Julgado — Acórdão nº 11116/2013

355ª Sessão Recurso 12796  Processo CVM RJ2008/4877

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): ESTADO DE SERGIPE ANTÔNIO CARLOS BORGES FREIRE ANTÔNIO JOÃO ROCHA MESSIAS EDGARD DۥAVILA MELO SILVEIRA EDUARDO PRADO DE OLIVEIRA ETÉLIO DE CARVALHO PRADO FRANCISCO JOSÉ DOS SANTOS NETO JAIR ARAÚJO DE OLIVEIRA JOSÉ FIGUEIREDO MAX JOSÉ VASCONCELOS DE ANDRADE PETRÔNIO DE MELO BARROS

 RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Mercado de valores mobiliários – Exercício abusivo do poder de controle - Descumprimento dos deveres de diligência e de lealdade – Pagamento de juros sobre capital próprio antes da absorção do saldo integral de prejuízos acumulados – Benefícios não repassados aos acionistas preferencialistas - Submissão à assembleia de proposta de redução de capital sem manifestação prévia do conselho fiscal – Irregularidades caracterizadas - Apelos voluntários a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 6.385/76, art.11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11116/13:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de processo administrativo sancionador, aberto pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) em face dos administradores e do acionista controlador do Banco do Estado de Sergipe (BANESE).

TERMO DE ACUSAÇÃO

O Termo de Acusação teve origem com o Processo CVM nº RJ-2006-594 que diz respeito a recurso apresentado pelo BANESE em 27/01/2006 contra o entendimento da Superintendência de Relações com Empresas de que teria havido infração a dispositivos legais e regulamentares no que diz respeito à:

(i) distribuição de Juros sobre Capital Próprio (JCP), referentes aos exercícios de 2002 e 2003, desconsiderando a existência de prejuízos acumulados; (ii) distribuição de JCP relativo ao exercício social findo em 31/12/2004, desrespeitando a vantagem financeira dos acionistas preferencialistas de receberem 10% a mais do que seria pago aos ordinaristas; (iii) redução de capital social para absorção de prejuízos acumulados, seguida de distribuição de JCP e dividendos, o que confrontaria com o interesse social, visto que os prejuízos acumulados poderiam ter sido abatidos com o resultado do exercício; (iv) ausência de Parecer do Conselho Fiscal anterior à operação de redução do capital da companhia.

2. Após análise das manifestações apresentadas ao longo do processo pelo Colegiado da CVM, observou-se a existência de elementos demonstrativos de materialidade e autoria no tocante aos itens “i” e “iv” supracitados.

DEFESAS DOS ACUSADOS

3. Os acusados, com exceção do acionista controlador (Estado de Sergipe), apresentaram suas razões de defesa conjuntamente em 04/12/2008, na qual alegaram em síntese (fls. 617-651):

(i) quanto à distribuição de juros sobre o capital próprio: a. os JCP não representam uma participação no resultado conforme o art. 189 da Lei nº 6.404/76 e sim uma despesa financeira para a sociedade; b. com base no art. 9º, §1º da Lei nº 9.249/95, para que a companhia esteja apta a pagar JCP basta que obtenha lucro; c. o art. 189 da Lei nº 6.404/76 não condiciona o JCP à existência de lucros, portanto, não se adequa como fundamento para a acusação. Assim, não há que se falar em descumprimento ao art. 153 do mesmo diploma legal, uma vez o pagamento foi procedido por manifestações favoráveis de consultoria tributária externa, da área interna do BANESE, bem como do Banco Central do Brasil;

(ii) quanto à redução do capital social sem o prévio parecer do Conselho Fiscal: a. o art. 173 exige parecer prévio do Conselho Fiscal apenas quando a redução do capital for de iniciativa da administração; b. restou comprovado nos autos por meio de documentos acostados que a proposta originou-se do acionista controlador;

4. O Estado de Sergipe apresentou defesa em 20/10/2008 (fls. 605-612), da qual se destaca: (i) preliminarmente o pedido de nulidade da intimação por violação à ampla defesa e ao devido processo legal; (ii) o pagamento de juros sobre capital próprio não se confunde com a distribuição de dividendos; (iii) JCP não são lucros e nem são dividendos. Devem ser considerados como despesas da empresa, face à sua dedução da base de lucro real;

DECISÃO CVM

5. Em sessão realizada em 12/05/2009, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, decidiu, com fulcro no art. 11, II da Lei nº 6.385/76, pela aplicação das penalidades a seguir aduzidas (fls. 657-670):

(i) Antônio Carlos Borges Freire: multa de R$ 200 mil, sendo R$ 100 mil pela infração ao art. 189 da Lei nº 6.404/76 e R$ 100 mil pela infração ao art. 173 do mesmo diploma legal; (ii) Antônio João Rocha Messias: multa de R$ 150 mil, sendo R$ 50 mil por infração ao art. 189 e R$ 100 mil por infração ao art. 173, ambos dispositivos da Lei nº 6.404/76; (iii) Edgar D’Avila Melo Silveira: multa R$ 50 mil por infração ao art. 189 da Lei nº 6.404/76. (iv) Eduardo Prado de Oliveira: multa de R$ 150 mil, sendo R$ 50 mil por infração ao art. 189 e R$ 100 mil por infração ao art. 173 da Lei nº 6.404/76; (v) Estado de Sergipe: multa de R$ 500 mil por infração ao art. 189 da Lei nº 6.404/76; (vi) Etélio de Carvalho Prado: multa de R$ 150 mil por infração ao art. 189 da Lei nº 6.404/76; (vii) Jair Araújo de Oliveira: multa de R$ 250 mil, sendo R$ 150 mil por infração ao art. 189 da Lei nº 6.404/76 e R$ 100 mil, por infração ao art. 173 da mesma lei; (viii) Max José Vasconcelos de Andrade: multa de R$ 150 mil por infração ao art. 189 da Lei nº 6.404/76; (ix) Petrônio de Melo Barros: multa de 150 mil por infração ao art. 189 da Lei nº 6.404/76.

6. Do voto do I. Diretor Relator, Marcos Barbosa Pinto, destaca-se: (i) conforme o art. 189 da Lei nº 6.404/76, os prejuízos acumulados devem ser deduzidos antes de qualquer participação nos lucros, assim, exige-se que haja lucros para que os JCP sejam pagos; (ii) não há nexo entre o art. 153 da Lei nº 6.404/76, que trata do dever de diligência, e a ação dos acusados, razão pela qual afasta a imputação; (iii) a existência de votos vencidos em relação à redução de capital na ata da reunião do conselho revela que ocorreu o debate e que a deliberação reflete a posição do órgão. “O conselho não atuou como mero transmissor da proposta do acionista controlador; ele propôs a assembleia que a aprovasse”. Ocorrendo, dessa maneira, violação ao art. 173 da Lei nº 6.404/76, por ausência de manifestação prévia ao Conselho Fiscal.

DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS

7. Os acusados alegaram em seus recursos voluntários basicamente as mesmas razões de defesa aduzidas na inicial.

PARECER DA PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL

8. Na forma do Regimento Interno do CRSFN distribuíram-se os autos ao I. Representante da Procuradoria da Fazenda Nacional com assento neste Conselho, que, em 30/11/2012, elaborou o Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº 236/2012 em que opina pelo improvimento dos recursos voluntários e de ofício, mantendo em sua integralidade a decisão da Autarquia.

É o relatório.

Brasília, 05 de janeiro de 2013. José Alexandre Buaiz Neto – Conselheiro-Relator. V O T O

Trata-se de recursos voluntários e de ofício, interpostos ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional em face da decisão do Colegiado da CVM, nos autos do presente processo Administrativo Sancionador, que decidiu, com fulcro no art. 11, II, da Lei nº 6.358/76, aplicar:

Antônio Carlos Borges Freire: multa de R$ 200 mil, sendo R$ 100 mil pela infração ao art. 189 da Lei nº 6.404/76 e R$ 100 mil pela infração ao art. 173 do mesmo diploma legal; Antônio João Rocha Messias: multa de R$ 150 mil, sendo R$ 50 mil por infração ao art. 189 e R$ 100 mil por infração ao art. 173, ambos dispositivos da Lei nº 6.404/76; Edgar D’Avila Melo Silveira: multa R$ 50 mil por infração ao art. 189 da Lei nº 6.404/76; Eduardo Prado de Oliveira: multa de R$ 150 mil, sendo R$ 50 mil por infração ao art. 189 e R$ 100 mil por infração ao art. 173 da Lei nº 6.404/76; Estado de Sergipe: multa de R$ 500 mil por infração ao art. 189 da Lei nº 6.404/76; Estélio de Carvalho Prado: multa de R$ 150 mil por infração ao art. 189 da Lei nº 6.404/76; Jair Araújo de Oliveira: multa de R$ 250 mil, sendo R$ 150 mil por infração ao art. 189 da Lei nº 6.404/76 e R$ 100 mil, por infração ao art. 173 da mesma lei; Max José Vasconcelos de Andrade: multa de R$ 150 mil por infração ao art. 189 da Lei nº 6.404/76; Petrônio de Melo Barros: multa de 150 mil por infração ao art. 189 da Lei nº 6.404/76.

Os recorrentes são acusados de distribuição de Juros sobre Capital Próprio (JCP), referentes aos exercícios de 2002 e 2003, desconsiderando a existência de prejuízos acumulados, desrespeitando o disposto no art. 189 da Lei 6.404/76, bem como pela ausência de Parecer do Conselho Fiscal anterior à operação de redução do capital da companhia, em infração ao art. 173 da mesma lei.

Adentrando ao mérito, verifico que as razões recursais não trouxeram elementos capazes de suprimir as irregularidades praticadas pelos indiciados. Isso, pois que, no exercício de 2002, os administradores do BANESE aprovaram o pagamento de juros sobre capital próprio (JCP) no valor de R$ 6.743, quando o banco apurou um lucro líquido de R$ 20.696 apesar de registrar saldo de prejuízos acumulados no valor de R$ 41.469. Panorama semelhante ocorreu no exercício de 2003, quando o BANESE apurou lucro líquido de R$ 27.054 a despeito do saldo de prejuízos acumulados de R$ 27.852, e seus administradores aprovaram pagamento de JPC de R$ 9 mil, como bem destacou o I. Diretor Relator, Marcos Barbosa Pinto em seu relatório.

Ademais, em dezembro de 2004, a assembleia geral do BANESE deliberou a redução do capital social, sem que o conselho fiscal houvesse elaborado parecer prévio a respeito. A existência de votos vencidos em relação à redução de capital na ata da reunião do conselho revela que ocorreu o debate e que a deliberação reflete a posição do órgão. “O conselho não atuou como mero transmissor da proposta do acionista controlador; ele propôs a assembleia que a aprovasse” .

Quanto às alegações dos recorrentes de que o JCP não representa uma participação no resultado e sim uma despesa financeira e que para que a companhia esteja apta a pagar JCP basta que obtenha lucro, rechaço-as, uma vez que, conforme o art. 189 da Lei nº 6.404/76, os prejuízos acumulados devem ser deduzidos antes de qualquer participação nos lucros, assim, exige-se que haja lucros para que os JCP sejam pagos.

Diante o exposto, nego provimento aos Recursos Voluntários e de Ofício, mantendo parcialmente a decisão da CVM, discordando apenas quanto ao valor da pena de multa, propondo uma redução em 50% ao montante destinado a cada recorrente.

É o Voto.

Brasília, 30 de julho de 2013. José Alexandre Buaiz Neto – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Acompanho o Conselheiro-Relator na condenação dos ora Recorrentes por violação do disposto nos art. 173 e 189 da Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976, mas, concessa venia, divirjo da redução, por ele proposta, das sanções estabelecidas pela Comissão de Valores Mobiliários, cuja decisão há de ser mantida na íntegra, por seus próprios fundamentos.

2. Acrescento, tão somente, que pedi vista dos autos quando do início do julgamento do presente recurso na 354.ª Sessão de Julgamento do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional para melhor examinar a questão da natureza dos juros sobre capital próprio e obter esclarecimentos acerca do modo em harmonia com o qual o Banco Central do Brasil vem tratando o tema, especialmente para o efeito de verificar se haveria alguma discrepância em vista da posição da Comissão de Valores Mobiliários adotada no presente processo administrativo sancionador.

3. Assim, com esteio em pronunciamentos da Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil sobre que tive a oportunidade de debruçar-me, compenetro-me de que há sintonia no entendimento esposado por ambas as autarquias federais, destacadamente quanto ao fato de que o pagamento de juros sobre capital próprio e a distribuição de dividendos conservam natureza jurídica distinta, a despeito de ambos serem formas de participação no lucro e, nesse sentido, não seria possível afastar-se a incidência do art. 189 da Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976, cujo caput estabelece que, “do resultado do exercício serão deduzidos, antes de qualquer participação, os prejuízos acumulados e a provisão para o Imposto sobre a Renda”.

4. Ante o exposto, conheço dos recursos voluntários e de ofício, mas nego-lhes provimento.

É o voto.

Brasília, 30 de julho de 2013. Nelson Alves de Aguiar Júnior – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro a) negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar pena de multa pecuniária individual a a.1) ESTADO DE SERGIPE, a.2) ANTÔNIO CARLOS BORGES FREIRE, a.3) ANTÔNIO JOÃO ROCHA MESSIAS, a.4) EDGARD DۥAVILA MELO SILVEIRA, a.5) EDUARDO PRADO DE OLIVEIRA, a.6) ETÉLIO DE CARVALHO PRADO, a.7) FRANCISCO JOSÉ DOS SANTOS NETO, a.8) JAIR ARAÚJO DE OLIVEIRA, a.9) JOSÉ FIGUEIREDO, a.10) MAX JOSÉ VASCONCELOS DE ANDRADE e a.11) PETRÔNIO DE MELO BARROS, nos valores de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) a a.1, duas multas de R$ 100.000,00 (cem mil reais), totalizando-se R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) a a.2, uma multa de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e outra de R$ 100.000,00 (cem mil reais), totalizando-se R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) a a.3 e a.5, R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a a.4, uma de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) e outra de R$ 100.000,00 (cem mil reais), totalizando-se R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) a a.8 e de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) aos demais recorrentes. Feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz da declaração de voto do Conselheiro Nelson Alves de Aguiar Júnior; 2) maioria na subida compulsória, vencidos, em face do voto de qualidade da Sra. Presidente (art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1.935/96), o Conselheiro-Relator e os Conselheiros Francisco Satiro de Souza Júnior, Marília Terezinha de Castro Valente e Arnaldo Penteado Laudísio ao votar pela mitigação da pena em 50% (cinquenta por cento) do valor originalmente definido; 3) retornou-se o julgamento, que fora suspenso na 354ª sessão, pela leitura do voto do Conselheiro-Relator; e 4) presença do advogado Dr. Carlos Alberto Ferriani na defesa oral dos indiciados a.6 a a.11.

Participaram do julgamento os conselheiros: Ana Maria Melo Netto, Arnaldo Penteado Laudísio, Francisco Satiro de Souza Júnior, José Alexandre Buaiz Neto, Marcos Martins Davidovich, Marília Terezinha de Castro Valente, Nelson Alves de Aguiar Júnior e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 30 de julho de 2013.

ANA MARIA MELO NETTO Presidente

JOSÉ ALEXANDRE BUAIZ NETO Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 29.08.2013 - Seção 1 - pág. 16. O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 24.04.2014.