Julgado — Acórdão nº 11178/2013

359ª Sessão Recurso 13144  Processo CVM RJ-2008-12124

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): JOÃO HENRIQUE MARCHEWSKY

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) Mercado de valores mobiliários – Ausência de publicação de Fato Relevante - Não apresentação de premissas e memórias de cálculo utilizadas para elaboração de previsões divulgadas em reportagens – Falta de confrontação, em Formulários de Informações Trimestrais, da expectativa de resultados divulgada em reportagem e em Comunicado ao Mercado com os resultados efetivamente obtidos - Apelo não conhecido por intempestividade.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11178/13:

R E L A T Ó R I O

A CVM instaurou o presente processo administrativo punitivo, para apurar a responsabilidade de JOÃO HENRIQUE MARCHEWSKY, na qualidade de presidente do Conselho de Administração, Diretor Presidente e Diretor de Relações com Investidores (DRI) da Buettner S/A Indústria e Comércio, pela seguintes condutas consideradas irregulares: i) divulgação de informações relevantes a respeito da Buettner S/A Indústria e Comércio, sem a respectiva comunicação ao mercado; ii) não publicação de Fato Relevante ao mercado; iii) não apresentação das premissas e memórias de cálculos utilizados para elaborar as previsões contidas em reportagens datadas de 20.02.2008 e 29.09.2008; e iv ) não confrontação dos resultados esperados para 2008, contidos na reportagem de 20.02.2008 e no Comunicado ao Mercado de 25.02.2008, com os efetivamente obtidos, nos Formulários de Informações Trimestrais referentes ao exercício de 2008.

ANTECEDENTES

Em 20.2.2008, foi veiculada notícia no jornal Valor Econômico sob o título "Buettner culpa câmbio e faz terceiro ajuste na sua produção desde 2005", na qual o acusado declarou, em síntese, que: i) a produção da companhia teria naquele ano uma redução, entre 10% e 15%; ii) ao longo de 2007, a exportação total da Buettner tinha sido de US$ 25 milhões, mas para o ano de 2008 a Companhia previa uma exportação em torno de US$ 15 milhões; iii) em 2007, as exportações representaram 20% do faturamento total e a perspectiva era que representassem 15% em 2008; e iv) esperava crescimento do faturamento de 5% em 2008, principalmente por conta da demanda no mercado interno (fl. 67).

A companhia foi instada pela Bolsa de Valores de São Paulo a prestar esclarecimentos sobre o conteúdo daquela matéria jornalística, o que veio a resultar na divulgação de Comunicado ao Mercado, de 25.2.2008, por meio do Sistema IPE, no qual a Buettner afirmou que: i) a menor participação das vendas do mercado externo sobre o faturamento seria parte de planejamento operacional e financeiro da companhia e que essa modificação de rumos dos negócios teria por objetivo minimizar os prejuízos causados pela valorização do real; e ii) a projeção de crescimento do faturamento no mercado interno baseava na tendência geral de crescimento da demanda (fl. 4).

Em 29/9/2008, foi veiculada outra notícia, também no jornal Valor Econômico, sob o título "Calçados e têxteis mantêm previsões", por meio da qual o Presidente da Buettner, João Henrique Marchewsky, declarou que: i) mantinha para 2008 a previsão de crescimento de 5% em relação a 2007; ii) projetava, para 2009, crescimento nulo em relação a 2008; e iii) previa iniciar o mês de outubro com 40% da produção vendida, quando normalmente esse percentual era de 60% (fl. 2).

No dia seguinte, 30/9/2008, a CVM/Superintendência de Relações com Empresas, por intermédio do Ofício/CVM/SEP/GEA-1/Nº384/2008 dirigido à companhia, manifestou o entendimento de que as informações veiculadas na impressa deveriam ter sido objeto de divulgação de Fato Relevante, à luz dos artigos 2º e 3º da Instrução CVM nº 358/02. Solicitou, ao mesmo tempo, esclarecimentos sobre o não atendimento dos mencionados dispositivos regulamentares.

A CVM, na mesma oportunidade, fez saber à empresa que as estimativas e projeções de desempenho, inclusive as divulgadas via Sistema IPE como “Comunicados ao Mercado”, deveriam ter sido objeto de publicação e arquivamento como “Fatos Relevantes”.

Determinou, também, que, por envolverem a elaboração de projeções, as informações fossem apresentadas no quadro 14.01 do Formulário IAN, sendo que o acompanhamento entre o projetado e o realizado deveria constar do quadro 12.01 dos Formulários de Informações Trimestrais, nos termos do art. 8º da Instrução CVM nº 202, de 6.12.1993.

Em 2/10/2008, Buettner por meio de seu DRI, João Henrique Marchewsky, ofereceu resposta à CVM, argumentando, basicamente, que aquelas informações referiam-se a meras estimativas, decorrentes de situações cotidianas do próprio setor, incapazes de influenciar o preço dos valores mobiliários da companhia, inclusive porque não continham qualquer projeção de fato futuro. Considerou, portanto, que não havia necessidade de divulgação de fato relevante.

Em 22/01/2009, o indiciado foi intimado a apresentar defesa conforme termo de acusação de 5 de janeiro de 2009 (fls. 97/111), pelas seguintes condutas:

• na qualidade de Presidente do CA, reeleito na AGO de 28.4.2005 (fls. 60-62) e na AGO de 28.4.2008 (fls. 63/64), e de Diretor Presidente da Companhia, eleito na RCA de 28.4.2005 (fl. 65) e reeleito na RCA de 24.4.2008 (fl. 46), pelo descumprimento do disposto no art. 155, § 1º, da Lei nº 6.404/76, combinado com o art. 8º da Inst. CVM nº 358/02, por não guardar sigilo das informações divulgadas no periódico Valor Econômico, em 20.02.08 e 29.09.08; e • na qualidade de DRI da Buettner, eleito na RCA de 28.4.2005 (fl. 65) e reeleito na RCA de 24.4.2008 (fl. 46), pelo descumprimento (i) do art. 157, § 4º, da Lei nº 6.404/76, combinado com o art. 3º da Instrução CVM nº 358/02, por não promover a divulgação das informações contidas nas reportagens de 20.2.2008 e 29.9.08, da forma prevista em tal artigo; (ii) do art. 8º, inciso I, da Inst. CVM nº 202/93, por não apresentar com clareza as premissas e memórias de cálculos utilizados para elaborar as previsões contidas nas referidas reportagens; e (iii) do art. 8º, inciso II, da mesma Instrução, por não confrontar os resultados esperados para 2008, contidos na reportagem de 20.2.2008 e no Comunicado ao Mercado de 25.2.2008, com os efetivamente obtidos, nos Formulários de Informações Trimestrais referentes ao exercício de 2008.

DEFESA

Em suas razões de defesa, o indiciado argumentou que: i) as informações contidas nas matérias publicadas no periódico Valor Econômico não poderiam ser caracterizadas como atos ou fatos relevantes capazes de influir (a) na cotação dos valores mobiliários da Companhia; (b) na decisão dos investidores de comprar, vender ou manter tais valores mobiliários; (c) no exercício de qualquer direito inerente à condição de titular desses papéis; ii) o conceito de fato relevante deve ser analisado no caso concreto; iii) as ações de emissão da Companhia possuem baixa liquidez, e não houve oscilação atípica em suas cotações ou nas quantidades negociadas; iv) a punição da Buettner não leva em consideração a função do disclosure, além de criar deveres além daqueles previstos em lei e na regulamentação infralegal, significando aplicação de penalidade sem que a conduta tenha sido descrita pela norma, ferindo os princípios da legalidade e da tipicidade; v) as informações publicadas pelo jornal Valor Econômicas não continham projeções ou previsões, mas, sim, meras estimativas, decorrentes de situações quotidianas e de conjuntura econômica; eram informações públicas e notoriamente ligadas exclusivamente à observação de tendências de cada mercado, e não em memórias de cálculos ou outros dados da empresa; vi) não há que se falar em aplicação de penalidades, em face da insignificância e irrelevância social ou econômica da conduta e à ausência de lesão a bem jurídico; vii) não há culpabilidade, elemento essencial para que se possa aplicar a sanção; e viii) caso a CVM entenda cabível a aplicação de alguma sanção, "a única pena passível de aplicação será a de advertência".

TERMO DE COMPROMISSO

O acusado apresentou, no corpo de sua defesa, proposta de Termo de Compromisso, que previa: i) a manutenção de sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em função do cargo e que tivesse potencial de influenciar a cotação dos valores mobiliários emitidos pela companhia; ii) a divulgação de qualquer deliberação da assembléia geral ou dos órgãos da administração da companhia ou fato relevante ocorridos nos seus negócios, que possa ter influência de modo ponderável na decisão de comprar e vender por parte dos investidores; iii) o pagamento do valor de R$ 10.000,00, em duas prestações mensais.

A referida proposta recebeu parecer desfavorável do Comitê de Termo de Compromisso em 3.6.2009 (fls. 153-162), para finalmente ser rejeitada pelo colegiado da autoridade de origem, em 23.6.2009 (fls. 164-165), por ter sido considerada flagrantemente desproporcional à reprovabilidade das condutas imputadas ao proponente, mostrando-se muito aquém do compromisso tido como suficiente para desestimular condutas assemelhadas.

DECISÃO DO COLEGIADO DA CVM

O colegiado da CVM, afastando as razões de defesa e entendendo caracterizadas as condutas irregulares imputadas ao indiciado, decidiu aplicar-lhe as seguintes penalidades:

I. na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da Buettner, reeleito na AGO de 28.04.2005 e na AGO de 28.04.2008, e de Diretor-presidente da Companhia, eleito na RCA de 28.04.2005 e reeleito na RCA de 24.04.2008, multa no valor de R$ 100.000,00, pelo descumprimento do disposto no art. 155, § 1º, da Lei nº 6.404/76, combinado com o art. 8º da Instrução CVM nº 358/02, por desrespeito ao dever de sigilo imposto ao administrador de companhia aberta, ao tornar públicas informações relevantes a respeito da Buettner, divulgadas no periódico Valor Econômico, em 20.02.08 e 29.09.08, sem que estas tivessem sido regularmente comunicadas ao mercado; e II. na qualidade de DRI da Buettner, eleito na RCA de 28.04.05 e reeleito na RCA de 24.04.08: i) multa no valor de R$ 100.000,00, pelo descumprimento do art. 157, § 4º, da Lei nº 6.404/76, combinado com o art. 3º da Instrução CVM nº 358/02, por não ter promovido a divulgação regulamentar das informações relevantes contidas nas reportagens de 20.02.2008 e 29.09.08; ii) multa no valor de R$ 50.000,00, pelo descumprimento do art. 8º, inciso I, da Instrução CVM nº 202/93, por não apresentar com clareza as premissas e memórias de cálculos utilizados para elaborar as previsões contidas nas referidas reportagens; e iii) multa no valor de R$ 50.000,00, pelo descumprimento do art. 8º, inciso II, da Instrução CVM nº 202/93, por não confrontar os resultados esperados para 2008, contidos na reportagem de 20.02.2008 e no Comunicado ao Mercado de 25.02.2008, com os efetivamente obtidos, nos Formulários de Informações Trimestrais referentes ao exercício de 2008.

Em suas razões de decidir, o colegiado da CVM considerou os seguintes fundamentos: i) o indiciado João Marchewsky, na qualidade de presidente do conselho de administração e de diretor presidente da companhia, quebrou o dever de sigilo, nos ternos do art. 155, § 1º, da Lei nº 6.404, combinado com o art. 8º da Inst. CVM 358/02; isto porque a análise e as informações veiculadas nas matérias jornalísticas datadas de 20/2/2008 e 29/9/2008 poderiam ter influenciado as cotações dos valores mobiliários de emissão da companhia; ii) o indiciado, na qualidade de DRI da companhia infringiu, também, o dever a ele imposto pelo art. 157, § 4º, da Lei nº 6.404, combinado com o art. 3º da Inst. CVM 358/02, no que concerne à obrigação de divulgar qualquer fato relevante relacionado com os negócios da companhia; iii) as reportagens veiculadas em 20/2/2008 e 29/9/2008 contêm informações que se caracterizaram como projeções empresariais, apresentadas de forma imprecisa e sem as correspondentes memórias de cálculo e sem confrontar os resultados esperados para 2008, com os efetivamente obtidos, segundo os formulários de informações trimestrais referentes ao exercício de 2008.

RECURSO AO CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Inconformado com a decisão, o indiciado recorreu a este Conselho de Recursos, basicamente com a mesma argumentação apresentada na fase de tramitação do processo perante a autoridade de origem, destacando que: i) o dever de sigilo em nenhum momento foi descumprido; ii) os atos praticados não configuraram descumprimento ao art. 157, § 4º, da Lei nº 6.404, de 1976, não tendo ocorrido quaisquer das hipóteses previstas na Inst. CVM 358/02; iii) não havia fato relevante a divulgar; iv) não houve descumprimento dos incisos I e II do art. 8º da Inst. CVM nº 202, porque não foram divulgadas projeções empresariais, não tendo havido qualquer antecipação de uma situação futura; v) os dados divulgados não tiveram qualquer repercussão no mercado de valores mobiliários e nem causaram lesão a bem jurídico; vi) a irrelevância dos atos praticados deve ser considerada para tão somente aplicar-se a pena de advertência, caso não seja reconhecida a improcedência do termo de acusação.

PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

A PGFN, chamada a manifestar-se sobre a matéria nos termos previstos no regimento do colegiado, opinou pelo não provimento do recurso em apreço.

É o Relatório.

Brasília, 13 de novembro de 2013. Waldir Quintiliano da Silva – Conselheiro-Relator.

V O T O

Trata-se de analisar o recurso apresentado por João Henrique Marchewsky, contra a decisão da CVM que lhe aplicou multas, no valor global de R$ 300.000,00, porque na qualidade de presidente do Conselho de Administração, Diretor Presidente e Diretor de Relações com Investidores (DRI) da Buettner S/A Indústria e Comércio, o indiciado veio a ser responsabilizado pela prática das seguintes condutas irregulares: i) divulgação de informações relevantes a respeito da Buettner S/A Indústria e Comércio, sem a respectiva comunicação ao mercado; ii) não publicação de Fato Relevante ao mercado; iii) não apresentação das premissas e memórias de cálculos utilizados para elaborar as previsões contidas em reportagens datadas de 20.02.2008 e 29.09.2008; e iv ) não confrontação dos resultados esperados para 2008, contidos na reportagem de 20.02.2008 e no Comunicado ao Mercado de 25.02.2008, com os efetivamente obtidos, nos Formulários de Informações Trimestrais referentes ao exercício de 2008.

De início, verifico que o presente recurso foi apresentado intempestivamente.

Com efeito, o prazo assinalado para apresentação de recurso a este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, foi de 30 dias, conforme especificado no Ofício CVM/SPS/Nº 424/2010, de 16 de agosto de 2010, por intermédio do qual João Henrique Marchewsky foi intimado da decisão condenatória ora combatida. É que o indiciado recebeu a referida intimação no dia 23 de agosto de 2010, como se vê de fl. 196-vº. Assim, o prazo para apresentação do recurso terminou no dia 22 de setembro de 2010. No entanto, a peça recursal, datada de 24 de setembro de 2010 (fl. 214), somente deu entrada na CVM no dia 27 de setembro de 2010 (fl. 201). Dessa forma, resta incontroverso que o recurso de que se trata, efetivamente, foi apresentado fora do prazo para tanto estipulado na peça intimatória, até porque não se alegou qualquer justificativa para o atraso de que se trata.

Ante o exposto, não conheço do recurso, por ser intempestivo.

É o Voto.

Brasília, 26 de novembro de 2013. Waldir Quintiliano da Silva – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, a) não conhecer, por intempestivo, do recurso interposto por a.1) JOÃO HENRIQUE MARCHEWSKY contra a decisão do órgão de primeiro grau que se lhe aplicou penas (quatro) de multa pecuniária nos seguintes valores: duas de R$ 100.000,00 (cem mil reais) e duas R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), totalizando-se R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), feita, ainda, a seguinte anotação: presença do advogado Dr. Mario Miguel representando o indiciado.

Participaram do julgamento as conselheiras e os conselheiros: Ana Maria Melo Netto, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Francisco Satiro de Souza Junior, José Alexandre Buaiz Neto, Marcos Martins Davidovich, Nelson Alves de Aguiar Júnior e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes a Dra. Luciana Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 26 de novembro de 2013.

ANA MARIA MELO NETTO Presidente

WALDIR QUINTILIANO DA SILVA Relator

LUCIANA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 23.01.2014 - Seção 1 - pág. 11.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 10.06.2014.