Recurso de Ofício — Acórdão nº 11023/2012

345ª Sessão Recurso 11628  Processo CVM 03/04

  I - RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): ARTHUR JOAQUIM DE CARVALHO FUTURETEL S.A. MARIA AMÁLIA DELFIM DE MELO COUTRIM VERÔNICA VALENTE DANTAS     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO(S): ARTHUR JOAQUIM DE CARVALHO AUGUSTO CÉSAR CALAZANS LOPES CARLA CICO CARLOS BERNARDO TORRES RODENBURG CARLOS DE A. VASQUES DE CARVALHO NETO EDUARDO PENIDO MONTEIRO FERNANDO AUGUSTO DE BRITO RODRIGUES FUTURETEL S.A. GILBERTO BRAGA JOSÉ ROBERTO SANTOS BORCGES LUÍS OCTÁVIO DA MOTTA VEIGA LUÍS OTÁVIO NUNES WEST LUIZ MARIANO DE CAMPOS MÁRCIO KOCH GOMES DOS SANTOS MARIA AMÁLIA DELFIM DE MELO COUTRIM MAURÍLIO ROSSI MODESTO SOUZA BARROS CARVALHOSA OPPORTUNITY MEM S.A. PAULO ROBERTO LANGONI PAULO SÉRGIO MACHADO FURTADO RICARDO FERRAZ TORRES RICARDO WIERING DE BARROS RODRIGO BHERING ANDRADE RODRIGO DE GODOY VERÔNICA VALENTE DANTAS WADY SANTOS JASMIM

 

EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) E DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários – Indevidos lançamentos de despesas incorridas com honorários advocatícios - Descumprimento dos deveres de diligência e lealdade – Embaraço à fiscalização da CVM - Exercício abusivo do poder de controle – Aceitação das razões de defesa – Apelos voluntários a que se dá provimento – Recurso de ofício improvido - Arquivamento.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11023/12:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de processo administrativo sancionador proposto pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM relativamente às despesas incorridas pela Newtel Participações S.A. (“Companhia”) com honorários advocatícios nos anos de 2001 e 2002 (“despesas jurídicas”), bem como ao termo de rateio de mencionadas despesas (“Termo”), celebrado entre a Companhia e suas controladoras, Opportunity Mem S.A. e Futuretel S.A., em 21.7.2000 (fls. 1467/1468).

Antes de prosseguir com o relato dos fatos descritos nesses autos, já se indica o organograma da cadeia societária que envolvem as companhias em questão:

I. Fase investigatória e instauração de Inquérito Administrativo

O presente processo teve sua origem no Inquérito Administrativo CVM 03/04, instaurado pela CVM a fim de apurar a eventual ocorrência de irregularidades relacionadas aos pagamentos de despesas jurídicas efetuados pela Companhia durante os exercícios de 2001 e 2002, decorrente de uma reclamação encaminhada à Superintendência de Relações com Empresas – SEP, protocolada em 18.12.2001, por um membro do Conselho Fiscal da Companhia, o Sr. Renato César da Costa Amaral (“Reclamante”), indicado pelos acionistas da Companhia, os Fundos Previ, Fundação Embratel de Seguridade Social – Telos e a Fundação Petrobrás de Seguridade Social – Petros (“Fundos de Pensão Dissidentes”) (fls. 22/61).

Na reclamação protocolada em 18.12.2001, o Reclamante informou que, nos termos da ata da 3a reunião do Conselho Fiscal da Companhia realizada em 19.11.2001, teria efetuado solicitação no sentido de que fossem disponibilizados para consulta do Conselho os contratos de mútuo e de serviços de advocacia celebrados pela Companhia naquele período, que totalizavam, até setembro de 2001, mais de R$ 4,6 milhões; cerca de 95% das despesas administrativas da Recorrente. Não obstante a isso, o Reclamante sustentou que a Companhia não lhe teria dado acesso a essas informações.

No dia seguinte, em 19.12.2001, o Conselheiro de Administração, Aloísio Macário, protocolou correspondência na CVM, com cópia para a Companhia, solicitando que fossem disponibilizadas imediatamente as informações solicitadas pelo Reclamante (fls. 62/64).

Em 26.12.2001, a Companhia protocolou, perante a CVM, correspondência em sua defesa, refutando as reclamações do Reclamante e aduzindo, ainda, entre outras alegações, que o Reclamante teria omitido o recebimento de carta, datada de 11.12.2001, em que a Companhia teria esclarecido que a exibição de documentos, exceto nos casos previstos no parágrafo 1o do art. 163 da Lei 6.404/76, pressupõe a adoção do procedimento previsto no parágrafo 8o do mesmo artigo, pelo que não seria cabível a pretensão do Reclamante à exibição de documentos individualmente solicitada da forma como o fizera. No mais, a Companhia arguiu que teria disponibilizado um demonstrativo incluindo o levantamento das despesas da Companhia e pagamentos feitos aos consultores jurídicos contratados (fls. 65/67).

Em 28.12.2001, o Reclamante protocolou na CVM correspondência em réplica, alegando que nenhum documento lhe teria sido disponibilizado no sentido de demonstrar, de modo transparente, se as quantias despendidas pela Companhia a título de despesas jurídicas efetivamente teriam tido como contrapartida a prestação de serviços jurídicos e, em caso positivo, se tais serviços teriam sido de fato revertidos em benefício da Companhia (fls. 68/71).

Em 17.1.2002, a Gerência de Acompanhamento de Empresas-3, analisando os autos do inquérito, convenceu-se de que a CVM não possuiria “força legal para determinar a forma como a mesma [a Companhia] deve explicar ou justificar seus atos aos conselheiros fiscais, por se tratar de uma relação interna corporis” (fls. 95/96). Em face dessa decisão, o Reclamante interpôs recurso em 17.1.2002, reiterando suas razões para reforma da decisão (fls. 99/111).

Em 9.7.2002, o Colegiado da CVM deu provimento ao recurso do Reclamante determinando-se que a SEP solicitasse à Companhia que atendesse aos pedidos formulados por ele (fls. 212/221 e 223/229).

Inconformada, em 20.8.2002, a Companhia protocolou solicitação de revisão da decisão do Colegiado, alegando que não tivera oportunidade de se manifestar em face do recurso do Reclamante (fls. 243/246). O pedido da Companhia foi julgado improcedente pelo Colegiado em 15.10.2002 (fls. 258/260 e 276/279).

Em 4.11.2002, o Conselheiro de Administração Aloísio Macário protocolou na CVM cópia de correspondência enviada aos demais Conselheiros instando o Presidente do Conselho a convocar reunião com finalidade de, entre outras coisas, discutir a decisão do Colegiado da CVM tomada em 9.7.2002 (e ratificada em 15.10.2002) e deliberar sobre eventuais providências para apuração de responsabilidade da Diretoria da Companhia (fls. 261/274). Paralelamente, em 26.12.2002, o Reclamante protocolou correspondência informando a CVM que a Companhia não teria cumprido a decisão do Colegiado de 9.7.2002, ratificada em 15.10.2002 (fls. 293/294).

Em resposta, a Companhia protocolou correspondência na CVM, com cópia para os membros dos Conselhos Fiscal e de Administração, informando que estaria colocando à disposição do Reclamante e do Sr. Aloísio Macário todos os documentos solicitados (fls. 289/292). Em 16.1.2003, no entanto, em correspondência à CVM, o Reclamante alegou estar insatisfeito com as informações disponibilizadas pela Companhia em reunião realizada na sua sede em 15.1.2003 (fls. 304/314).

Em 14.2.2003, a Companhia interpôs pedido de “suspensão dos efeitos” da decisão do Colegiado da CVM de 9.7.2002, ratificada em 15.10.2002, com base no inciso IV da Deliberação CVM 202/96, sob fundamento de que a presença, na reunião de 15.1.2003, de advogados integrantes de escritórios de advocacia que tradicionalmente vinham assessorando a Previ comprovaria o conflito de interesses do Reclamante e do Conselheiro de Administração Aloísio Macário, considerando que a Previ, Petros e Telos (os Fundos de Pensão Dissidentes), litigariam com a Companhia em diversos processos judiciais e administrativos (fls. 323/328).

Em 17.2.2003, o Reclamante protocolou correspondência na CVM informando que não teriam sido disponibilizados, até aquele momento, quaisquer dos documentos solicitados à Companhia. Nesse sentido, o Reclamante solicitou a instauração de processo administrativo por parte da CVM, por descumprimento de decisão do Colegiado, nos termos do art. 9o, inciso V da Lei 6.385/76 (fls. 337/338).

Em 28.2.2003, a Diretora da CVM Norma Parente indeferiu o pedido de “suspensão dos efeitos” formulado pela Companhia (fls. 387/388 do Inquérito). Em decorrência disso, em 20.3.2003, a SEP encaminhou à Companhia ofício questionando-a sobre o cumprimento da decisão do Colegiado de 9.7.2002, ratificada em 15.10.2002 (fls. 413/414).

Em resposta, a Companhia protocolou correspondência em 21.3.2002, informando que teria disponibilizado a documentação na Reunião do Conselho de Administração de 18.3.2003, em complemento à reunião realizada em 15.1.2003 (fls. 492/506).

Diante disso, em 26.3.2003, a GEA-3 da CVM sugeriu à SEP a realização de uma inspeção na Companhia e na BKR Lopes Machados Auditores S/C, responsável pela auditoria da Companhia (fls. 530/533). No período de 7 a 16.5.2003 foram realizadas Inspeções na Companhia e no seu Auditor Independente, conforme Relatório de Inspeção de fls. 537/1334.

Conforme apurado pela Inspeção na Companhia, na maioria dos processos em que a Companhia estava envolvida à época, encontrava-se, também, no mesmo polo (como réu ou autor), sua controladora Opportunity Mem S.A. No entanto, conforme apurado pela Inspeção na controladora, a sociedade Opportunity Mem S.A. não teria arcado com despesa alguma nos processos judiciais em que figurava no mesmo polo jurídico que a Companhia, sua controlada, de sorte a evidenciar que a Companhia estaria arcando, de forma indevida, pelos serviços jurídicos prestados à sua controladora.

No mais, na Inspeção realizada apurou-se que, a despeito de ter sido comprovado que os pagamentos realizados a título de despesas jurídicas teriam sido respaldados por Notas Fiscais de Serviços, não teria sido possível comprovar a realização direta entre cada pagamento e a efetiva prestação do serviço.

Finda a Inspeção, restaram não comprovadas, de forma alguma em serviços, faturas que somadas alcançavam o valor de R$ 1,9 milhões em 2001 – pago aos escritórios Advocacia Portela Barbosa (foi encontrado um contrato de prestação de serviços celebrado entre Companhia e o escritório, mas não foi possível comprovar a efetiva prestação de serviços jurídicos); Marcial e Meneghetti (pagamentos justificados como “consultas por telefone e pessoalmente”) e Skaden (por situar-se no exterior, a Companhia alegou não poder fornecer a comprovação dos serviços realizados) – e de R$ 280 mil em 2002.

Em 3.6.2003, em virtude das conclusões apresentadas no Relatório de Inspeção, foi elaborada uma Solicitação de Inspeção na sociedade controladora da Companhia, o Opportunity Mem S.A. (fls. 1335). A inspeção foi realizada no período de 16 a 18.6.2003, conforme Relatório de Inspeção de fls. 1336/1495.

A fim de justificar esses pagamentos por despesas jurídicas que não diziam respeito diretamente à Companhia, o Opportunity Mem S.A. apresentou um Termo que teria sido firmado entre ele, a Companhia, sua controlada, e sua controladora, a Futuretel S.A., por meio do que teria ficado estabelecido que caberia prioritariamente à Companhia arcar com as despesas referentes à defesa do controle das empresas celulares, fosse em ações, processos ou demandas em que as signatárias figurassem no polo passivo ou no ativo; e que, uma vez encerrada a disputa relativa ao controle acionário, apurar-se-ia o resultado das demandas e o que não fosse ressarcido às signatárias, com base nos honorários de sucumbência, seria alocado entre as partes de foram equitativa, por meio de arbitragem. Assinam esse Termo, em nome das 3 empresas (Companhia, Opportunity Mem e Futuretel): Verônica Dantas e Arthur Carvalho (fls. 1467/1468).

Paralelamente, em 29.9.2003, o Conselheiro de Administração Aloísio Macário, protocolou correspondência na CVM, com cópia para os Fundos de Pensão Dissidentes, relatando que a Companhia, em reunião de Conselho de Administração de 29.8.2003, não teria sido capaz de sustentar a legitimidade de pagamentos efetuados, relativos a serviços jurídicos, em torno de R$ 2.100 milhões, valor representativo de mais de 20% das despesas da espécie no exercício de 2001 (fls. 1496/1577).

Diante desse contexto, a SEP entendeu que as condições constantes do referido Termo indicavam um possível favorecimento do acionistas controladores, considerando ainda que o Termo foi lavrado em folha sem timbre, com a mesma assinatura para todos os envolvidos e datado de 21.7.2000. Nesse sentido, a SEP concluiu que haveria fortes indícios do exercício abusivo do poder de controle por parte do Opportunity Mem S.A. e de sua controladora Futuretel S.A., tipificado na alínea f do parágrafo 1o do art. 117 da LSA, de maneira que caberiam ainda diligências adicionais com o objetivo de verificar o eventual favorecimento dos controladores no pagamento de outras despesas jurídicas que poderiam ter sido incorridas pela Companhia, além daquelas identificadas nos Relatórios de Inspeção.

Por fim, a SEP argumentou que os indícios de irregularidades apontados não configurariam, ainda, elementos de autoria e materialidade suficientes para a formulação de Acusação, motivo porque sugeriu a instauração de Inquérito Administrativo com o objetivo de apurar responsabilidades pelo eventual exercício abusivo do poder de controle por parte dos acionistas controladores da Companhia, e pela possível infração ao art 153 da LSA pelos administradores da Companhia (fls. 01/15).

Em 18.3.2003, a Procuradoria Federal Especializada da CVM assentiu com a proposta de instauração de Inquérito Administrativo, acrescentando ainda que:

“Em que pese o conselheiro fiscal Renato Amaral [Reclamante] tenha comparecido à reunião do Conselho de Administração ocorrida em 18.3.2003, não consta na aludida ata que os documentos tenham sido exibidos ao mesmo, mas tão-somente ao conselheiro de Administração Alísio Macário; portanto, não há elementos nos autos que demonstrem, de forma inconteste, a observância da decisão proferida pelo Colegiado, razão pela qual há necessidade de diligências no sentido de se verificar se os documentos foram apresentados a ambos os Conselheiros reclamantes” (fls. 17/21).

Em 26.1.2004, o inquérito administrativo foi então instaurado para apurar a eventual ocorrência de irregularidades relacionadas aos pagamentos e despesas jurídicas efetuadas pela Companhia durante os exercícios de 2001 e 2002.

Em 29.1.2004, a Superintendência de Fiscalização Externa da CVM enviou ofício à Opportunity Mem S.A. intimando a sociedade, na pessoa de sua Diretora de Relações com Investidores – DRI Verônica Valente Dantas, a apresentar: (i) no prazo de 2 dias, a relação de todos os Diretores e conselheiros empossados nos exercícios de 2000 até aquela data; (ii) no prazo de 4 dias úteis, cópias de todas as atas dos Conselhos de Administração e Fiscal relativas aos exercícios de 2000 e 2003 da Companhia; (iii) no prazo de 8 dias úteis, um relatório com todos os processo jurídicos, em todas as esferas, administrativas e judiciais, em que a companhia estivesse envolvida com seus controladores e/ou controladas, fosse no polo ativo ou passivo – tudo sob pena de multa de R$ 1.000,00 por dia de descumprimento (fls. 1580). Um ofício de mesmo teor foi enviado à Companhia, a fim de intimar sua DRI Maria Amália Delfim de Melo Coutrim (fls. 1581).

Em 2.2.2004, a Companhia protocolou resposta à intimação, indicando as pessoas que teriam ocupado cargos no Conselho Fiscal, na Diretoria e no Conselho de Administração da Companhia a partir de 2000. Com relação aos últimos (membros do Conselho de Administração), a Companhia indicou: Eduardo Penido Monteiro, Maria Amália Delfim de Melo Coutrim e Verônica Valente Dantas, eleitos e empossados em AGO de 28.4.2000, tendo permanecido no cargo até 27.8.2001; e Modesto Carvalhosa, eleito e empossado em AGO de 27.8.2001, tendo permanecido no cargo até 20.5.2002 (fls. 1582/1584).

Em 2.2.2004, o Opportunity Mem S.A. protocolou resposta à intimação, indicando as pessoas que teriam ocupado cargos no Conselho Fiscal, na Diretoria e no Conselho de Administração do Opportunity Mem S.A. a partir de 2000. Com relação aos últimos (membros do Conselho de Administração), o Opportunity Mem S.A. indicou Danielle Silbergleid Ninio, Verônica Valente Dantas e Maria Amália Delfim de Melo Coutrim como membros desde 2000 até aquela data (fls. 1585/1586).

A seguir, em 4.2.2004, Opportunity Mem S.A. protocolou, perante a CVM, uma cópia de todas as atas de reunião dos respectivos Conselhos de Administração desde 2000 (fls. 1587/1698). Em 6.2.2004, a Companhia, por sua vez, protocolou pedido de dilação de prazo para cumprir integralmente os termos da intimação de fls. 1581. E, em 18.2.2004, Opportunity Mem S.A. e a Companhia protocolaram, respectivamente, relatórios processuais das ações judiciais e procedimentos administrativos envolvendo as sociedades (fls. 1700/1706 e 1707/1716).

Dando prosseguimento à instrução do inquérito administrativo, em 10.3.2004, Verônica Valente Dantas, Maria Amália Delfim de Melo Coutrim, Eduardo Penido Monteiro, Arthur Joaquim de Carvalho e Carlos Bernardo Torres Rodengurg foram intimados pela CVM para prestar depoimento pessoal sobre os fatos investigados no Inquérito Administrativo (fls. 1717/1721), o que ocorreu entre 5 e 7.4.2004 (fls. 1737/1744).

Após, considerando as declarações de Verônica Dantas a respeito da ciência dos auditores independentes sobre o Termo, não obstante os auditores não terem mencionado a existência do Termo quando da Inspeção feita pela CVM em 27 e 28.4.2004, Paulo Sérgio Machado e Mauro Luiz Ribeiro Brito (sócio da BKR Auditores Independentes à época da intimação e à época dos fatos, respectivamente) também foram intimados para o mesmo fim, colhendo-se-lhes os respectivos depoimentos em 4 e 27.5.2002 (fls. 1754/1756 e 1768/1769).

Além dos dois sócios da empresa de auditoria, também foi intimado Aloísio Macário a prestar depoimento pessoal, a fim de esclarecer se tinha ciência do Termo, por ocasião de alguma AGO da Companhia. Nessa oportunidade, o Conselheiro esclareceu que apenas veio a tomar conhecimento do referido Termo naquele momento. No mais, quanto à verificação das despesas jurídicas por ele solicitadas, o conselheiro esclareceu que os documentos apresentados pela Companhia, em obediência à decisão da CVM, foram minimamente satisfatórios, uma vez que apenas indicaram a participação do polo judicial em que a Companhia figurava, não se atendo a valores cobrados a título de despesas jurídicas e sem qualquer informação no sentido de que a Companhia suportava sozinha tais pagamentos (fls. 1757/1758).

Em 26.4.2004, após a instrução comprobatória, a Comissão de Inquérito apresentou suas conclusões no Relatório de Inquérito Administrativo (fls. 1825/1852), que, em linha gerais, entendeu que:

Os conselheiros Aloísio Macário e Renato Amaral [Reclamante] jamais tiveram conhecimento do Termo datado de 21.7.2000 (fls. 1467/1468), documento que é essencial na análise e comprovação das “despesas jurídicas” da Companhia, de maneira a evidenciar que a Companhia não cumpriu, em sua totalidade, a decisão do Colegiado de 9.7.2002, ratificada em 15.10.2002.

A Companhia efetivamente efetuou despesas jurídicas que não eram somente de sua responsabilidade, mas de responsabilidade também de suas controladoras Opportunity Mem S.A. e Futuretel S.A., e de suas controladas Telpart, Telemig e Amazônia Celular, despesas essas que alcançaram os valores de R$ 9,9 milhões em 2001 e R$ 4,8 milhões em 2002. Dentre essas despesas jurídicas, a Companhia não conseguiu comprovar em serviços os valores totais de R$ 1,9 milhões em 2001 e R$ 280 mil em 2002.

Para arcar com todas essas despesas, a Companhia teria efetuado mútuos com sua controladora Opportunity Mem S.A., que totalizaram R$ 12 milhões em 2001 e R$ 21 milhões em 2002, valores remunerados ao IGPM mais de 0,5% ao mês.

O Termo celebrado entre Companhia, Opportunity Mem S.A. e Futuretel S.A. em 21.7.2000 (fls. 1467/1468), que justificaria a “centralização de despesas jurídicas” na Companhia, não estava registrado em lugar algum, nem nas demonstrações financeiras, nem nas Notas Explicativas a elas, tampouco em qualquer cartório. Referido Termo, aliás, não teria sido apresentado ou mencionado pela Companhia ou pela BKR Lopes Machado Auditores Independentes quando das inspeções nas duas sociedades, sob a alegação posterior de que tratava-se de “assunto interno” da Companhia, motivo porque teria sido mantido em sigilo por ela e pelos Auditores quando das inspeções.

O Termo não contemplou, entre as sociedades beneficiadas pela “centralização de despesas jurídicas” na Companhia, a controlada direta Telpart e indiretas Telemig e Amazônia Celular, que também tiveram serviços jurídicos de seus interesses suportados pela Companhia, bem como não apresentou qualquer previsão quanto ao ressarcimentos das despesas jurídicas de responsabilidade e interesses dessas para com a Companhia, relegando a matéria à genérica assertiva de que o ressarcimento seria feito “por arbitragem”.

Diante de tais conclusões, a CVM reconheceu que, por detrás dessas lides jurídicas, havia uma disputa entre o “grupo Opportunity” e os minoritários da Companhia, os Fundos de Pensão Dissidentes (Previ, da Petros e Telos), pelo controle direito da Telpart e o controle indireto da Telemig e da Amazônia Celular, controle então exercido pela Companhia; envolvendo ainda a Telesystems International Wireless (“TIW”), sócia da Companhia na Telpart. Referida disputa já seria objeto de outro Inquérito Administrativo CVM, de número 26/03. Nesse cenário, a CVM ofereceu Termo de Acusação conforme a seguir:

por exercício abusivo do poder de controle, configurados no art. 117, parágrafo 1o, alíneas a, f, g da LSA:

Opportunity Mem S.A. Futuretel S.A. Verônica Valente Dantas Arthur Joaquim de Carvalho

Por infração ao art. 153; art. 154, parágrafo 2o, alínea a; art. 155, II; art. 158, parágrafos 2o, 3o, 4o: todos os Diretores da Companhia desde 20.7.2000:

Fernando Augusto de rito Rodrigues Ricardo de Wiring de Barros Carlos Bernardo Torres Rodengurg Maria Amália Delfim de Melo Coutrim Verônica Valente Dantas Arthur Joaquim de Carvalho Rodrigo Bhering Andrade Wady Santos Jasmin Carla Cico

Por infração ao art. 142, III e V; art. 153; art. 154, parágrafo 2o, alínea a; art. 155, II; art. 158, parágrafos 2o, 3o, 4o: todos os conselheiros de administração da Companhia desde 20.7.2000, excluído o conselheiro Aloísio Macário:

Modesto Souza Barros Carvalhosa Marcio Koch Gomes dos Santos Luis Octávio Carvalho da Motta Veiga Eduardo Penido Monteiro Maria Amália Delfim de Melo Coutrim Verônica Valente Dantas

Por infração ao art. 165 da LSA: todos os conselheiros fiscais da Companhia desde 20.7.2000, excluído o conselheiro Renato Amaral (Reclamante):

Luis Otávio Nunes Est Gilberto Braga Augusto Cezar Calazans Lopes Ricardo Ferraz Torres Carlos de Almeida Vasques de Carvalho Neto Luiz Mariano de Campos Maurílio Rossi José Roberto Borges Rodrigo de Godoy Paulo Roberto Langoni

Por infração à Instrução CVM 358/2002, ao não divulgar a celebração de acordo entre Companhia e seus acionistas controladores, Opportunity Mem e Futuretel:

Maria Amália Delfim de Melo Coutrim

Por infração da Instrução 18/1982 desde 16.5.2003 (data da finalização da inspeção na Companhia e na BRK Lopes Machado Auditores Independentes S.A.), em virtude da obstrução à fiscalização pela CVM configurada pela omissão da existência do Termo de 20.7.2000:

Maria Amália Delfim de Melo Coutrim Paulo Sérgio Machado Furtado, sócio responsável da BRK Lopes Machado Auditores Independentes S.A.

Paralelamente, foi enviada comunicação ao Ministério Público Federal, considerando a existência de indícios de crime de ação penal pública, como “desvio de numerário” e “formação de caixa-dois” (fls. 1859/1863).

II. Processo Administrativo

Devidamente intimados do Termo de Acusação (fls. 1935/1954), os acusados apresentaram defesa administrativa conforme a seguir, alegando em síntese:

Futuretel S.A. (fls. 1955/1994, defesa protocolada em 20.5.2005):

Preliminarmente, a Comissão de Inquérito teria ignorado que nem todo ato eventualmente praticado pela companhia controlada ou por seus administradores ensejaria a responsabilização do controlador. No caso concreto, sustenta a Futuretel, nenhum dos atos tidos pela CVM como abusivos teriam sido praticados pela Futuretel na qualidade de controladora da Companhia, sendo de única e exclusiva responsabilidade, se alguma existir, dos administradores da Companhia.

No mérito, alegou que a Previ, a Telos, a Petros (os Fundos de Pensão Dissidentes) e a Fundação dos Economiários Federais – Funcef, todos acionistas da Companhia e da TIW do Brasil Ltda., acionista da Telpart, controlada da Companhia, teriam iniciado uma verdadeira campanha para alterar o controle das Empresas Celulares. Nesse contexto, o Termo celebrado em julho de 2000 apenas teria sido celebrado em razão das signatárias (Companhia, Opportunity Mem S.A. e Futuretel S.A.) terem ciência de que a disputa que se iniciara com uma ação ajuizada em 13.7.2000 (que pleiteava a nulidade da transferência para a Companhia da participação acionária que os Fundos de Pensão Dissidentes detinham na Telpart), não se resumiria a esta única demanda.

Todas as despesas jurídicas, portanto e na visão de Futuretel, eram necessariamente de interesse da Companhia, motivo porque não haveria, por esse raciocínio, qualquer irregularidade no fato de a Companhia “arcar prioritariamente” com tais despesas.

Com relação aos contratos de mútuo celebrados entre Opportunity Mem S.A. e a Companhia, não haveria que se falar em responsabilização de Futuretel, que não figurou como parte nos contratos.

Futuretel não teria participado das assembleias gerais da Companhia que aprovaram as suas demonstrações financeiras referentes aos exercícios de 2001 e 2002 e, inexistindo o ato de aprovação, inexistiria a possibilidade de ter sido praticado qualquer ato abusivo nesse sentido.

Por fim, afirmou que a decisão do Colegiado – imputada pela Comissão de Inquérito como descumprida pela Companhia – vinculava tão-somente a Companhia, razão porque seu suposto descumprimento não poderia ser atribuído à Futuretel. De todo modo, a defendente afirmou que não teria havido descumprimento, uma vez que jamais foi ordenado pela CVM que o Termo fosse expressamente disponibilizado.

Opportunity Mem S.A. (fls. 1998/2022, defesa protocolada em 14.8.2005):

A celebração de Termo, de contratos de mútuo e a obrigação de cumprir decisão da CVM seriam atos de gestão e não atos de controle, que objetivariam garantir que a Companhia, alvo prioritário na disputa pelo controle da Teleming Celular e Amazônia Celular (em conjunto, “Empresas Celulares”), defendesse adequadamente seus interesses, razão porque não poderiam esses mesmos atos servirem de respaldo para a acusação de suposto abuso de poder de controle.

Da mesma forma, a defendente não poderia ser acusada de abuso de poder de controle na aprovação de contas da Companhia, apesar de ter participado de tal aprovação, uma vez que dela não teria decorrido qualquer benefício particular à defendente, nem tampouco qualquer prejuízo à Companhia, já que o Termo lhe garantia ressarcimento de despesas.

De toda forma, ainda que os atos questionados pela Comissão de Inquérito pudessem ser considerados atos de controle, a defendente alegou que:

a celebração do Termo não representaria desvio do interesse da Companhia, já que as despesas jurídicas para defesa do controle detido ela companhia e suas controladoras nas Empresas Celulares seria de inegável interesse da própria Companhia;

os contratos de mútuo celebrados entre a defendente e a Companhia teriam sido celebrados em bases comutativas, inexistindo, segundo a defendente, qualquer favorecimento do controlador em decorrência dos mútuos;

a defendente, apesar de ter participado das assembleias gerais da Companhia que aprovaram as suas demonstrações financeiras referentes aos exercícios de 2001 e 2002, não teria praticado qualquer ato abusivo, pois não teria havido, em tal aprovação, dolo, prejuízo à Companhia, seus acionistas e terceiros, e nenhum aferição de vantagem particular por parte da defendente. Além disso, alega que, no que se refere às demonstrações financeiras da própria defendente, não havia qualquer informação que devesse, àquela altura, constar delas.

A decisão da CVM vinculava tão-somente a Companhia, razão porque seu suposto descumprimento não poderia se atribuído à defendente.

Paulo Sérgio Machado Furtado, sócio da BKR Lopes Machado Auditores Independentes (fls. 2055/2078, defesa protocolada em 22.8.2005):

Arguiu, basicamente, que não teria ficado comprovada qualquer recusa ou intempestividade na prestação das informações requeridas pela CVM por parte da sociedade auditora.

Arthur Joaquim de Carvalho e Verônica Valente Dantas (fls. 2083/2147, defesa em peça única protocolada em 22.8.2005):

Preliminarmente: (a) a celebração do Termo, de contratos de mútuo e a obrigação de cumprir decisão da CVM seriam atos de gestão e não atos de controle; (b) os defendentes não poderiam se acusados de abuso de poder de controle na aprovação de contas da Companhia porque a aprovação das contas é um ato de acionista e não de controle; (c) não teria havido dano à Companhia, o que descaracterizaria, para os defendentes, qualquer configuração de ato abusivo; e (d) os defendentes jamais poderiam ser acusados de abuso de poder de controle porque sequer eram acionistas controladores da Companhia.

No mérito, o fato de os defendentes terem assinado o Termo não autorizaria a acusação de abuso de poder de controle porque eles o teriam assinado na qualidade de representantes legais das signatárias, e não como seus controladores.

Sobre a acusação de “formação de caixa-dois”, “evasão fiscal”, “desvio de numerário” e “beneficiamento de pessoas ligadas aos controladores” teria sido formulada sem qualquer respaldo fático ou legal.

Sobre a suposta falta de comprovação da efetiva prestação dos serviços advocatícios, os pagamentos questionados, segundo os defendentes, teriam sido regulares se considerado o próprio critério de regularidade utilizado pela Comissão de Inquérito (ou seja, a constatação de existência de contratos de prestação de serviços jurídicos celebrados pela Companhia com os advogados).

Por fim, sobre a imputação de acusação à Verônica Dantas enquanto membro do Conselho de Administração, não haveria fundamento, uma vez que, segundo a defesa, não caberia ao Conselho de Administração a autorização dos pagamentos de despesas administrativas pela Companhia (no caso, despesas relacionadas à prestação de serviços jurídicos), nem tampouco a aprovação da celebração de contratos como o Termo e os contratos de mútuo celebrados com a controladora Opportunity Mem S.A.

Wady Santos Jasmin (fls. 2248/2289, defesa protocolada em 22.8.2005):

Preliminarmente, arguiu: (a) inépcia da acusação, que não teria imputado concretamente uma infração ao defendente; (b) na qualidade de Diretor Técnico da Companhia, o defendente não teria tido qualquer relação com os fatos descritos nos autos (nem tampouco teria conhecimento da existência do Termo, segundo alegou), de sorte que, pelo princípio da presunção de não-culpabilidade, não poderia ter sido incluído no Termo de Acusação.

No mérito, o defendente alegou que, considerando a esfera de atuação e atribuições do Diretor Técnico da Companhia, não haveria que se falar em responsabilidade pelos fatos narrados nos autos, uma vez que, em seu raciocínio, tais fatos não diriam respeito às atribuições do cargo que então ocupava. Nesse sentido, aduziu que “não tinha atribuição específica de dar cumprimento aos deveres que a Comissão lhe quer atribuir e tampouco conhecimento dos fatos que ocasionaram o presente processo, razão pela qual nenhuma responsabilidade se pode pretender imputar ao defendente” (fls. 2273).

Por fim, o defendente afirmou que atribuir ao Termo o caráter de favorecimento ao Opportunity Mem S.A. e à Futuretel não procederia, uma vez que havia a previsão de reembolso da Companhia pelos pagamentos feitos em benefício das demais sociedades.

Gilberto Braga e Luís Otávio Nunes West, na qualidade de conselheiros fiscais da Companhia (fls. 2290/2347, defesa em peça única protocolada em 22.8.2005):

Preliminarmente: inépcia da acusação, pela falta de indicação específica dos dispositivos legais imputados como descumpridos pelos defendentes e pela falta de intimação dos defendentes para prestar esclarecimentos ou depoimento pessoal no curso do Inquérito Administrativo.

No mérito, com relação aos mútuos celebrados pela Companhia e Opportunity Mem S.A., sua controladora, os defendentes aduziram que (a) tais empréstimos não tinham como único objetivo o de suportar as despesas jurídicas da Companhia; e (b) não seria de competência do Conselho Fiscal “participar ou opinar na decisão relativa a sua contratação” (fls. 2311).

Com relação ao Termo, o fato de ficar sob a responsabilidade da Companhia o pagamento das despesas jurídicas também do Opportunity Mem S.A. e da Futuretel fazia sentido, uma vez que o eventual envolvimento de outras sociedades nas demandas judiciais e administrativas seria de caráter periférico, considerando que a pretendida mudança do controle sobre as empresas de telefonia se daria através da modificação da composição do grupo controlador da própria Companhia. Ainda com relação ao Termo, os defendentes alegaram que o documento não poderia ser considerado irregular, na medida em que seria instrumento “usual entre empresas com as características societárias como as aqui tratadas” (fs. 2323). Por fim, os defendentes defenderam a regularidade do Termo sob o ponto de vista contábil, uma vez que as despesas teriam sido contabilizadas na sociedade responsável pela realização efetiva das despesas durante o exercício em que ocorreram.

Com relação à atuação dos defendentes como conselheiros fiscais, entenderam eles não haver irregularidade de conduta na medida em que teriam cumprido as obrigações legais que lhes incumbiam, de maneira que, condutas não indicadas pela LSA, não poderiam ser cobradas pelo aplicador do Direito.

Com relação à dimensão das despesas jurídicas, a respeito do que a CVM teria concluído atingirem mais de 90% das despesas administrativas da Companhia (fls. 1844), os defendentes entendem que a CVM teria levado em consideração apenas as demonstrações financeiras da Companhia, ignorando o patrimônio muito superior que estava sendo objeto das disputas judiciais, o que teria gerado “um resultado totalmente distorcido” (fls. 2318).

José Roberto Santos Borges, Rodrigo de Godoy, Carlos de A. Vasques de Carvalho Neto e Augusto César Calazans Lopes, na qualidade de ex-conselheiros fiscais da Companhia (fls. 2348/2360, defesa em peça única protocolada em 22.8.2005):

Os defendentes alegaram ilegitimidade de parte, uma vez que a CVM teria acusado todos os conselheiros fiscais da Companhia indiscriminadamente, mesmo sem ter chegado a todos os nomes por meio da investigação. Tanto é assim que os defendentes não teriam participado de nenhum das reuniões do Conselho Fiscal da Companhia no período relatado nos autos – à exceção de Augusto Cesar Calanzans, que teria participado da reunião de 18.7.2003; que, no entanto, não discutiu nenhuma matéria atinente aos autos. Os defendentes não apresentaram razões de mérito.

Maurílio Rossi, Paulo Roberto Langoni, Ricardo Ferraz Torres e Luiz Mariano de Campos, na qualidade de ex-conselheiros fiscais da Companhia (fls. 2361/2379, defesa em peça única protocolada em 22.8.2005):

Os defendentes alegaram, igualmente, ilegitimidade de parte, uma vez que não integravam o Conselho Fiscal da Companhia no período analisado no Inquérito e, portanto, não poderiam ser responsabilizados pelos fatos ali descritos.

Eduardo Penido Monteiro, Luis Octavio Carvalho da Motta Veiga, Marcio Koch Gomes dos Santos, Maria Amália Delfim de Melo Coutrim e Modesto de Souza Barros Carvalhosa, na qualidade de ex-administradores da Companhia (fls. 2379/2459, defesa em peça única protocolada em 22.8.2005):

Preliminarmente, a denúncia formulada pela CVM seria inepta, uma vez que (a) não indicaria os pressupostos indispensáveis à correta tipificação dos fatos imputados, nem tampouco à perfeita indicação de seus supostos autores; (b) estaria fundamentada apenas em meras hipóteses, sem apontar fatos concretos.

No mérito, não se poderia requerer dos administradores de sociedades uma conduta mais diligente do que aquela a que incumbe ao bom empresário na condução de seus negócios sociais.

Seria inadmissível a aplicação a processos de cunho sancionador do disposto no art. 158 da LSA, tendo em vista o entendimento no sentido de ser inexistente a responsabilidade objetiva no contexto do processo administrativo.

Diversamente do que ocorre com a Diretoria, os integrantes do Conselho de Administração de S.A. não deteriam funções próprias e específicas, cabendo-lhes participar, apenas, das decisões gerais sobre os negócios da Companhia, de maneira que não poderiam ser responsabilizados pela tomada de decisões de que não teriam participado.

Carlo Cico, Carlos Bernardo Torres Rodenburg, Fernando Augusto de Brito Rodrigues, Maria Amália Delfim de Melo Coutrim, Ricardo Wiering de Barros e Rodrigo Bhering Andrade, na qualidade de ex-diretores da Companhia (fls. 2461/2544):

Preliminarmente, a denúncia formulada pela CVM seria inepta, uma vez que (a) não indicaria os pressupostos indispensáveis à correta tipificação dos fatos imputados, nem tampouco à perfeita indicação de seus supostos autores; (b) estaria fundamentada apenas em meras hipóteses, sem apontar fatos concretos.

No mérito, os defendentes alegaram que a gestão dos negócios sociais é exercida em níveis distintos de poderes e atribuições pelo Conselho de Administração e pela Diretoria, devendo as respectivas responsabilidades serem imputadas em vista das funções exercidas efetivamente por cada membro, de maneira individual – o que não teria sido feito pela CVM, de sorte a impossibilitar a responsabilização em tese dos defendentes.

Em 21.9.2005, Arthur Joaquim de Carvalho, Verônica Valente Dantas, Wady Santos Jasmin, Gilberto Braga, Luis Otávio Nunes West, Eduardo Penido Monteiro, Luis Octávio Carvalho da Motta Veiga, Marcio Koch Gomes dos Santos, Maria Amália Delfim de Melo Coutrim, Modesto Souza Barros Carvalhosa, Fernando Augusto de Brito Rodrigues, Ricardo Wiering Barros, Carlos Bernardo Torres Rodenburg, Rodrigo Bhering Andrade, Carla Cico e Paulo Sergio Machado Furtado protocolaram uma proposta de termo de compromisso (fls. 2551/2560), rejeitada pela Procuradoria Federal Especializada da CVM em 26.12.2005 (fls. 2562/2573).

Em 23.5.2007, o Colegiado da CVM julgou o processo administrativo em epígrafe (fls. 2651/2707), determinando-se:

a condenação de Verônica Valente Dantas, na qualidade de diretora e conselheira de administração da Companhia, e Arthur Joaquim de Carvalho, na qualidade de diretor, à pena de inabilitação pelo prazo de 2 anos para o exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, por infração aos deveres de diligência (Art. 153 da LSA) e de lealdade (Art. 155, I da LSA).

A condenação de Maria Amália Delfim de Melo Coutrim, na qualidade de conselheira de administração e diretora de relações com investidores da Companhia, à pena de inabilitação pelo prazo de 2 anos para o exercício administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, sendo:

1 ano por infração aos deveres de diligência (Art. 153 da LSA) e de lealdade (Art. 155, I da LSA); e,

1 ano por embaraço à fiscalização da CVM, conforme alínea b do inciso II da Instrução CVM 18/81.

A condenação da Futurel S.A., controladora indireta da Companhia, à pena de advertência pelo exercício abusivo do poder de controle, em infração ao art. 117, alínea g da LSA, tendo considerado na dosimetria da pena o fato de que os então controladores Futuretel não exercem mais o controle da Companhia.

A absolvição estes os acusados das demais imputações, bem como absolver os demais acusados de todas as imputações.

Para tanto, a CVM entendeu, em linhas gerais, que (i) não haveria justificativa para que as despesas jurídicas em questão fossem centralizadas na Companhia; (ii) a Administração da Companhia não teria adotado as medidas necessárias para a adequada identificação dos serviços que estavam sendo pagos pela Companhia, de sorte a dificultar o rateio das despesas equitativamente, conforme previsão no Termo; (iii) a existência do Termo deveria ter sido informada nas Demonstrações Financeiras da Companhia, ao menos em suas Notas Explicativas, de forma que a contabilização incorreta, a informalidade, não publicidade e ausência de aprovação do Conselho de Administração eivariam de irregularidade o Termo.

Todos os acusados foram devidamente intimados da r. decisão de 1a instância entre 7 e 30.8.2007 (fls. 2713/2762 e fls. 2766/2777; em especial fls. 2767,v.; fls. 2774), tendo havido a interposição de recursos voluntários pelos seguintes condenados:

Arthur Joaquim de Carvalho (fls. 2778/2937, recurso protocolado em 8.10.2007), alegando em síntese que:

Com relação ao Termo e a imputação das despesas jurídicas à Companhia, ao mesmo tempo em que a Previ fosse “prejudicada” enquanto acionista da Companhia, seria “beneficiada” porque detinha participação indireta em Opportunity Mem (...). A única Fundação dissidente sem participação no CVC/Opportunity FIA era a Petros, que todavia era beneficiada de outras maneiras (...). Já a Telos e a Funcef, as outras dissidentes, obedeciam a mesma lógica da Previ, participando indiretamente do capital da Opportunity Mem” (fls. 2786).

Com relação ao cumprimento de seus deveres fiduciários, inicialmente, o Recorrente teceu extensa descrição sobre a estrutura societária de todo o grupo. Explicou que a cadeia de Telpart, incluindo a Companhia e seus acionistas, deveria ser compreendida como um mecanismo de investimento em que as participações nos resultados financeiros configurariam a soma da participação detida através dos fundos de private equity (CVC/Opportunity FIA, CVC/Opportunity LP e Opportunity Fund) e daquela detida diretamente na Telpart (que detinha o controle das Empresas Celulares). Segundo o Recorrente, a Companhia havia sido criada para consolidar o controle da Telpart e, portanto, das Empresas Celulares, nas mãos dos acionistas brasileiros: estes, com exceção da Funcef, conferiram suas participações na Telpart à Companhia, com o propósito específico de que a Companhia detivesse o controle sobre a Telemig Celular e Amazônia Celular. Nesse contexto, o Recorrente alegou que defender a continuidade da Companhia e a manutenção de seu controle sobre as Empesas Celulares consistia precipuamente em cumprir os deveres de lealdade e diligência não só para com a Companhia, mas também com relação ao interesses de todos os sócios da Companhia e integrantes dos fundos private equity, já que a dissolução da Companhia significaria perder o controle das Empresas Celulares.

Os interesses defendidos pela continuidade da Companhia e manutenção do controle das Empresas Celulares em benefício dessa Companhia e dos fundos private equity não seria, portanto, só os interesses “do Opportunity”, ou do acionista controlador Opportunity Mem, como incorretamente teria interpretado a r. decisão de 1a instância. Ao preservar a raiz de controle Companhia/Opportunity Mem/Futuretel, os interesses defendidos pelo Recorrente seriam não apenas os da Companhia (pois todos os seus acionistas mantinham=se no bloco de controle), mas também os dos fundos private equity. E esse dever fiduciário para com toda a “estrutura de investimento”, segundo o Recorrente, teria sido fielmente cumprida por ele ao “promover a defesa da existência da Newtel e ipso facto da então vigente estrutura de controle” (fls. 2799).

Ainda a esse respeito, o Recorrente reconheceu que os Fundos de Pensão Dissidentes, acionistas da Companhia, tentavam na prática dissolve-la como forma de desfazer o controle detido por ela, e transferi-lo ao bloco formado por elas em associação à TIW e Funcef.

A defesa da existência da Companhia e do controle desta sobre as Empresas Celulares era de interesse da própria Companhia, e não exclusivamente de sua controladora.

Maria Amália Delfim de Melo Coutrim (fls. 2940/3065, recurso protocolado em 5.10.2007).

À época em que o Termo foi celebrado, a Recorrente não integrava a Diretoria da Companhia, exercendo, exclusivamente, o cargo de membro do Conselho de Administração. As decisões sobre a centralização das despesas jurídicas na Companhia e sobre a celebração do Termo não teriam sido submetidas à deliberação do Conselho de Administração da Companhia, tendo sido tomadas exclusivamente no âmbito da Diretoria da Companhia – motivo porque não poderia ser responsabilizada.

Além disso, como Diretora de Recursos Humanos e de Relações com Investidores da Companhia, cargo para o qual foi eleita somente em 8.7.2002, não lhe competiria questionar os procedimentos adotados na elaboração das Demonstrações Financeiras relativas a exercício passado, de 2002.

De toda forma, seria legitima a decisão de centralizar as despesas jurídicas na Companhia, sendo igualmente regular a celebração de um termo nesse sentido, uma vez que o objetivo das demandas em questão, direta ou indiretamente, era o de impedir que a Companhia continuasse a desempenhar a única finalidade para a qual teria sido constituída, isto é, de exercer o controle acionário das Empresas Celulares. Nesse sentido, seria de interesse da Companhia que houvesse defesa do controle das Empresas Celulares e de sua própria existência, que estaria sendo ameaçada pelas medidas judiciais e administrativas tomadas pelos Fundos de Pensão Dissidentes, pela Funcef e pela TIW.

A centralização de despesas na Companhia não teria favorecido o Opportunity Mem S.A., como a r. decisão de 1a instância sugeriu. Segundo a Recorrente, a Companhia era controlada pela Opportunity Mem, que, por sua vez, era subsidiária da Futuretel. Os acionistas desta eram, principalmente, os fundos private equity (Opportunity FIA e Opportunity CVC LP), cujos quotistas teriam também interesse na manutenção da estrutura de controle das Empresas Celulares pela Companhia.

Seria improcedente o entendimento da CVM no sentido de que a Recorrente estaria obrigada a concluir que o Termo, apesar de não ter sido expressa ou implicitamente requerido na Inspeção da CVM, deveria constar dos documentos apresentados pela Companhia. Segundo a Recorrente, a inspeção realizada na sede da Companhia tinha por finalidade, exclusivamente, a obtenção de documentos comprobatórios das relações entre a Companhia e entidades externas que lhe prestaram serviços advocatícios. O Termo, por sua vez, dizia respeito a uma relação interna, entre a Companhia e controladoras, razão porque não se poderia considerar que a necessidade de sua apresentação estaria abrangida no escopo de referida inspeção.

Com relação à condenação de obstrução da fiscalização da CVM, a Recorrente alegou que não teria havido dolo em sua conduta, nem tampouco ter dela decorrido qualquer prejuízo à instrução processual, o que impossibilitaria sua condenação a esse respeito.

Subsidiariamente, requereu que não prevalecesse a pena de inabilitação imputada pela r. decisão de 1a instância, por ser contrária aos princípios da proporcionalidade, isonomia, segurança jurídica e motivação das decisões administrativas.

Verônica Valente Dantas (fls. 3066/3180, recurso protocolado em 5.10.2007):

Preliminarmente: não poderia subsistir a condenação por fato que não teria sido mencionado pela Comissão de Inquérito na peça acusatória, qual seja, a violação ao acordo de acionistas da Companhia, supostamente configurada pela celebração do Termo sem a prévia e expressa autorização pelo Conselho de Administração da Companhia.

No mérito, com relação à centralização das despesas jurídicas na Companhia, a Recorrente alegou que não procederia o argumento de que a centralização das despesas deveria ter ocorrido no Opportunity Mem S.A., uma vez que, havendo expressa previsão de rateio das despesas, o Termo implicava comutatividade, de sorte que tornaria indiferente a escolha daquele que arcaria inicialmente com as despesas.

O voto do Diretor Marcelo Trindade, ao afirmar que o abuso do Termo estaria configurado pelo fato de a Companhia ter apenas dois grupos de acionistas, teria adotado uma visão casuística, acabando por distinguir entre a situação das companhias “na prática” fechadas, como a Companhia, e aquelas com capital pulverizado (ou mais precisamente com acionistas não integrantes de acordos de acionistas e que tem ações efetivamente negociadas em bolsa de valores ou mercado de balcão autorizado) – distinção essa inexistente na legislação. Além disso, haveria, no caso concreto, um acionista da Companhia que não estaria envolvido nas disputas de controle descritas, a acionista Sistel, que possuía, segundo a Recorrente, quase 10% do capital social da Companhia (fls. 3096).

O fato de a estratégia de defesa da Companhia e de sua controladora serem comuns, na medida em que ambas visavam a preservar o ativo controle detido pela Companhia, não poderia induzir à conclusão de que a Companhia era mero apêndice de um ou outro acionista, mas apenas que a Recorrente teria agido visando a preservar os interesses próprios da Companhia (ainda que coincidentes com interesses dos sócios), como era seu dever.

A alegada informalidade atribuída ao Termo não poderia gerar responsabilidade à Recorrente uma vez que inexistente qualquer determinação legal para esse tipo de contrato.

Com relação à não inclusão de menção ao termo em Nota Explicativa, a Recorrente sustentou que as Demonstrações Financeiras e os Relatórios de Administração da Companhia informavam o aumento das despesas em função da batalha judicial travada pelo controle das empresas celulares, bem como que tais despesas teriam sido incorridas pela Companhia e pagas com os recursos oriundos dos mútuos celebrados com o Opportunity Mem S.A. No mais, a Recorrente conclui que “o administrador da Newtel não tinha qualquer interesse em não divulgar o Termo. Mesmo que prevalecesse o entendimento da CVM de que não houve a divulgação adequada do Termo, não há como concluir que esta atitude teria sido intencional ou dolosa”(fls. 3121). Por fim, ainda a esse respeito, a Recorrente afirmou que as demonstrações financeiras da Companhia nos exercícios questionados teriam sido devidamente auditadas por auditores independentes registrados perante a CVM, que sempre emitiram parecer de auditoria sem ressalvas.

Subsidiariamente, a Recorrente defendeu a desproporcionalidade da pena aplicada, devendo-se, em seu raciocínio, ser modificada pelo CRSFN para pena de multa pecuniária.

Futuretel S.A. (fls. 3181/3192, recurso protocolado em 29.10.2007):

não teria sido a Futuretel quem teria determinado o voto de Opportunity Mem S.A. que terminou por aprovar as demonstrações financeiras da Companhia nos anos de 2001 e 2002, mas sim o Grupo Opportunity, na qualidade de gestor dos fundos de investimento controladores de Futuretel. Segundo o Recorrente, a ordem teria vindo “do topo”, sendo “dirigida da mesma foram à Futuretel, [Opportunity] Mem e Newtel, todas, portanto, sujeitas passivas de tal orientação de controle, determinada pelo Grupo Opportunity, enquanto gestor dos fundos de investimento, e cumprida pelos sócios do Grupo Opportunity, alocados na administração das sociedades” (fls. 3188).

Nesse contexto, a Recorrente não seria a controladora final da Companhia, nem tampouco receptora de qualquer favorecimento pessoal pelo ato em questão, de forma que não poderia ser responsabilizada.

Os recursos voluntários foram considerados tempestivos pela CVM (fls. 3195), pelo que foram autuados e enviados a este Conselho em 14.11.2007 (fls. 3196).

Os Recorrentes Verônica Valente Dantas e Arthur Joaquim de Carvalho, além de Banco Opportunity S.A., Dorio Ferman, Eduardo Penido Monteiro, Opportunity DTVM Ltda. (qualificados nos autos como “Interessados”), apresentaram petição, sem data de protocolo, a fim de trazer ao conhecimento deste Conselho maiores detalhes a respeito da “acirrada disputa societária travada durante anos a fio” pelo direito de controlar companhias adquiridas em processo de privatização (dentre elas a Brasil Participações Telecom S.A., controladora da Brasil Telecom S.A.; a Telemig Celular Participações S.A., controladora da Telemig Celular S.A.; e a Tele Norte Celular Participações S.A., controladora da Amazônia Celular S.A.) e pelo direito de administrar e gerir o fundo Investidores Institucionais, que possui participação societária relevante na cadeia de controle de tais companhias privatizadas (3200/3223).

Em 12.5.2009, a Recorrente Verônica Valente Dantas apresentou nova petição, ratificando os termos de seu recurso voluntário de fls. 3066/3180 e colacionando, ainda Parecer Jurídico elaborado pelo Professor Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França no sentido de comprovar a regularidade de sua conduta como conselheira de administração da Companhia (fls. 3228/3271).

Os autos foram então remetidos à D. Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que em 8.11.2010, proferiu parecer pelo improvimento dos recursos voluntários, pelas próprias razões da r. decisão de 1a instância, e pelo provimento do recurso de ofício relativamente à acusação de abuso de poder de controle em razão da desobediência, pela Companhia, de decisão da CVM que determinava a exibição, aso conselheiros Aloísio Macário e Renato Amaral (o Reclamante), da documentação comprobatória do pagamento das despesas jurídicas por parte da Companhia (fls. 3272/3296).

A Recorrente Verônica Valente Dantas manifestou-se ainda uma última vez, em petição sem data de protocolo, requerendo o arquivamento do processo pela incidência de prescrição intercorrente, afirmando que os autos teriam restado paralisados por um período superior a três anos (fls. 3353/3262). Diante dessa petição, a D. Procuradoria-Geral foi instada a se manifestar a esse respeito em 4.2.2011 (fls. 3363), tendo entendido, em 20.9.2011, não haver necessidade de nova manifestação sobre os termos da petição de fls. 3353/3362 (fls. 3367).

É o relatório.

São Paulo, 13 de agosto de 2012. Francisco Satiro de Souza Júnior – Conselheiro-Relator.

V O T O

I. Preliminarmente: ausência de prescrição.

Havendo alegação dos recorrentes nesse sentido e tratando-se de matéria de ordem pública, manifesto-me a respeito da questão de prescrição.

A prescrição ordinária, prevista no art. 1o da Lei 9.873/1999, outorga o período máximo de até 5 anos para que a Administração Pública exercite seu poder-dever de punir os ilícitos administrativos, prazo que se inicia a partir do cometimento da infração. Entre as causas de interrupção desse prazo quinquenal encontram-se atos de investigação da infração, a instauração de processo administrativo (com a intimação do administrado) e a prolação de decisão de primeira instância.

As infrações apuradas neste processo ocorreram entre os anos de 2001 e 2002, período em que as supostas irregularidades relacionadas a pagamentos e despesas jurídicas efetuadas pela Companhia foram praticadas, dando-se a instauração do inquérito administrativo em 26.01.2004. A apresentação do Relatório da Comissão de Inquérito, por sua vez, data de 26.04.2004 (fls. 1.825/1.852), com a apresentação de defesa administrativa pelos acusados, após intimação para tal, ocorrendo até 22.08.2005. Como se vê, tudo deu-se sem que transcorresse o prazo prescricional quinquenal de que trata a lei.

Tal prazo prescricional também não foi extrapolado entre 22.8.2005 e a data do proferimento da decisão de primeira instância, 23.5.2007 (fls. 2.651/2.707). Tampouco o foi entre a data de interposição do último Recurso Voluntário, 29.10.2007 (3181/3192), e a publicação da pauta de julgamento do recurso (DOU-1, pág. 23/24), 11.10.2012, de modo que não há que se falar em incidência da prescrição ordinária, nos termos do que tem entendido este conselho até este momento.

Da mesma forma não se verifica prescrição intercorrente, uma vez que, no presente caso, desde a instauração do processo administrativo até a publicação da pauta de julgamento do Recurso os autos não permaneceram inertes - sem qualquer ato que o impulsionasse em direção ao seu desfecho, mesmo que sem caráter decisório – por mais de três anos consecutivos, requisito fático indispensável para o reconhecimento dessa espécie de prescrição no caso concreto (art. 1o, § 1o da Lei 9.873/1999).

Passo, então, a analisar o mérito.

II. Mérito.

II.1. Contexto em que se insere o objeto do Recurso.

A questão essencial aqui tratada centra-se no custeio e rateio das despesas referentes às medidas judiciais que envolviam os conflitos jurídicos entre o Grupo Opportunity e o grupo formado por TIW e os Fundos de Pensão Previ, Petros e Telos (“Minoritários”) à época dos fatos (entre os anos de 2001-2003). Para tanto, Newtel, Opportunity Mem e Futuretel celebraram um instrumento de contrato (o “Termo”) que regulava a forma de custeio e rateio das despesas decorrentes de inúmeras ações judiciais relativas à disputa entre o Grupo Opportunity e os Minoritários da Companhia. Segundo constou do Termo, o pagamento de todas as despesas jurídicas daí advindas seria ser arcado inicialmente pela Companhia, do que se seguiria, ao fim das disputas acionárias, um rateio das despesas de acordo com o “custo de oportunidade” de cada uma das envolvidas (Companhia e controladoras direta e indiretas), a serem arbitradas em momento posterior.

Apesar de tais ações terem diferentes objetos, os autos dão fortes indícios de que o objetivo final dos Minoritários era obter o controle direto da Telpart, e por consequência, indireto da Telemig e da Amazônia Celular (as chamadas “Empresas Celulares”) – ou pelo menos retirá-lo do Grupo Opportunity.

Isso porque o controle de Telpart era exercido isoladamente pela Newtel com 51,07%, tendo por maior minoritário a TIW, com 48,9%. Mas Previ (28,16%) Petros (5,53%) e Telos (3,48%) tinham juntos participação equivalente a 37,17% da Companhia. Isso significa que se a participação indireta dos três fundos na Telpart fosse transformada em participação direta com a eliminação da Newtel, os 18,98% que representaria lhes garantiria o controle em caso de composição com a TIW. Ou ainda garantiria o retorno à situação original no momento da participação no leilão que lhes garantiu a titularidade das Empresas Celulares (quando a Newtel não existia).

Mas o histórico da constituição da Newtel não é objeto deste processo. Não se discute quais as razões que levaram os Fundos e o Grupo Opportunity a conferir à Newtel sua participação direta na Telpart, adotando assim uma estrutura de controle piramidal das Empresas Celulares com supremacia do Grupo Opportunity. Para os fins do presente processo, impositivo que se considere que a Newtel era uma empresa regularmente constituída, que tinha como objeto social o exercício do controle sobre Telpart.

Entretanto, é preciso analisar o caso sob o prisma neutro da necessária lealdade e ética societária como referencial de conduta para qualquer acionista ou grupo de acionistas – inclusive os minoritários. Como explorado por Marcelo Vieira von Adamek em tese defendida na Faculdade de Direito da USP “A minoria não é, de per si, grupo de proteção e tutela; é protegida diante dos abusos da maioria. No entanto, os deveres de observar o interesse social e de salvaguardar os legítimos interesses dos demais partícipes da relação associativa e de agir de acordo com o primado da lealdade societária recaem sobre todos os membros e obrigam até mesmo os que integram a minoria. Nisso não há diferença alguma entre minoria e maioria.” (Abuso de Minoria em Direito Societário, 2010, p.19)

Como em qualquer mercado, mecanismos de proteção podem ser usados pelos minoritários como forma de coação ilegítima dos controladores, ou para obtenção de vantagens egoísticas muitas vezes contrárias aos interesses não só do controlador, mas também dos demais acionistas e da própria companhia. É o uso abusivo de um direito legítimo. Uma dessas possibilidades é o ajuizamento sistemático de ações judiciais, fenômeno ao qual assim se refere Adamek:

“A propositura, em série, de medidas judiciais pela minoria contra a sociedade e os titulares de órgão social, pode abrigar conhecida modalidade de abuso: o das ações de combate (strike suits), cujo propósito imediato é paralisar ou dificultar o bom andamento dos negócios sociais e, de forma mediata, conseguir a minoria hostil ter as suas participações adquiridas sob condições vantajosas ou, mesmo, comprar em tais condições a parte da maioria. (...) As ações assim propostas tornaram-se conhecidas por strike suits (literalmente, ações de combate)”(idem, pp. 170-171).

Não se pode impedir que um interessado pleiteie – seja administrativa, seja judicialmente – o que entender devido na defesa dos seus interesses. E é de regra que Judiciário e CVM estejam abertos para a apreciação isenta e profunda de qualquer demanda. Mas há que se tomar em conta, no momento do julgamento, o cenário no qual o problema se insere a fim de conferir a devida interpretação aos fatos ocorridos, bem como seu impacto na esfera jurídica dos influenciados pela decisão final, haja vista que nem sempre os objetivos ilegítimos se mostram evidentes.

Obviamente que a situação de oposição de interesses entre minoritários e companhia não autoriza que seu controlador ou seus administradores possam praticar qualquer espécie de irregularidade. Mas, como afirmado, é preciso cuidado para que a regulação não seja utilizada como ferramenta de assegure pretensões ilegítimas também dos minoritários.

Dessa forma, o que importa é saber se os controladores da Newtel e seus administradores extrapolaram seus poderes ou agiram irregularmente ao adotarem a forma de rateio para defenderem a Companhia nas medidas judiciais interpostas pelos minoritários, conforme indicam os fatos demonstrados nos autos. Em última análise, cumpre saber se a estrutura de rateio de custos determinada pelo Termo constituía forma legítima de atuação, ou prejudicava a Companhia e seus minoritários.

II.2. Recorrentes Verônica Valente Dantas e Arthur Joaquim de Carvalho.

A fim de demonstrar a este Conselho que teriam agido de maneira diligente e leal para com a Companhia, os recorrentes Arthur (diretor) e Verônica (conselheira de administração e diretora) aduziram, nas respectivas peças recursais de fls. 2778/2937 e fls. 3066/3180, que teriam celebrado o Termo em estrito cumprimento do dever de defender os interesses da Companhia.

Para tanto, alegaram, em linhas gerais, que os Fundos acionistas da Companhia, tentavam na prática dissolvê-la como forma de desfazer a estrutura de controle piramidal sobre as Empresas Celulares. De fato, com a dissolução da Companhia e suas holdings – e consequente retorno à estrutura de investimento original no processo de privatização – os Minoritários passariam a exercer diretamente participação na Telpart e indiretamente, nas Empresas Celulares. Deste modo, a defesa em juízo, pela Companhia, do controle detido sobre as Empresas Celulares (que originou as despesas judiciais objeto do Termo), era coerente com o interesse social, e não beneficiava exclusivamente sua controladora indireta Opportunity Mem como teria concluído a CVM em sua decisão, ora recorrida.

Nesse sentido, o fato de a estratégia de defesa da Companhia e de sua controladora serem comuns, na medida em que ambas visavam a preservar o ativo “controle sobre as Empresas Celulares”, não induz à conclusão de que a Companhia era mero apêndice de um ou outro acionista, mas apenas de que os Recorrentes teriam agido visando a preservar o interesse social (ainda que coincidentes com interesses dos sócios controladores), como era seu dever.

Conforme é possível depreender da detalhada instrução processual, por meio do Termo teria ficado acordado que a Companhia arcaria prioritariamente com as despesas concernentes a ações, processos ou demandas que se referissem à defesa do controle da Telemig Celular Participações S.A. e Tele Norte Celular Participações S.A., controladoras, respectivamente, das companhias Telemig Celular S.A. e Amazônia Celular S.A., as Empresas Celulares. Ainda segundo o Termo, haveria de ser efetuado um rateio das despesas, ao final dos litígios envolvendo o controle das Empresas Celulares, entre a Companhia e suas controladoras, “considerando o custo de oportunidade de cada uma”.

A principal questão que se coloca aqui, em sede recursal, é, portanto, a de identificar se a centralização das despesas jurídicas na Companhia poderia ser considerada “violação de deveres fiduciários ou comportamento ilegítimo, conforme apontou a r. decisão recorrida – o que de outra forma significaria admitir que a Companhia não seria a principal interessada nas ações judiciais que teriam proliferado naquele período imediatamente anterior à r. decisão recorrida. Cabe avaliar o cumprimento ou não do dever de lealdade e diligência dos Recorrentes ao (i) firmar o próprio Termo, em benefício ou ônus à Companhia; e, (ii) deixar de mencioná-lo em Notas Explicativas às Demonstrações Financeiras.

Em primeiro lugar, entendo que a concentração de despesas foi absolutamente legítima. Mais do que isso, ela era necessária. Primeiro porque, tendo sido acionada, a Companhia teria que se defender em juízo. A alegação de que não se justifica que a Companhia litigue com seus próprios sócios não se sustenta. Qualquer que seja o prisma que se adote, em caso de conflito prevalesce a primazia do interesse da companhia sobre o interesse de grupos de sócios, mesmo que controladores, o que se depreende inequivocamente do conteúdo do art. 117, § 1º, alínea “b” da LSA, que imputa abusiva a deliberação dos acionistas, mesmo que majoritários, pela dissolução da companhia próspera.

Embora, a rigor, a definição do que venha a ser interesse social não seja tarefa fácil, por tratar-se a Companhia de uma holding pura, parece-nos que referida tarefa simplifica-se na medida em que, tendo sido constituída com objeto social claro (“exercer o controle direto ou indireto de outras determinadas companhias), seu interesse reside justamente em manter o exercício desse poder de controle.

Nesse contexto, a aqui analisada centralização das despesas jurídicas no centro de custo da Companhia, em razão de se referirem a despesas incorridas em ações judiciais cujo escopo visava à manutenção do poder de controle indireto das Empresas Celulares nas mãos da Companhia, atendia imediatamente ao seu ibjeto social e consequentemente ao interesse social, de modo que ao concordarem com o Termo, os administradores da Companhia não teriam traído seu dever de lealdade para com ela, mas sim agido dentro dos critérios de dilegência que deles se esperava.

Vale destacar que pouco importa a circunstância de a Companhia ter ou não capital disperso, conforme a decisão recorrida (segundo cujos termos, não fosse a Companhia uma “verdadeira sociedade fechada”, a conclusão da CVM seria diferente, porque o fato de a Companhia ter mais acionistas do que apenas dois blocos de interesses confrontantes significaria que ela efetivamente teria interesse legítimo na defesa de seu controle sobre as Empresas Celulares).

Ao contrário, no entanto, do que sugere a decisão recorrida: (i) restou demonstrado nos autos que pelo menos uma acionista da Companhia (a Fundação Sistel da Seguridade Social, com participação equivalente a 9,47% do capital social) não se alinhou nem com o Grupo Opportunity, nem com os Minoritários, afastando definitivamente a tese de que a sociedade seria exclusivamente composta por dois grupos de interesses opostos; e (ii) os deveres dos administradores na defesa e proteção dos interesses da Companhia não se alteram de acordo com a estrutura do capital da sociedade. A LSA não faz essa distinção – e nem poderia, considerando que a norma destina-se às sociedades anônimas de forma geral - de sorte que os deveres de lealdade e diligência a que os administradores estão adstritos aplicam-se indistintamente a todas elas.

Não vislumbro qualquer ilegalidade, em relação ao Termo de rateio. Trata-se de um negócio jurídico absolutamente lícito e válido, considerando que a Companhia tinha que realizar a defesa nas ações em que foi arrolada. E inequivocamente seria mais eficiente ratear a defesa com outras empresas do mesmo grupo também envolvidas nos processos, nos termos do art. 245 da LSA, desde que com interesses alinhados. A Companhia só não poderia ter assumido integralmente o custo da defesa das demais, por não constituírem grupo de direito. Mas não o fez, tendo em vista a previsão de rateio ao fim das disputas.

Quanto à suposta necessidade de que o Termo de rateio tivesse sido aprovado pelo Conselho de Administração, não voslumbro qualquer dispositivo da LSA que corrobore essa determinação. Assim, sob o ponto de vista exclusivamente normativo, não há nenhuma obrigação, do que decorre a inexistência de irregularidade também nesse aspecto.

Também não cabe o entendimento de que a não aprovação do Termo pelo Conselho de Administração resultaria em infração por violação ao Acordo de Acionistas. É fato que este, em sua cláusula 3.1 (iii), previa que deveriam ser objeto de aprovação pelo Conselho de Administração da Companhia, por quórum qualificado de 66% de seus membros, todo negócio ou operação entre, de um lado, a Companhia e, de outro, acionistas, controladas, coligadas ou controladores seus, que, direta ou indiretamente, pudessem acarretar ônus ao desenvolvimento normal das atividades da Companhia (fls. 1169/1183). No entanto, ,ainda que se deva considerar o caráter vinculativo do Acordo de Acionistas, por estar ele registrado, entendo que a celebração do Termo não significava ônus ao desenvolvimento normal das atividades da Companhia (pelo contrário, lhe garantia a manutenção da atividade).

Importante indicar, ainda, que mesmo que a não aprovação do Termo pelo Conselho de Administração da Companhia caracterizasse infração por violação ao Acordo de Acionistas, esta não seria passível de apreciação por este Conselho, tendo em vista não ter sido apontada pelo Relatório da Comissão de Inquérito, nem tampouco objeto do processo administrativo originado a partir dali.

Passando a tratar do segundo ponto, relativo à ausência de menção ao Termo nas Notas Explicativas às Demonstrações Financeiras, cabe apontar, inicialmente, que o financiamento contraído pela Companhia junto à Opportunity Mem adotou valores de mercado (IGPM + 0,5% a.m.), dando-se, portanto, em condições absolutamente comutativas. Ademais, os recursos para arcar com os custos das defesas em juízo teriam que ser financiados de qualquer forma, seja através do Oportunity Mem, como ocorreu, seja por meio de instituição financeira, caso em que certamente os valores dos juros seriam maiores. Por isso o financiamento realizado pelo Opportunity Mem à Companhia é absolutamente legítimo.

As Demonstrações Financeiras, como se depreende dos autos, sempre apontaram tanto as despesas para defesa em juízo como o valor do financiamento oferecido pelo Opportunity Mem. Portanto, não há qualquer violação do dever de informação, nem do princípio da entidade, uma vez que até que se atribuísse o valor devido a cada uma das companhias, não haveria débito específico a ser informado.

Ainda sob esse ponto, e conforme ponderações acima, creio ser pueril imaginar que os acionistas Minoritários da Companhia não tinham informações sobre as despesas e o financiamento. A causa das despesas era justamente os litígios com os Minoritários. Se eles iniciavam processos sucessivos contra a Companhia, e esta se defendia, é de se supor que os procuradores recebiam por seus serviços. E, por consequência, na ausência de recursos em caixa, que a companhia estaria se financiando e alguma forma. Sob outro olhar, seria legítimo cogitar que os Minoritários litigantes pretendessem secar as fontes de recursos da Companhia de modo a facilitar o eventual resultado das suas disputas.

Por fim, manifesto que causa estranheza a acusação da Sra. Verônica e do Sr. Arthur Joaquim quando à infração de abuso de poder de controle, simplesmente por terem praticado atos na qualidade de diretores. Somente o controlador poderia, em tese, ter exercido abuso de controle; nunca seus diretores.

Ante o exposto, com relação aos acusados Verônica e Arthur, julgo pelo: (a) provimento integral de ambos os Recursos Voluntários, a fim de absolvê-los quanto à condenação de infração ao dever de lealdade (art. 155, II da LSA) e ao dever de diligência (art. 153 da LSA); (b) improvimento do Recurso de Ofício, pela já fundamentada ausência de qualquer prática infracional.

II.3. Recorrente Maria Amália Delfim de Melo Coutrim.

A Recorrente Maria Amália foi condenada pela r. decisão recorrida por (i) descumprimento do dever de diligência e de lealdade, na qualidade de administradora da Companhia; e (ii) embaraço à fiscalização da CVM, na qualidade de DRI da Companhia.

No tocante ao item (i), é necessário destacar que, conforme apontado na seção II.2 do presente Voto, não houve irregularidade alguma quanto à centralização das despesas jurídicas na Companhia e celebração do Termo de rateio em 20.7.2000, bem como quanto à não submissão deste à aprovação do Conselho de Administração da Companhia. Nesse sentido, não havendo infração antecedente, não há consequente e portanto não há como cogitar-se em punição.

Embora fosse membro do Conselho de Administração, a Sra. Maria Amélia assinou o Termo como simples testemunha. A única consequência desta assinatura como testemunha seria a de que ela, tomando ciência do ocorrido e caso entendesse tratar-se de irregularidade, poderia ter tomado alguma providência a respeito. No entanto, não havendo irregularidade, não há providências devidas, nem o que reprimir.

No que se refere ao item (ii) da condenação da Recorrente, imputou-lhe a CVM ilícito com fundamento no item II, alínea “b” da Instrução CVM º 18/81 que define como embaraço à fiscalização deixar, qualquer das pessoas previstas no artigo 9º, inciso I, alíneas "a" a "g" da Lei 6.385/76, de colocar à disposição da CVM os livros, os registros contábeis e documentos necessários para instruir sua ação fiscalizadora.

A intimação GFE-1/007/003, instrumento por meio do qual se solicitou à Companhia a apresentação de uma série de documentos para fins de investigação, foi clara em definir quais os itens que deveriam ser apresentados. A lista contida na intimação deve ser tida como taxativa. Não cabe ao ente fiscalizado pressupor a intenção do órgão fiscalizador. E na intimação não havia nenhuma referência ao Termo. Aliás, não havia nenhuma referência a qualquer relação jurídica relativa a serviços de advocacia entre companhias. Portanto, ao entregar exatamente os documentos pedidos, o que não incluía a entrega do Termo, a Recorrente não obstruiu investigação e não praticou ilícito.

Quanto à acusação de violação à Instrução CVM nº 358/02, em relação à qual a Recorrente foi absolvida em primeira instância, sendo a decisão objeto de Recurso de Ofício, entendo pela manutenção da absolvição, tendo em vista que a Sra. Maria Amélia só assumiu o cargo de DRI da Companhia em 8.7.2002 (fls. 1.638/1.643), quase dois anos depois da celebração do Termo de rateio, em 20.7.2000.

Ante o exposto, julgo pelo: (a) provimento integral do Recurso Voluntário da Sra. Maria Amélia, no sentido de absolvê-la das acusações de descumprimento do dever de diligência e de lealdade, na qualidade de administradora da Companhia, bem como de embaraço à fiscalização da CVM, na qualidade de DRI da Companhia; (b) improvimento do Recurso de Ofício, mantendo a absolvição quanto à acusação de violação à Instrução CVM nº 358/02.

II.4. Recorrente Futuretel S.A.

Por fim, no âmbito dos Recursos Voluntários, cabe analisar as razões trazidas pela Futurel às fls. 3181/3192, controladora indireta da Companhia, condenada à pena de advertência pelo exercício abusivo do poder de controle, em infração ao art. 117, alínea “g” da LSA. Tal infração ter-se-ia supostamente caracterizado quando da aprovação das Demonstrações Financeiras da Companhia, referentes aos exercícios sociais de 2001 e 2002, consideradas irregulares por ferirem o postulado da entidade e o princípio da competência.

Ocorre que, como já apontado na seção II.2 do presente Voto, as Demonstrações Financeiras da Companhia sempre apontaram tanto as despesas para defesa em juízo como o valor do financiamento oferecido pelo Opportunity Mem, não havendo qualquer violação do dever de informação, nem do princípio de entidade, uma vez que até que se atribuísse o valor devido a cada uma das companhias, não haveria débito específico a ser informado.

Assim, se as Demonstrações Financeiras referentes aos exercícios de 2001 e 2002 não eram irregulares, não se caracteriza a alegada infração de exercício abusivo do poder de controle com fundamento no art. 117, alínea “g” da LSA.

Deste modo, julgo pelo: (a) provimento integral do Recurso Voluntário da Futuretel, no sentido de absolvê-la da acusação de infração ao art. 117, alínea “g” da LSA; (b) improvimento do Recurso de Ofício, mantendo a absolvição quanto à infração de exercício abusivo do poder de controle fundada nas alíneas “a” e “f” do art. 117 da LSA, pelas próprias razões da decisão de primeira instância.

III. Recorridos.

A r. decisão recorrida entendeu por bem absolver os demais acusados, ora Recorridos, de todas as imputações elaboradas no Termo de Acusação de fls. 1935/1954. Assiste razão à Autarquia quando assim o procedeu, pelas razões sintetizadas a seguir.

Primeiramente, esclareça-se que mantenho o arquivamento das acusações contra: Opportunity Mem S.A., pelas mesmas razões já explicitadas na seção II.4 do presente Voto para fins de absolvição da Futuretel; e Paulo Sérgio Machado Furtado, pelas razões aduzidas na seção II.3 do presente Voto para fins de absolvição da Sra. Maria Amélia quanto à acusação de embaraço à fiscalização da CVM. Em nenhum dos casos houve caracterização de infração, sendo incabível qualquer punição.

Com relação a Gilberto Braga e Luís Otávio Nunes West, na qualidade de conselheiros fiscais da Companhia, e de Carla Cico, Carlos Bernardo Torres Rodenburg, Wady Santos Jasmin, Fernando Augusto de Brito Rodrigues, Ricardo Wiering de Barros e Rodrigo Bhering Andrade, na qualidade de ex-diretores da Companhia, mantenho o arquivamento de suas acusações determinado pela r. decisão recorrida pelo fato de não haver sido demonstrada qualquer irregularidade imputável especificamente a eles, pelo que decorre a impossibilidade de condenação por conduta não imputada diretamente aos Recorridos, ainda que tenham desempenhado o cargo de conselheiros fiscais da Companhia pelo período dos fatos narrados no processo.

De mesmo modo, mantenho o arquivamento da imputação referente a José Roberto Santos Borges, Rodrigo de Godoy, Carlos de A. Vasques de Carvalho Neto e Augusto César Calazans Lopes, na qualidade de ex-conselheiros fiscais da Companhia, considerando que não participaram de nenhuma das reuniões do Conselho Fiscal da Companhia no período relatado nos autos. A única exceção refere-se ao Recorrido Augusto Cesar Calanzans, que reconhecidamente participou da reunião de 18.7.2003 da Companhia. No entanto, tal como já aduzido, não lhe foi imputado o cometimento de uma conduta irregular diretamente, motivo porque não há como condená-lo em sede recursal.

No que se refere a Maurílio Rossi, Paulo Roberto Langoni, Ricardo Ferraz Torres e Luiz Mariano de Campos, na qualidade de ex-conselheiros fiscais da Companhia, mantenho o arquivamento das respectivas acusações porque, de fato, os Recorridos não integravam o Conselho Fiscal da Companhia no período analisado no Inquérito Administrativo e, portanto, não poderiam ser responsabilizados pelos fatos ali descritos.

Por fim, com relação a Eduardo Penido Monteiro, Luis Octavio Carvalho da Motta Veiga, Marcio Koch Gomes dos Santos, e Modesto de Souza Barros Carvalhosa, na qualidade de ex-administradores da Companhia, o arquivamento deve ser mantido porque, conforme explicitado na seção II.2 deste Voto, o fato de o Termo não ter sido objeto de aprovação pelo Conselho de Administração não caracteriza infração, de modo que não haveria pelo quê condená-los.

IV. Conclusão.

Ante o exposto, após conhecer dos Recursos, voto pelo provimento integral de todos os Recursos Voluntários analisados, a fim de absolver os Recorrentes Arthur Joaquim de Carvalho, Verônica Valente Dantas, Maria Amália Delfim de Melo Coutrim e Futuretel S.A., bem como pelo improvimento dos Recursos de Ofício, arquivando-se o processo no tocante a todos os acusados e acusações.

É o Voto.

Brasília, 25 de outubro de 2012. Francisco Satiro de Souza Júnior – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – a) após rejeitar as questões de preliminar arguidas: a.1) prescrição ordinária e a.2) prescrição intercorrente – b) dar provimento aos recursos interpostos, convolando-se em arquivamento a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar individualmente a b.1) FUTURETEL S.A. pena de advertência e a b.2) ARTHUR JOAQUIM DE CARVALHO, b.3) VERÔNICA VALENTE DANTAS e b.4) MARIA AMÁLIA DELFIM DE MELO COUTRIM pena de inabilitação para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, pelo prazo de 02 (dois) anos; bem assim c) improver o recurso de ofício, arquivando-se o processo em relação aos recorridos, c.1) OPPORTUNITY MEM S.A., c.2) FUTURETEL S.A., c.3) ARTHUR JOAQUIM DE CARVALHO, c.4) VERÔNICA VALENTE DANTAS, c.5) MARIA AMÁLIA DELFIM DE MELO COUTRIM, c.6) PAULO SÉRGIO MACHADO FURTADO, c.7) WADY SANTOS JASMIN, c.8) GILBERTO BRAGA, c.9) LUÍS OTÁVIO NUNES WEST, c.10) JOSÉ ROBERTO SANTOS BORGES, c.11) RODRIGO DE GODOY, c.12) CARLOS DE A. VASQUES DE CARVALHO NETO, c.13) AUGUSTO CÉSAR CALAZANS LOPES, c.14) MAURÍLIO ROSSI, c.15) PAULO ROBERTO LANGONI, c.16) RICARDO FERRAZ TORRES, c.17) LUIZ MARIANO DE CAMPOS, c.18) EDUARDO PENIDO MONTEIRO, c.19) LUÍS OCTÁVIO DE MOTTA VEIGA, c.20) MÁRCIO KOCH GOMES DOS SANTOS, c.21) MODESTO SOUZA BARROS CARVALHOSA, c.22) CARLA CICO, c.23) CARLOS BERNARDO TORRES RODENBURG, c.24) FERNANDO AUGUSTO DE BRITO RODRIGUES, c.25) RICARDO WIERING DE BARROS e c.26) RODRIGO BHERING ANDRADE, feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida por unanimidade à luz do voto do Conselheiro-Relator; 2) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/96) dada pelo Conselheiro José Alexandre Buaiz Neto; e 3) defesa oral feita pelos advogados Dr. Bruno Batista L. Guimarães em nome de b.1, Dr. João Accioly, de b.2, Dr. Nelson Eizirik, de c.5, c.18, c.19, c.21, c.25 e c.26, Dr. Maurício Ferreira Mourão, de c.8 e c.9, Dr. Francisco Antunes Maciel Mussnich, de c.4 e Dr. Marcelo Tourinho, de c.7.

Participaram do julgamento os conselheiros: Esteves Pedro Colnago Júnior, Francisco Satiro de Souza Júnior, Gilberto Frussa, José Alexandre Buaiz Neto, Marcos Martins Davidovich, Nelson Alves de Aguiar Junior, Ricardo Belízio de Faria Senra e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 25 de outubro de 2012.

ESTEVES PEDRO COLNAGO JÚNIOR Presidente

FRANCISCO SATIRO DE SOUZA JÚNIOR Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 28.11.2012 - seção 1 - pag. 14/15. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 10.10.2014.