivesse abandonado o acompanhamento do processo de registro, até mesmo em vista da então vigente dicção do § 1.º do art. 14 da Instrução 13/80:

“§ 1.º Ao líder da distribuição cabe desenvolver esforços no sentido de verificar a suficiência e qualidade das informações, fornecidas ao mercado durante todo o prazo de distribuição, e necessárias a uma tomada de decisão por parte de investidores, inclusive aquelas eventuais ou periódicas constantes da atualização do registro da companhia e as constantes do parecer sobre a viabilidade econômico-financeira do empreendimento (art. 10, § 1.º, que venham a integrar o prospecto da emissão).” (grifei)

30. Diante desses deveres de conduta do intermediário, é descabida a alegação da defesa de que os Diretores da Celpar atuaram com animus de cumprir sua obrigação (de incorporarem os imóveis ao capital da Celpar), e que apenas isso devia ser verificado pelo intermediário. Qual foi o esforço desenvolvido pelo intermediário? Parece claro que se deixar impressionar pelo suposto (e muito duvidoso, no caso) animus dos administradores do emissor está no extremo oposto do que se pode reputar como padrão diligente de conduta.

31. Constatada a responsabilidade da Oliveira Trust, cumpre proceder à individualização da conduta de seus Diretores. A matéria não foi alegada pela defesa, mas, como disse de início, a culpa própria é requisito para apenação em processos administrativos sancionadores. Consultando os autos, só é possível verificar provas de participação do indiciado Mauro Sérgio de Oliveira, pois só ele compareceu à Escritura de Emissão das debêntures representando a Oliveira Trust, acompanhado, na ocasião, de Juarez Célio da Gama Dias Costa, que não figura entre os indiciados. Não há provas de participação, como representante da Oliveira Trust, do indiciado César Reinaldo Leal Pinto e, dessa forma, não é possível apená-lo.

Falhas atribuídas ao agente fiduciário

32. O agente fiduciário e seus Diretores Pedro Sylvio Weil e George Pedro Meyer são acusados do descumprimento dos deveres previstos nos incisos I, V, VI, VII, IX, XVII, XXIII e XXIV do art. 12 da Instrução 28/83. Sua defesa sustenta que a SLW fiou-se no fato de tanto a Celpar quanto a emissão das debêntures estavam registradas na CVM e que não lhes cabiam, mas ao Trustee, os descumprimentos descritos na acusação.

33. Em linha com o que já disse neste voto, o registro da Celpar e da emissão das debêntures não pode justificar a decisão do agente fiduciário de dar ou não cumprimento a seus deveres legais como representantes dos debenturistas. Os investidores poderiam fazê-lo - como ocorreu, por sinal, com os fundos de pensão que subscreveram as debêntures - mas o agente fiduciário tinha deveres legais que lhe impunham a confirmação de informações . O art. 12 da Instrução 28/83 é claro ao dizer que o agente fiduciário da emissão tem o dever de verificar "no momento de aceitar a função, a veracidade das informações contidas na escritura de emissão, diligenciando no sentido de que sejam sanadas as omissões, falhas ou defeitos de que tenha conhecimento" (inciso V) e "a regularidade da constituição das garantias reais, flutuantes e fidejussórias, bem como valor dos bens dados em garantia, observando a manutenção de sua suficiência e exeqüibilidade" (inciso IX).

34. Também não afasta a responsabilidade dos indiciados a alegação de que as responsabilidades que lhes são dirigidas caberiam ao Trustee. Esse argumento poderá ter relevância na esfera da reparação civil, mas para efeitos administrativos a SLW é que foi nomeada como fiduciária da emissão, acrescendo notar que, de acordo com o cadastro mantido junto à CVM, o tal Trustee sequer possuía o registro necessário para desempenhar tal função. Permitir que a delegação de atividades sujeitas a registro seja fator excludente da responsabilidade daquele que está regularmente apontado para a prestação de tais serviços seria a meu ver um retrocesso para qualquer tentativa séria de fiscalização.

35. Entendo, dessa forma, que a SLW era responsável por verificar se a hipoteca constituída na Escritura de Emissão havia se aperfeiçoado, o que dependeria de sua transcrição no registro de imóveis competente. Só após a inscrição a hipoteca poderia considerar-se aperfeiçoada e passaria a valer contra terceiros.

36. Ressalte-se que a SLW recebeu cópia de correspondência enviada pelo Trustee à Celpar em 05.10.1998, seis meses antes solicitando "que sejam regularizadas as pendências no que se refere à transferência dos imóveis abaixo descritos, para a titularidade da CEL Participações S.A., com a conseqüente averbação da hipoteca em favor do Agente Fiduciário, enquanto representante dos debenturistas da referida emissão (...) Informamos que os referidos imóveis foram dados à Celpar como integralização de ações da Companhia, pelo que solicitamos sejam efetuadas as devidas regularizações, o mais breve possível, caso contrário deverão ser efetuados os devidos ajustes contábeis nas Demonstrações Financeiras" (fls. 579).

37. Parece-me, por isso, inaceitável que o Relatório Anual apresentado pelo agente fiduciário em 22.04.1999 não mencionasse nada a respeito dos defeitos existentes na constituição das garantias; como também não vejo explicação para que a situação só tenha sido levada ao conhecimento dos debenturistas pela primeira vez ao final de 2000, com o relatório do Trustee. O real estado das garantias deveria ter sido ali apontado, pois àquele momento a SLW já sabia das deficiências relativas à transferência dos imóveis à propriedade da Celpar e, por conseqüência, da inexistência de averbação de suas hipotecas. Essa obrigação lhe era exigida, especialmente, pelos incisos XXIII e XXIV do art. 12 da Instrução 28, segundo o qual o agente fiduciário deve: "fiscalizar o cumprimento das cláusulas constantes da escritura de emissão, especialmente daquelas impositivas de obrigações de fazer e de não fazer" (inciso XXIII) e "notificar os debenturistas, se possível individualmente, no prazo máximo de 90 (noventa) dias, de qualquer inadimplemento, pela companhia, de obrigações assumidas na escritura de emissão, indicando o local em que fornecerá aos interessados maiores esclarecimento" (XXIV).

38. A atuação da SLW a partir de dezembro de 2000, também não pode ser considerada como excludente de ilicitude. Àquela época, como se viu acima, as infrações já haviam se consumado e as medidas de defesa dos debenturistas confundiam-se, em parte, com medidas de prevenção ou minoração de sua responsabilidade civil como agente fiduciário.

39. Passando à individualização das infrações com relação aos indiciados pessoas físicas, estando provado que Pedro Sylvio Weil e George Pedro Meyer compareceram à Escritura de Emissão das debêntures e este último indiciado, em particular, compareceu também a alguns de seus aditamentos posteriores, eram os agentes da SLW para a operação, e nada fizeram para dar cumprimento às obrigações do agente fiduciário por eles representado.

40. Anote-se que além dos dois mencionados indiciados, a SLW esteve representada em grande parte dos atos e das comunicações que enviou e recebeu por José Henrique de Oliveira Costa, que foi também quem compareceu em duas ocasiões em que os debenturistas reunidos discutiram, pela primeira vez, a questão das garantias (fls. 325 e 327). Entretanto, ele não figura entre os indiciados e não há evidencias nos autos de que fosse subordinado diretamente aos indiciados.

Falhas atribuídas aos auditores independentes

41. A última acusação refere-se à responsabilidade dos auditores independentes da Celpar, Audiva e seu responsável técnico que, na avaliação da área técnica, não foram diligentes ao não detectarem a pendência quanto à efetivação do registro dos imóveis conferidos ao capital da Celpar. Tratando-se da primeira auditoria da Celpar, cujo capital era inteiramente formado por imóveis, caberia aos indiciados circularizar os cartórios de registro de imóveis, que por isso devem ser punidos por infração aos art. 20 e 25, inc. I, "d" e parágrafo único, da Instrução 308/99 (decorrente da inobservância dos itens 11.21.9, 11.2.6.1, 11.2.6.2, 11.2.6.4 e 11.3.3.5 da NBC T – 11, aprovada pela Resolução CFC 820/97, e do item 1.3.1 da NBC P – 1, aprovada pela Resolução CFC 821/97).

42. Os indiciados invocam defesa que, a meu ver, deve ser acolhida. Em verdade, não vejo nos autos provas que suportem a punição desses indiciados. Os aspectos apontados pela acusação são, sem dúvida, relevantes e deveriam ter chamado a atenção de qualquer auditor: a Celpar era uma sociedade de propósito específico, seu capital era integralmente formado por imóveis e tratava-se da primeira auditoria. 43. No entanto, não vejo como superar o fato de que a acusação não requereu nenhum dos papéis de trabalho dos auditores, nem o planejamento e programa de auditoria que deveriam ter elaborado antes de começar seus serviços. Esses documentos, se existissem nos autos, permitiriam que se examinasse qual foi a conduta adotada pelo auditor e seu responsável técnico — se circularizaram a SLW, o Trustee, a Oliveira Trust, ou não. Na ausência dessas provas, deve ser acatada a alegação dos defendentes, de que a acusação não restou comprovada.

A concordância dos debenturistas

44. Por fim, cabe examinar um argumento utilizado em várias defesas, no sentido de que os debenturistas teriam aceito uma solução alternativa quando da constatação da impossibilidade de constituição das garantias.

45. Qualquer pessoa tem o direito de tratar de forma consensual de seus próprios interesses, como fizeram os debenturistas. Mas essa tolerância para evitar as dificuldades e os custos de um contencioso judicial não tem o condão de sanar as condutas irregulares aqui analisadas, e isto por pelo menos duas razões. Em primeiro lugar, é fácil concluir, da análise dos autos, que os debenturistas foram levados à situação de estarem obrigados a negociar por uma sucessão de falhas e irregularidades causadas pelo descumprimento dos indiciados quanto às obrigações que lhe incumbiam.

46. Em segundo lugar, a decisão dos debenturistas nunca passou mesmo de um esforço, de uma tentativa de solução, mas que nunca se aperfeiçoou, do que decorre não ser possível afirmar que tenham, sob qualquer forma, transigido quanto à questão. A deliberação tomada em 12.03.2001 foi a seguinte:

"(v) ficou a Emissora obrigada a efetuar a constituição de garantia real hipotecária em primeiro e único grau em favor dos debenturistas da 1ª emissão pública da CELPÀR no imóvel em que se localiza o Liceu Franco-Brasileiro S.A., à Rua das Laranjeiras n.os 5 a 15, nesta cidade. A garantia hipotecária deverá ser constituída através de escritura pública de garantia hipotecária a ser celebrada entre a emissora, o garantidor e o agente fiduciário e prenotado junto ao Cartório de Registro de Imóveis competente até o dia 22.03.2001, devendo a garantia estar efetivamente averbada até 26.04.2001." (grifei)

47. Entretanto, essa obrigação nunca chegou a ser adimplida pela emissora, como se viu. Dosimetria das penas

48. Quanto às agravantes e atenuantes das condutas, deve-se anotar, em primeiro lugar, quanto à Celpar e a seus diretores, que sua má-fé fica evidenciada pelo fato de que, mesmo após haver integralizado o Imóvel Maria Angélica no capital da Celpar, e em nome desta tê-lo dado em garantia, deu aquele em hipoteca a terceiro, Sodepar Administrações e Participações Ltda., em 27.11.2000, para garantia de dívida sua no valor de R$ 965.500,00.

49. Esse frontal descumprimento da lei deve ser considerados como agravantes nas penalidades a serem impostas aos indiciados Julio Luiz Baptista Lopes, Guilherme Rodrigues de Novaes Barros e Celpar. Como atenuante, entretanto, deve ser considerada a primariedade dos indiciados.

50. Quanto à conduta da Oliveira Trust, parece-me que deve considerar a gravidade do ilícito, que ocorreu no âmbito de uma distribuição pública, isto é, no momento da captação da poupança popular. Nesse momento, a Oliveira Trust negligenciou seus deveres de averiguação da veracidade e suficiência das informações, estatuídos em, favor dos investidores, e não deu divulgação em prospecto de que as garantias imobiliárias estavam apenas prenotadas. Um terceiro ponto agravante é o seu envolvimento na operação desde o início, também por intermédio de pessoas jurídicas do seu grupo que haviam sido contratadas para assessorar a estruturá-la.

51. Finalmente, no que respeita à conduta da SLW, também deve ser considerada a gravidade do ilícito, tendo em vista os deveres impostos ao agente fiduciário, e, ainda, o fato de que ao não ter dado cumprimento às suas obrigações como agente fiduciário, seja no momento em que aceitou desempenhar a função, seja quando foram levadas a seu conhecimento as deficiências das garantias, a indiciada terminou por impedir a incidência da norma do art. 62, § 2.º da Lei 6.404/76, que teria permitido a qualquer debenturista que tentasse sanar as irregularidades em questão.

(...)”

20 Reitero, aqui, o entendimento que venho manifestando quanto à interpretação desse dispositivo, no sentido de que a expressão "ato inequívoco, que importe apuração do fato" refere-se a ato administrativo documentado, cuja existência seja induvidosa, e que tenha o objetivo claro de dar impulso ao processo administrativo de investigação. Esse ato inequívoco não se confunde com a intimação do indiciado, tanto assim que o inciso II a ele se refere expressamente, em adição à referência à intimação do indiciado, prevista no inciso I do mesmo art. 2º. Também tenho deixado expresso o entendimento, que igualmente reitero, de que não cabe ao agente administrativo (no caso a CVM) adotar interpretações das normas que regulam a prescrição que ampliem as suas hipóteses de incidência. O administrador público é responsável por cumprir a norma, e o inciso II do art. 2º é muito explícito quanto à simples exigência de um ato inequívoco de apuração como causa interruptiva da prescrição. Caso o Judiciário venha a manifestar entendimento diverso, ele certamente será acatado por esta autarquia. 21 Determinei a juntada a estes autos dos atos comprobatórios dos eventos (a), (b) e (c), que estavam no processo CVM RJ 2001/12025. 22 "Art. 168 - Na designação genérica de registro, consideram-se englobadas a inscrição e a transcrição a que se referem as leis civis." 23 "Art. 676. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos só se adquirem depois da transcrição ou da inscrição, no registro de imóveis, dos referidos títulos (arts. 530, I, e 856), salvo os casos expressos neste Código." 24 Art. 62. Nenhuma emissão de debêntures será feita sem que tenham sido satisfeitos os seguintes requisitos: (...) III - constituição das garantias reais, se for o caso. ....................

IV - DA DECISÃO DO COLEGIADO DA CVM (FLS. 1140/1142)

O Colegiado da CVM , com base na prova dos autos e no art. 11 da Lei n.º 6.385/76, por unanimidade de votos decidiu propor:

com base no art. 11, § 1.º, II, da Lei n.º 6.385/76, para a acusada CEL Participações S.A. – Celpar, a aplicação da pena de multa pecuniária no valor de R$ 2.502.692,50, correspondente a 25% do valor da emissão irregular, por violação das normas citadas em seu voto;

para os acusados Julio Luiz Baptista Lopes e Guilherme Rodrigues de Novaes Barros, a imposição da pena de inabilitação, pelo prazo de 5 anos, para o exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição, ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, por violação das normas apontadas em seu voto;

com base no art. 11, § 1.º, I, da Lei n.º 6.385/76, para a acusada SLW CVC Ltda., a imposição da pena de multa pecuniária no valor de R$ 500.000,00, equivalente a 5% do valor da emissão irregular, por violação ao art. 12, incisos V, IX, XXIII e XXIV da Instrução CVM n.º 28/83;

para os acusados Pedro Sylvio Weil e George Pedro Meyer, na qualidade de administradores da SLW CVC Ltda., a aplicação da pena de multa pecuniária individual no valor de R$ 50.000,00; para a Oliveira Trust DTVM Ltda., a imposição de multa pecuniária no valor de R$ 2.002.154,00, equivalente a 20% do valor da emissão irregular, por violação ao art. 14, § 1.º, da Instrução CVM nº 13/80;

com base no art. 11, § 1.º, VII, da Lei n.º 6.385/76, para o acusado Mauro Sérgio de Oliveira, a imposição da pena de proibição, pelo prazo de 1 (um) ano, para atuar como diretor responsável por instituição integrante do sistema de distribuição, por violação ao art. 14, § 1º, da Instrução CVM nº 13/80;

a absolvição dos demais acusados, Audiva Auditores Independentes, César Reinaldo Leal Pinto, Edmundo dos Santos Silva e Victorino Mesquita Ferreira, das imputações que lhes foram dirigidas; e

a absolvição dos acusados apenados, quanto às demais imputações que não foram expressamente mencionadas acima.

V - DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS

Inconformados com a decisão, os apenados interpuseram tempestivamente recursos voluntários, autuados conforme segue:

Apenados Fls.  Oliveira Trust DTVM S.A. 1184/1228  Mauro Sérgio de Oliveira 1184/1228  CEL Participações S.A. - CELPAR 1231/1253  SLW Corretora de Valores e Câmbio Ltda. 1451/1470  Pedro Sylvio Weil 1451/1470  George Pedro Meyer 1451/1470  Julio Luiz Baptista Lopes 1471/1488  Guilherme Rodrigues Novaes Barros 1471/1488   Os recorrentes se manifestaram, resumidamente, de acordo com o descrito abaixo:

Oliveira Trust DTVM S.A. e Mauro Sérgio de Oliveira (em conjunto)

prescrição, pois as intimações iniciaram em 07/2005, mais de 5 anos após o encerramento da distribuição das debêntures (em 10/08/1998), não podendo ser considerado ato interruptivo o ofício de 26/12/2001, pois o art. 2.º, II, da Lei n.º 9.873/99, “só é causa de interrupção da prescrição na medida em que tal circunstância seja do conhecimento do acusado”; “a obrigação da instituição líder na distribuição de valores mobiliários é de meio, e não de resultado, sendo inadmissível responsabilizá-la por eventuais danos sofridos por investidores em decorrência do inadimplemento da obrigação pecuniária assumida pelo agente emissor”, não podendo a decisão recorrida ter feito “presunção de culpa coletiva”;

os recorrentes “receberam dos acionistas a declaração de que os imóveis poderiam ser transferidos à CELPAR, como verificaram cada certidão de matrícula de cada imóvel”, livres e desembaraçados, “sendo que já existia, naquela ocasião, o documento hábil para a efetivação do registro da transferência da propriedade”;

“a despeito do ocorrido com as hipotecas, que cobriam apenas 26,06% do valor da emissão, todas as demais garantias foram regularmente prestadas e efetivadas”, que poderiam ser executados (os imóveis) mesmo sem a existência das hipotecas;

“não seria possível a quem quer que seja adivinhar que a Diretoria da CELPAR descumpriria sua obrigação, e não atenderia às exigências do cartório de registro de imóveis, permitindo o cancelamento da prenotação”;

os direitos dos investidores “não poderiam ser afetados, juridicamente, pela ausência de registro das hipotecas”;

os direitos da Celpar sobre os imóveis “independente do registro da ata da Assembleia geral de constituição da companhia”, inclusive porque inexiste “prazo para o registro”, além de existirem “documentos adequados”;

houve cumprimento do art. 14, § 1.º, da Instrução CVM 13/80 e os recursos foram utilizados para a finalidade anunciada;

inexiste responsabilidade pessoal do diretor, pois “o comparecimento à escritura de emissão não configura ato ilícito”; e

necessidade da diminuição das penas dos recorrentes.

CEL Participações S.A. – Celpar

prescrição, pois o processo foi instaurado em 18/01/2005 e os fatos já tinham ocorrido há mais de 5 anos, não podendo ser entendido como interruptivo o ofício de 26/12/2001;

“os imóveis, à época em que foram transmitidos pra a companhia, através da sua ata de constituição, estavam livres e desimpedidos de qualquer gravame”;

“idoneidade das garantias apresentadas” e “diante da responsabilidade assumida pelos avaliadores (art. 8.º da Lei 6.404/76), e tendo sido aprovada, à unanimidade, a incorporação dos bens ao patrimônio da sociedade, estava definitivamente efetivada a transferência dos bens para o patrimônio da sociedade”;

não pode responder pelos gravames sobre os imóveis, “já que surgiram em data muito posterior à data da integralização do capital social e da emissão das debêntures e por motivos alheios à vontade da recorrente”;

“apesar da recorrente ter apresentado todos os documentos necessários para a formalização da transferência, ficaram à mercê da falta de diligência da Trustee (...) Registre-se, a propósito, que a Trustee informou em seus relatórios, expressamente, que as garantias haviam sido constituídas”;

não prestou informações falsas sobre a transferência da propriedade dos imóveis conferidos ao seu capital;

a multa é excessiva.

SLW Corretora de Valores e Câmbio Ltda., Pedro Sylvio Weil e George Pedro Meyer (em conjunto)

nulidade da acusação em relação aos sócios da SLW (Pedro e George), pois não há “qualquer imputação específica aos sócios do Agente Fiduciário” e que a decisão imputa-lhes “culpa por ato da pessoa jurídica, o que é inadmissível, certo como é que a pessoa dos sócios é distinta daquela da sociedade”;

houve “subcontratação, pela instituição líder, de parte das funções do agente fiduciário ao “Trustee”, sendo “dever e responsabilidade da OLIVEIRA TRUST verificar a constituição das garantias oferecidas pela emissora das debêntures, CELPAR. Não foi isto, entretanto, o que se deu. Nos documentos anexos, verifica-se a falha da empresa no desempenho dessa função”;

“a SLW deu ciência do fato aos debenturistas”, tão logo a OLIVEIRA TRUST “relatou a ausência de constituição das garantias reais prometidas, de início, pela emissora”;

não houve “falha alguma nos deveres de informar e de fiscalizar dos Recorrentes”, pois cumpriram integralmente os deveres do art. 13 da Resolução 28/83;

aqui se está a tratar – vê-se agora – de uma emissão fraudulenta de debêntures, verdadeiro calote intentado pela CEL Participações S.A. – CELPAR e por seus diretores”;

“o crédito dos debenturistas está em fase de efetiva recuperação”;

“eventual e subsidiariamente, supre houve garantias suficientes aos debenturistas”, pois “sempre gozaram de garantias outras, suficientes à satisfação dos seus créditos” e “à falta de dano concreto, decerto não se haverá de sancionar este Agente Fiduciário e seus sócios”; e

as multas violam os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Julio Luiz Baptista Lopes e Guilherme Rodrigues de Novaes Barros (em conjunto)

prescrição, pois o processo foi instaurado em 18/01/2005 e os fatos já tinham ocorrido há mais de 5 anos, não podendo ser entendido como interruptivo o ofício de 26/12/2001;

idoneidade das garantias;

responsabilidade da empresa contratada para controlar as garantias;

gravames posteriores; e

a pena de inabilitação é desarrazoada e impede o exercício profissional dos recorrentes.

VI - DO PARECER DA PROCURADORIA

Na forma da legislação vigente, os autos foram encaminhados ao Sr. Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Walter Henrique dos Santos, que, analisando os recursos interpostos a este Conselho, se manifestou pelo improvimento dos recursos voluntários e de ofício.

A seguir, transcrevemos suas razões de opinar:

“(...)

II.2) Inexistência de prescrição da pretensão punitiva, tampouco da intercorrente.

19. Os fatos descritos na inicial foram praticados entre a Escritura de Emissão de Debêntures (em 1.º/12/1997, fls. 889-903), o seu registro junto à CVM (em 26/03/1998, fl. 189) e encerramento da distribuição (em 10/08/1998). Houve atos qualificáveis como inequívocos de apuração do fato que implicaram interrupção da fluência do curso do prazo prescricional, antes mesmo da instauração do processo administrativo [ocorrida em 19/01/2005, fl. 187; e em 25/01/2005, fls. 188-2002], a saber:

20. Não há se falar em prescrição no caso concreto.

21. Interrupção da prescrição pela ocorrência de “qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato” (art. 2.º, II, da Lei n.º 9.873/99).

22. Com efeito, como visto acima, a fluência do curso do prazo prescricional foi interrompida em 13/11/2001, depois novamente em 26/12/2001 e assim por diante.

23. Em ocasião anterior à consumação da prescrição ordinária, que ocorreria em novembro de 2006, houve a instauração do processo (já em janeiro de 2005).

24. Instaurado o processo antes do decurso do lapso de 5 (cinco) anos, contados desde o último ato interruptivo, não há se falar em prescrição (art. 1.º, caput, da Lei n.º 9.873/99).

25. São atos inequívocos de apuração do fato as comunicações mantidas pela Autarquia, antes mesmo da instauração do processo.

26. Tais diligências contribuíram na formação de um substrato probatório mínimo para a formação do juízo da Autarquia a respeito da necessidade de instauração do processo administrativo. Em momento algum a referida autoridade manteve-se inerte a ponto de atrair a prescrição. Os procedimentos empreendidos, antes mesmo da instauração do feito, importam em reconhecer a impossibilidade de ensejar prescrição da pretensão punitiva, haja vista que seria manifestamente incompatível aplicar a prescrição, que é pena pelo omissão (ou consolidação dos efeitos de uma situação fática pelo decurso do tempo), quando há efetivos procedimentos dirigidos à apuração do fato.

27. O ato inequívoco de apuração do fato, por ser ato preparatório à efetivação da intimação do administrado, e etapa necessária à própria intimação, provoca, por força do art. 2.º, II, da Lei n.º 9.873/99, a interrupção da prescrição.

28. Esse CRSFN, acertadamente, e atento ao comando legal, tem decidido que o importante para caracterizar a interrupção da prescrição é que o ato inequívoco volte-se para “apuração do fato”, e foi isto que ocorreu no feito.

29. Ademais, nem se diga sobre eventual prescrição intercorrente. Com efeito, é inadmissível falar-se em curso de prescrição intercorrente quando nem mesmo houve instauração de processo administrativo; não ocorre tal prescrição antes da instauração do processo administrativo. Diga-se o mesmo após a instauração do processo: não ocorreu paralisação do processo, mas sim o seu transcurso procedimental natural. Inexiste causa, portanto, para incidência do art. 1.º, § 1.º, da mencionada Lei n.º 9.873/99.

30. Cumpre ressaltar que esse Egrégio CRSFN já assentou a impossibilidade da prescrição intercorrente antes da instauração do processo administrativo, isto é, ainda na fase investigatória, conforme precedente: Recurso n.º 7.354, Rel. Conselheiro LUIZ EDUARDO MARTINS FERREIRA, julgado na 307.ª Sessão, em 14/12/2009.

31. Pelo visto, a alegação deve ser rechaçada.

II.3) Inexistência de nulidade na acusação quanto aos sócios da SLW.

32. Não merece prosperar a alegação defensiva (recorrentes PEDRO SYLVIO WEIL e GEORGE PEDRO MEYER, sócios gerentes da SLW Corretora), quanto ao suposto cerceamento do direito de defesa, a pretexto da falta de qualquer imputação específica a eles direcionada no Termo de Acusação.

33. Nenhuma mácula pesa sobre a inicial acusatória. Nela houve descrição de todo o desdobramento dos fatos do processo, com pormenorizada menção sobre a participação da SLW, cuja vontade era externada pelos mencionados recorrentes, além da indicação dos dispositivos que ampararam a atuação estatal. Da mesma forma, pode-se vislumbrar pela bem lançada peça processual defensiva e recursal que nenhuma dificuldade foi causada aos recorrentes para exercerem o direito à ampla defesa e ao contraditório, não sendo adequado acolher-se nulidade onde não há prejuízo.

34. Em verdade, a alegação confunde-se com o próprio mérito, na medida em que pretendem a desoneração da responsabilidade.

35. Nenhuma das questões suscitadas em sede de preliminar merece, assim, acolhimento.

III MÉRITO

36. Relativamente aos recursos voluntários, tem-se que:

37. De início, ilustra a dinâmica dos fatos a seguinte passagem do acórdão recorrido (fls. 1100-1101):

“É preciso esclarecer o que cada um dos indiciados fez aqui neste processo de emissão pública de valores, A CELPAR e os seus administradores emitiram valores mobiliários numa operação que foi tecnicamente estruturada pela Oliveira Trust, e em que prestava o Grupo Oliveira Trust dois tipos de serviço: o serviço de intermediação financeira e o serviço de uma empresa - que não é acusada aqui que encaminhava relatórios sobre a operação à SLW – agente fiduciária –, em uma muito peculiar espécie de terceirização dos serviços do agente fiduciário. O agente fiduciário, então, recebia essa informação prestada pela empresa do Grupo Oliveira Trust, que por outra empresa era também o intermediário, e também indicava administradores da Sociedade de Propósito Específico que fez a emissão dos valores mobiliários; e, como por impedimento legal, a Oliveira Trust não podia ser o agente fiduciário, por ser o intermediário, a SLW então foi incluída como agente fiduciário desta operação. Esse é um retrato fiel de como a coisa se passou. A SLW emprestou o seu nome e a sua condição de agente fiduciário; e, na verdade, como está mais do que comprovado nos autos, quem fazia os relatórios, examinava as condutas, era uma empresa do Grupo Oliveira Trust, que não poderia ser a própria Oliveira Trust, dado que ela era intermediária da operação.”

38. A (I) Emissora foi acusada de não efetuar a transmissão dos imóveis dados em subscrição do seu capital social; prestar informação falsa em DF; realizar distribuição em desacordo com as condições do registro; não cuidar da veracidade das informações encaminhadas à CVM pelo líder da distribuição; emitir debêntures sem satisfazer a constituição das garantias reais. O (II) Agente Fiduciário foi acusado de violar uma série de deveres previstos na Instrução CVM nº 28/83. À (III) Instituição Líder foi atribuída a conduta de faltar com a obrigação de desenvolver esforços para verificar a suficiência e qualidade das informações. E (IV) a Auditoria Independente foi acusada de não atender a Instrução CVM nº 308/99. Em linhas gerais, essas são as imputações.

39. Importante mencionar que a situação que fez emergir toda a apuração dos autos está na escritura de emissão de debêntures da Celpar (fls. 889-903):

“9. ESPÉCIE: As debêntures de todas as séries são da espécie com garantia real, consubstanciada pela: (i) Hipoteca, constituída neste ato, em primeiro e único grau, na forma do artigo 809 e seguintes do Código Civil Brasileiro, dos seguintes bens imóveis de propriedade da EMISSORA: (...)

9.3. A EMISSORA declara neste ato, para os devidos fins, que os bens imóveis de sua propriedade, objeto de garantia hipotecária em favor da comunhão dos debenturistas, encontram-se livres e desembaraçados de quaisquer ônus, dúvidas, dívidas, impostos territoriais e outros gravames de qualquer natureza.”

40. Vê-se dos autos o descumprimento destas cláusulas desencadeando toda a gama de responsabilização por parte daqueles agentes que tinham o dever legal de fiscalização acerca da veracidade da informação. Informação não trivial, mas sim essencial na formação do juízo dos investidores sobre fazer ou não a aquisição dos títulos, pois dizia respeito à garantia do negócio. Decerto se tivesse constado na escritura uma informação diferente, e mais condizente com a realidade (de que os imóveis não integravam a propriedade da emissora e a garantia não estava constituída), os investidores não teriam efetivado o negócio.

41. Ao tempo da lavratura da escritura vigia o Código Civil de 1916 e nele constava que a aquisição da propriedade imóvel dava-se²:

“CAPÍTULO II DA PROPRIEDADE IMÓVEL Seção I Da Aquisição da Propriedade Imóvel

Art. 530. Adquire-se a propriedade imóvel: I – pela transcrição do título de transferência no Registro do Imóvel;” 42. Apesar dos bem lançados esforços argumentativos dos recorrentes, eles não são suficientes, com a devida vênia, para superar a sólida motivação constante no corpo do voto do i. Diretor Relator.

43. Deve, portanto, ser mantida a bem lançada decisão condenatória³.

44. Adentrando na apreciação dos recursos de ofício, verifica-se o que segue.

45. A Infração “I-2.a” foi totalmente descaracterizada, ante as razões constantes nos itens 21 e 22 da r. decisão (fl. 1130). Não há razão para discordância, devendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

46. Quanto à infração “III-1”, a mesma foi parcialmente descaracterizada, no tocante ao indiciado CESAR REINALDO LEAL PINTO, tendo em vista a ausência de provas de sua participação. Também aqui não há razão latente para discordância da conclusão absolutória.

47. A respeito da infração “IV-1 e 2” também houve absolvição em razão da falta de provas da omissão da auditoria independente e seu responsável técnico. De igual modo, não há motivo que salta aos olhos para justificar a reversão da conclusão absolutória.

48. Assim, os recursos de ofício devem ser improvidos.

49. Por tais considerações, deve permanecer íntegra a r. decisão recorrida deste Recurso n.º 11.417.

(...)”

² O mesmo disposto está inserido no Código Civil vigente: “Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.” ³ Sem prejuízo da faculdade prevista no art. 20, § 14, do RI-CRSFN, aprovado pelo Decreto n.º 1.935/1996.

É o relatório.

Brasília, 15 de fevereiro de 2011. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

R E L A T Ó R I O C O M P L E M E N T A R

Na qualidade de novo relator do recurso em epígrafe, adoto, na íntegra, o relatório de fls. 1.559 a 1.573, da lavra do Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira, acrescentando, apenas, que, em 17 de maio de 2012, foi recebida pela Secretaria-Executiva a petição de fl. 1.578, acompanhada dos documentos de fls. 1.579 a 1.598, por meio da qual a Cel Participações S.A. e seus administradores, Srs. Julio Luiz Baptista Lopes e Guilherme Rodrigues de Novaes Barros, requereram a juntada aos autos de cópia de certidão, expedida pelo Consulado-Geral da França, com o fim de comprovar a candidatura do Liceu Franco-Brasileiro à certificação “Label FrancEducation”, bem como de decisão que demonstra o arquivamento, a requerimento do Ministério Público Federal, de inquérito policial tombado sob o n.º 2007.51.01.802605-2, então em curso na 7.ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que diria respeito aos mesmos fatos versados no presente processo administrativo sancionador.

2. No que toca à certificação em referência, pontuaram que se trata de selo conferido pela Agência Francesa para o Ensino do Francês no Exterior (AEFE), que “visa a reconhecer estabelecimentos de ensino ao redor do mundo que se destacam pela excelência em seus setores bilíngues, notadamente no ensino da Língua Francesa”, sendo certo que a sua obtenção refletiria o primor e a diligência dos Recorrentes na gestão do Liceu Franco-Brasileiro, “cuja aquisição foi viabilizada justamente pela emissão de debêntures discutida nos autos”. Finalmente, agregaram que “o documento demonstra a clareza, o descabimento e a injustiça da aplicação, no caso em apreço, da pena de inabilitação dos Recorrentes para o exercício de sua atividade laborativa, a qual, vale ressaltar, diz respeito muito mais à função de educadores do que à gestão de valores mobiliários”.

É o que tinha a relatar, à guisa de complemento.

Brasília, 16 de outubro de 2012. Nelson Alves de Aguiar Júnior – Conselheiro-Relator.

V O T O

Trata-se de recursos voluntários interpostos contra decisão proferida pelo Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, que, por unanimidade de votos, infligiu as seguintes sanções, previstas no art. 11 da Lei n.º 6.385, de 7 de dezembro de 1976:

a) à Cel Participações S.A. (Celpar), por infração das normas apontadas no voto condutor, multa de R$ 2.502.692,50 (dois milhões, quinhentos e dois mil, seiscentos e noventa e dois reais e cinquenta centavos), correspondente a 25% (vinte e cinco por cento) do valor da operação de emissão de debêntures versada no presente processo administrativo sancionador;

b) aos Srs. Guilherme Rodrigues de Novaes Barros e Julio Luiz Baptista Lopes, por violação das normas apontadas no voto condutor e em razão de sua atuação como diretores da Celpar à época dos fatos, inabilitação, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para o exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição de valores mobiliários, bem como de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários;

c) à SLW Corretora de Valores e Câmbio Ltda. (SLW), por ofensa ao art. 12, V, IX, XXIII e XXIV, da Instrução CVM n.º 28, de 23 de outubro de 1983, multa de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), equivalente a 5% (cinco por cento) do valor da operação de emissão de debêntures versada no presente processo administrativo sancionador;

d) aos Srs. George Pedro Meyer e Pedro Sylvio Weil, em virtude de sua atuação como sócios-gerentes da SLW à época dos fatos, multa individual de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais);

e) à Oliveira Trust Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A. (Oliveira Trust), por malferimento do art. 14, § 1.º, da Instrução CVM n.º 13, de 30 de setembro de 1980, multa de R$ 2.002.154,00 (dois milhões, dois mil e cento e cinquenta e quatro reais), equivalente a 20% (vinte por cento) do valor da operação de emissão de debêntures versada no presente processo administrativo sancionador;

f) ao Sr. Mauro Sérgio de Oliveira, por transgressão do art. 14, § 1.º, da Instrução CVM n.º 13, de 1980, e tendo em conta sua atuação como sócio diretor da Oliveira Trust à época dos fatos, proibição, pelo prazo de 1 (um) ano, para atuar como diretor responsável por instituição integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários.

2. Cuida-se, ademais, de recurso de ofício interposto pela Comissão de Valores Mobiliários em razão de ter pronunciado a absolvição dos apenados das demais acusações que lhes foram irrogadas, bem como de haver reconhecido a ausência de qualquer responsabilidade administrativa imputável a Edmundo dos Santos Silva, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Celpar, a Cesar Reinaldo Leal Pinto, sócio diretor da Oliveira Trust, bem assim a Audiva Auditores Independentes S/C (Audiva) e seu responsável técnico, Sr. Victorino Mesquita Ferreira.

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

3. Quanto aos recursos voluntários, debruço-me, de partida, sobre duas questões prévias, a saber, a) nulidade do presente processo administrativo sancionador, arguida pelos Srs. George Pedro Meyer e Pedro Sylvio Weil; e b) incidência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal, alegada pela Celpar, pelos Srs. Guilherme Rodrigues de Novaes Barros e Julio Luiz Baptista Lopes, bem como por Oliveira Trust, secundada pelo Sr. Mauro Sérgio de Oliveira.

Questões Prévias

I. Da nulidade processual

4. Principiando pelo exame da arguição de nulidade processual, curiosamente deduzida, como último esforço argumentativo, após a abordagem das questões de mérito, levada a cabo na petição recursal de fls. 1.452 a 1.470, compenetro-me de que ela se escora no argumento de que o termo de acusação de fls. 188 a 202, aprovado pelo despacho de fl. 203, teria dirigido tão somente à SLW as acusações de cometimento de infrações do quanto disposto no art. 12, I, V, VI, VII, IX, XVII, XXIII e XXIV, da Instrução CVM n.º 28, de 1983, deixando, porém, de proceder à indicação e à individualização das condutas ilícitas supostamente praticadas por seus sócios-gerentes, Srs. George Pedro Meyer e Pedro Sylvio Weil. Posteriormente, a Comissão de Valores Mobiliários tomou como procedente parte das imputações pespegadas à sociedade, mas reconheceu também, pelos mesmos ilícitos, a responsabilidade administrativa de seus dirigentes, dado que não teriam atuado com diligência no sentido de propiciar uma proteção eficiente dos direitos e uma defesa tempestiva dos interesses dos titulares de debêntures de emissão da Celpar.

5. Haveria, portanto, uma discrepância entre a acusação, que se teria limitado à SLW, e o conteúdo da decisão recorrida, que ajuizou da responsabilidade administrativa assim da sociedade como de seus sócios-gerentes. Em consequência da suposta inobservância dos limites subjetivos a que a própria Comissão de Valores Mobiliários ter-se-ia circunscrito na deflagração, in concreto, da sua ação punitiva, seria de se admitir a existência de prejuízo ao exercício do contraditório e da ampla defesa assegurados no art. 5.º, LV, da Constituição, bem como a imputação, aos administradores, de culpa por atos de pessoa jurídica e não por atos próprios, praticados no exercício de suas funções, donde a inevitável conclusão de que existiria vício insanável a justificar a decretação da nulidade do ato decisório na parte concernente à inflição de pena de multa individual no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) aos Srs. George Pedro Meyer e Pedro Sylvio Weil, pelo que cumpriria a este Egrégio Colegiado promover a exclusão de ambos do presente processo administrativo sancionador.

6. A propósito, não vejo como obsequiar estas alegações nem o confuso pedido que delas resulta, pois a descrição dos fatos foi levada a efeito com pormenorização, clareza e coerência suficientes à perfeita compreensão da imputação dirigida à SLW e, se é verdade que não se fez, no evolver do relato dos acontecimentos, menções específicas aos Srs. George Pedro Meyer e Pedro Sylvio Weil, não é menos verdadeiro que, no tópico final do termo de acusação, denominado “Das Responsabilidades”, há a indicação expressa tanto da sociedade quanto de seus administradores, o que evidencia que a Comissão de Valores Mobiliários considerou a óbvia necessidade de inquirir da responsabilidade administrativa que emergiria dos atos que teriam praticado ou deixado de praticar no exercício de suas funções diretivas, levando aquela, pelo efeito da presentação própria dos órgãos para a vida de relação externa da pessoa jurídica (art. 47 do Código Civil), a infringir algumas das disposições elencadas no art. 12 da Instrução CVM n.º 28, de 1983, pelo que não se pode afirmar que houve violação do cânone constitucional do due process of law, caracterizada por cerceamento de defesa, aliás plenamente exercida por meio das razões consignadas na petição de fls. 284 a 299.

7. Por outro lado, quanto à exclusão dos Srs. George Pedro Meyer e Pedro Sylvio Weil do presente processo administrativo sancionador, é de se ter em mira o que dispõe a Lei n.º 6.385, de 1976, primeiramente no art. 9.º, V e VI, que dá positividade ao poder da Comissão de Valores Mobiliários, observado o disposto no § 2.º do art. 15, de “apurar, mediante processo administrativo, atos ilegais e práticas não equitativas de administradores, membros do conselho fiscal e acionistas de companhias abertas, dos intermediários e dos demais participantes do mercado”, bem como “aplicar aos autores das infrações indicadas no inciso anterior as penalidades previstas no art. 11, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal”. Já o art. 11 define o regime jurídico básico das sanções cabíveis por violação das normas, legais e administrativas, que presidem as atividades desenvolvidas no mercado de valores mobiliários, assim como por transgressão das regras encartadas na Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e de outros preceitos de estatura legal e regulamentar cujo cumprimento lhe incumbe fiscalizar.

8. Nessa toada, a exclusão pretendida pelos Srs. George Pedro Meyer e Pedro Sylvio Weil só seria admissível se se pudesse, de plano, afastar sua legitimidade para figurar no polo passivo do presente processo administrativo sancionador. Com efeito, o direito processual preocupa-se em limitar, subjetivamente, a eficácia do pronunciamento de mérito, fazendo-o incidir nas esferas jurídicas subjetivas e previamente demarcadas pelo direito material. Como preconiza Cleanto Guimarães Siqueira (A Defesa no Processo Civil – As Exceções Substanciais no Processo de Conhecimento, Ed. Del Rey, pág. 70), “o direito material define, antes do processo, os limites subjetivos necessários para a sua - do direito subjetivo - existência, a serem obedecidos na sentença; esta última será o comando estatal emergente de um processo do qual participaram aqueles mesmos sujeitos. Daí falarmos na necessidade de o autor indicar, corretamente, já na petição inicial, sob pena de indeferimento (art. 295, II), não só a sua própria legitimidade, mas, sobretudo, a daquele sujeito que, compulsoriamente, integrará a relação processual e sofrerá os efeitos de eventual sentença de acolhimento do pedido deduzido”. A apreciação da legitimidade dá-se in statu assertionis, ou seja, pela simples, imediata e superficial análise do panorama fático-jurídico apresentado nos autos, a ver, num relance, se o processo goza de viabilidade, o que, no caso, é evidente desde o início, pondo-se em relevo não apenas os atos, comissivos ou omissivos, praticados pela SLW, mas, também, por seus administradores, que teriam obrado com inobservância do dever de cuidado no exercício de suas atribuições à testa dos negócios sociais, admitindo-se a plausibilidade de sua responsabilidade pessoal, sem prejuízo da eventual responsabilidade da própria sociedade, por eles presentada no relacionamento estabelecido com a comunhão de debenturistas da 1.ª emissão de debêntures da Celpar.

9. Logo, rejeito a alegação de nulidade do presente processo administrativo sancionador e desacolho a pretensão dos Srs. George Pedro Meyer e Pedro Sylvio Weil de que dele sejam excluídos, haja vista ser evidente sua legitimidade passiva ad causam.

II. Da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal

10. Submeto a crivo, agora, as alegações de incidência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal pelo prazo de 5 (cinco) anos de que trata o caput do art. 1.º da Lei n.º 9.873, de 23 de novembro de 1999, formuladas por Celpar (fls. 1.231 a 1.253), pelo Srs. Guilherme Rodrigues de Novaes Barros e Julio Luiz Baptista Lopes (fls. 1.471 a 1.488), bem como por Oliveira Trust e pelo Sr. Mauro Sérgio de Oliveira (fls. 1.186 a 1.229).

11. Com efeito, afirma a Celpar que a infração mais antiga teria ocorrido em 10 de setembro de 1997, quando se realizou assembleia geral convocada para deliberar sobre sua constituição, podendo-se considerar, ainda, o dia 1.º de novembro de 1997, consignado, em assembleia geral extraordinária havida em 20 de outubro de 1997, como a data de referência para a operação de emissão de debêntures versada neste processo administrativo sancionador. Por outro lado, os Srs. Guilherme Rodrigues de Novaes Barros e Julio Luiz Baptista Lopes reputam que os fatos a eles atribuídos guardam relação apenas com a data de 1.º de novembro de 1997, ao passo que a Oliveira Trust e o Sr. Mauro Sérgio de Oliveira salientam que os ilícitos ensejadores de sua responsabilidade administrativa ter-se-iam consumado em 10 de agosto de 1998, data de encerramento da distribuição pública dos valores mobiliários em referência. Eis, então, que seria de se reconhecer a extinção da punibilidade de todos os Recorrentes pela incidência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal, na exata e justa medida em que teriam transcorrido mais de 5 (cinco) anos sem que a Comissão de Valores Mobiliários praticasse qualquer ato suscetível de enquadramento numa das hipóteses interruptivas previstas no art. 2.º da Lei n.º 9.873, de 1999.

12. Concessa venia, entendo equivocados os fundamentos adotados pelos Recorrentes com vistas a infirmar, na espécie vertente, a higidez jurídica da ação punitiva da Comissão de Valores Mobiliários. Não se aplica, aqui, o prazo de 5 (cinco) anos, mas, sim, o balizamento temporal traçado no art. 109 do Código Penal, por força do art. 1.º, § 2.º, da Lei n.º 9.873, de 1999, dado que os autos do presente processo administrativo sancionador revelam que os ilícitos administrativos em causa também constituem, em tese, os crimes previstos nos arts. 3.º, 6.º, 7.º, III, 9.º e 10 da Lei n.º 7.492, de 16 de junho de 1986, bem como nos arts. 177, § 1.º, I, e 299, ambos do Código Penal, conforme análise jurídica constante do MEMO/PFE-CVM/GJU-1/N.º 183/2005 (fls. 208 a 212) e que faz parte integrante do OFÍCIO/CVM/SGE/N.º 487/2005, de 20 de junho de 2005 (fl. 213), por meio do qual os fatos foram comunicados ao Ministério Público Federal.

13. Recordo, nesta assentada, que o art. 1.º, § 2.º, da Lei n.º 9.873, de 1999, tem sua inspiração na ideia básica de que a pretensão punitiva do Estado é ontologicamente una, embora seu exercício esteja jungido a princípios, regras e procedimentos que guardam entre si relativa autonomia e são compatíveis com a necessidade de tutela diferenciada de bens jurídicos, de acordo com sua relevância social, donde a óbvia delimitação entre os domínios do Direito Penal e do Direito Administrativo Sancionador. Parece lógico, então, admitir-se a possibilidade de aplicação de prazos de prescrição segundo o que dispõe a lei penal quando o fato que constitui ilícito administrativo também for qualificável, objetivamente, como crime, o que propicia coerência e previsibilidade ao sistema punitivo como um todo, na medida em que obsta o encobrimento da eficácia da pretensão punitiva na esfera administrativa, ordinariamente sujeita a um prazo de prescrição menor, quando ainda seria possível ao Estado, pelo mesmo fato, levar a cabo a ação sancionadora na seara do Direito Penal.

14. Nesse contexto, considero que a regência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal pelos prazos previstos na lei penal depende, tão somente, de um exame de plausibilidade quanto ao enquadramento, na moldura abstrata de determinado tipo penal, de um conjunto de fatos suscetíveis de reprimenda na esfera administrativa. O que se indaga é se há indícios de autoria e materialidade delitiva que possam render ensejo à incidência de uma norma incriminadora cuja hipótese típica seja compatível, ainda que em termos aproximados, com o quadro fático que tornou admissível a ação punitiva em âmbito administrativo. Qualquer raciocínio que vá além da camada de formulações teóricas e se ocupe da determinação da incidência, in concreto, da norma conformadora do tipo penal, é reservada ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, constitucional e legalmente encarregados de aferir se estão presentes os pressupostos necessários ao desencadeamento e à consumação da atividade repressiva do Estado na esfera penal.

15. Aliás, convém anotar que qualquer pessoa do povo, nas hipóteses de crimes de ação penal pública, pode formular juízos de tipicidade penal, comunicando, verbalmente ou por escrito, à autoridade policial, que, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito; pode, igualmente, encaminhar ao Ministério Público informações sobre o fato e a autoria, indicando as circunstâncias de tempo, lugar e os elementos de convicção, tudo nos termos dos arts. 5.º, § 3.º, e 27 do Código de Processo Penal. A Administração Pública Federal, de seu turno, colimando o cumprimento de deveres que o ordenamento jurídico lhe assinala também pode formular conclusões, obviamente perfunctórias, acerca da criminosidade dos fatos por ela apurados. Verbi gratia, trago à baila o art. 9.º, caput, da Lei Complementar n.º 105, de 10 de janeiro de 2001, bem como o art. 28 da Lei n.º 7.492, de 1986, que determinam que o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários informem o Ministério Público da existência de fatos que revelem a presença de elementos indiciários da ocorrência de infração penal, injunção que é reforçada pela norma insculpida no art. 66, I, do Decreto-Lei n.º 3.688, de 3 de outubro de 1941, que qualifica como contravenção penal deixar o servidor público de comunicar à autoridade competente crime de ação pública de que teve conhecimento no exercício de função pública, desde que a ação penal não dependa de representação.

16. Ora, se cumpre ao Banco Central do Brasil e à Comissão de Valores Mobiliários o dever de dar notícia ao Ministério Público da existência de fatos dotados de possível criminosidade, por eles investigados no exercício de suas competências legais, não me parece razoável recusar que estejam ambas as autarquias investidas do poder para decidir, ainda que no contexto de um simples juízo de delibação, da tipicidade penal desses mesmos fatos, sob pena de ter-se de reconhecer, como consequência, que a Lei Complementar n.º 105, de 2001, e a Lei n.º 7.492, de 1986, incorreram em verdadeira contradição entre termos, o que, além de representar uma violação a regra básica da lógica formal, constituiria um rematado absurdo sob angulação hermenêutica, consoante se recolhe de escólio de Carlos Maximiliano (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 19.ª edição, 2006, pág. 214): “314 – Quando a lei faculta, ou prescreve um fim, presumem-se autorizados os meios necessários para o conseguir, contanto que sejam justos e honestos. O mesmo acontece quando outorga um direito, investe de certa autoridade, ou impõe um dever: implicitamente permite, ou assegura os elementos indispensáveis para corresponder ao objetivo da norma. Compreendem-se, entretanto, na autorização tácita só os meios estritamente necessários para atingir o escopo do dispositivo, apenas as consequências lógicas da regra em apreço”.

17. Logo, impende concluir, pelas mesmas razões, que o art. 1.º, § 2.º, da Lei n.º 9.873, de 1999, ao impor a aplicação dos prazos de prescrição discriminados na lei penal quando o fato também constituir crime, implicitamente autoriza o órgão ou a entidade competente, integrante da Administração Pública Federal, a exercer o poder de perquirir da subsunção do mesmo fato a determinada norma incriminadora, posto que subordinada a uma apreciação rasa, no que se atende à ideia de meio estritamente necessário para atingir o escopo legal almejado.

18. Para finalizar, parece oportuno reafirmar meu entendimento de que o princípio da presunção da inocência, ou princípio da não culpabilidade, nada tem de ver com a possibilidade de manejo de prazos de prescrição segundo o que dispõe a lei penal. Com efeito, o emprego dessa modalidade extintiva de punibilidade, por alicerçar-se em inquirição limitada acerca do suporte fático e de seu possível ingresso no mundo jurídico como ilícito criminal, não depende, sob pena de comprometer-se a realização do fim prático a que se destina, de qualquer iniciativa do Ministério Público ou, mais que isso, de decisum do Poder Judiciário, seja ele amparado em cognição sumária, como se dá no recebimento da denúncia, seja fundado em juízo exaustivo e rigoroso insuscetível de reexame, que fundamenta a sentença penal condenatória transitada em julgado. É o que preconiza, aliás, o Enunciado n.º 5 da Controladoria-Geral da União, publicado no Diário Oficial da União de 24 de outubro de 2011 com o seguinte teor: “PRESCRIÇÃO DISCIPLINAR. CRIME. PERSECUÇÃO PENAL. Para aplicação de prazo prescricional, nos moldes do § 2.º do art. 142 da Lei n.º 8.112/90, não é necessário o início da persecução penal”, orientação que se aplica, a fortiori, ao meu sentir, à ação punitiva geral da Administração Pública Federal.

19. Assumo, pois, que a prescrição da pretensão punitiva na espécie vertente rege-se segundo o que dispõe o art. 1.º, § 2.º, da Lei n.º 9.873, de 1999, compreendendo que a matéria atinente à configuração dos pressupostos de sua incidência e ao alcance de sua aplicação é sindicável pela Administração Pública Federal no exercício do seu poder sancionador. Destarte, confio em que os fatos de que ora se cuida constituem, em tese, crime, registrando que, dentre os delitos elencados na comunicação que a Comissão de Valores Mobiliários encaminhou ao Ministério Público Federal, o menos gravoso parece ser o que trata da conduta de diretor, gerente ou fiscal de sociedade por ações, que, em prospecto, relatório, parecer, balanço ou comunicação ao público ou à assembleia, faz afirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade, ou oculta fraudulentamente, no todo ou em parte, fato a elas relativo, consoante descrição vazada no art. 177, § 1.º, I, do Código Penal, que comina pena de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, salvo se a conduta constituir crime contra a economia popular. Por outro lado, a norma penal incriminadora que veicula o preceito punitivo mais severo é a encartada no art. 7.º, III, da Lei n.º 7.492, de 1986, que tipifica as ações de emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários sem lastro ou garantia suficientes, nos termos da legislação, estabelecendo para o infrator pena de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

20. A seu turno, o tipo descrito no art. 299 do Código Penal, que versa sobre a falsidade ideológica, fixa penas de reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos ou de 1 (um) a 3 (três) anos, aqui e ali com multa, se se trata de documento público ou de documento particular, respectivamente. Quanto aos demais dispositivos da Lei n.º 7.492, de 1986, é de se ver que os arts. 3.º e 6.º, estabelecem pena de reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa, ao passo que os arts. 9.º e 10 cominam pena de reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos, também com multa.

21. Em suma, as penas privativas de liberdade em abstrato a considerar-se têm, como máximo, 3 (três), 4 (quatro), 5 (cinco), 6 (seis) e 8 (oito) anos, o que atrai a incidência do art. 109, III e IV, do Código Penal, de sorte que a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal se daria entre 8 (oito) e 12 (doze) anos, contados das datas em que se teriam consumado as infrações. Considerando-se, para fins de argumentação, o menor prazo prescricional e o fato de que os ilícitos administrativos vergastados pela Comissão de Valores Mobiliários teriam ocorrido após a constituição da Celpar, em 10 de setembro de 1997, e, notadamente, a partir da celebração da escritura pública de sua 1.ª emissão de debêntures, em 1.º de dezembro de 1997, a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal, considerando-se esta última data, teria ocorrido em 1.º de dezembro de 2005.

22. Trata-se, até aqui, de operação jurídica que se limita, como deve ser, a um juízo hipotético de tipicidade penal. Sem embargo, trago à baila elementos idôneos a dar alguma concretude à caracterização, como crime, dos fatos de que trata o presente processo administrativo sancionador, a começar da existência de informações, disponíveis na internet, de que o Sr. Julio Luiz Baptista Lopes, eleito deputado federal para a legislatura de 2003 a 2007 e, portanto, detentor de foro por prerrogativa de função, nos termos do art. 102, I, b, da Constituição, e 84, caput, do Código de Processo Penal, figurou como investigado em inquérito policial instaurado pelo Supremo Tribunal Federal mediante requisição da Procuradoria-Geral da República, tendo sido tombado sob o n.º 2.313 e distribuído ao Ministro Eros Grau em 30 de maio de 2006, para apurar sua responsabilidade penal pela prática, em tese, dos crimes previstos nos art. 177 e 299 do Código Penal, bem assim no art. 7.º da Lei n.º 7.492, de 1986.

23. Em 6 de dezembro de 2006, os autos foram encaminhados à autoridade policial para o cumprimento das diligências requeridas pelo órgão ministerial de cúpula, seguindo-se sua devolução em 14 de fevereiro de 2007 com a notícia de que o Sr. Julio Luiz Baptista Lopes renunciara ao mandato congressual e não fora sufragado nas eleições gerais realizadas em 2006, razão pela qual Sua Excelência, em decisão datada de 27 de fevereiro de 2007, declinou de sua competência e determinou a remessa do feito inquisitivo à instância ordinária, ao fundamento de que “o Supremo Tribunal Federal cancelou a Súmula 394 (INQ (QO) n.º 687, Sydney Sanchez, DJ de 9/11/2001), que assegurava ao parlamentar o foro privilegiado, ainda que findado o mandato”, bem como que “a Lei n.º 10.628/02 acrescentou os § 1.º e 2.º ao artigo 84 do Código de Processo Penal, restabelecendo a prerrogativa de função. Entretanto, esses dispositivos foram declarados inconstitucionais no julgamento do mérito da ADIn n.º 2.797, Sepúlveda Pertence, DJ de 19/12/2006”.

24. De conseguinte, o inquérito policial passou ao crivo da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, sendo tombado sob o n.º 081/2007 (Processo n.º 2007.51.01.802605-2), ficando as decisões a ele concernentes a cargo da 7.ª Vara Federal Criminal. Após a realização de alguns atos de apuração e a prestação de declarações pelos Srs. Victorino Mesquita Ferreira e Mauro Sérgio de Oliveira, o Parquet ofereceu, em 6 de julho de 2009, promoção de arquivamento com fundamento em que o crime tipificado no art. 177 do Código Penal já não poderia ser objeto de coerção, em razão da incidência de prescrição, ao tempo em que, quanto aos delitos de que tratam os arts. 299 do mesmo diploma legal e 7.º da Lei n.º 7.492, de 1986, a prescrição, regida pelo prazo de 12 (doze) anos, seria iminente e, por isso, não haveria justa causa para a continuação das investigações e eventual propositura de ação penal ante o vislumbre de que a sentença condenatória pudesse “resultar ao final do processo de todo inútil, o que ocorreria no caso em tela, com o provável reconhecimento da prescrição retroativa e extinção da punibilidade”, tudo em consideração a que os fatos objeto do escrutínio da autoridade policial ocorreram em 10 de setembro e 1.º de dezembro de 1997. Ante o exposto, o magistrado pôs termo à persecução criminal nos seguintes termos: “Assiste razão ao Ministério Público Federal na promoção 661/665. Defiro o arquivamento deste IPL”.

25. Como se observa, tanto o Ministério Público Federal quanto o Poder Judiciário procederam a uma cognição mais rente aos fatos de que trata o presente processo administrativo sancionador para enquadrá-los nos arts. 177 e 299 do Código Penal, bem como no art. 7.º da Lei n.º 7.492, de 1986, conquanto tenham, com este proceder subsuntivo, reservado o alcance de seu juízo apenas à existência ou não de prescrição penal e, portanto, à possibilidade ou não de encobrimento da eficácia da pretensão punitiva que o Estado dirigira ao Sr. Julio Luiz Baptista Lopes, não sendo demais lembrar que a decisão de arquivamento não vincula a esfera administrativa, porquanto o magistrado, como não poderia deixar de ser à vista do escopo angusto a que se ateve na oportunidade, passou ao largo de qualquer consideração sobre a inexistência material do fato ou a negativa de autoria delitiva, a teor da regra geral insculpida no art. 935 do Código Civil, limitando-se a afastar a possibilidade de imposição de sanção penal.

26. Mas estes são apenas argumentos que, apontando o que se deu concretamente na seara criminal, corroboram e reforçam, em certa medida, o acerto da Comissão de Valores Mobiliários na correlação teórica que fez entre os fatos de que ora se cuida e alguns dos tipos penais que entendeu de incidência possível e, por isso mesmo, justificadores da comunicação enviada ao Ministério Público Federal, bem como autorizadores do manejo dos prazos previstos no art. 109 do Código Penal, ex vi do art. 1.º, § 2.º, da Lei n.º 9.873, de 1999.

27. Retomando o fio da meada, examino, então, as ponderações dos Recorrentes acerca do momento em que se consumaram os ilícitos administrativos que lhes foram imputados, delineando o seguinte quadro:

a) quanto à Celpar, as infrações a que teria dado causa remontam a 10 de setembro e 1.º de novembro de 1997, sendo que, aplicando-se o lapso temporal de 8 (oito) anos, sua punibilidade restaria extinta em 10 de setembro de 2005 e 1.º de novembro de 2005;

b) quanto aos Srs. Guilherme Rodrigues de Novaes Barros e Julio Luiz Baptista Lopes, os atos contrários a direito de que foram acusados tiveram lugar em 1.º de novembro de 1997, sendo que, aplicando-se o lapso temporal de 8 (oito) anos, sua punibilidade restaria extinta em 1.º de novembro de 2005; e

c) quanto à Oliveira Trust e ao Sr. Mauro Sérgio de Oliveira, as infrações de cujo cometimento foram acusados ocorreram em 10 de agosto de 1998, sendo que, aplicando-se o lapso temporal de 8 (oito) anos, sua punibilidade restaria extinta em 10 de agosto de 2006.

28. Tem-se, então, que, se se acolhessem as afirmações dos Recorrentes quanto ao dies a quo do prazo de prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal, ter-se-ia operado a extinção de sua punibilidade entre 10 de setembro de 2005 e 10 de agosto de 2006. Não obstante, os autos revelam que a Comissão de Valores Mobiliários praticou, a tempo e hora, alguns dos atos interruptivos de que trata o art. 2.º da Lei n.º 9.873, de 1999, a saber:

a) ato inequívoco preordenado à apuração dos fatos, consubstanciado no OFÍCIO/CVM/SOI/GOI/N.º 2218/2001, de 26 de dezembro de 2001, por meio do qual se ofereceu resposta à CARTA/CIBRIUS/SUP/INT/N.º 410, de 12 de dezembro de 2001, instando-se o requerente a prestar esclarecimentos adicionais acerca dos acontecimentos que, a seu juízo, poderiam configurar a ocorrência de infrações cometidas pela Celpar e pela SLW, na qualidade de agente fiduciário dos debenturistas (fl. 1.084);

b) intimações iniciais recebidas pelos interessados nos dias 2 e 4 de julho de 2005 (fls. 216 a 239); e

c) prolação de decisão em 24 de outubro de 2006, publicada no Diário Oficial da União de 14 de fevereiro de 2007 (fls. 241 a 244).

29. Tudo ponderado, observo que, com o advento da respeitável decisão recorrida, e sem considerar o que restou decidido na 342.ª Sessão de Julgamento deste Egrégio Colegiado, que, ao deliberar sobre o Recurso n.º 11.424, entendeu, ainda que por apertada maioria, que o prazo prescricional, interrompido na data de prolação da decisão do Banco Central do Brasil, há de computar-se ex novo e por inteiro somente a partir do dia de autuação dos recursos pela Secretaria-Executiva, a expiração do prazo para o exercício da pretensão punitiva da Administração Pública Federal foi postergada, na hipótese mais favorável aos Recorrentes, para o dia 24 de outubro de 2014, não se podendo falar em extinção de punibilidade, sendo de se advertir, por oportuno, não haver incidido prescrição intercorrente, porquanto, em nenhum momento, o iter processual restou paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento, despacho ou qualquer outro ato relevante de impulsão oficial, nos termos do art. 1.º, § 1.º, da Lei n.º 9.873, de 1999.

Questões de mérito

30. Ultrapassadas as questões prévias, volvo, agora, ao exame do mérito, apontando, de início, que o presente processo administrativo sancionador tem por objeto fatos distintos, mas que se encontram entranhavelmente ligados e de que resultam, em síntese, os dois pontos fundamentais a cujo respeito se desenvolveram os principais argumentos constantes das petições veiculadoras dos recursos que desafiaram a decisão da Comissão de Valores Mobiliários. Refiro-me, em primeira plana, à questão da ausência de transmissão, ao domínio da Celpar, dos imóveis que lhe foram atribuídos em subscrição particular de seu capital social, e, em segundo lugar, ao imbróglio relacionado com a emissão e a distribuição pública de debêntures pela companhia, na espécie “com garantia real”, sem o aperfeiçoamento de garantias hipotecárias declaradamente constituídas em favor da comunhão de debenturistas.

I. Das infrações

I.1. Do descumprimento de deveres legais concernentes à adoção das providências necessárias à aquisição de propriedade de imóveis recebidos em subscrição particular de capital social

31. A formação do capital das sociedades por ações é tratada na Lei n.º 6.404, de 1976, que, em seu art. 7.º, admite, para tanto, contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro, sendo que, nesta segunda hipótese, o procedimento a ser adotado é o previsto no art. 8.º, que principia por estabelecer a obrigatoriedade de designação de 3 (três) peritos ou de pessoa jurídica especializada por meio de assembleia geral, que pode ser a de constituição da companhia (art. 86), convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocação com a presença de subscritores que representem metade, pelo menos, do capital social, e, em segunda convocação, com qualquer número (caput), devendo os que forem nomeados para o encargo elaborar laudo fundamentado contendo a indicação dos critérios de avaliação e dos elementos de comparação adotados, acompanhado dos documentos relativos aos bens avaliados, cumprindo-lhes, ainda, estar presentes ao conclave para a prestação dos esclarecimentos que lhes forem solicitados (§ 1.º). Aprovada a avaliação e havendo aceitação, pelo subscritor, do valor apurado, operar-se-á a incorporação dos bens ao patrimônio social, sendo de mister que os primeiros diretores adotem as providências necessárias à subsequente transmissão de propriedade (§ 2.º). No entanto, caso a assembleia geral dos subscritores não aprove a avaliação, ou o subscritor não aceite a avaliação aprovada, restará impedida a constituição da companhia (§ 3.º). Por fim, o art. 9.º consigna que, na falta de declaração expressa em contrário, os bens transferem-se à companhia a título de propriedade, acrescentando o art. 10 que a responsabilidade civil dos subscritores que contribuírem com bens para a formação do capital social é idêntica a do vendedor (Código Civil, art. 447).

32. Destacadamente, a Lei n.º 6.404, de 1976, alude, em seu art. 8.º, § 2.º, ao efeito do ato de aprovação, em assembleia geral, do laudo de avaliação dos bens que cada um dos subscritores, aceitando o valor que lhes foi atribuído, consentiu, por força dos acordos de transmissão embutidos nos negócios jurídicos de subscrição, em desagregar de sua esfera de propriedade para legitimar o ingresso no corpus da companhia, tão logo seja constituída e personificada. Se forem móveis os bens de que dispuseram em favor da sociedade em organização, o deslocamento entre patrimônios não apresenta maior dificuldade, pois exigirá, apenas, a tradição (Código Civil, art. 1.267). Entretanto, se se cuida de imóveis, impende que se proceda ao registro, designação genérica que compreende tanto a inscrição quanto a transcrição, nos termos do art. 168 da Lei n.º 6.015, de 31 de dezembro de 1973, a cargo do ofício notarial em que se encontram individualizados e especializados sob as correspondentes matrículas, no que se atende a que, no sistema jurídico brasileiro, somente assim se operam alterações na cadeia dominial em favor de quem, com fundamento em fato, ato ou negócio jurídico precedente, adquiriu o direito de haver a coisa e de vê-la transmitir-se ao plexo de relações jurídicas que conformam a universalidade de direito que lhe é afeta (idem, art. 1.245).

33. Adiante, após versar sobre os requisitos preliminares, a forma e os procedimentos necessários ao nascimento da companhia, a Lei n.º 6.404, de 1976, dispõe, em seu art. 89, que a incorporação dos imóveis conferidos em subscrição do capital fixado inicialmente não exige escritura pública, sendo certo, todavia, que o art. 98, § 2.º, já pressupondo, como é natural, a aquisição de personalidade jurídica (Código Civil, art. 45), remarca a imprescindibilidade, para o efeito de mutação patrimonial, de transcrição no cartório competente, bastando que o correspondente pedido seja instruído com a certidão dos atos de constituição da sociedade, expedida pela junta comercial em que foram arquivados. Finalmente, o art. 99, caput, vem em socorro da companhia para pôr cobro aos primeiros diretores, tornando-os solidariamente responsáveis perante ela pelos prejuízos oriundos da demora no cumprimento das formalidades complementares à sua constituição.

34. Nesse contexto, revela-se apropriada a ênfase que a Lei n.º 6.404, de 1976, dá, no art. 8.º, § 2.º, ao dever dos titulares de funções executivas que se põem inicialmente à testa dos negócios sociais de assegurar que os bens ofertados pelos subscritores venham de pertencer efetivamente à companhia, uma vez revestida de personalidade jurídica. Cumpre-lhes, portanto, ultimar, tão brevemente quanto o permitam as exigências burocráticas dos registros públicos, os atos necessários e suficientes à transcrição dos imóveis para o efeito de transferência de propriedade, contribuindo, assim, para a consolidação do fundo originário e essencial ao início desimpedido e ao desenvolvimento futuro das atividades, operações e negócios de interesse da sociedade.

35. Ora bem, tem-se, na espécie vertente, que a Celpar, por força de deliberação dos subscritores reunidos em assembleia geral havida em 10 de setembro de 1997, foi constituída como sociedade de propósito específico, qual seja, a aquisição de 96,93% (noventa e seis vírgula noventa e três por cento) das ações de emissão da Liceu Franco-Brasileiro S.A., proprietária do Colégio Franco-Brasileiro, tradicional e quase centenária instituição de ensino sediada no Município do Rio de Janeiro (RJ), com espectro de atuação que se estende da educação infantil até a preparação para os exames vestibulares. Seu capital social, no valor de R$ 2.609.030,00 (dois milhões, seiscentos e nove mil e trinta reais), era representado por 2.609.000 (dois milhões, seiscentos e nove mil) ações ordinárias e 30 (trinta) ações preferenciais, todas com valor nominal unitário, tendo sido formado do seguinte modo:

a) a parcela do capital social consubstanciada em ações ordinárias foi subscrita com os imóveis denominados, brevitatis causa, “Pio Corrêa”, “Eurico Cruz”, “Maria Angélica” e “Macedo Sobrinho”, de propriedade dos agora acionistas Centro Educacional da Lagoa Ltda., Centro Educacional da Lagoa Tecnologia Ltda., Julio Luiz Baptista Lopes e LEC Consultoria Administrativa Ltda., respectivamente;

b) a parcela do capital social consubstanciada em ações preferenciais foi subscrita em dinheiro, com pagamento à vista efetuado por Cesar Reinaldo Leal Pinto, Mauro Sérgio de Oliveira e Edmundo dos Santos Silva, titulares de 1 (uma) ação preferencial classe B cada um, e também por MSO Consultoria Ltda., que passou a ser proprietária de 20 (vinte) ações preferenciais classe A e 7 (sete) classe B.

36. No mesmo conclave, os subscritores sufragaram para o Conselho de Administração os Srs. Mauro Sérgio de Oliveira, que passou a exercer a função de Presidente, Cesar Reinaldo Leal Pinto e Edmundo dos Santos Silva, cabendo-lhes a eleição dos membros da Diretoria, a teor do art. 13, III, do Estatuto Social, arquivado, em 23 de outubro de 1997, na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro, pelo que se contém na fl. 538, sendo certo que, em reunião deste colegiado havida em 28 de outubro de 1997 (fl. 699), foram guindados à condução dos negociais sociais como diretores os Srs. Julio Luiz Baptista Lopes e Guilherme Rodrigues de Novaes Barros, sendo o primeiro Diretor-Geral e Diretor de Relações com Investidores, e o segundo, Diretor sem designação específica, donde estar a cargo de ambos os administradores a adoção das providências de mister para a transferência, mediante registro, dos imóveis com que os subscritores contribuíram para a formação do capital social da Celpar.

37. Contudo, não há nada mais incontroverso no caso entelado que o fato de que inexistiu qualquer ato de transcrição imobiliária capaz de ensejar o efeito translativo que os primeiros diretores da companhia deveriam perseguir com empenho e zelo, afigurando-se presente, ao meu sentir, rematado descumprimento do dever que a Lei n.º 6.404, de 1976, expressamente lhes impunha de proceder em ordem à obtenção do registro dos títulos jurídicos habilitantes da aquisição daqueles efeitos patrimoniais, com exceção do imóvel “Eurico Cruz”, que, mesmo assim, somente veio de ser passado ao domínio da companhia em 18 de abril de 2001, ou seja, mais de 3 (três) anos após sua constituição.

38. O escrutínio das condutas levadas a efeito pelos Srs. Guilherme Rodrigues de Novaes Barros e Julio Luiz Baptista Lopes comporta a apresentação de algumas premissas belamente expostas no escólio de Carvalho de Mendonça sobre a formação do capital das vetustas sociedades comerciais, a começar pela assertiva de que “é da essência da sociedade comercial a constituição do capital, fundo autônomo à disposição dos seus órgãos administrativos para a realização dos fins previstos no ato institucional”. Segundo o eminente jurista, “o capital social representa a totalidade, expressa em dinheiro, dos contingentes realizados ou prometidos pelos sócios com aquela distinção: é o fundamentum societatis; é o seu sangue. A palavra capital vem de caput, cabeça. Os caldeus, relativamente ao crédito, desenvolveram a sábia teoria do capital, da cabeça do dinheiro, da individualidade pecuniária. É uma parcela do dinheiro que, isolando-se, em princípio, de cada sócio, constitui o bem de cada sócio”. Em outras palavras, “o capital social é o fundo originário e essencial da sociedade, fixado pela vontade dos sócios; é o monte constituído para a base das operações. Os sócios podem, modificando ou alternando a cláusula contratual que o determina, aumentá-lo ou diminuí-lo livremente, desde que não ofendam direitos de terceiros; podem reforçá-lo com a instituição de um fundo de reserva, formado mediante certa percentagem deduzida dos lucros líquidos em cada exercício” (Tratado de Direito Comercial Brasileiro, vol. II, tomo II, Bookseller, Campinas, págs. 35 a 37).

39. E, dada a extrema relevância do capital social, qual deve ser a atitude daqueles que cogitam aliar-se para a consecução de um empreendimento que sozinhos não lograriam realizar? Sobre este aspecto, o insigne mestre faz algumas admoestações: “ninguém se pode considerar sócio sem contribuir ou prometer contribuir alguma coisa para o capital da sociedade. Essa contribuição ou conferência por parte de cada sócio é essencial para dar vida jurídica à sociedade, é condição legal de sua existência”, além do que “a conferência pelo sócio deve ser efetiva, real, séria. Incorreria em nulidade a sociedade na qual os contingentes de um ou mais sócios fossem simplesmente fictícios, isto é, não representassem valor suscetível de formar o capital social e de correr os riscos de perda inerentes à empresa. Na sociedade anônima, ao invés da nulidade, o acionista seria obrigado a entrar com o valor em dinheiro das ações subscritas”. E, finalmente, depois de tratar das alternativas disponíveis para a contribuição ao fundo social, ressalta que o bem conferido a título de propriedade “transfere-se à sociedade, logo que esta, adquirindo personalidade jurídica, a recebe pela tradição; se imóvel, os efeitos para com terceiros dependem de transcrição”, compaginando-se, aqui, com o disposto no art. 1.245 do Código Civil, cujo § 1.º sentencia que “enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel”.

40. Em harmonia com estes pressupostos, vejo que não seria de todo desarrazoado pôr-se em dúvida a higidez do capital da Celpar, para cuja formação os subscritores concorreram com a prática de atos preordenados à disposição dos imóveis que lhes pertenciam, mas que, desatendendo-se ao regime jurídico de transferência da propriedade imobiliária existente no Brasil, não foram transportados ao patrimônio social pela via legalmente eleita do registro público. Nessa toada, não é difícil imaginar que, de tudo quanto foi subscrito e de que resultou a emissão de ações no importe global de R$ 2.609.030,00 (dois milhões, seiscentos e nove mil e trinta reais), apenas a ínfima parcela de R$ 30,00 (trinta reais), referente às ações preferenciais, foi realizada em dinheiro e mediante pagamento à vista, com ingresso imediato e efetivo no domínio da companhia, ao passo que o montante de R$ 2.609.000,00 (dois milhões e seiscentos e nove mil reais), correspondente às ações ordinárias partilhadas entre os 4 (quatro) principais subscritores, não estava e, a bem da verdade, nunca esteve realmente lastreado em imóveis e, sim, em meros direitos à transcrição adquiridos, após a personificação social, por efeito dos acordos de transmissão de propriedade insertos nos negócios jurídicos de subscrição com entrada em bens cujo valor foi aprovado na assembleia geral de constituição.

41. Ao contrário do que vem sendo insistentemente preconizado pelos Srs. Guilherme Rodrigues de Novaes Barros e Julio Luiz Baptista Lopes, a atribuição patrimonial procedente da convergência dos atos de querer exteriorizados, pari passu, pelos subscritores com vistas à constituição da Celpar não implicou, de per si, a aquisição da propriedade dos imóveis com que contribuíram para a formação do capital social, pois o arcabouço jurídico pátrio, à frente o Código Civil, não contempla, como é corrente no tráfico social e se afigura de sabença geral, o deslocamento destes efeitos patrimoniais de uma para outra esfera jurídica única e exclusivamente em razão de atos e negócios jurídicos celebrados no âmbito do autorregramento da vontade dos particulares, sendo imprescindível o concurso do competente oficial de registro, dotado de fé pública, cujos cometimentos, preordenados à transcrição ou à inscrição do que se lhe apresenta para lançamento nas matrículas pertinentes, consistem em atos cujo conteúdo goza de presunção juris tantum de autenticidade e verdade e que, sem embargo de serem praticados por delegação do Estado (art. 236 da Constituição), têm por alvo a produção de eficácia real no plano do direito privado.

42. De fato, recorda Ponte de Miranda que o ato de registro, no que toca à propriedade imobiliária, “é elemento constitutivo do suporte fático da aquisição entre vivos; sem ela, a aquisição não se dá”. E continua, agora criticando o sistema francês, em que se admite o registro apenas com natureza declarativa e para mero fim de publicidade, já que a propriedade imobiliária é, sob sua égide, adquirida solo consensu: “não temos a propriedade imobiliária transferida pelo só fato do consentimento (assim, o Código Civil francês, arts. 1.138 e 1.538, com o qual havemos de evitar confusões). A propriedade imobiliária é absoluta: ou é para todos, ou não é para ninguém. A relativização, que se admitiu em direito francês, reduziu o registro a extensão de eficácia quanto a terceiros. Mas essa concepção é totalmente estranha ao sistema jurídico brasileiro”, para o qual o registro “não é simples meio de publicidade do negócio de disposição, – investe, formalmente, o que o obtém, com toda a plenitude, no direito real”. Aliás, para o excelso jurista, “o argumento decisivo contra o registro como simples extensão da eficácia real a terceiros e, pois, como o complemento da transferência que se teria operado, entre os interessados (alienante, adquirente), pelo acordo, está em que essa transferência entre proprietário e sucessor, pelo acordo, nenhum fundamento histórico possui. O jus in re foi, e é, absoluto: os efeitos ou são erga omnes, ou não são. Se a tese referida fosse verdadeira, entre o acordo e o registro, proprietário já seria o adquirente, e não o alienante. Ora, não é isso o que se passa. Ou o adquirente pode obter o registro, ou não pode; ou pode, materialmente, investir-se na posse, ou não pode. Não tem ainda direito real. Para a obtenção da posse, tem a ação de imissão na posse (Código de Processo Civil de 1939, arts. 381-383); para a obtenção do domínio, não há outro caminho que o de primeiro conseguir registro. Só após tem ele o uti, frui, abuti, como conteúdo do direito real; antes, o seu direito de usar, fruir e abusar, oriundo do negócio jurídico básico, é só pessoal, à semelhança do direito do locatário”.

43. Causa-me espécie, portanto, que persistam em afirmar que a Celpar, pelo só fato da aprovação, em assembleia geral de constituição, da avaliação dos imóveis de que se comprometeram a dispor a título de subscrição de capital, teria adquirido direito de propriedade sobre eles, em que pese a aparente contradição em que incorrem ao sustentarem que, de todo modo, não deixaram de adotar as providências complementares de que trata o art. 98, § 2.º, da Lei n.º 6.404, de 1976, inclusive a apresentação, nos ofícios imobiliários competentes, dos documentos necessários à transcrição para aquisição da propriedade dos imóveis que, em virtude dos negócios jurídicos de subscrição, os subscritores acordaram transmitir à Celpar.

44. Aqui é preciso estacar para examinar outro aspecto da questão. Se é verdade que os Srs. Guilherme Rodrigues de Novaes Barros e Julio Luiz Baptista Lopes fizeram ou mandaram fazer a apresentação do título jurídico autorizador da transcrição aos cartórios em que se encontravam matriculados os imóveis que haviam sido destinados à formação do capital da Celpar, não é menos verdade que lhes faltou empreender suficiente controle sobre a prática tempestiva dos atos subsequentes e necessários à obtenção do efeito aquisitivo da propriedade dos bens pela companhia. Sem maior compromisso dos primeiros diretores no que dizia com o acompanhamento e o atendimento das exigências legais e cartorárias, os documentos encaminhados aos ofícios competentes não passaram da etapa de prenotação, conforme consta de relatório confeccionado por Oliveira Trust Servicer Ltda. (Trustee) e referente aos meses de julho a dezembro de 2000, sendo, como quer que seja, inidônea para consumar o incremento do patrimônio social, segundo os arts. 530, I, e 676 do Código Civil de 1916, então em vigor, já que não passa de ato inicial do processo de registro e por meio do qual se define a prioridade que se há de dar aos pedidos submetidos à repartição notarial, sub color dos arts. 182, 183 e 186 da Lei n.º 6.015, de 1973.

45. A estarrecedora incúria que, sem temor, se lhes pode atribuir, torna-se ainda mais clara à vista da estratégia – válida, mas vã – que concertaram na perspectiva de verem-se isentos de responsabilidade administrativa, lançando mão do argumento de que o Trustee – que, diga-se en passant, não figura como acusado no presente processo administrativo sancionador – havia sido contratado justamente para, dentre outros cometimentos, proceder à verificação e ao acompanhamento do estado das garantias oferecidas aos debenturistas, como a sugerir que isto compreenderia a prática dos atos exigidos com o fito de transferência dos imóveis conferidos pelos subscritores para a formação do capital da Celpar.

46. Trata-se de alegação que rechaço sem pestanejar, pois, em linha com o dever encartado no art. 8.º, § 2.º, da Lei n.º 6.404, de 1976, consta expressamente da ata da assembleia geral de constituição que “foi aprovada a incorporação dos bens ao patrimônio da Sociedade, ficando a Diretoria incumbida de tomar as medidas necessárias à formalização da referida transferência de titularidade, junto aos órgãos competentes”. De mais a mais, o exame da Cláusula 2.1.I do Contrato de Prestação de Serviços de Assessoria na Emissão de Debêntures da Celpar permite inferir que a obrigação do Trustee limitava-se, no particular, a “verificar a constituição das garantias reais em favor dos debenturistas”, durante todo o período de vigência da emissão das debêntures, não compreendendo o comparecimento, por meio de seus órgãos ou de representantes, nem a solicitação dos préstimos de escritórios de advocacia ou de despachantes, tendo como alvo a adoção dos cometimentos cabíveis para a transferência de propriedade dos imóveis atribuídos ao patrimônio social, o que parece estar em sintonia com o teor da Cláusula VIII.2 da escritura pública em que está ancorada a operação, ao estipular que ele deveria verificar, dentro das limitações de suas funções, o cumprimento de todas as obrigações contraídas, naquele ato, pela Celpar, pelo Centro Educacional da Lagoa Ltda., comparecendo como interveniente-garantidor, e pela Liceu Franco-Brasileiro S.A., em especial por meio de informações obtidas junto à própria companhia e à empresa de auditoria independente.

47. Nesse contexto, o teor da carta constante da fl. 579, datada de 5 de outubro de 1998, sugere que o Trustee, ao meu ver corretamente, não se considerava incumbido de praticar atos que diziam respeito, precipuamente, à constituição da Celpar, porquanto voltados à obtenção do registro, para a eficácia real dos direitos à transmissão dos imóveis de que dispuseram os subscritores, já então acionistas, tendo em mira a formação do capital social, razão pela qual se circunscreveu a solicitar à companhia fossem “regularizadas as pendências no que se refere à transferência da propriedade dos imóveis abaixo descritos, para a titularidade da CEL Participações S/A, com a consequente averbação da hipoteca em favor do Agente Fiduciário, enquanto representante dos debenturistas da referida emissão”. Como quer que seja, filio-me ao entendimento esposado pela Comissão de Valores Mobiliários no sentido de que o incumprimento das obrigações por ele contraídas não tem qualquer relevância capaz de enfraquecer a responsabilidade, em sede administrativa, dos Srs. Guilherme Rodrigues de Novaes Barros e Julio Luiz Baptista Lopes, limitando-se, quando muito, a render ensejo a uma controvérsia sobre eventual inadimplemento contratual e responsabilidade civil, o que foi levado a termo, pela companhia, por meio de ação ordinária tendo por objeto a rescisão contratual e a recomposição de danos materiais e imateriais, conforme se vê da petição de fls. 144 a 165.

48. Por outro lado, parece-me extremamente desabonador que os imóveis conferidos em subscrição do capital social, ao não passarem, ao fim e ao cabo, à esfera de domínio da Celpar, remanescessem pertencendo aos subscritores, dentre eles o próprio Sr. Julio Luiz Baptista Lopes – que também era sócio-gerente de dois outros subscritores, a saber, Centro Educacional da Lagoa Ltda. e Centro Educacional da Lagoa Tecnologia Ltda. –, sendo certo que esta situação anômala ainda perdurava quase 3 (três) anos após a data do registro da distribuição de debêntures de emissão da companhia, em 26 de março de 1998, e do encerramento da operação com a subscrição integral dos títulos, em 10 de agosto de 1998, razão pela qual foi, dentre outras matérias, objeto de deliberação e encaminhamento de solução na assembleia geral dos debenturistas iniciada em 29 de janeiro de 2001 e encerrada, após suspensão para análise das contrapropostas feitas pela companhia, em 12 de março de 2001.

49. Sem ser proprietária e, portanto, sem poder exercer e defender legitimamente, inclusive por meio de embargos de terceiro (Código de Processo Civil, art. 1.046), a titularidade dos imóveis que concorreram para a formação de seu capital, a Celpar viu-se indiretamente exposta aos efeitos de medidas judiciais incidentes sobre alguns deles em ordem à satisfação de credores que com ela nada tinham de ver. Deveras, pois, em 17 de agosto de 2000, mais de 2 (dois) anos após o registro da distribuição pública das debêntures e de sua subscrição integral, os imóveis “Pio Corrêa” ainda constavam como sendo de propriedade do acionista Centro Educacional da Lagoa Ltda. e, em razão disso, foram objeto de penhora ordenada pelo Juízo de Direito da 33.ª Vara Cível da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, nos autos de ação de execução movida pelo Sr. Paulo Roberto Dias, sócio da LEC Consultoria Administrativa Ltda., em virtude do não pagamento de aluguéis e do Imposto Predial e Territorial Urbano do exercício de 1998, referentes ao imóvel “Macedo Sobrinho”, locado àquela sociedade desde 24 de novembro de 1993, tudo conforme a petição de fls. 980 a 984 e o registro lavrado por notário do 2.º Ofício de Registro de Imóveis da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, conforme se vê nos versos das fls. 174 e 180.

50. Mas os interesses da Celpar não foram contrariados apenas por atos de constrição judicial, pois os autos revelam que o Sr. Julio Luiz Baptista Lopes, prevalecendo-se do fato de que o imóvel denominado “Maria Angélica”, por ele oferecido para a composição do capital social, ainda figurava em sua esfera de propriedade, fez constituir sobre ele hipoteca, registrada em 10 de janeiro de 2001, também pelo 2.º Ofício de Registro de Imóveis da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, a fim de garantir o adimplemento de obrigações oriundas de negócio jurídico sem qualquer liame com a companhia, porquanto celebrado entre o Centro Educacional da Lagoa Ltda. com a Sodepar Administrações e Participações Ltda.

51. Este proceder causaria, por si só, enorme perplexidade não fosse o fato, ainda mais grave, de que o bem sujeito ao ônus real em referência não era senão o mesmo que já constava do rol de garantias consubstanciadas nos imóveis de que trata a escritura pública de emissão de debêntures, circunstância que levou alguns dos debenturistas a sentirem-se lesados pela suposta existência de informações falsas ou, no mínimo, inexatas, donde 2 (dois) deles, a saber, a Fundação de Previdência dos Empregados da Caesb e o Instituto Conab de Seguridade Social haverem encaminhado denúncias que deram azo à apuração dos elementos iniciais de materialidade e autoria delitivas justificadores da deflagração da persecução administrativa ora em curso, sendo de se salientar que o problema da transferência dos imóveis que concorreram para a formação do capital da Celpar continuava sem solução quase 9 (nove) anos após sua constituição, sendo, inclusive, uma das razões pelas quais a Comissão de Valores Mobiliários rejeitou, em 26 de junho de 2006, proposta de celebração de termo de compromisso formulada por ela, bem como pelos Srs. Guilherme Rodrigues de Novaes Barros e Julio Luiz Baptista Lopes. 52. A verdade manda dizer que a criação da Celpar parece ter sido concebida, em termos gerais, pelo Sr. Julio Luiz Baptista Lopes com o objetivo de viabilizar, passo seguinte, o levantamento de recursos mediante a emissão e a distribuição pública de debêntures, com cujo produto viria de concretizar um projeto pessoal ou aproveitar uma oportunidade empresarial, que era a aquisição do controle da Liceu Franco-Brasileiro S.A., de que tinha participação acionária majoritária a Sra. Huguette Pouchot-Lermans de Fraga Dominguez, ora falecida, e que, segundo consta dos autos, pretendia retirar-se da condução dos negócios sociais e da administração do Colégio Franco-Brasileiro, a que tanto se dedicara desde o falecimento de seu pai, Sr. Aristides Pouchot-Lermans, em 1977. Para estruturar e coordenar a implementação dos lances que caracterizaram os 2 (dois) momentos cruciais do empreendimento almejado, serviu-se da assessoria prestada pela MSO Consultoria Ltda. – que não é senão, com outra denominação social, o Trustee –, contratada, em 1.º de setembro de 1997, pelo Centro Educacional da Lagoa Ltda., do qual ele e sua esposa, Sra. Esther Baptista Lopes, eram titulares de 60% (sessenta por cento) do capital social, tudo conforme se extrai do contrato de prestação de serviços de fls. 910 a 912.

53. O desígnio do Sr. Julio Luiz Baptista Lopes foi, como se observa, inteiramente materializado, contando, para o efeito, com o concurso de pessoas naturais e jurídicas ligadas de alguma forma a ele próprio e ao Centro Educacional da Lagoa Ltda. Quero deixar claro que nada haveria de censurável no objetivo a que se propôs não fosse o fato de ter contrariado frontalmente os interesses da Celpar, sendo indisputável, ao meu sentir, que os primeiros diretores tinham um papel fundamental a desempenhar no cometimento do que se afigurasse necessário e suficiente para a transferência de propriedade dos imóveis carreados ao patrimônio social, tanto mais não seja porque estes bens deveriam integrar, na sequência dos acontecimentos, o leque de garantias conformado para dar lastro adequado ao montante das obrigações derivadas da operação de emissão de debêntures versada no presente processo administrativo sancionador.

54. Não obstante, o quadro fático-probatório revela precisamente o contrário, porquanto é inarredável que os Srs. Guilherme Rodrigues de Novaes Barros e Julio Luiz Baptista Lopes se abstiveram, no exercício das atribuições que lhes conferiam os arts. 16 e 17 do Estatuto Social, de proceder na medida em que deles se exigia e esperava à luz do mandamento expresso e específico gizado no art. 8.º, § 2.º, cujo conteúdo semântico reconduz-se naturalmente à regra jurídica vazada no art. 153, este e aquele da Lei n.º 6.404, de 1976, de harmonia com a qual o administrador deve aplicar, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na direção de seus próprios negócios, no que o ordenamento jurídico pátrio acolhe a antiquíssima concepção da diligentia quam in suis rebus praestare solet, forjada pela argúcia dos romanos na percepção da existência de certos fatos da vida plasmados pelo elemento da confiança, a exemplo dos que estão à base da tutela, do fideicomisso, da locação, do depósito, do comodato, do mandato e da sociedade, menos afetos ao ambiente familiar e mais ligados ao campo dos negócios, por isso que sem enquadramento perfeito no que denominavam de exacta diligentia, correspondente à categoria abstrata do agir segundo o bonus pater familias.

55. E não é despropositada a perspectiva da idéia de diligência, contraposta a de negligência, que é falta de cuidado na tomada das medidas que incumbem a quem pode ou deve prever o resultado contrário a direito, pois, segundo Carvalho de Mendonça, assiste aos administradores “a observância fiel da lei e dos estatutos, na salvaguarda dos direitos e interesses da sociedade, dos acionistas e de terceiros. Sob este ponto de vista, os administradores deixam de ser os detentores do Poder Executivo para assumirem a posição de fiduciários dos direitos e interesses, garantidos pela lei e pelos estatutos, dos acionistas e terceiros”. Devem guiar-se, portanto, pelo princípio de bem conduzir a empresa mediante cometimentos caracterizados pela prontidão, pela desenvoltura, pela eficiência e pela honestidade que se requerem de um homem à frente de seus próprios negócios, qualidades sem as quais não calharia possível atender os padrões de regularidade exigidos em lei, avistando-se as consequências daí oriundas em termos de responsabilidade civil, penal e administrativa, sendo esta, conforme assevera Tavares Borba (Direito Societário, Renovar, São Paulo, 2001, págs. 378 e 382), resultante de “má gestão pura e simples, quer pela incompetência, quer pela falta da necessária dedicação ao cargo, quer pelo desentrosamento com os demais administradores ou com as diretrizes baixadas pelos órgãos superiores”.

56. Em harmonia, pois, com estas aproximações, consinto em que se houve bem a Comissão de Valores Mobiliários ao reconhecer a responsabilidade administrativa dos Srs. Guilherme Rodrigues de Novaes Barros e Julio Luiz Baptista Lopes por violação do art. 8.º, § 2.º, da Lei n.º 6.404, de 1976.

I.2. Do descumprimento de deveres legais e regulamentares concernentes à realização de emissão e distribuição pública de debêntures sem a adoção das providências necessárias à constituição de hipoteca em favor da comunhão de debenturistas

a) Das infrações cometidas pela Celpar e pelos Srs. Guilherme Rodrigues de Novaes Barros e Julio Luiz Baptista Lopes

57. A Lei n.º 6.404, de 1976, estabelece, em seu art. 52, que a companhia poderá emitir debêntures, que conferirão aos seus titulares direito de crédito contra ela, nas condições constantes da escritura de emissão e, se houver, do certificado. Já o art. 58, caput, reza que a debênture poderá, conforme dispuser a escritura de emissão, ter garantia real ou garantia flutuante, não gozar de preferência ou ser subordinada aos demais credores da companhia. Ademais, o art. 59, ao ocupar-se da deliberação sobre emissão de debêntures, em regra de competência da assembleia geral, estabelece que este órgão deverá, observado o que a respeito dispuser o estatuto, delinear todos os aspectos que dizem com a operação, inclusive as garantias reais ou a garantia flutuante, se houver. Por fim, o art. 62, I a III, contempla, de forma taxativa, a regra de que nenhuma emissão de debêntures será feita sem que tenham sido satisfeitos os seguintes requisitos: a) arquivamento, no registro do comércio, e publicação da ata da assembleia geral ou do conselho de administração, que deliberou sobre a emissão; b) inscrição da escritura de emissão no registro do comércio; e c) constituição das garantias reais, se for o caso, sendo certo que o descumprimento de exigências que tais atrai, nos termos de seu § 1.º, a responsabilidade dos administradores por eventuais perdas e danos causados à companhia ou a terceiros.

58. Em cumprimento destes mandamentos legais, cujo conteúdo, por ser imediatamente apreensível, dispensa considerações preliminares, foi celebrada a escritura pública da 1.ª emissão de debêntures da Celpar (fls. 889 a 903), lavrada no 18.º Ofício de Notas da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, que regulou a emissão pública de 18.000 (dezoito mil) debêntures nominativas, não endossáveis e não conversíveis em ações, divididas em 18 (dezoito) séries de 1.000 (mil) debêntures, sendo as das séries de n.os 1 a 6 com preço de subscrição equivalente ao valor nominal unitário, sem direito a atualização monetária, sobre que deveria incidir juros remuneratórios de 20% (vinte por cento) ao ano, calculados desde a data da emissão até as dos efetivos pagamentos, ficando estipulado que o valor de resgate seria de R$ 176,50 (cento e setenta e seis reais e cinquenta centavos) por debênture, já incluídos os juros remuneratórios, observadas as datas de vencimentos de cada série, aprazadas entre 1.º de junho e 1.º de novembro de 1998; por outro lado, as das séries de n.os 7 a 18 teriam preço de subscrição equivalente ao valor nominal unitário, acrescido de atualização monetária e juros remuneratórios de 12% (doze por cento) ao ano, calculados exponencialmente por dias decorridos desde a data da emissão até as dos efetivos vencimentos, a ocorrer entre 1.º de dezembro de 2004 e 1.º de novembro de 2005, e incidentes sobre o saldo não amortizado do valor nominal atualizado monetariamente, ficando ajustada a amortização pela Tabela Price em 7 (sete) pagamentos anuais e iguais de R$ 176,50 (cento e setenta e seis reais e cinquenta centavos) por debênture, perfazendo o importe a ser captado com a colocação das 18 (dezoito) séries o valor de R$ 10.010.770,00 (dez milhões, dez mil e setecentos e setenta reais), tendo como referência a data de 1.º de novembro de 1997. Este montante foi ao final obtido pela companhia mediante a subscrição integral de todas as debêntures, encerrando-se a distribuição pública em 10 de agosto de 1998, ao que se seguiu a aquisição, em 31 de março de 1998, de 96,93% (noventa e seis vírgula noventa e três por cento) do capital social da Liceu Franco-Brasileiro S.A.

59. A realização da operação propiciou atender-se o objetivo social exclusivo de que cuida o art. 3.º do Estatuto Social (fls. 837 a 852), sendo certo que o art. 5.º, § 5.º, ao autorizá-la, estabelecia que as debêntures seriam destinadas a oferta pública, “podendo contar com garantia real de bens móveis e imóveis de propriedade da Companhia, da Liceu Franco-Brasileiro S.A. ou de terceiros”, complementando o art. 6.º, § 6.º, na parte que interessa ao presente processo administrativo sancionador, que “os bens imóveis de propriedade da Companhia devem ser exclusivamente utilizados pela Sociedade como garantia do cumprimento das obrigações por ela assumidas na emissão pública de debêntures da espécie com garantia real”.

60. Eis, pois, que o Estatuto Social continha uma espécie de antecipação dos futuros passos a serem dados pela Celpar para a consecução do propósito específico que inspirou sua criação, franqueando-se-lhe, se bem que em termos genéricos e meramente indicativos, a realização de emissão pública de debêntures lastreadas em garantias reais constituídas sobre imóveis por ela havidos a título de propriedade. E o que era inicialmente apenas uma possibilidade transformou-se em realidade após a aprovação da operação em assembleia geral extraordinária que teve lugar em 20 de outubro de 1997, restando finalmente consignado na estipulação introdutória do item 9 da Cláusula Terceira da aludida escritura pública o registro de que “as debêntures de todas as séries são da espécie com garantia real”.

61. Nesse quadro, vejo que a Comissão de Valores Mobiliários entendeu comprovada a responsabilidade administrativa da Celpar por violação do art. 62, III, da Lei n.º 6.404, de 1976, com descanso no fato de que 3 (três) dos imóveis oferecidos no ato de subscrição do seu capital não acudiram, como já visto, ao patrimônio social, sucedendo daí a conclusão de que a companhia não poderia lançar sobre eles qualquer ônus real em favor da futura comunhão de debenturistas. Não obstante, fez-se consignar, na escritura pública de emissão de debêntures, a informação, encontradiça na fl. 892 e reproduzida na fl. 894, de que todos os imóveis ali arrolados eram de sua propriedade e estavam livres e desembaraçados de quaisquer gravames, pelo que foi constituída sobre cada um deles, no próprio ato, hipoteca, em primeiro e único grau, a que se deveria seguir a correspondente transcrição no ofício notarial próprio, a teor dos arts. 676 e 831 do Código Civil de 1916.

62. Em outras palavras, a Celpar ofereceu em hipoteca, como se fossem de titularidade própria, imóveis que, em verdade, não ingressaram em seu domínio, por isso que não poderia haver a constituição de qualquer ônus real sobre eles e, menos ainda, o correspondente registro – cujo processamento sequer foi iniciado mediante prenotação – sob as correspondentes matrículas. Aliás, nem mesmo sobre o imóvel “Eurico Cruz”, que fora efetivamente trasladado à sua esfera patrimonial, operou-se o aperfeiçoamento do gravame mediante a transcrição pelo ofício notarial competente, embora o Trustee tenha afirmado, equivocadamente, que em relação a ele a hipoteca era “válida”.

63. Creio que cabem, aqui, algumas breves palavras sobre o itinerário legalmente definido para a constituição e o registro da hipoteca, direito real de garantia que, nos termos do Código Civil, pode incidir sobre os imóveis e seus acessórios, compreendendo todas as acessões, melhoramentos ou construções; o domínio direto e o domínio útil, resultantes do desdobramento da propriedade na enfiteuse; as estradas de ferro; as jazidas, minas e demais recursos minerais, independentemente do solo onde se acham; os navios e as aeronaves, de acordo com lei especial; o direito de uso especial para fins de moradia, o direito real de uso e a propriedade superficiária, sendo certo que, nas 2 (duas) últimas hipóteses, a hipoteca fica limitada à duração da concessão ou do direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado (art. 1.473 e 1.474). São bem conhecidos seus atributos jurídicos e sua importância econômica, que já vai minguando à medida que se intensifica no comércio jurídico o uso da alienação fiduciária em garantia, parecendo-me digno de nota trazer à baila a enumeração de alguns de seus efeitos principais, como os de sequela (art. 1.419), indivisibilidade (1.474), excussão, vedada a odiosa cláusula comissória (art. 1.428), privilégio em favor do credor em regimes concursais deflagrados com a insolvência do devedor, bem como prioridade no registro perante outros credores garantidos por hipoteca incidente sobre o mesmo bem (art. 1.422).

64. Na hipoteca, cuja constituição decorre de lei, de sentença judicial ou de negócio jurídico abstrato, inserido ou não no negócio jurídico causal de que resulta o direito de crédito a que se há de vincular a garantia real, verifica-se um princípio de disposição, pelo que há de assumir a posição de devedor, de bem de sua propriedade, destacando-o de seu patrimônio, que é garantia comum a todos os credores, para vinculá-lo à segurança do adimplemento de obrigações contraídas com apenas um ou alguns deles, razão pela qual o Código Civil contempla, como pressuposto subjetivo, a regra de que somente quem pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese, complementada por outra, que, traçando o requisito objetivo, consigna que apenas os bens suscetíveis de alienação podem ser objeto de penhor, hipoteca e anticrese, admitida, contudo, a pós-eficacização, retrooperante à data do registro, da garantia real constituída por quem não era dono, mas veio de adquirir posteriormente a propriedade do imóvel, além de fazer-se a ressalva da exigência de consentimento de todos os proprietários para que possa ser dada em garantia real a coisa comum, na sua totalidade, sem prejuízo de poder cada um, individualmente, dar em garantia real a parte que tiver (art. 1.420). 65. Entretanto, seja constituída por lei, por sentença judicial ou por negócio jurídico abstrato, também denominado acordo de constituição, a hipoteca aperfeiçoa-se e produz eficácia real se e quando efetuada a transcrição, em consonância com a regra de que os direitos reais sobre imóveis constituídos ou transmitidos por atos entre vivos só se adquirem com o concurso do ofício notarial do lugar em que se encontra situado o imóvel (arts. 1.227 e 1.492). Há, de um lado, a regra jurídica, o provimento judicial ou a declaração de vontade de dar em hipoteca, na qual já se insere a especialização do bem, e, de outro, o registro, que, como ato de vontade do Estado, é a camada final que se justapõe a uma ou outra para impulsionar a irradiação, no mundo jurídico, do efeito decotador básico que, por meio de uma espécie de afetação, confere reforço aos interesses de determinado credor em detrimento dos demais, que, se não forem titulares de outros direitos reais de garantia, terão de lidar com as forças e vicissitudes do patrimônio comum do devedor.

66. Aliás, não é sem razão que Caio Mario da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil, vol. IV, Forense, Rio de Janeiro, 1994, pág. 264) comunga do entendimento de que “o registro é o momento culminante da hipoteca. O título e a especialização, os elementos preparatórios ou causais. A inscrição é a operação geradora do direito real. O elemento constitutivo do direito de hipoteca, propriamente dito. Enquanto não inscrita, a hipoteca não passa de crédito pessoal, porque subsistente apenas inter partes. Depois de inscrita, vale erga omnes: direito real”. E, examinando o conteúdo do art. 848, agora do Código Civil de 1916, assinala, à guisa de complemento, que “não existe hipoteca (direito real de garantia) antes da inscrição, pois que sua utilidade econômica e jurídica está na oponibilidade aos credores (terceiros). Esta, aliás, a proclamação enfática de Lacerda de Almeida: hipoteca não registrada é hipoteca não existente”.

67. Em termos igualmente incisivos, assevera Washington de Barros Monteiro (Curso de Direito Civil, vol. 3, Saraiva, São Paulo, 1994, pág. 428), debruçando-se sobre o art. 831 do Código Civil de 1916, que versa sobre o registro da hipoteca: “sem essa inscrição, seja legal, seja judicial ou convencional, a hipoteca não se converte em direito real de garantia. Não importa se apresente ela integrada por todos os elementos, obrigação principal, coisa dada em garantia e título constitutivo em forma legal. Faltando a inscrição, a hipoteca não existe em relação a terceiros. Dispõe, efetivamente, o art. 848 que ‘as hipotecas somente valem contra terceiros desde a data da inscrição. Enquanto não inscritas, as hipotecas só subsistem entre os contraentes”. E prossegue: “nesse ponto o sistema hipotecário brasileiro difere do francês. Neste, a hipoteca surge da própria convenção e só exige inscrição para publicidade e validade contra terceiros. No sistema pátrio, a convenção constitui simples causa geradora do direito real, que só se aperfeiçoa ou começa a vigorar com a inscrição no registro imobiliário competente. Mutatis mutandis, o mesmo ocorre com a transcrição, que, no sistema gaulês, representa mera publicidade, enquanto no brasileiro tem a virtude de transferir o domínio”.

68. Com estes lineamentos, tem-se que a hipoteca alusiva aos imóveis especializados na escritura pública de emissão de debêntures não só não existiu, à falta de registro, mas sequer poderia ter sido constituída pela Celpar, já que, em 1.º de dezembro de 1997, não lhe pertenciam a título de propriedade e, o que é pior, sequer havia, para este efeito, prenotação da certidão de arquivamento dos atos forjadores da sociedade na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro, somente levada a cabo em 27 de março de 1998 e cancelada em 30 de março de 1999. Desatendeu-se, assim, ao regime do Código Civil de 1916, cujo art. 756 enunciava a impossibilidade de constituição de hipoteca por quem não pudesse alienar ou se o imóvel não fosse suscetível de alienação (caput), não se aplicando à companhia, dadas as circunstâncias e por maioria de razão, a ressalva de que “o domínio superveniente revalida, desde a inscrição, as garantias reais estabelecidas por quem possuía a coisa a título de proprietário” (parágrafo único), haja vista que ela não veio de adquirir posteriormente, por meio da transcrição, o domínio sobre os imóveis que pretendeu onerar com aquele direito real de garantia em favor da futura comunhão de debenturistas.

69. Ora, o mosaico dos fatos admite crer-se que os interessados em aproveitar a atrativa oportunidade de investimento que se lhes oferecia, aplicando suas disponibilidades financeiras numa companhia recém-constituída, mas cujos objetivos se lhes afiguravam auspiciosos, poderiam ter sobejas razões para se alarmar ou mesmo para deixar de adquirir as debêntures de sua 1.ª emissão, se houvessem tido conhecimento dos elementos de que ora se cuida até o encerramento da sua distribuição pública. A Celpar descurou de prestar-lhes informações sobre a ausência de preenchimento do requisito legal de constituição de hipoteca, pois este direito real de garantia somente se constitui sobre o que se tem em patrimônio e o fato é que não houve, de antemão, a prática dos imprescindíveis atos preordenados a lograr a transmissão da propriedade dos imóveis sobre que deveria incidir, providência que já restou consignado ser necessária também em ordem a assegurar-se, em seguida à previsão do gravame, seu registro, dando, então, publicidade e eficácia seja contra a companhia, seja contra credores estranhos à comunhão de debenturistas, que, representada pela SLW, estaria, pelo atributo real da sequela, credenciada a excuti-los judicialmente, qualquer que fosse seu locus patrimonial, em caso de inadimplemento, total ou parcial, das obrigações emergentes da escritura pública de emissão de debêntures.

70. De recordar-se que a gravidade dos acontecimentos levou o Trustee a solicitar à SLW que incluísse o assunto na ordem do dia da assembleia geral dos debenturistas já convocada para 29 de janeiro de 2001 para discutir as medidas a serem tomadas contra a Celpar em razão do inadimplemento da obrigação de pagamento da parcela de juros, amortização e prêmio, vencida em 1.º de janeiro de 2001. Comparecendo debenturistas que representavam a totalidade dos títulos por eles subscritos e tomando ciência da inexistência de perfectibilidade jurídica da hipoteca constituída pela companhia, deliberou-se por suspender o conclave para melhor exame da matéria e das propostas por ela apresentadas, retomando-se os trabalhos em 12 de março de 2001, ocasião em que se decidiu pela substituição integral dos imóveis discriminados na escritura pública de emissão de debêntures, obrigando-se a companhia a efetuar sua recomposição mediante a constituição de hipoteca, em primeiro e único grau, desta feita incidente sobre o imóvel em que sediado a Liceu Franco-Brasileiro S.A. e o Colégio Franco-Brasileiro, à Rua das Laranjeiras, n.os 5, 11, 13 e 15, tudo por meio de “Escritura Pública de Garantia Hipotecária a ser celebrada entre a Emissora, o Garantidor e o Agente Fiduciário e prenotada junto ao Cartório de Registro de Imóveis até o dia 22/03/2001, devendo a garantia estar efetivamente averbada até 26/04/2001” e ficando o agente fiduciário desde logo autorizado a proceder à declaração do vencimento antecipado das obrigações referentes às debêntures, em caso de “não cumprimento integral pela Emissora e/ou Garantidores de quaisquer das obrigações e deliberações previstas nesta ata, aí incluída a tomada de todas as medidas necessárias para aperfeiçoar as referidas obrigações, nos termos dos estatutos sociais da Emissora e do Franco”.

71. Em 22 de março de 2001, a Celpar, como devedora, e a SLW, como credora, representando a comunhão de debenturistas, compareceram ao 18.º Ofício de Notas da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro e, tendo como interveniente-hipotecária a Liceu Franco-Brasileiro S.A., mandaram lavrar Escritura Pública de Constituição de Hipoteca em Garantia de Empréstimo (fls. 921 a 924), que, em 23 de março de 2001, foi apresentada e protocolizada no 9.º Ofício de Registro de Imóveis da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, tendo-se logrado o registro do gravame apenas sobre o prédio de n.º 5, pois os prédios de n.os 11, 13 e 15, também listados no instrumento constitutivo do ônus real, não possuíam matrícula aberta naquele ofício imobiliário e, tendo em vista o disposto no art. 236 da Lei n.º 6.015, de 1973, que dispõe que “nenhum registro poderá ser feito sem que o imóvel a que se referir esteja matriculado”, o fato foi comunicado pela companhia ao agente fiduciário por meio de notificação datada de 11 de abril de 2001 (fls. 1.082 e 1.083).

72. Observa-se, uma vez mais, que a Celpar não logrou atender as exigências referentes à transcrição da garantia hipotecária vinculada à emissão de debêntures, sendo certo que a justificativa por ela apresentada soa tanto mais estranhável quanto mais se considera o fato de que a Liceu Franco-Brasileiro S.A. há muito adquirira os prédios de n.os 13 e 15, por meio de contrato de compra e venda celebrado em 24 de novembro de 1921, tendo-se procedido ao subsequente registro em 11 de fevereiro de 1922, ao que se poderia acrescentar que os direitos sobre o prédio de n.º 11 ter-se-iam originado de contrato de promessa de compra e venda firmado em 29 de março de 1984, não constando, quanto a este, informações sobre a existência de transcrição no ofício imobiliário competente. De todo modo, o fato é que a SLW notificou-a em 23 de abril de 2001 com vistas a caracterizar o vencimento antecipado das obrigações emergentes da operação em razão do cumprimento apenas parcial e seguramente insatisfatório das deliberações adotadas na assembleia geral de debenturistas de 29 de janeiro de 2001.

73. Não obstante, ainda que a Celpar alcançasse êxito no registro das garantias hipotecárias, sejam as incidentes sobre os imóveis de que trata a escritura pública de emissão de debêntures, sejam as atinentes a todos os imóveis em que se encontrava sediada a Liceu Franco-Brasileiro S.A., parece-me que estas medidas seriam consideradas tão somente como circunstâncias atenuantes da sanção infligida pela Comissão de Valores Mobiliários, não bastando para descaracterizar a existência de incontornável infração do art. 62, III, da Lei n.º 6.404, de 1976, na medida em que dele se extrai que nenhuma emissão de debêntures da espécie “com garantia real” será realizada sem a necessária e suficiente constituição de garantias reais pela companhia.

74. Atinentemente à acusação de transgressão da Instrução CVM n.º 13, de 1980, aplicável, por força de seu art. 37, à distribuição pública de debêntures, vejo que seu art. 35, I, tipifica como “infração grave, para os efeitos do § 3.º do art. 11 da Lei n.º 6.385, de 7 de dezembro de 1976, sem prejuízo da multa de que trata o § 1.º do mesmo artigo, a distribuição que se esteja processando em condições diversas das constantes no registro”. Parece-me inarredável sua caracterização em relação à Celpar, haja vista a existência de reprovável discrepância na emissão e na oferta pública de debêntures da espécie “com garantia real”, realizadas sem escoramento em hipoteca eficazmente constituída sobre os imóveis indicados na correspondente escritura pública, declarados como sendo de propriedade da companhia, sem qualquer registro, seja para fins de aquisição do domínio, seja para o efeito de existência do direito real de garantia, pelo que remanesciam pertencendo aos acionistas, numa demonstração absurdamente escabrosa de desídia que contrariava o que fora, seguindo os trâmites dos arts. 9.º e 10, informado e documentado com vistas à instrução do pedido de registro da distribuição pública, afinal deferido em 26 de março de 1998, sendo de se referir, a título de recordação, que, a teor do art. 14, § 2.º, o ato administrativo concessivo se baseia em critérios formais de legalidade, não implicando em garantia da Comissão de Valores Mobiliários de que são verídicas “as informações prestadas ou em julgamento sobre a qualidade da companhia”, bem como sobre os valores mobiliários a serem distribuídos.

75. Ainda sobre a Instrução CVM n.º 13, de 1980, não tenho como recusar, quanto aos Srs. Guilherme Rodrigues de Novaes Barros e Julio Luiz Baptista Lopes, que se acha configurada, para além de qualquer dúvida razoável, responsabilidade administrativa pelos fatos que guardam relação com a celebração da escritura pública de emissão de debêntures, na qual, presentando a companhia segundo o disposto nos arts. 16 e 17 do Estatuto Social, exteriorizaram conhecimento sobre a situação jurídica dos imóveis e declararam vontade de sobre eles constituir hipoteca.

76. Com efeito, era-lhes de mister saber, por dever de diligência, inclusive valendo-se de advogados que lhes pudessem orientar, que os imóveis supostamente dados em hipoteca não integravam o patrimônio social e que, por isso, a garantia real não poderia ser constituída nem as debêntures, emitidas, a teor do art. 62, III, da Lei n.º 6.404, de 1976. Todavia, a desobediência à regra jurídica cogente de que ora se trata – e, por isso mesmo, com incidência inafastável por qualquer ato que se pratique na esfera do autorregramento da vontade das partes –, não consistiu em conduta informada exclusivamente por culpa, sendo possível perceber-se também alguns traços de má-fé a desvelar um certo nível de tolerância dos primeiros diretores da Celpar em termos de descumprimento de deveres de honestidade, de probidade, de seriedade e de respeito a legítimas expectativas.

77. Para além do mero desvio do paradigma de conduta que combina zelo e prudência, qualidades que se há de esperar de quantos, na moldura das relações forjadas à base da fidúcia, cuidam do que é alheio, parece-me claro que os fatos, como interpretados a partir do conjunto probatório, indicam que os Srs. Guilherme Rodrigues de Novaes Barros e Julio Luiz Baptista Lopes obraram em ordem a obstaculizar, egoisticamente, a concretização de interesses alheios, inclusive os do Estado, sendo de se considerar aqui, com especial atenção, a Comissão de Valores Mobiliários, a que prestaram, para fins de registro de companhia aberta e de distribuição pública das debêntures, informações sobre a constituição da Celpar mediante subscrição, em imóveis, de todo o capital social dividido em ações ordinárias, sem que tivessem sido efetivamente transmitidos ao patrimônio social, assim como sobre a existência de hipoteca sem que houvesse sido registrada no ofício imobiliário competente. Também não se podem ignorar as informações dirigidas aos investidores e constantes da escritura pública de emissão e do prospecto, que não correspondiam e nunca vieram de corresponder à verdade no que toca à situação jurídica dos imóveis sobre os quais se declarou a imposição daquele direito real de garantia, dado que ele jamais se aperfeiçoou nem houve a constituição e o registro de gravame sobre outro imóvel em valor igual ao previsto inicialmente no negócio jurídico que deu suporte à operação, donde sucede, quanto a eles, a caracterização de ofensa ao art. 14, caput, que dispõe serem os administradores da companhia emissora responsáveis pela veracidade das informações encaminhadas àquela autarquia federal por ocasião do registro da distribuição pública, bem como do já mencionado art. 35, I, este e aquele da Instrução CVM n.º 13, de 1980.

78. Em síntese e à guisa de fecho, confio em que não há reparos a fazer relativamente ao juízo condenatório vazado na decisão recorrida e dirigido contra a Celpar, pelo que assumo como caracterizada sua responsabilidade administrativa por infração do art. 62, III, da Lei n.º 6.404, de 1976, bem como da Instrução CVM n.º 13, de 1980, em seu art. 35, I, sendo certo, ainda, que esta norma regulamentar e o art. 14, caput, consistem no único fundamento normativo da solução repressiva que aqui me parece de rigor e de justiça adotar para os Srs. Guilherme Rodrigues de Novaes Barros e Julio Luiz Baptista Lopes.

b) Das infrações cometidas pela Oliveira Trust e pelo Sr. Mauro Sérgio de Oliveira

79. A Lei n.º 6.385, de 1976, contempla, em seu art. 19, §§ 1.º e 7.º, a regra de que nenhuma emissão pública de valores mobiliários será distribuída sem prévio registro na Comissão de Valores Mobiliários, cujo pedido será acompanhado dos prospectos e outros documentos quaisquer a serem publicados ou distribuídos, para oferta, anúncio ou promoção do lançamento. Já o § 2.º define como atos de distribuição a venda, a promessa de venda, a oferta à venda ou subscrição, assim como a aceitação de pedido de venda ou subscrição de valores mobiliários, quando os pratiquem a companhia emissora, seus fundadores ou as pessoas que lhes são equiparadas, com destaque para o acionista controlador e as pessoas por ela controladas, o coobrigado nos títulos e as instituições financeiras e demais sociedades que tenham por objeto distribuir emissão de valores mobiliários como agentes da companhia emissora ou por conta própria, subscrevendo ou comprando a emissão para colocá-la no mercado. Finalmente, o § 3.º caracteriza, sem prejuízo da possibilidade de criação de novas hipóteses por norma regulamentar, conforme autorizado no § 5.º, como emissão pública a utilização de listas ou boletins de venda ou subscrição, folhetos, prospectos ou anúncios destinados ao público, além da procura por subscritores ou adquirentes para os títulos por meio de empregados, agentes ou corretores, para não se falar na negociação em loja, escritório ou estabelecimento aberto ao público, ou com a utilização dos serviços públicos de comunicação.

80. Hodiernamente, o art. 19 é regulamentado pela Instrução CVM n.º 400, de 29 de dezembro de 2003, que dispõe sobre as ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários, nos mercados primário ou secundário, tendo revogado, além da Instrução CVM n.º 88, de 3 de novembro de 1988, a Instrução CVM n.º 13, de 1980, vigente à época em que se deram os fatos tratados no presente processo administrativo sancionador e cujo art. 8.º limitava a distribuição mediante subscrição pública à intermediação das instituições integrantes do sistema de distribuição de valores mobiliários, enunciando no art. 14, § 1.º, o dever do intermediário de “desenvolver esforços no sentido de verificar a suficiência e qualidade das informações, fornecidas ao mercado durante todo o prazo de distribuição, e necessárias a uma tomada de decisão por parte de investidores, inclusive aquelas eventuais ou periódicas constantes da atualização do registro da companhia e as constantes do parecer sobre a viabilidade econômico-financeira do empreendimento (art. 10, § 1.º, que venham a integrar o prospecto da emissão)”.

81. Vê-se que, sob o pálio destes preceitos regulamentares já caducos, à instituição intermediária, cuja participação compreende, em regra, desde a etapa de concepção até o encerramento, passando pela estruturação, pela execução e pelo acompanhamento da distribuição pública, assistia cumprir, dentre outros, o dever de obrar diligentemente em ordem a certificar-se de que as informações atinentes aos aspectos relevantes e sensíveis do empreendimento, prestadas e declaradas verdadeiras pelos emissores, guardariam inequívoca relação de correspondência com a realidade. Não sem razão que se diz amiúde que a atuação do underwriter, conquanto contratado pelo ofertante, há de pautar-se pela defesa dos interesses dos investidores, desencorajando as iniciativas de aventureiros e a sedução dos aproveitadores da boa-fé alheia, em especial por meio da prática de cometimentos preordenados à mitigação da assimetria de informações em benefício dos que intervêm no mercado com o desígnio de aplicar suas disponibilidades, mas que não possuem condições de obter, isoladamente, um razoável conhecimento do estado econômico-financeiro de determinada companhia e das condições que estão à base ou que justificam, em determinado momento e sob certas circunstâncias, uma oferta pública de valores mobiliários, tudo na perspectiva de atendimento do escopo verberado pelo art. 4.º, IV, da Lei n.º 6.835, de 1976.

82. Em suma, a instituição intermediária não pode descurar de investigar, tanto quanto possível, a correção e a fidedignidade das informações prestadas pela companhia emissora e constantes dos instrumentos particulares ou públicos nos quais se inserem os termos dos atos jurídicos praticados e dos negócios jurídicos celebrados com vistas à emissão e posterior distribuição pública de valores mobiliários. Da mesma forma, deve zelar para que os dados contidos na peça de divulgação formal da oferta pública não só sejam revestidos da mesma veracidade que se espera das declarações de vontade que o antecedem logicamente, mas, também, evitem qualquer inovação que não tenha lastro nos aspectos cruciais da operação, pois serão estes os elementos a serem considerados pelos interessados na tomada de sua decisão de investimento.

83. No ponto, avulta a importância do prospecto, documento obrigatório na distribuição pública de valores mobiliários e na instrução do correspondente pedido de registro pela Comissão de Valores Mobiliários. A Instrução CVM n.º 400, de 2003, em seu art. 38, dispõe que deve ser elaborado pela instituição intermediária em conjunto com o ofertante, contendo informação completa, precisa, verdadeira, atual, clara, objetiva e necessária, em linguagem acessível, de modo que os investidores possam formar criteriosamente um juízo acerca da conveniência de abraçar a oportunidade de aplicação de recursos que se lhes apresenta. Além disso, o art. 39 consigna que deve ser confeccionado de maneira a não omitir fatos de relevo nem incluir dados que possam induzir em erro os investidores, delineando os diversos aspectos concernentes à oferta, aos valores mobiliários objeto da oferta e aos direitos que lhes são inerentes; ao ofertante, à companhia emissora e à sua situação patrimonial, econômica e financeira; a terceiros garantidores de obrigações relacionadas com os valores mobiliários objeto da oferta; e, por fim, a terceiros que venham a ser destinatários dos haveres captados com a oferta.

84. Se bem que desprovida do mesmo nível de detalhamento, a Instrução CVM n.º 13, de 1980, não deixou nem poderia deixar de prever e de realçar a significância do prospecto, estabelecendo, em seu art. 17, VII, caber à instituição intermediária sua elaboração e, em seu art. 18, definindo-o como “o documento que contém os dados básicos sobre a companhia emissora, ou a que estiver sendo constituída, e a distribuição, devendo consubstanciar as informações previstas no anexo I desta Instrução, bem como o relatório da administração e demonstrações financeiras, com o respectivo parecer dos auditores independentes, relativas ao último exercício encerrado, a última atualização anual e as trimestrais subsequentes, além de outros fatos relevantes”, para, ao final, em seu art. 19, determinar sua colocação à disposição do público em número suficiente de exemplares, durante todo o período de distribuição da emissão.

85. Como documento vocacionado para a disseminação ao público em geral de informações essenciais sobre a companhia emissora e a distribuição pública a ser realizada, é no prospecto que se baseiam fundamentalmente as pessoas interessadas em adquirir ações, debêntures, quotas de fundos de investimento e outros valores mobiliários, donde o relevo que lhe confere Aline de Menezes Santos Aragão (Responsabilidade Administrativa e Civil do Ofertante e do Intermediário pelo Conteúdo do Prospecto, apud Temas de Direito Societário e Empresarial Contemporâneos, Editora Malheiros, São Paulo, 2011, págs. 227 a 255), reconhecendo que ele se presta a diversas finalidades, de todas elas sobressaindo aquela de proteção, que pode ser analisada sob três ângulos distintos: “(i) Para o ofertante dos valores mobiliários o prospecto pode ser considerado um instrumento de proteção, porque a divulgação de informações feitas de acordo com os cânones da boa-fé objetiva, e executada de forma completa, precisa e neutra, constitui, sem dúvida, instrumento de exclusão de sua responsabilidade, transferindo inteiramente para o investidor o risco do investimento. (ii) Para a instituição intermediária o prospecto também representa instrumento de proteção porque, como se verá mais adiante, é sua a responsabilidade pela verificação dos dados ali contidos. Se sua obrigação tiver sido adequadamente cumprida, também se poderá afastar qualquer eventual tentativa de responsabilização. Cabe, aqui, lembrar que a Lei n.º 6.385, de 1976, equipara à companhia emissora, na distribuição pública, as instituições financeiras e demais sociedades que integram o sistema de distribuição (cf. art. 19, § 2.º, III). E, por fim, (iii) para o investidor o prospecto também pode ser considerado instrumento de proteção, na medida em que a divulgação ali feita é o principal documento que subsidiará sua decisão de investimento. Aceita-se que o investidor corra o risco inerente ao investimento, mas não o de ver seu investimento depreciado pela existência de informações falsas ou, ainda, pela superveniência de informações não reveladas no primeiro momento”.

86. No que toca à responsabilidade administrativa imputável à instituição intermediária pela inobservância de seu dever de apreciar a existência ou inexistência de veracidade nas informações fornecidas pela companhia emissora, convém assinalar, preliminarmente, que o padrão de diligência ora considerado não é, por óbvio, o do bonus pater familias, infenso ao domínio dos negócios e, menos ainda, a atividades e operações de grande sofisticação, como as que se desenvolvem e realizam no mercado de valores mobiliários. Tampouco é a diligentia quam suis, baseada na conduta, sem sentido de profissionalidade, que se adotaria se estivesse em jogo a administração dos próprios negócios. Em verdade, sendo a instituição intermediária sociedade cujo objeto volta-se, isolada ou cumulativamente, para a concepção, a estruturação, a execução e o acompanhamento de operações de distribuição pública de valores mobiliários, a diligência que se requer é a lex artis, ou seja, a do bom profissional no exercício de seus misteres. É a lição de Nelson Eizirik (Negócio Jurídico de Underwriting – Questões Contemporâneas, apud Direito Empresarial – Aspectos Atuais de Direito Empresarial Brasileiro e Comparado, São Paulo, Editora Método, 2005), in verbis: “assim, o primeiro requisito que o underwriter deve seguir para atender ao seu dever de diligência é atuar com a habilidade e perícia que normalmente se esperam de um banqueiro competente. Neste sentido, um dos principais fatores para se saber se o profissional comportou-se com a diligência esperada é verificar se ele prestou seus serviços de acordo com as regras e os métodos usualmente adotados em sua atividade. Assim, não poderá ser responsabilizado o underwriter se ficar demonstrado que ele utilizou corretamente os usos e práticas profissionais geralmente aceitos ou recomendados para a revisão das informações prestadas pela emissora”.

87. Em outra passagem do mesmo escólio, o eminente jurista ressalta que “o underwriter, ao analisar as informações fornecidas pela companhia emissora, deve conferir sua suficiência e qualidade. Para eximir-se de responsabilidade civil e administrativa decorrente da prestação de informações falsas ou inexatas, incumbe-lhe demonstrar que atendeu ao padrão de diligência. Deve o underwriter assumir uma postura independente ante a companhia emissora, ao exercer seu dever de diligência. Com efeito, presume-se que o underwriter realiza uma análise profissional das informações prestadas pela companhia, daí considerando-se que seu dever de diligência deve atender aos padrões do banqueiro, não meramente do bom pai de família”. E conclui: “o que se requer do underwriter, assim, é que atue com diligência na revisão das informações prestadas pela companhia emissora, que deverão ser utilizadas pelos investidores em seu processo de decisão”.

88. Mas qual é o limite de investigação da veracidade das informações fornecidas pela companhia emissora? Poderia ser o escrutínio razoável, que justificaria a isenção de responsabilidade administrativa com apoio no que a doutrina norte-americana denomina due diligence defense. Também poderia ser, cumulativamente ou não, a noção de reliance defense, na qual seria dispensável qualquer verificação por parte da instituição intermediária acerca de dados e documentos já analisados por especialistas, embora, quanto à matéria, Aline de Menezes Santos Aragão ressalte seu caráter relativo, “devendo o underwriter atentar para a existência de sinais de alerta (red flags). Normalmente consideram-se sinais de alerta as afirmações ou ocorrências pouco razoáveis, improváveis ou que representem desvio evidente em relação ao que seria um padrão normal. O surgimento de red flags faz com que o dever de investigação do underwriter se estenda também sobre as declarações prestadas pelos especialistas, inclusive quando se tratar de demonstrações financeiras auditadas”.

89. Como quer que seja, compenetro-me de que a resposta está na própria dicção do art. 14, § 1.º, da Instrução CVM n.º 13, de 1980. Há claramente uma obrigação de meios e, como tal, na preleção de José de Aguiar Dias (Da Responsabilidade Civil, vol. I, Forense, Rio de Janeiro, 1994, pág. 284), ancorado em escólio de René Demogue, implica “dever de atenção e diligência, visando a um fim que, todavia, não entra necessária e imperativamente nesse dever, podendo deixar de verificar-se, não obstante desempenhados satisfatoriamente os deveres do devedor. Isto é, na obrigação de meios faz-se abstração do resultado, embora não se compreenda um contrato sem resultado, para só considerar a diligência e atenção com que se perseguiu o resultado. Na obrigação de resultado, abstrai-se, ao contrário, dos meios: o que ao devedor toca é a prestação final, não obstante ser claro que dificilmente poderá obter o resultado se não forem empregados os meios necessários”. Donde se segue que o que se espera da instituição intermediária não é que logre êxito em determinar a veracidade das informações fornecidas pela companhia emissora, mas que se ponha a apurar, de maneira autônoma e crítica, sua suficiência e qualidade mediante esforços razoavelmente exigíveis levados a cabo durante todo o prazo da distribuição, com manejo dos conhecimentos técnicos e jurídicos disponíveis, da experiência profissional acumulada, bem como dos métodos, dos procedimentos e das práticas usualmente observadas por quem quer que atue de forma organizada e profissional no mercado de valores mobiliários.

90. Pois bem. Sob os auspícios destes suplementos, é chegada a hora de examinar a responsabilidade administrativa atribuída à Oliveira Trust e a seu sócio diretor à época dos fatos, Sr. Mauro Sérgio de Oliveira, relativamente aos quais a Comissão de Valores Mobiliários cogitou da caracterização da materialidade e da autoria da infração do quanto disposto no art. 14, § 1.º, da Instrução CVM n.º 13, de 1980.

91. Inicialmente, cumpre registrar que a Oliveira Trust foi contratada pela Celpar para proceder à oferta pública das debêntures de sua 1.ª emissão, parecendo-me que há um lapso temporal a considerar no exame da autoria delitiva, qual seja, entre sua contratação e o dia 10 de agosto de 1998, data em que se encerrou a distribuição mediante a subscrição integral de todos os títulos ofertados, resultando na captação de cabedais no montante de R$ 10.010.770,00 (dez milhões, dez mil e setecentos e setenta reais).

92. Neste lapso temporal, a Oliveira Trust, como instituição intermediária, estaria sujeita não somente aos deveres retratados no art. 14 como também às obrigações consignadas no art. 17, ambos da Instrução CVM n.º 13, de 1980, designadamente as de a) avaliar, em conjunto com a companhia emissora, a viabilidade da distribuição, suas condições e o tipo de contrato a ser celebrado; b) solicitar o registro, instruído de acordo com o disposto no art. 10, juntamente com a companhia emissora e assessorá-la em todas as etapas da emissão; c) elaborar o prospecto; d) publicar os anúncios de início e encerramento da distribuição; e) acompanhar e controlar a sistemática da distribuição do lançamento; f) controlar os boletins de subscrição, devendo devolver à companhia emissora os boletins não utilizados, no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o encerramento da distribuição; g) comunicar imediatamente à Comissão de Valores Mobiliários qualquer eventual alteração no contrato de distribuição, ou o seu distrato, ressalvado o disposto no art. 16, bem como h) encarregar-se de remeter a ela, mensalmente, além do seu próprio, se for o caso, mapas-relatórios indicativos do movimento concernente à distribuição de valores mobiliários.

93. Ora, a Oliveira Trust, como instituição intermediária, participou de todas as etapas do processo que culminou na oferta pública de debêntures da 1.º emissão da Celpar, inclusive seu registro na Comissão de Valores Mobiliários, incumbindo-lhe a elaboração do prospecto, cujo teor encontra-se às fls. 70 a 73, continuando, por erro de ordenação, às fls. 50 a 57. Observo que não foi acostado aos autos em sua inteireza, carecendo das informações sobre a companhia, notadamente as Informações Anuais (IAN), as Informações Trimestrais (ITR) e as Demonstrações Financeiras Padronizadas (DFP), bem como dos anexos contendo o Estatuto Social, a ata da Assembleia geral extraordinária havida em 20 de outubro de 1997, que aprovou a operação, e, finalmente, a correspondente escritura pública de emissão. Entretanto, as informações mais relevantes para o propósito do exame que ora se faz estão presentes e atinam com o empreendimento, sendo de se destacar os seguintes aspectos:

a) quanto à forma, o documento foi produzido em papel com o timbre da Oliveira Trust lançado ao pé da capa e de todas as demais páginas que se lhe seguem, sendo a primeira página do tópico “Informações sobre o Lançamento (Instrução CVM n.º 13/80)” subscrita por seus sócios diretores, Srs. Cesar Reinaldo Leal Pinto e Mauro Sérgio de Oliveira, bem como pelos Srs. Julio Luiz Baptista Lopes e Guilherme Rodrigues Novaes de Barros, presentando a Celpar;

b) quanto ao conteúdo, informou-se ao público que as debêntures são da espécie “com garantia real”, consubstanciada em hipoteca de primeiro e único grau incidente sobre bens imóveis denominados “Maria Angélica”, “Pio Corrêa”, “Eurico Cruz” e “Macedo Sobrinho”, que se declarou serem de propriedade da Celpar, além de 2 (duas) cauções a serem constituídas posteriormente, sendo a primeira a onerar as 6.799.634 (seis milhões, setecentos e noventa e nove mil, seiscentas e trinta e quatro) ações ordinárias nominativas de emissão da Liceu Franco-Brasileiro S.A., equivalente a 96,93% (noventa e seis vírgula noventa e três por cento) de seu capital social, e, a segunda, imposta sobre a totalidade dos recursos existentes no Fundo de Amortização das obrigações emergentes das debêntures subscritas pelo público.

94. Tem-se, então, o seguinte: a Oliveira Trust confeccionou o prospecto tomando por base informações, prestadas pela Celpar, de que os imóveis gravados com hipoteca em garantia dos futuros debenturistas integravam seu corpus patrimonial, além de estarem livres e desembaraços de ônus, dúvidas, dívidas e gravames de qualquer natureza, no que houve uma reprodução do que resultara contemplado na escritura pública de sua 1.ª emissão de debêntures, lavrada em 1.º de dezembro de 1997, sendo certo que a peça formal de divulgação da operação ora em exame é, no mínimo, contemporânea à data do registro da oferta pública pela Comissão de Valores Mobiliários, que se deu em 26 de março de 1998, segundo o que revelam os elementos constantes da fl. 77.

95. Destarte, não é desarrazoado afirmar que houve um período de pouco mais de 3 (três) meses antes da disponibilização do prospecto ao público para que a Oliveira Trust procedesse ao levantamento da situação jurídica dos imóveis a fim de examinar se a hipoteca outrora constituída havia sido objeto de inscrição nos ofícios imobiliários em que matriculados os bens imóveis sobre que haveria de incidir, oportunidade em que certamente apuraria que eles sequer tinham sido transferidos à propriedade da companhia, não havendo qualquer dificuldade em reunir informações a respeito do assunto, haja vista que a publicidade é justamente uma das razões de ser do sistema de registros públicos, sendo certo que qualquer pessoa, mesmo que por mera curiosidade, pode requerer os bons préstimos dos notários ou dos oficiais de registro encarregados das repartições cartorárias sobre o que se acha lançado em seus livros, inclusive para o efeito de extração de traslados e certidões (art. 17, caput, da Lei n.º 6.015, de 1973).

96. Houvesse a Oliveira Trust obrado com a diligência que dela se esperava a fim de averiguar se as informações prestadas pela Celpar eram quantitativamente suficientes e qualitativamente idôneas para dar à oferta pública a transparência requestada em ordem a propiciar uma criteriosa tomada de decisão de investimento pelos potenciais debenturistas, recorreria aos cartórios competentes e neles verificaria inexistir qualquer registro efetuado com o fim de aquisição da propriedade dos imóveis conferidos à companhia, inclusive do “Eurico Cruz”, cuja transcrição ocorreu apenas em 18 de abril de 2001, e, consequemente, não havia nenhum registro do gravame que sobre eles deveria incidir por força do que fora declarado na escritura pública de emissão de debêntures. Em verdade, apuraria situação ainda mais grave: em que pese a companhia ter sido constituída em 10 de setembro de 1997, com os correspondentes atos arquivados, em 23 de outubro de 1997, na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro, até 26 de março de 1998, não havia sequer prenotação do título jurídico habilitante da transferência dos imóveis com que se operou a integralização de seu capital social, o que somente ocorreu em 27 de março de 1998, com a apresentação do “Instrumento Particular de Registro de Constituição de Sociedade”, também datado de 10 de setembro de 1997, sendo que o processo de registro não teve continuidade em razão do descumprimento de exigências legais e cartorárias, tendo sido a prenotação, como já visto, cancelada em 30 de março de 1999, nos termos do art. 205 da Lei n.º 6.015, de 1973

97. A desídia da Oliveira Trust é tão mais evidente quanto maior a relevância que se dá ao fato de que ela própria, em 8 de dezembro de 1997, encaminhou a escritório de advocacia cópia da escritura pública de emissão de debêntures solicitando “o mais brevemente possível, junto ao Cartório de Registro de Imóveis competente, a averbação das hipotecas nas matrículas dos 5 imóveis dados em garantia” (fl. 914). Ora, a confrontação entre a realidade e as informações prestadas pela Celpar por meio da investigação que razoavelmente se impunha à instituição intermediária no exercício de atividades de distribuição de valores mobiliários, não lhe permitiria ignorar que então sequer havia prenotação do instrumento legitimador da transferência de propriedade dos bens atribuídos à companhia por força da subscrição do seu capital, seguida do ato coletivo que lhe deu vida como sociedade. Somente a partir de 27 de março de 1998 é que se operou este ato registrário inicial, sendo certo que não poderia desconhecer que prenotação não é registro e que, por isso, a companhia não tinha, em verdade, nenhum bem imóvel de sua propriedade a oferecer em hipoteca de primeiro e único grau à comunhão dos debenturistas, parecendo-me incabível a alegação de que viria em seu socorro o Código Civil de 2002, que, em seu art. 1.245, dispõe que “o registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo”. Além de se tratar de mandamento vazado em regramento legal que veio de vigorar posteriormente à época em que se deram os fatos, seu conteúdo limita-se a tratar da eficácia retroativa do registro que, uma vez concretizado, considera-se feito desde a prenotação. Mas, para que haja o efeito retrospectivo impõe-se a existência da causa e a causa eficiente é a transcrição, ato final por meio do qual o oficial, em atendimento a requerimento do interessado ou a determinação do juiz, lança no livro cartorário próprio as informações sobre o título jurídico que contém o acordo de transmissão, até porque, consoante estabelece o art. 1.245, § 1.º, “enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel”.

98. A configuração dos fatos não autoriza senão confiar que a Oliveira Trust fez exatamente o que não poderia ter feito: deu curso à distribuição pública de debêntures da espécie “com garantia real” até seu encerramento em 10 de agosto de 1998, sem que uma parte importante do quadro de garantias lograsse aperfeiçoamento e, o que é pior, sem que pudessem resultar conformadas em tempo hábil, já que os imóveis objeto da hipoteca, diferentemente do que declarara a Celpar na escritura pública de emissão de debêntures e no prospecto, ainda não lhe pertenciam a título de propriedade. Tratava-se, portanto, de acontecimentos gravíssimos do ponto de vista da proteção que se há de dar aos investidores contra emissões írritas às normas legais e regulamentares, cabendo à instituição intermediária, quando menos, alertar a companhia de que a continuidade do processo de oferta pública contemplando aqueles efeitos patrimoniais poderia trazer vicissitudes para ela e ser potencialmente prejudicial para os interessados na aquisição das debêntures, ao tempo em que, de sua parte, seria imperativo fazer constar do prospecto, ainda que sob forma de anexo, dados sobre a situação jurídica dos imóveis e sobre as medidas adotadas para sanar os embaraços que impediam o aperfeiçoamento imediato da garantia hipotecária que sobre eles deveria incidir.

99. De conseguinte, outro desfecho não me parece possível que não o de afirmar a correção da decisão recorrida na parte respeitante à Oliveira Trust, conclusão que estendo ao Sr. Mauro Sérgio de Oliveira, um de seus sócios diretores e comparecente, como subscritor, no prospecto contendo informações cuja veracidade não foi por ele inquirida com o empenho necessário à evisceração da real situação jurídica dos imóveis conferidos à Celpar em razão da subscrição de seu capital social, pelo que vejo desenganadamente configurada a responsabilidade administrativa de ambos por infração do disposto no art. 14, § 1.º, da Instrução CVM n.º 13, de 1980.

c) Das infrações cometidas pela SLW, bem como pelos Srs. George Pedro Meyer e Pedro Sylvio Weil

100. A Lei n.º 6.404, de 1976, dispõe, em seu art. 52, que a companhia poderá emitir debêntures, que conferirão aos seus titulares direito de crédito contra ela, nas condições constantes de escritura de emissão e, se houver, de certificado. A seu turno, assevera, em seu art. 61, § 1.º, que a escritura de emissão de debêntures para distribuição ou negociação no mercado “terá obrigatoriamente a intervenção de agente fiduciário dos debenturistas”, que deverá consignar sua nomeação e a aceitação do encargo, a teor do art. 66, caput, com o art. 68, §§ 1.º e 2.º, estabelecendo que, como representante da comunhão dos debenturistas perante a companhia emissora, lhe assiste o dever que justifica sua existência, qual seja, o de proteger os direitos e defender os interesses dos investidores, “empregando no exercício da função o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios bens”. Consectariamente, cumpre-lhe “elaborar relatório e colocá-lo à disposição dos debenturistas, dentro de quatro meses do encerramento do exercício social da companhia, informando os fatos relevantes ocorridos no exercício, relativo à execução das obrigações assumidas pela companhia, aos bens garantidores das debêntures e à constituição e aplicação do fundo de amortização, se houver”, sendo que “do relatório constará, ainda, declaração do agente sobre sua aptidão para continuar no exercício da função”, sem prejuízo de proceder à notificação dos debenturistas, “no prazo máximo de 60 (sessenta dias), qualquer inadimplemento, pela companhia, de obrigações assumidas na escritura de emissão”, prazo esse que se estendia a 90 (noventa) dias antes da edição da Lei n.º 10.303, de 31 de outubro de 2001, deveres cujo modo de cumprimento será estabelecido na escritura pública de emissão, que também pode atribuir ao agente fiduciário, conforme apostila o art. 69, as funções de “autenticar certificados de debêntures, administrar o fundo de amortização, manter em custódia bens dados em garantia e efetuar os pagamentos de juros, amortização e resgate”. Finalmente, preceitua o art. 70 que “a substituição de bens dados em garantia, quando autorizada na escritura de emissão, dependerá da concordância do agente fiduciário”, que, contudo, não tem poderes para “acordar na modificação das cláusulas e condições da emissão”.

101. A proteção dos direitos e a defesa dos interesses dos debenturistas pode requerer uma atitude mais contundente do agente fiduciário, razão pela qual o art. 68, § 3.º, autoriza-o a manejar qualquer pretensão ou ação, sendo-lhe especialmente facultado, no caso de inadimplemento da companhia, “declarar, observadas as condições da escritura de emissão, antecipadamente vencidas as debêntures e cobrar o seu principal e acessórios; executar garantias reais, receber o produto da cobrança e aplicá-lo no pagamento, integral ou proporcional, dos debenturistas; requerer a falência da companhia emissora, se não existirem garantias reais; representar os debenturistas em processos de falência, concordata, intervenção ou liquidação extrajudicial da companhia emissora, salvo deliberação em contrário da Assembleia dos debenturistas; e tomar qualquer providência necessária para que os debenturistas realizem os seus créditos”, proclamando o § 4.º que “o agente fiduciário responde perante os debenturistas pelos prejuízos que lhes causar por culpa ou dolo no exercício de suas funções”.

102. Em sede infralegal, a Instrução CVM n.º 28, de 1983, esmiuçando o conteúdo dos arts. 52 a 74 da Lei n.º 6.404, de 1976, disciplina o exercício das funções de agente fiduciário, sendo de se destacar o art. 12 que, dentre outros, versa sobre os seguintes deveres: “proteger os direitos e interesses dos debenturistas, empregando no exercício da função o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios bens” (inciso I); “verificar, no momento de aceitar a função, a veracidade das informações contidas na escritura de emissão, diligenciando no sentido de que sejam sanadas as omissões, falhas ou defeitos de que tenha conhecimento” (inciso V); “promover nos competentes órgãos, caso a companhia não o faça, o registro da escritura de emissão e respectivos aditamentos, sanando as lacunas e irregularidades porventura neles existentes”, caso em que “o oficial do registro notificará a administração da companhia para que esta lhe forneça as indicações e documentos necessários” (inciso VI); “acompanhar a observância da periodicidade na prestação das informações obrigatórias, alertando os debenturistas acerca de eventuais omissões ou inverdades constantes de tais informações” (inciso VII); “verificar a regularidade da constituição das garantias reais, flutuantes e fidejussórias, bem como o valor dos bens dados em garantia, observando a manutenção de sua suficiência e exequibilidade” (inciso IX);

“elaborar relatório destinado aos debenturistas, nos termos do art. 68, § 1.º, b, da Lei nº 6.404, de 1976, o qual deve conter, ao menos, as seguintes informações: a) eventual omissão ou inverdade, de que tenha conhecimento, contida nas informações divulgadas pela companhia ou, ainda, o inadimplemento ou atraso na obrigatória prestação de informações pela companhia; b) alterações estatutárias ocorridas no período; c) comentários sobre as demonstrações financeiras da companhia, enfocando os indicadores econômicos, financeiros e de estrutura de capital da empresa; d) posição da distribuição ou colocação das debêntures no mercado; e) resgate, amortização, conversão, repactuação e pagamento de juros das debêntures realizados no período, bem como aquisições e vendas de debêntures efetuadas pela companhia emissora; f) constituição e aplicações do fundo de amortização de debêntures, quando for o caso; g) acompanhamento da destinação dos recursos captados por meio da emissão de debêntures, de acordo com os dados obtidos junto aos administradores da companhia emissora; h) relação dos bens e valores entregues à sua administração; i) cumprimento de outras obrigações assumidas pela companhia na escritura de emissão; j) declaração acerca da suficiência e exequibilidade das garantias das debêntures;

k) existência de outras emissões de debêntures, públicas ou privadas, feitas pela própria companhia emissora, por sociedade coligada, controlada, controladora ou integrante do mesmo grupo da emissora em que tenha atuado como agente fiduciário, bem como os seguintes dados sobre tais emissões: 1. denominação da companhia ofertante; 2. valor da emissão; 3. quantidade de debêntures emitidas; 4. espécie; 5. prazo de vencimento das debêntures; 6. tipo e valor dos bens dados em garantia e denominação dos garantidores; 7. eventos de resgate, amortização, conversão, repactuação e inadimplemento no período; e l) declaração de aptidão para continuar exercendo a função de agente fiduciário” (inciso XVII); “fiscalizar o cumprimento das cláusulas constantes da escritura de emissão, especialmente daquelas impositivas de obrigações de fazer e de não fazer” (inciso XXIII); “notificar os debenturistas, se possível individualmente, no prazo máximo de 90 (noventa) dias, de qualquer inadimplemento, pela companhia, de obrigações assumidas na escritura de emissão, indicando o local em que fornecerá aos interessados maiores esclarecimentos. Comunicação de igual teor deve ser enviada: a) à CVM; b) às Bolsas de Valores, quando for o caso; c) ao Banco Central do Brasil, quando se tratar de instituição por ele autorizada a funcionar” (inciso XXIV).

103. Eis que o arcabouço legal e regulamentar que ora se colaciona oferece um panorama da pletora de deveres impostos ao agente fiduciário a partir da obrigatoriedade de seu concurso nas ofertas de valores mobiliários dirigidas ao público, deveres esses plasmados pela noção de fidúcia que está à base do instituto do trustee anglo-americano e que moldam múltiplas relações jurídicas entre ele, a companhia emissora e, sobretudo, os investidores, tendo sua expressão máxima, que resulta do sistema da Lei n.º 6.404, de 1976, no agir, em face da ofertante, como se fora ele próprio o titular das debêntures, minimizando as consequências da natural dispersão e mesmo da não rara pulverização dos investidores, que ver-se-iam em sérios embaraços para levar a cabo uma adequada gestão de seus interesses até o completo exaurimento dos efeitos da oferta pública a que aderiram. Por isso que ao agente fiduciário reserva-se a atribuição de cometimentos de tão largo alcance, a serem exercidos no obrar mais rente aos fatos da vida cotidiana, cometendo-se à assembleia geral de debenturistas a deliberação e a decisão sobre questões de maior repercussão e que refogem ao comezinho, especialmente quando está em jogo a ocorrência de danos, concretos ou potenciais, emergentes de atos, comissivos ou omissivos, praticados pela companhia emissora.

104. Nesse contexto, parece-me ineliminável a responsabilidade administrativa do agente fiduciário quando atua com indigência no exercício de suas funções, deixando, assim, de cumprir os deveres legais e regulamentares que se lhe impõem, bem como os que se irradiam do quanto estipulado na escritura pública de emissão de debêntures. Sobretudo porque sua razão de ser está em servir de lança e escudo destinados a criar todas as condições necessárias à satisfação dos interesses dos debenturistas – que normalmente têm motivos para nele confiar, embora tenha sido contratado pela companhia emissora –, ao agente fiduciário não é dado descurar de que deve obrar com a diligência com que obraria se se tratasse de oferta pública em que pudesse figurar como único adquirente das debêntures. Mais do que isso, deve proceder com o zelo e o cuidado que se esperam do exercente de atividade caracterizada por intromissão organizada no mercado de valores mobiliários, aspecto que ganha relevo ainda maior à vista da obrigatoriedade de que também seja instituição financeira, a teor do 8.º da Instrução CVM n.º 28, de 1983.

105. Que dizer, então, da responsabilidade administrativa que a Comissão de Valores Mobiliários reconheceu caracterizada para a SLW e seus sócios-gerentes, Srs. George Pedro Meyer e Pedro Sylvio Weil, por violação do art. 12, V, IX, XXIII e XXIV, da Instrução CVM n.º 28, de 1983?

106. Ora, tem-se de ir aos fatos. Conforme visto anteriormente, em 1.º de dezembro de 1997 foi firmada escritura pública de emissão de debêntures em que figuraram como partes a Celpar, na qualidade de companhia emissora, o Centro Educacional da Lagoa Ltda., como interveniente fiador, o Trustee e a SLW, agente fiduciário que na oportunidade era nomeado, “representando a comunhão de debenturistas adquirentes das debêntures objeto da presente emissão”. A companhia declarava, naquele ato, “para os devidos fins, que os bens imóveis de sua propriedade, objeto de garantia hipotecária em favor da comunhão dos debenturistas, encontram-se livres e desembaraçados de quaisquer ônus, dúvidas, dívidas, impostos territoriais e outros gravames de qualquer natureza, ficando desde já acertado que os recursos captados com a emissão de debêntures permanecerão bloqueados em conta corrente da Emissora em favor do Agente Fiduciário e serão proporcionalmente liberados à medida que forem constituídas as garantias reais e fidejussórias previstas no item 9”, sendo que, “enquanto estiverem bloqueados, os recursos serão administrados” pelo Trustee e controlados pela SLW, nos termos do art. 60, § 2.º, da Lei n.º 6.404, de 1976. Seguem-se estipulações acerca do Fundo de Amortização, que, uma vez constituído, seria gerido pelo Trustee, e a conta corrente em que ficariam depositados os correspondentes recursos somente poderia ser movimentada com autorização do agente fiduciário, a cujo respeito ficava ajustado, além de outras obrigações, a aceitação da função que lhe foi conferida, “assumindo integralmente os deveres e atribuições previstos na legislação específica e nesta escritura de emissão”, bem como a aceitação integral de todas as cláusulas e condições previstas no instrumento legitimador da operação.

107. De ver-se que a escritura pública de emissão de debêntures foi precedida do “Contrato de Prestação de Serviços de Assessoria Para Estruturação e Coordenação de Emissão de Debêntures”, celebrado em 1.º de setembro de 1997 (fls. 910 a 912), entre o Centro Educacional da Lagoa Ltda. e MSO Consultoria Ltda., seguindo-se, com impressionante celeridade, a constituição da companhia em 10 de setembro de 1997, cujos atos foram arquivados na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro em 27 de outubro de 1997. Portanto, concebeu-se e executou-se a operação em menos de 2 (dois) meses, de jeito que a SLW foi contratada neste entretempo e viria de assumir relevantes encargos ao ensejo da lavratura do instrumento balizador da oferta pública, pelo que não me parece crível, porque refoge do que ordinariamente acontece, que pudesse desconhecer – se é que desconhecia, como alega – a real situação jurídica dos imóveis, que, para além de não terem ingressado na esfera de propriedade da Celpar, sequer contavam com prenotação do título jurídico hábil à efetivação de sua transmissão, fundada na atribuição patrimonial derivada, de forma mediata, dos negócios jurídicos de subscrição de seu capital, donde não temer considerar sua conduta inapelavelmente informada pela mais rasteira falta de diligência.

108. Quanto à hipoteca supostamente incidente sobre os imóveis descritos na escritura pública de emissão de debêntures, parece-me que a SLW cogitou de que as informações que lhe vinham periodicamente ao conhecimento eram bastantes a dar cumprimento à norma regulamentar de verificação da higidez das garantias reais, flutuantes e fidejussórias, bem como do valor dos bens gravados, com observância da manutenção de sua suficiência e exequibilidade, sem se aperceber, talvez, de que, perante a legislação de regência, seria extremamente arriscado e notoriamente infrutífero pretender valer-se, sem envidar seus próprios esforços de averiguação, do controle dos eventos relacionados com a operação, levados a cabo por quem não tinha os deveres que se lhe impunha cumprir e que colhia dados sem maior compromisso que não o de atender às obrigações que contraíra com a própria Celpar. Aludo, aqui, ao Trustee, que, por meio de outra avença, denominada “Contrato de Prestação de Serviços de Assessoria na Emissão de Debêntures da CEL Participações S.A. – CELPAR”, celebrado com a companhia em 28 de outubro de 1997, ficou incumbido, dentre outros cometimentos, de verificar a situação das garantias reais constituídas em favor da comunhão de debenturistas, consignando suas conclusões em relatórios elaborados trimestral e semestralmente, dos quais há, nos autos, os referentes aos períodos de janeiro a março de 1999, de abril a junho de 1999, de julho a dezembro de 1999, de janeiro a junho de 2000 e de julho a dezembro de 2000.

109. Em outras palavras, o Trustee encetava, dentre outros atos, a verificação das garantias e fornecia as informações que julgasse necessárias em adimplemento de obrigação de fazer oriunda de negócio jurídico em que figuravam ele e a Celpar, na qualidade de contratante, sem que a SLW tivesse comparecido sequer como interveniente. Por isso que os aludidos relatórios eram confeccionados no interesse da companhia, sendo remetidos ao agente fiduciário, por cópia, apenas quando o assunto neles tratado pudesse requerer a adoção de alguma providência que pudesse guardar relação com o exercício de suas funções protetivas, oportunidade em que tinha, então, ciência da situação jurídica dos imóveis, sem, contudo, inquirir da veracidade dos dados sobre a garantia hipotecária constituída em favor da comunhão de debenturistas, no que deixou de estabelecer-se, no mínimo, o duplo crivo, procedimento que, assentado nas regras comuns de experiência, não raro presta-se a espancar muitas e sérias dúvidas acerca de questões de fato e de direito.

110. Deveras, o relatório trimestral referente ao período de janeiro a março de 1999 (fls. 28 a 31), subscrito em 31 de maio de 1999, esclareceu que “as garantias reais foram constituídas, exceto a hipoteca do imóvel de propriedade da Celpar à Rua Macedo Sobrinho, 67. A referida garantia deverá ser substituída. Para tanto estamos informando ao Agente Fiduciário”. Já no relatório trimestral referente ao período de abril a junho de 1999 (fls. 33 a 35), assinado em 29 de julho de 1999, o apontamento foi reiterado, acrescentando-se, no entanto, que “a referida garantia deverá ser substituída, tendo em vista as discussões a respeito do imóvel. A Emissora informou em 23/07/99 que estará substituindo o referido imóvel”. Prosseguindo, tem-se, no relatório semestral referente ao período de julho a dezembro de 1999 (fls. 36 a 39), firmado em 15 de fevereiro de 2000, registro semelhante ao anterior, com o adendo de que a substituição do imóvel “Macedo Sobrinho” não havia sido operacionalizada até então. Ademais, o relatório semestral referente ao período de janeiro a junho de 2000 (fl. 40 a 45), chancelado em 7 de agosto de 2000, consignou a reavaliação dos imóveis, com exclusão do “Macedo Sobrinho”, totalizando R$ 2.875.000,00 (dois milhões, oitocentos e setenta e cinco mil reais), equivalente a 25,81% (vinte e cinco vírgula oitenta e um por cento) do montante global da dívida da companhia junto à comunhão de debenturistas, a saber, R$ 11.140.048,59 (onze milhões, cento e quarenta mil, quarenta e oito reais e cinquenta e nove centavos) em 6 de julho de 2000.

111. Eis, então, que todos os relatórios mencionados contêm 2 (duas) informações inverídicas: a uma, a de que os imóveis eram de propriedade da Celpar, ressalva que faço ao “Eurico Cruz”, que realmente lhe pertencia; e, a duas, a de que sobre eles incidia hipoteca, agora com exceção do “Macedo Sobrinho”. Aliás, não se olvide de que se colacionou alhures que a prenotação do título jurídico autorizador da transmissão dos imóveis ao patrimônio social se deu em 27 de março de 1998 e foi cancelada em 30 de março de 1999, de sorte que não havia qualquer fundamento, mínimo que fosse, para que os relatórios referentes aos períodos posteriores ao lapso temporal de janeiro a março de 1999 consignassem ou supusessem a existência de propriedade, menos ainda de ônus real incidente sobre três dos bens, que, verdade seja dita, continuavam de pertencer aos subscritores, a despeito de terem deles disposto para a formação do capital da companhia.

112. Somente com o relatório referente ao período de julho a dezembro de 2000 (fls. 46 a 49), subscrito em 25 de janeiro de 2001, mais de 3 (três) anos após a oferta pública, é que vieram à baila informações que guardavam alguma correlação com a verdade factual. Depois de registrar que procedeu à “verificação periódica da garantia real dos bens imóveis listados na escritura pública de emissão de debêntures, através da extração de certidões junto aos cartórios de Registro de Imóveis”, o Trustee indicou, então, a situação jurídica de cada um deles: a) “Macedo Sobrinho”, cuja “transferência para a Celpar como integralização de capital e a consequente hipoteca não foram efetivadas em virtude de pendência judicial existente”; b) “Maria Angélica”, a cujo respeito “a prenotação/registro da hipoteca em favor dos debenturistas foi cancelada em virtude do não cumprimento de exigências no prazo fixado”, apurando-se, ainda, “a existência de registro em 10/01/2001 de hipoteca em favor de terceiro credor (Sodepar Administrações e Participações Ltda.)”; c) “Eurico Cruz”, com “transferência à Celpar e hipotecas válidas”; e d) “Pio Corrêa”, a cujo respeito “a prenotação/registro da hipoteca em favor dos debenturistas foi cancelada em virtude do não cumprimento de exigências no prazo fixado”, bem como em razão da “existência de penhora judicial sobre tais bens registrada em 17/08/2000”. Assim, noticiaram-se os fatos à SLW, em virtude de sua gravidade, ao tempo em que se houve por bem solicitar-lhe a “inclusão do assunto na ordem do dia da Assembleia Geral dos Debenturistas a realizar-se em 29 de janeiro de 2001”.

113. Mesmo próximo da realidade, o Trustee cometeu equívocos, que os autos desvelam e que já foram antecipados em outro lugar. Com efeito, os imóveis “Maria Angélica” e “Pio Corrêa” nunca tiveram prenotação destinada ao processamento do registro da hipoteca sobre eles constituída no ato de celebração da escritura pública de emissão pelo simples fato de que nunca foram transmitidos à propriedade da Celpar; já o imóvel “Eurico Cruz” realmente foi transladado ao domínio da companhia, mas em relação a ele não havia registro de qualquer direito real de garantia em benefício da comunhão dos debenturistas. Porém, se convém fazer esta corrigenda não é senão para melhor formular a seguinte indagação: que esforços envidava a SLW, desde sua nomeação e aceitação do encargo em 1.º de dezembro de 1997 até 25 de janeiro de 2001, data do último relatório, em ordem a exigir da companhia a regularização completa e definitiva da hipoteca que somente pelo concurso de outrem veio de descobrir que não fora de modo algum transcrita no ofício imobiliário competente porque de modo algum, à exceção do “Eurico Cruz”, os imóveis sobre que deveriam incidir a ela pertenciam?

114. A resposta é uma só: absolutamente nenhum, embora não se possa dizer que não obteve informações que pudessem exigir uma atuação diligente na proteção dos direitos e na defesa dos interesses dos debenturistas. Compulsando-se os autos chega-se à fl. 579 que contém cópia de missiva, datada de 5 de outubro de 1998 – portanto, quase 1 (um) ano após a celebração da escritura pública de emissão e 2 (dois) meses depois do encerramento da distribuição dos títulos ao mercado – em que o Trustee solicita à Celpar, com cópia para a SLW, “que sejam regularizadas as pendências no que se refere à transferência dos imóveis abaixo descritos, para a titularidade da CEL Participações S.A., com a consequente averbação da hipoteca em favor do Agente Fiduciário, enquanto representante dos debenturistas da referida emissão”, ao que se segue este fecho: “informamos que os referidos imóveis foram dados à Celpar como integralização de ações da Companhia, pelo que solicitamos sejam efetuadas as devidas regularizações, o mais breve possível, caso contrário deverão ser efetuados os devidos ajustes contábeis nas Demonstrações Financeiras”. De notar-se que a solicitação evidenciou a desconformidade da situação jurídica dos imóveis com a realidade que se apresentava aos debenturistas, sendo certo que, no primeiro relatório anual, datado de 22 de abril de 1999 e elaborado em cumprimento à Lei n.º 6.404, de 1976, art. 68, § 1.º, b, o agente fiduciário não fez constar uma linha que fosse contendo comentários, observações ou ressalvas acerca da transferência dos bens ao patrimônio social e da constituição e aperfeiçoamento de hipoteca em consonância com o quanto estipulado outrora na escritura pública de emissão de debêntures.

115. A SLW deveria estar sempre pronta para agir em defesa dos debenturistas ao menor sinal de vulneração de seus direitos e interesses, considerando os misteres legais e regulamentares do agente fiduciário, caracterizados pelos deveres de cuidado, de lealdade, de informação e de transparência que hão de governar suas relações com aqueles que representa com poderes irredutíveis, porque ope legis, sob pena de destituição e apuração de responsabilidade civil, penal e administrativa. Ao contrário do que se poderia esperar daquele que exerce tão importante função, não foi senão tarde demais que finalmente acordou do torpor em que se encontrava, não podendo mais tergiversar e deixar de agir à vista dos elementos colhidos nas averiguações do Trustee e ante a inevitabilidade das exigências que se seguiram e que levaram a companhia a ver-se compelida a apresentar uma solução, pela qual terminou por obrigar-se perante a assembleia geral de debenturistas iniciada em 29 de janeiro de 2001 e, após suspensão dos trabalhos, reaberta e encerrada em 12 de março de 2001, mas que, novamente, como já visto, não logrou êxito em cumprir a contento, a saber, constituir, mediante escritura pública, hipoteca sobre outro imóvel, agora de propriedade da Liceu Franco-Brasileiro S.A., em substituição aos imóveis descritos na escritura pública de emissão, a ser registrada no ofício imobiliário competente até 26 de abril de 2001.

116. Vale dizer, então, que a SLW absteve-se, por mais de 3 (três) anos, de fiscalizar o cumprimento das cláusulas constantes da escritura de emissão, especialmente daquelas impositivas de obrigações de fazer e de não fazer a cargo da Celpar, bem como de comunicar os debenturistas, a tempo e hora, no prazo máximo de 90 (noventa) dias, de qualquer inadimplemento, pela companhia, de obrigações assumidas na escritura de emissão, passando a fazê-lo somente quando os fatos já gritavam em seus ouvidos e requeriam a adoção de providências, dentre elas a notificação do vencimento antecipado das obrigações emergentes da escritura pública de emissão em razão do descumprimento das deliberações adotadas na mencionada assembleia geral de debenturistas, seguindo-se uma intrincada batalha judicial entre a companhia e o agente fiduciário, mas que não impediu este último de levar a cabo a propositura de ação de execução destinada ao pagamento da quantia de R$ 14.158.829,33 (quatorze milhões, cento e cinquenta e oito mil, oitocentos e vinte e nove reais e trinta e três centavos).

117. Destarte, não me parece possível acolher a pretensão da SLW de reversão do juízo condenatório formulado pela Comissão de Valores Mobiliários, conclusão que estendo a seus sócios-gerentes, Srs. George Pedro Meyer e Pedro Sylvio Weil, em razão de seu comparecimento à escritura pública de emissão de debêntures da Celpar, do quadro de atribuições que emergem da cláusula 7.ª do contrato social de fls. 249 a 255 e de terem negligenciado por completo suas responsabilidades na direção e na presentação do agente fiduciário no que toca à proteção dos direitos e à defesa dos interesses dos debenturistas da Celpar, pelo tenho como caracterizada a infração do art. 12 da Instrução CVM n.º 28, de 1983, nas condutas descritas nos incisos V, IX, XXIII e XXIV, como consignado na decisão recorrida, sem deixar, contudo, de considerar, igualmente, o que veio de ser propugnado em sede de acusação quanto as condutas descritas no inciso I, que trata do dever de diligência que informa o regime jurídico da responsabilidade administrativa do agente fiduciário, e no inciso XVII, alínea j, que, versando sobre o conteúdo mínimo do relatório a ser submetido anualmente aos debenturistas, ressalta que uma das informações indispensáveis é a declaração acerca da suficiência e exequibilidade das garantias elencadas na escritura de emissão de debêntures.

RECURSO DE OFÍCIO

118. Quanto ao recurso de ofício, adiro, por seus próprios fundamentos, ao capítulo decisório em que a Comissão de Valores Mobiliários pronunciou a absolvição parcial dos Srs. Guilherme Rodrigues de Novaes Barros e Julio Luiz Baptista Lopes das acusações que lhes foram impingidas, ao tempo em que reconheceu a completa ausência de responsabilidade administrativa atribuída ao Srs. Edmundo dos Santos Silva e Mauro Sérgio de Oliveira, ambos como membros do Conselho de Administração da Celpar, assim como à Audiva e ao seu responsável técnico, Sr. Victorino Mesquita Ferreira, parecendo-me que, em relação aos quatro últimos Recorridos, o justo desfecho está no arquivamento do presente processo administrativo sancionador.

119. Situação particular é a do Sr. Cesar Reinaldo Leal Pinto, a cujo respeito louvo-me na decisão recorrida para absolvê-lo da acusação de prestação de informações falsas na exata e justa medida em que não lhe assistia, como membro do Conselho de Administração da Celpar, o exercício de funções corriqueiras e de natureza executiva, que não eram afetas senão aos integrantes da Diretoria. Todavia, no que tange à acusação de violação do art. 14, § 1.º, da Instrução CVM n.º 13, de 1980, que considera seu papel como sócio diretor da Oliveira Trust, parece-me que a solução absolutória foi precipitada e está a autorizar, até mesmo por uma medida de justiça, a formulação de um juízo substitutivo, de natureza condenatória, com supedâneo nos mesmos argumentos considerados para a determinação da responsabilidade administrativa do outro sócio diretor da instituição intermediária, a saber, o Sr. Mauro Sérgio de Oliveira

120. Ao absolver o Sr. Cesar Reinaldo Leal Pinto, a Comissão de Valores Mobiliários foi traída pelo teor da escritura pública de emissão de debêntures, na qual, como já visto, compareceram a Celpar, o Centro Educacional da Lagoa Ltda., a SLW e a Oliveira Trust Servicer Ltda., que ali passou a ser tratada simplesmente por “Oliveira Trust”, mas que, no bojo do presente processo administrativo sancionador, não é nada mais nada menos que o Trustee, razão pela qual sua presentação naquele instrumento ter-se-ia dado pelos Srs. Mauro Sérgio de Oliveira e Juarez Célio da Gama Dias Costa. O Recorrido era, a seu turno, sócio-gerente da Oliveira Trust Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A, aqui denominada simplesmente Oliveira Trust e que, na qualidade de instituição intermediária, não poderia figurar em negócio jurídico destinado à criação e emissão de debêntures pela companhia, ato societário de cuja preparação participa, mas em cujo cometimento não se imiscui, reservando-se-lhe apenas, na sequência, a intromissão organizada e profissional que colima a distribuição dos títulos mediante oferta pública no mercado de valores mobiliários.

121. Em outras palavras, a “Oliveira Trust” que figurava na escritura pública de emissão de debêntures foi tomada pelo então Presidente da Comissão de Valores Mobiliários, relator do caso em julgamento por seu Colegiado, como se fora a Oliveira Trust, instituição intermediária, e não o Trustee, donde a confusão de que resultou a inadvertida absolvição do Sr. Cesar Reinaldo Leal Pinto por suposta ausência de liame subjetivo com os fatos que lhe foram imputados, parecendo-me certo que se este não figurou na escritura pública de emissão de debêntures, subscreveu o correspondente prospecto, ato que já se insere no contexto da atividade de distribuição mediante oferta pública e cuja confecção estava a cargo da instituição intermediária, nos termos do art. 17, VII, também da Instrução CVM n.º 13, de 1980.

122. Porque a peça de divulgação da oferta pública de debêntures de emissão da Celpar estava inquinada de informações cuja veracidade não foi igualmente escrutinada pelo Sr. Cesar Reinaldo Leal Pinto com o empenho necessário ao descobrimento da real situação jurídica dos imóveis conferidos à Celpar em razão da subscrição de seu capital social, impende reconhecer seu envolvimento na materialidade delitiva em concurso com o Sr. Mauro Sérgio de Oliveira, sendo inevitável sua condenação pela transgressão do art. 14, § 1.º, da Instrução CVM n.º 13, de 1980.

DECISÃO

123. Caracterizadas a materialidade e a autoria das infrações objeto do presente processo administrativo sancionador, cujo exame foi alçado a este Egrégio Colegiado por meio de recursos voluntários, cogito, inicialmente, de que não merece reparos a condenação do Sr. Mauro Sérgio de Oliveira, sócio diretor da Oliveira Trust, pelo que mantenho em relação a ele, na íntegra, a decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários, por seus próprios fundamentos e pelo quanto mais consta deste voto condutor.

124. Quanto às responsabilidade administrativas da Celpar, da Oliveira Trust, bem assim da SLW e de seus sócios-gerentes, Srs. George Pedro Meyer e Pedro Sylvio Weil, nada se me dá que possa justificar senão a confirmação do juízo condenatório expresso na decisão recorrida, em que pese haja elementos que autorizem proceder-se a nova dosimetria da pena de multa que lhes foi infligida, observando-se os seguintes valores:

a) R$ 1.501.615,50 (um milhão, quinhentos e um mil, seiscentos e quinze reais e cinquenta centavos) para a Celpar, correspondentes a 15% (quinze por cento) do montante da emissão de debêntures de que ora se cuida, considerando, com especial relevo, que, a despeito da gravidade das infrações a que deu causa e que puseram em xeque a concretização das legítimas expectativas de investidores que, num gesto de confiança, prontamente aceitaram subscrever as debêntures por ela ofertadas no mercado de valores mobiliários, uma sanção pecuniária mais gravosa, como a que foi estabelecida na decisão recorrida, poderia comprometer não apenas a continuidade de seus negócios, relacionados exclusivamente com a participação no capital social da Liceu Franco-Brasileiro S.A., mas, sobretudo, repercutir, ainda que indiretamente, nas atividades desempenhadas pelo Colégio Franco-Brasileiro, que, por sua bela e sólida trajetória, iniciada em 13 de novembro de 1915, e que o credencia a provável obtenção de certificação de excelência concedida pela Agência Francesa para o Ensino do Francês no Exterior, deveria ser preservado, tanto quanto possível, das consequências das malfeitorias levadas a termo pela e por meio da companhia;

b) R$ 1.001.077,00 (um milhão e mil e setenta e sete reais) para a Oliveira Trust, correspondentes a 10% (dez por cento) do montante da emissão de debêntures de que ora se cuida, apenas para acompanhar a graduação a menor que adotei para a pena de multa infligida à Celpar, o que se compadece com o sentimento de justiça na exata medida em que coube a esta a iniciativa e a responsabilidade, em primeira mão, pelo empreendimento que culminou com a subscrição integral das debêntures, sendo certo que aquela apenas atuou, por exigência legal e sob regime jurídico de prestação de serviços, como instituição intermediária, valendo-se da profissionalidade, da expertise e da autorização que lhe fora concedida para o exercício da atividade de distribuição no mercado de valores mobiliários;

c) R$ 300.323,10 (trezentos mil, trezentos e vinte e três reais e dez centavos) para a SLW, correspondentes a 3% (três por cento) da emissão de debêntures de que ora se cuida, e R$ 30.000,00 (trinta mil reais), individualmente, para os Srs. George Pedro Meyer e Pedro Sylvio Weil, considerando, com especial relevo, o fato de que, a despeito da gravidade das infrações consistentes no injustificável descumprimento de alguns dos deveres assinalados ao agente fiduciário, não se pode deixar de reconhecer que, em vista de relatório do Trustee datado de 25 de janeiro de 2001 acerca da situação jurídica dos imóveis que se pensara terem sido hipotecados, passaram a agir com inegável diligência, seja na inclusão do assunto na ordem do dia de assembleia geral de debenturistas já convocada para o dia 29 de janeiro de 2001, seja na adoção de medidas extrajudiciais e judiciais contra a companhia, inclusive com resultados positivos em termos de recuperação de créditos e realização de penhoras na defesa dos interesses da comunhão de debenturistas, o que contribuiu, de certo modo, para a minimização dos efeitos danosos de sua incúria, verificada a partir da celebração da escritura pública que norteou a realização da operação.

125. No que toca às responsabilidades administrativas dos Srs. Guilherme Rodrigues de Novaes Barros e Julio Luiz Baptista Lopes, compenetro-me, por igual, da manutenção da decisão recorrida, mas procedo a nova dosimetria da pena de inabilitação para o exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro da Comissão de Valores Mobiliários, fixando-a em 3 (três) anos, considerando, com especial relevo, que, em que pese a gravidade das infrações por eles cometidas e caracterizadas pelo descumprimento de deveres elementares concernentes à formação do capital social e à distribuição pública de debêntures de emissão da Celpar, os lindes temporais do impedimento a que se hão de sujeitar devem ser compatíveis com sua formação acadêmica e experiência profissional, voltada a atividades na área da educação, com destaque para a administração de instituições de ensino, afastando-se qualquer exacerbação que somente seria admissível em se tratando de coerção dirigida a pessoas, naturais ou jurídicas, que tivessem conhecimento razoável do mercado de valores mobiliários ou que nele houvessem atuado profissionalmente, sendo natural, por isso mesmo, admitir-se serem mais afeitos ao arcabouço legal e regulamentar que o preside, além de conhecerem, quer no plano geral, quer em suas nuances, o regime jurídico das sociedades por ações.

126. Por fim, considerando o reexame necessário que se impõe a este Egrégio Colegiado acerca dos capítulos absolutórios constantes da decisão recorrida, parece-me que nada há a dizer diversamente do que propugnou a Comissão de Valores Mobiliários, salvo no que toca à responsabilidade administrativa do Sr. Cesar Reinaldo Leal Pinto, determinada no contexto de sua atuação como sócio diretor da Oliveira Trust, que entendo cabalmente comprovada, impondo-se sua condenação, de harmonia com a qual e em paralelismo com a sanção com que se vergastou o Sr. Mauro Sérgio de Oliveira, inflijo a pena de proibição, pelo prazo de 1 (um) ano, para atuar como diretor responsável por instituição integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários, com amparo no art. 11, § 1.º, VII, da Lei n.º 6.385, de 1976.

127. Ante o exposto, conheço dos recursos voluntários, mas nego provimento ao interposto por Mauro Sérgio de Oliveira, ao tempo em que dou provimento parcial aos apresentados por Celpar, Oliveira Trust e SLW, esta em conjunto com os Srs. George Pedro Meyer e Pedro Sylvio Weil, bem como pelos Srs. Guilherme Rodrigues de Novaes Barros e Julio Luiz Baptista Lopes, provendo, ainda, em parte, o recurso de ofício em relação ao Sr. Cesar Reinaldo Leal Pinto, mas negando-lhe provimento integral no que toca à Audiva e aos Srs. Edmundo dos Santos Silva, Guilherme Rodrigues de Novaes Barros, Julio Luiz Baptista Lopes, Mauro Sérgio de Oliveira e Victorino Mesquita Ferreira.

É o voto.

Brasília, 25 de outubro de 2012. Nelson Alves de Aguiar Júnior – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

1. Conforme enunciado no Voto do Conselheiro-Relator, trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão proferida pelo Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), na qual foram apuradas irregularidades relacionadas com à emissão de debêntures pela CEL Participações S/A (Celpar) em razão da ausência de formalização das hipotecas sobre imóveis dados em garantia das debêntures, os quais foram integralizados no capital social da Celpar, o que redundou nas seguintes penas:

a) à Cel Participações S.A. (Celpar), por infração das normas apontadas no voto condutor, multa de R$ 2.502.692,50 (dois milhões, quinhentos e dois mil, seiscentos e noventa e dois reais e cinquenta centavos), correspondente a 25% (vinte e cinco por cento) do valor da operação de emissão de debêntures versada no presente processo administrativo sancionador;

b) aos Srs. Guilherme Rodrigues de Novaes Barros e Julio Luiz Baptista Lopes, por violação das normas apontadas no voto condutor e em razão de sua atuação como diretores da Celpar à época dos fatos, inabilitação, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para o exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição de valores mobiliários, bem como de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários;

c) à SLW Corretora de Valores e Câmbio Ltda. (SLW), por ofensa ao art. 12, V, IX, XXIII e XXIV, da Instrução CVM n.º 28, de 23 de outubro de 1983, multa de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), equivalente a 5% (cinco por cento) do valor da operação de emissão de debêntures versada no presente processo administrativo sancionador;

d) aos Srs. George Pedro Meyer e Pedro Sylvio Weil, em virtude de sua atuação como sócios-gerentes da SLW à época dos fatos, multa individual de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais);

e) à Oliveira Trust Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A. (Oliveira Trust), por malferimento do art. 14, § 1.º, da Instrução CVM n.º 13, de 30 de setembro de 1980, multa de R$ 2.002.154,00 (dois milhões, dois mil e cento e cinquenta e quatro reais), equivalente a 20% (vinte por cento) do valor da operação de emissão de debêntures versada no presente processo administrativo sancionador; e

f) ao Sr. Mauro Sérgio de Oliveira, por transgressão do art. 14, § 1.º, da Instrução CVM n.º 13, de 1980, e tendo em conta sua atuação como sócio diretor da Oliveira Trust à época dos fatos, proibição, pelo prazo de 1 (um) ano, para atuar como diretor responsável por instituição integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários.

2. Trata-se, ainda, de Recurso de Ofício interposto pela CVM pela decisão (i) em absolver os apenados das demais acusações e (ii) reconhecer a ausência de qualquer responsabilidade administrativa imputável a Edmundo dos Santos Silva, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Celpar, a Cesar Reinaldo Leal Pinto, sócio diretor da Oliveira Trust, bem como a Audiva Auditores Independentes S/C (Audiva) e seu responsável técnico, Sr. Victorino Mesquita Ferreira.

3. Feitos os exames das preliminares arguidas de ocorrência de nulidade do presente processo administrativo sancionador e da pretensão dos Srs. George Pedro Meyer e Pedro Sylvio Weil de serem excluídos. Quanto à prescrição da pretensão , bem como da prescrição da pretensão punitiva pelo Estado, não as acolho, tendo em vista os argumentos expostos pelo Conselheiro-Relator, salvo quanto à atração do prazo de prescrição criminal nos termos do art. 1º, § 2º da Lei 9.873/99. Nesse sentido, acompanhando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no recente Acórdão no Recurso Especial 1.116.477-DF, em que prevaleceu o voto da lavra do Eminente Ministro Teori Zavascki que diz expressamente que “a pretensão punitiva da Administração Pública em relação a infração administrativa que também configura crime em tese somente se sujeita ao prazo prescricional criminal quando instaurada a respectiva ação penal”. (grifei). Neste caso, não obstante os fatos tenham sido formalmente comunicados ao Ministério Público Federa através do MEMO/PFE-CVM/GJU-1/N.º 183/2005 (fls. 208 a 212, parte integrante do OFÍCIO/CVM/SGE/N.º 487/2005, de 20 de junho de 2005 (fl. 213), não há nos autos noticia nem de denúncia, nem de seu recebimento pelo Juiz criminal, razão pela qual, ainda que vencido, reconheço a prescrição quinquenal contra o voto do eminente Relator.

5. Entretanto, superada a questão pela maioria, passo ao mérito. Quanto ao mérito, não restam dúvidas sobre a reponsabilidade administrativa dos Recorrentes conforme apontado pelo Conselheiro-Relator e nos argumentos da decisão do órgão de primeira instância, uma vez que a autoria e materialidade da infração no presente caso estão adequadamente demonstradas nos autos, não tendo conseguido os Recorrentes reunir elementos que pudessem afastar esta conclusão.

6. Entendo, portanto, que as condutas dos Recorrentes com relação à emissão das debêntures da Celpar implicam a responsabilidade administrativa a eles imputada com fulcros nos dispositivos legais reafirmados pelo Conselheiro-Relator e acompanho as penalidades aplicadas aos Recorrentes, exceto quanto aos Srs. Guilherme Rodrigues de Novaes Barros, Julio Luiz Baptista Lopes, Mauro Sérgio de Oliveira, Cesar Reinaldo Leal Pinto e Pedro Sylvio Weil no tocante à dosimetria de suas penalidades conforme exponho na sequência.

7. Quanto à dosimetria das penas, divirjo dos Voto do Conselheiro-Relator, de forma a afastar a pena de inabilitação temporária para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro da Comissão de Valores Mobiliários, pelo prazo de 3 (três) anos, e a converto em multa no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) para Srs. Guilherme Rodrigues De Novaes Barros e Julio Luiz Baptista Lopes, por considerar mais compatível com a natureza dos ilícitos e dos efeitos da pena.

8. Considero conveniente consignar minha posição, embora vencida, em relação à aplicação de pena de proibição, pelo prazo de 1 (um) ano, para atuar como diretor responsável por instituição integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários para os Srs. Mauro Sérgio de Oliveira e Cesar Reinaldo Leal Pinto, que no meu entendimento também deveriam ser convoladas para pena de multa pecuniária no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), bem como na pena pecuniária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) aplicada ao Sr. Pedro Sylvio Weil que comporta redução para R$30.000,00 (trinta mil reais).

9. Faz-se mister considerar, na aplicação das penas, as atenuantes, a conduta individualizada de cada acusado, a reincidência e o potencial lesivo da infração ao mercado e à companhia. É necessário, ainda, sopesar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na fixação das penas para evitar excessos.

10. Especificamente quanto aos Srs. Guilherme Rodrigues de Novaes Barros e Julio Luiz Baptista Lopes, no momento da fixação das penas é necessário considerar que ambos possuem experiência profissional voltada a atividades na área da educação, notadamente na administração de instituições de ensino. A exacerbação da pena somente seria possível casos os indiciados fossem pessoas com atuação profissional no mercado de valores mobiliários ou, ao menos, tivessem conhecimento razoável deste mercado e, assim, seria razoável pressupor que tais pessoas estão mais habituadas ao conteúdo legal e regulamentar deste setor, bem como o regime jurídico das sociedades por ações, o que não é o caso.

11. Além disso, os Recorrentes supracitados são réus primários – como é especificadamente destacado no Voto do Conselheiro-Relator – sem antecedentes e suas condutas não criaram extremado risco ao mercado e/ou à Celpar.

12. Considerando, portanto, a primariedade dos réus, sua especialidade, bem como o menor potencial lesivo ao mercado das infrações, voto pelo convolação da pena de inabilitação e de proibição para multa pecuniária conforme especificado anteriormente.

13. Corrobora meu voto a postura deste E. Conselho, que por diversas vezes, seguiu tal entendimento na dosimetria da pena. No Recurso 11452 julgado na 310ª Sessão, de 23 de março de 2010, o Conselheiro Johan Albino Ribeiro fez constar, em sua Declaração de Voto Vencedor, a necessidade de graduar a punição em razão do prejuízo que a infração gera para companhia e para o mercado, bem como na atuação dos indiciados, e, neste sentido, decidiu por abrandar a pena de inabilitação e substituí-la pela pena de multa pecuniária, tendo sido acompanhado pela maioria dos Conselheiros.

14. Ademais, outros precedentes deste E. Conselho reafirmam o entendimento no sentido de atenuar a penalidade no caso de inabilitação e proibição. Verifica-se, nesse sentido: ACÓRDÃO/CRSFN 3400/01, julgado na 206ª Sessão, em 30 de outubro de 2001; ACÓRDÃO/CRSFN 8046/07, julgado na 273ª Sessão, de 27 de junho de 2007 e ACÓRDÃO/CRSFN 5286/04, julgado na 240ª Sessão, em 18 de agosto de 2004.

15. Por fim, faço constar acompanho o Voto do Conselheiro-Relator quanto ao Sr. Cesar Reinaldo Leal Pinto, já que competia a ele verificar com o devido empenho a real situação jurídica dos imóveis conferidos à Celpar em razão da subscrição no seu capital social e, consequentemente, da veracidade das informações no prospecto de emissão de debêntures e ao não agir de tal forma violou o disposto no artigo 14, § 1.º, da Instrução CVM n.º 13 de 1980.

16. Diante do acima exposto, dou provimento parcial aos Recursos Voluntários para: (i) converter a pena de (A) inabilitação em multa pecuniária no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) para Srs. Guilherme Rodrigues de Novaes Barros e Julio Luiz Baptista Lopes, (B) proibição para multa pecuniária no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) para os Srs. Mauro Sérgio de Oliveira e Cesar Reinaldo Leal Pinto e (ii) reduzir a multa pecuniária para o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para Sr. Pedro Sylvio Weil, acompanhando o relator.

17. De resto, Voto, portanto, em conformidade com o Voto do Conselheiro-Relator, pelos fundamentos ali apontados.

É o voto.

Brasília, 25 de outubro de 2012. Francisco Satiro de Souza Júnior – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – a) após rejeitarem as questões preliminares arguidas: a.1) nulidade processual e a.2) prescrição - b) dar provimento parcial aos seguintes recursos voluntários, mantida a decisão de primeiro grau no sentido de aplicar b.1) pena de multa pecuniária individual, com redução do montante primitivo, a b.1.1) CEL PARTICIPAÇÕES S.A. – CELPAR (de R$ 2.502.692,50 - dois milhões, quinhentos e dois mil, seiscentos e noventa e dois reais e cinquenta centavos - para R$ 1.501.615,50 - um milhão, quinhentos e um mil, seiscentos e quinze reais e cinquenta centavos); b.1.2) OLIVEIRA TRUST DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. (de R$ 2.002.154,00 - dois milhões, dois mil, cento e cinquenta e quatro reais - para R$ 1.001.077,00 - um milhão, mil e setenta e sete reais); b.1.3) SLW CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO LTDA.(de R$ 500.000,00 - quinhentos mil reais - para R$ 300.323,10 - trezentos mil, trezentos e vinte e três reais e dez centavos); b.1.4) GEORGE PEDRO MEYER (R$ 50.000,00 - cinquenta mil reais - para R$ 30.000,00 - trinta mil reais); e b.1.5) PEDRO SYLVIO WEIL (de R$ 50.000,00 - cinquenta mil reais - para R$ 30.000,00 - trinta mil reais); e ainda b.2) convolar as penas de afastamento do mercado em inflição de pena de multa pecuniária aos demais Recorrentes, desta forma:

b.2.1) GUILHERME RODRIGUES DE NOVAES BARROS e b.2.2) JULIO LUIZ BAPTISTA LOPES, pena de inabilitação temporária para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro da Comissão de Valores Mobiliários, pelo prazo de 5 (cinco) anos, em multa no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) para cada um; assim como c) negar provimento ao apelo interposto por c.1) MAURO SÉRGIO DE OLIVEIRA, confirmando-se a pena de proibição, pelo prazo de 1 (um) ano, para atuar como diretor responsável por instituição integrante do sistema de distribuição; de igual sorte, d) improver o recurso de ofício formulado, ratificando-se o arquivamento do processo em relação aos Recorridos d.1) AUDIVA AUDITORES INDEPENDENTES S/C, d.2) CEL PARTICIPAÇÕES S.A. – CELPAR, d.3) OLIVEIRA TRUST DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A., d.4) SLW CORRETORA DE VALORES E CÂMBIO LTDA., d.5) EDMUNDO DOS SANTOS SILVA, d.6) GEORGE PEDRO MEYER, d.7) GUILHERME RODRIGUES NOVAES BARROS, d.8) JÚLIO LUIZ BAPTISTA LOPES, d.9) MAURO SÉRGIO DE OLIVEIRA, d.10) PEDRO SYLVIO WEIL e d.11) VICTORINO MESQUITA FERREIRA;

exceto com relação a e) CÉSAR REINALDO LEAL PINTO, por isso que nesta parte é provida a subida compulsória para converter-se o arquivamento em inflição de pena de proibição, pelo prazo de 1 (um) ano, para atuar como diretor responsável por instituição integrante do sistema de distribuição. Restaram feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz do voto do Conselheiro-Relator, exceto em b.2, em que prevaleceu a declaração de voto do Conselheiro Francisco Satiro de Souza Júnior; 2) unanimidade na preliminar de nulidade processual, na ratificação do arquivamento do recurso de ofício e em b.1; em b.1.2, foi vencido o Conselheiro Esteves Pedro Colnago Júnior ao votar pela mitigação da pena para 15% (quinze por cento) sobre o valor das operações ilícitas; 3) maioria na preliminar de prescrição, vencido o Conselheiro Gilberto Frussa; nos demais casos do apelo facultativo, vencido o Conselheiro-Relator e os Conselheiros Arnaldo Penteado Laudísio e Waldir Quintiliano da Silva ao votar, em b.2, pela redução do prazo de inabilitação temporária de 5 (cinco) para 3 (três) anos; e os Conselheiros Francisco Satiro de Souza Júnior, Gilberto Frussa e Marcos Martins Davidovich, vencidos na inalteração da pena original sancionada a c.1 e no provimento do recurso de ofício quanto a e, ao votar pela inflição de pena de multa pecuniária no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) em ambos os casos; 4) declaração de impedimento (art.

15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935, de 20 de junho de 1996) dada pelo Conselheiro José Alexandre Buaiz Neto; e 5) defesa oral feita pelos advogados Dr. Rodolfo Castrioto em nome de b.1.3, Dr. José Roberto Sampaio, de b.1.1 e b.2.1, Dr. Marcelo Macedo, de b.2.2 e Dr. Carlos Eduardo Steiner, de b.1.2 e c.1.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Arnaldo Penteado Laudísio, Esteves Pedro Colnago Júnior, Francisco Satiro de Souza Júnior, Gilberto Frussa, Marcos Martins Davidovich, Nelson Alves de Aguiar Júnior e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Walter Santos, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 25 de outubro de 2012.

ESTEVES PEDRO COLNAGO JÚNIOR Presidente

NELSON ALVES DE AGUIAR JÚNIOR Relator

WALTER SANTOS Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 28.11.2012 - Seção 1 - pag. 14 e 15.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 13.01.2014.