Julgado — Acórdão nº 11207/2014

362ª Sessão Recurso 12381  Processo BCB 0601323951

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): INEPAR S.A. INDÚSTRIA E CONSTRUÇÕES

 RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) - Câmbio – Realização de operações ilegítimas - Captação de recursos financeiros fora do país mediante empréstimo externo pago via transferência internacional em reais – Emprego de títulos de emissão do tesouro norte americano (T-Bills) – Troca de moeda estrangeira por moeda nacional sem participação de banco autorizado a operar na modalidade – Falta de registro no Banco Central do Brasil – Irregularidades caracterizadas - Aplicação, ao caso vertente, dos princípios da confiança e da segurança jurídica – Afastamento da punibilidade das operações encetadas no período compreendido entre a publicação do Decreto s/nº de 25.04.1991 e o reconhecimento de sua nulidade pelo Decreto s/nº de 14.05.1998 - Apelo a que se dá provimento parcial.

PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Decreto 23.258/1933, art. 6º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11207/14:

R E L A T Ó R I O

I. Da acusação

Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado contra Inepar S.A. Indústria e Construções (Inepar) em virtude da realização de operações de câmbio ilegítimas, assim definidas no art. 2.º do Decreto n.º 23.258, de 19 de outubro de 1933, por haver promovido, no período de 9 de dezembro de 1996 a 10 de dezembro de 1998, a internalização, à margem dos segmentos institucionais do mercado de câmbio, de recursos no valor total de R$ 87.614.542,55 (oitenta e sete milhões, seiscentos e quatorze mil, quinhentos e quarenta e dois reais e cinquenta e cinco centavos), oriundos de empréstimos celebrados por meio de sua sociedade controlada, Inepar Overseas Inc. (Inepar Overseas), sediada nas Ilhas Virgens Britânicas.

2. Os trabalhos de investigação encetados pelo Banco Central do Brasil acerca dos fatos ora sujeitos a persecução administrativa apuraram, principalmente com base nos documentos de fls. 10 a 122 e 332 a 799, que a maior parte dos cabedais ingressaram no Brasil mediante o uso de artifício financeiro destinado a descaracterizar a obrigatoriedade de interveniência de instituição autorizada a operar no mercado de câmbio, compreendendo a emissão, pela Inepar Overseas, de Euro Commercial Papers, de que resultou captação de recursos por ela empregados, na sequência, na aquisição de títulos da dívida pública americana (T-Bills) e argentina (Argentine Global Bonds), bem como de quotas do Fundo Guimel e da Queluz Brazil Funds, transferidos, a sua vez, à Inepar, sediada no Brasil, ao amparo de contratos de mútuo ou de compra e venda celebrados entre 9 de dezembro de 1996 e 10 de dezembro de 1998, procedendo-se imediatamente à sua alienação em território nacional, mediante negócios jurídicos de compra e venda avençados com diversas pessoas jurídicas domiciliadas no País, tendo como contrapartida pagamentos no valor global de R$ 87.614.542,55 (oitenta e sete milhões, seiscentos e quatorze mil, quinhentos e quarenta e dois reais e cinquenta e cinco centavos), no que se evidenciou a constituição de disponibilidades em moeda nacional a partir de moeda estrangeira, com depósito em conta corrente e contabilização em rubricas do passivo da Inepar.

3. Comprovou-se, ainda, a partir do cruzamento de informações prestadas pela Inepar em 4 de maio de 2005 com os registros lançados no Sistema de Informações Banco Central (Sisbacen), que os pagamentos de principal e juros dos empréstimos avençados com a Inepar Overseas ocorreram, ao menos parcialmente, por meio de transferências internacionais em reais classificadas, em quase sua totalidade, como “empréstimos de capitais brasileiros ao exterior”, e realizadas entre 28 de novembro de 1997 e 14 de janeiro de 1999, perfazendo o montante global de R$ 150.128.230,92 (cento e cinquenta milhões, cento e vinte e oito mil, duzentos e trinta reais e noventa e dois centavos), ao final empregados por essa sociedade estrangeira no resgate dos Euro Commercial Papers por ela inicialmente emitidos, fechando-se, assim, o ciclo de liquidações das obrigações contraídas em cada etapa negocial.

II. Da defesa

4. Regularmente intimada em 25 de julho de 2006 (fls. 846 a 849), a acusada, após pedido de dilação de prazo (fl. 853), que foi deferido pelo Banco Central do Brasil (fl. 854), ofereceu defesa com razões vazadas na petição de fls. 879 a 918, alegando, em síntese, o seguinte:

preliminarmente, que se consumou a prescrição ordinária da pretensão punitiva da Administração Pública Federal quanto às avenças anteriores a 28 de novembro de 1997 e posteriores a 13 de novembro de 1998, bem como a prescrição intercorrente em razão da paralisação do presente processo administrativo sancionador entre 17 de agosto de 1999 e 17 de fevereiro de 2005, pelo que se imporia o reconhecimento da extinção de sua punibilidade seja com fundamento no art. 1.º, caput, seja com espeque no art. 1.º, § 1.º, da Lei n.º 9.873, de 23 de novembro de 1999;

no mérito, que a taxa interna de juros para empréstimos a pessoas jurídicas domiciliadas no País, de acordo com dados obtidos junto ao Banco Central do Brasil, girou entre 4 e 5% (quatro e cinco por cento) ao mês no período de dezembro de 1996 a dezembro de 1998, quando foram realizadas as operações estruturadas de que ora se cuida;

que as informações disponíveis na própria British Bankers Association davam conta de que a taxa Libor no mesmo período em que se realizaram os negócios de que ora se cuida variou entre 5 e 6% (cinco e seis por cento) ao ano;

que a significativa diferença entre as taxas de juros interna e externa para empréstimos justificou a concepção e a execução das operações estruturadas, que tinham como única finalidade a obtenção de recursos em moeda nacional para o financiamento de suas atividades econômicas com os menores custos possíveis;

que nunca celebrou, por despiciendo, contratos de câmbio ao longo do desenvolvimento das avenças objeto do presente processo administrativo sancionador, conforme se poderia observar da descrição de suas várias etapas:

a Inepar Overseas emitia Euro Commercial Papers à menor taxa possível, recebendo recursos em dólares dos Estados Unidos, com os quais adquiria títulos de boa liquidez, transferindo-os, na sequência, à acusada que, em contrapartida, contraía uma dívida a prazo, em reais, perante aquela sociedade controlada, ou seja, a transferência de títulos seria um mútuo de bens fungíveis, negociado em reais, com juros proporcionais aos da captação feita no exterior e correção monetária atrelada à flutuação da moeda americana;

após receber os títulos, a acusada os vendia a outras pessoas jurídicas com sede ou domicílio no País, recebendo, em contrapartida, o equivalente em reais de que precisava para se financiar no mercado interno, investindo-os em suas atividades econômicas de maneira a receber, dentro de um prazo determinado, coincidente com o do vencimento dos Euro Commercial Papers, recursos suficientes para liquidar a dívida com a Inepar Overseas;

posteriormente, a acusada, a título de pagamento de sua dívida, efetuava transferências internacionais em reais para conta corrente bancária de não residente no País em favor da Inepar Overseas, que, ao receber os cabedais, procedia ao fechamento de operações de câmbio, convertendo a moeda nacional em dólares dos Estados Unidos, com o que resgatava os Euro Commercial Papers outrora emitidos no exterior;

que é fundamental notar que a única operação de câmbio realizada em toda a sequência de negócios que compõem a sistemática de que ora se cuida foi a troca de reais por moeda americana efetivada pela Inepar Overseas, sob ordenamento jurídico e regime cambial do país em que estava sediada, fora, portanto, do âmbito de fiscalização do Banco Central do Brasil;

que, de fato, teve transferida a si, temporariamente, a propriedade dos títulos emitidos no exterior, estando livre para vendê-los a terceiros. Utilizados os recursos recebidos dos negócios de compra e venda, durante o prazo do mútuo, procedeu ao pagamento do principal acrescido de juros, tendo como beneficiária a Inepar Overseas, inexistindo simulação ou operação de câmbio ilegítima;

que houve inadequação no tocante à natureza das operações vinculadas às transferências internacionais em reais, resultante de uma aparente falta de sintonia entre seu front-office e o back-office; no entanto, tal fato não teria consequências importantes, pois a realidade das operações foi sempre a mesma, a despeito de interpretações equivocadas, inclusive por representantes da Inepar;

que o art. 2.º do Decreto n.º 23.258, de 1933, define operações de câmbio ilegítimas como operações de câmbio com determinadas características, sendo, basicamente, troca da moeda nacional pela de outro país, ou troca de moeda estrangeira pela nacional;

que, por fim, as operações de câmbio foram realizadas pela Inepar Overseas, não se podendo reconhecer o acerto da imputação de cometimento de infração pela acusada, como pretendeu o Banco Central do Brasil por meio da intimação inicial deflagradora do presente processo administrativo sancionador.

III. Da decisão

5. Examinadas as alegações deduzidas, além das provas carreadas aos autos na fase de defesa, o Banco Central do Brasil, por meio do Parecer/DECAP/GTRJA/COPAD-02-2008/276, de 5 de novembro de 2008 (fls. 929 a 932), concluiu pela caracterização da materialidade e da autoria das infrações, reconhecendo a higidez do juízo acusatório formulado contra a Inepar, por isso que se seguiu o proferimento da Decisão Difis-2008/48, de 24 de novembro de 2008 (fls. 935 e 936), contendo, em síntese, os seguintes fundamentos de fato e de direito:

preliminarmente, quanto à alegação de incidência de prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal, registrou-se que, do ponto de vista do conteúdo (administrativo) e da qualidade (caráter inequívoco) do ato, a troca de correspondências em sede de procedimento de controle cambial constituiu ato inequívoco de apuração, na medida em que se destina à reunião de elementos mínimos de convicção acerca da materialidade e da autoria da infração. Em consequência, a implementação de diligências para esclarecimento de fatos ou a realização de atos de instrução que constituam atividade de investigação e reunião de provas da caracterização do ilícito administrativo, a exemplo das diversas correspondências trocadas entre o Banco Central do Brasil e a acusada, estão preordenados a finalidade investigativa e, nessa toada, são idôneos a interromper o curso do prazo prescricional, havendo, quanto ao prazo, espaço, na espécie vertente, para a aplicação do disposto no art. 1.º, § 2.º, da Lei n.º 9.873, de 1999, dado que o ilícito cambial também constitui a prática, em tese, de crime, guardando duplo vínculo penal (arts. 6.º e 22 da Lei n.º 7.492, de 16 de junho de 1986), o que, inclusive, rendeu ensejo a sua comunicação ao Ministério Público Federal, a teor do Ofício Decic/Gabin-2006/34, de 16 de janeiro de 1006 (fls. 832 e 833);

no mérito, restou evidenciado pela documentação acostada aos autos, que no período de 9 de dezembro de 1996 a 10 de dezembro de 1998, a acusada fez ingressar, à margem dos segmentos institucionais do mercado de câmbio, recursos no País no montante equivalente a R$ 87.614.542,55 (oitenta e sete milhões, seiscentos e quatorze mil, quinhentos e quarenta e dois reais e cinquenta e cinco centavos), oriundos de empréstimos tomados no exterior por meio de Inepar Overseas por meio da emissão de Euro Commercial Papers. O valor total ingressado foi depositado em conta corrente bancária e contabilizado em rubricas do passivo da acusada;

a maior parte dos valores entraram no Brasil mediante artifício financeiro envolvendo a compra e venda de títulos estrangeiros – T-Bills, Argentine Global Bonds, quotas do Fundo Guimel e quotas do Queluz Brazil Funds Ltd. – propiciando à acusada e a entidades domiciliadas no País, respectivamente vendedora e compradoras dos títulos estrangeiros, a movimentação de recursos entre o País e o exterior sem a interveniência de instituição autorizada a operar no mercado institucional de câmbio;

os recursos obtidos no exterior pela acusada eram transformados em ativos financeiros de alta liquidez no mercado internacional e simultaneamente vendidos a entidades domiciliadas no País, delas recebendo o equivalente em moeda nacional. A coincidência das datas dos contratos de empréstimos e dos contratos de compra e de venda dos ativos financeiros demonstra que estas últimas operações (compra e venda de ativos financeiros) foram dissimuladas para ocultarem verdadeiras, porém ilegítimas, operações de câmbio;

embora a acusada tivesse justificado a realização de operações estruturadas em virtude da oportunidade de arbitragem de taxas de juros (interna versus externa), constatou-se que, no período das operações em comento (dezembro de 1996 a dezembro de 1998), remeteu ao exterior quantias mais significativas do que as que fez ingressar, conforme demonstrativo às fls. 5 e 6, sendo de se destacar que o correspondente registro no Sisbacen com códigos de natureza-fato 65007 – Capitais Brasileiros a Longo Prazo – Empréstimos a Residentes no Exterior, e 55505 – Capitais Brasileiros a Curto Prazo – Empréstimos a Residentes no Exterior, se deu em desacordo com a natureza da dívida contraída com a Inepar Overseas, escriturada em sua contabilidade, o que terminou por induzir a erro o Banco Central do Brasil;

quanto à arguição da acusada de que não teria realizado operação de câmbio e, consequentemente, não se poria a questão da incidência do art. 2.º do Decreto n.º 23.258, de 1933, o Banco Central do Brasil concluiu que as transferências internacionais em reais por ela efetuadas disponibilizaram recursos em moeda nacional que puderam ser imediatamente trocados por dólares dos Estados Unidos e remetidos ao exterior, por meio de operações de câmbio entre instituições (natureza 93031), realizadas no País sob orientação da Inepar Overseas, sociedade não-residente no País;

por derradeiro, os supostos equívocos na atribuição da natureza cambial das transferências internacionais em reais, ocorridos, segundo a acusada, por lapso e por ela consideradas sem consequências importantes, na verdade dissimularam a verdadeira finalidade das operações de que ora se cuida para as instituições financeiras e agentes do mercado de câmbio.

6. Assim, estando os autos em boa ordem e restando caracterizada a realização de operações de câmbio ilegítimas, decidiu o Banco Central do Brasil aplicar à Inepar, ao amparo do art. 6.º do Decreto n.º 23.258, de 1933, pena de multa no valor de R$ 4.380.727,12 (quatro milhões, trezentos e oitenta mil, setecentos e vinte e sete reais e doze centavos), correspondentes a 5% (cinco por cento) do valor das operações reputadas ilícitas.

IV. Do recurso voluntário

7. Intimada da decisão do Banco Central do Brasil em 26 de dezembro de 2008 (fl. 941), a Inepar interpôs recurso voluntário com razões vazadas na petição de fls. 942 a 972, reiterando as alegações esgrimidas em sede de defesa e pugnando, ao final, por sua absolvição ou, caso esta não seja a solução adotada pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, pela aplicação de pena de advertência, com fulcro no art. 44, § 1.º, da Lei n.º 4.595, de 31 de dezembro de 1964, mercê de seu cabimento também em casos de fornecimento de informações inexatas, de escrituração mantida em atraso ou processada em desacordo com as normas gerais de contabilidade e estatística de observância obrigatória pelas instituições financeiras, notadamente a Circular n.º 1.273, de 29 de dezembro de 1987, que instituiu o Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional (Cosif).

V. Do parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

8. O recurso voluntário foi autuado e tombado sob o n.º 12.381 em 13 de abril de 2009, indo, nos termos do art. 11 do Regimento Interno do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, para exame e manifestação, ao que se sucedeu a emissão do PARECER PGFN/CAF/CRSFN/N.º 103/2012, de 11 de abril de 2012 (fls. 977 e 978), da lavra da Dra. Luciana M. Moreira, que, após opinar pela tempestividade da irresignação e pela inocorrência de prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal, preconizou, no mérito, por seu improvimento, com o que seria de se manter, na íntegra, a decisão proferida pelo Banco Central do Brasil.

É o relatório.

Brasília, 18 de novembro de 2013. Nelson Alves de Aguiar Júnior - Conselheiro-Relator.

V O T O

Trata-se de recurso voluntário interposto por Inepar S.A. Indústria e Construções (Inepar) contra a Decisão Difis-2008/48, de 24 de novembro de 2008, por meio da qual o Banco Central do Brasil houve por bem e justo impor-lhe pena de multa no valor de R$ 4.380.727,12 (quatro milhões, trezentos e oitenta mil, setecentos e vinte e sete reais e doze centavos), correspondentes a 5% (cinco por cento) do valor global de negócios de mútuo tomados em moeda estrangeira, seguidos de compras no exterior e vendas no País de títulos da dívida pública americana e argentina, bem como de quotas de fundos de investimento constituídos no exterior, com a constituição de disponibilidades em moeda nacional sem a interveniência de instituição autorizada a operar no mercado de câmbio, o que resultaria na caracterização das operações de câmbio ilegítimas de que tratam os arts. 1.º e 2.º do Decreto n.º 23.258, de 19 de outubro de 1933.

Questões Prévias

2. Preliminarmente, impende reconhecer, de plano, a inexistência de nulidade, haja vista que todos os atos e termos do presente processo administrativo sancionador observaram rigorosamente as normas encartadas no Regulamento anexo à Resolução n.º 1.065, de 5 de dezembro de 1985, passando imediatamente ao tratamento das alegações veiculadas pela Recorrente acerca da incidência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal seja pela expiração do prazo ordinário de 5 (cinco) anos, seja pelo manejo da modalidade especial intercorrente, a teor do art. 1.º, caput e § 1.º, da Lei n.º 9.873, de 23 de novembro de 1999.

I. Da alegação de incidência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal em virtude do decurso do prazo de que trata o art. 1.º, caput, da Lei n.º 9.873, de 1999

3. As operações estruturadas reputadas ilícitas pelo Banco Central do Brasil propiciaram à Recorrente a obtenção de recursos em moeda nacional no valor de R$ 87.614.542,55 (oitenta e sete milhões, seiscentos e quatorze mil, quinhentos e quarenta e dois reais e cinquenta e cinco centavos), sucedendo-se a posterior realização de remessas ao exterior mediante transferências internacionais em reais encetadas entre 28 de novembro de 1997 e 14 de janeiro de 1999, em montante de R$ 150.128.230,92 (cento e cinquenta milhões, cento e vinte e oito mil, duzentos e trinta reais e noventa e dois centavos), o que implicou egresso a maior de divisas no valor de R$ 62.513.688,37 (sessenta e dois milhões, quinhentos e treze mil, seiscentos e oitenta e oito reais e trinta e sete centavos, o que constituiria elementos indiciários do cometimento, em tese, dos delitos tipificados nos arts. 6.º e 22 da Lei n.º 7.492, de 16 de junho de 1986, razão pela qual foi expedida a competente comunicação dos fatos ao Ministério Público Federal, nos termos do Ofício Decic/Gabin-2006/34, de 16 de janeiro de 2006 (junto, por cópia, às fls. 832 e 833).

4. Nesse contexto, o entendimento que venho perfilhando desde o julgamento do Recurso n.º 11.380, de minha relatoria, levado a efeito na 338.ª Sessão de Julgamento do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional é o de que a regência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal não se faz segundo o lustro ordinário, mas, sim, em consonância com o que dispõe a lei penal, nos termos do art. 1.º, § 2.º, da Lei n.º 9.873, de 1999, exigindo-se, para o efeito, tão somente um exame de plausibilidade em termos de enquadramento, na moldura abstrata do tipo penal, do conjunto de fatos de se cuida no presente processo administrativo sancionador.

5. Com efeito, o que se há de indagar, ao meu sentir, é se existem elementos mínimos de autoria e materialidade delitiva que possam render ensejo à incidência dessas normas incriminadoras em vista de sua compatibilidade material, ainda que em termos aproximados, com o quadro fático que tornou admissível a ação punitiva em âmbito administrativo. Qualquer raciocínio que vá além da camada de formulações teóricas e se ocupe da determinação da incidência, in concreto, da norma conformadora do tipo penal, é reservado ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, constitucional e legalmente encarregados de aferir se estão presentes os pressupostos necessários ao desencadeamento e à consumação da atividade repressiva do Estado na seara penal.

6. Em outras palavras, a cognição sumária acerca da tipicidade penal, desde que limitada à pesquisa de uma correspondência abstrata com determinada norma incriminadora, pode e certamente deve, como nos imperativos de comunicação de fatos aos órgãos competentes, ser implementada pela Administração Pública Federal, sob pena de decretar o esvaziamento da utilidade prática da regra jurídica que disciplina a matéria e tornar o obrar administrativo refém da ação ou, o que é pior, da eventual inação concreta de outros órgãos do Poder Público, situação absolutamente intolerável à vista do princípio da separação dos poderes (art. 2.º da Constituição) e que, no plano exegético, não encontra respaldo numa interpretação atenta aos fins empíricos em jogo. De mais a mais, convém recordar a advertência de Carlos Maximiliano (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 19.ª edição, 2006, pág. 214): “314 – Quando a lei faculta, ou prescreve um fim, presumem-se autorizados os meios necessários para o conseguir, contanto que sejam justos e honestos. O mesmo acontece quando outorga um direito, investe de certa autoridade, ou impõe um dever: implicitamente permite, ou assegura os elementos indispensáveis para corresponder ao objetivo da norma. Compreendem-se, entretanto, na autorização tácita só os meios estritamente necessários para atingir o escopo do dispositivo, apenas as consequências lógicas da regra em apreço”.

7. Destarte, tem-se que o art. 1.º, § 2.º, da Lei n.º 9.873, de 1999, ao impor a aplicação dos prazos de prescrição discriminados na lei penal quando o fato também constitua crime, implicitamente autoriza o órgão ou a entidade competente, integrante da Administração Pública Federal, a exercer o poder de perquirir da eventual subsunção do mesmo fato a determinada norma incriminadora, posto que subordinada a uma apreciação rasa, no que se atende à ideia de meio estritamente necessário para atingir o escopo legal almejado. É o que preconiza, aliás, o Enunciado n.º 5 da Controladoria-Geral da União, publicado no Diário Oficial da União de 24 de outubro de 2011 com o seguinte teor: “PRESCRIÇÃO DISCIPLINAR. CRIME. PERSECUÇÃO PENAL. Para aplicação de prazo prescricional, nos moldes do § 2.º do art. 142 da Lei n.º 8.112/90, não é necessário o início da persecução penal”, orientação que se aplica, a fortiori, ao meu sentir, à ação punitiva geral da Administração Pública Federal.

8. Atento a isso e reconhecendo a razoabilidade das respeitáveis posições em sentido contrário, designadamente do Superior Tribunal de Justiça, compenetro-me de que os fatos objeto do presente processo administrativo sancionador foram considerados pelo Banco Central do Brasil como tendo correlação com a prática, em tese, dos crimes de induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição pública competente, relativamente a operação ou situação financeira, sonegando-lhe informação ou prestando-a falsamente (art. 6.º), bem como de efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País (art. 22, caput), aos quais se comina pena de reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa, de sorte que, considerando-se o máximo em abstrato, aplica-se o art. 109, III, do Código Penal, o que eleva a 12 (doze) anos o prazo para a consumação da ação sancionadora do Estado na esfera administrativa.

9. Sucede, então, que, se as operações de que ora se cuida foram realizadas entre 9 de dezembro de 1996 e 10 de dezembro de 1998, datas em que se teriam consumado as infrações do art. 1.º do Decreto n.º 23.258, de 1933, a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal operar-se-ia entre 9 dezembro de 2008 e 10 de dezembro de 2010. Entrementes, contudo, ocorreram as seguintes causas interruptivas previstas no art. 2.º da Lei n.º 9.873, de 1999:

atos inequívocos que importaram a apuração dos fatos, consubstanciados em missivas contendo solicitação de fornecimento de informações e documentos, encaminhadas pelo Banco Central do Brasil à Recorrente em 17 de agosto de 1999 (fls. 187 e 188) e 17 de fevereiro de 2005 (fls. 302 a 312), respondidas em 1.º de outubro de 1999 (fls. 191 e 299) e 4 de abril de 2005 (fls. 313 a 831);

recebimento da intimação inicial pela representante legal da Recorrente em 25 de julho de 2006 (fls. 846 a 849);

prolação da Decisão Difis-2008/48, em 24 de novembro de 2008 (fls. 241 a 244).

10. Tudo ponderado, observo que, com o advento da decisão recorrida e ressalvada a superveniência de nova causa interruptiva, a expiração do prazo para o exercício da pretensão administrativa foi postergado para o dia 24 de novembro de 2020, não se podendo falar em extinção da punibilidade da Recorrente, a menos que se reconheça a incidência de prescrição intercorrente, a cujo respeito há, na petição recursal, referência a argumentos já esgrimidos em sede de defesa no sentido de que os autos deste processo administrativo sancionador ficaram paralisados entre 17 de agosto de 1999 e 17 de fevereiro de 2005, ou seja, por prazo superior a 3 (três) anos sem qualquer ato de impulsão oficial.

II. Da alegação de incidência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal em virtude do decurso do prazo de que trata o art. 1.º, § 1.º, da Lei n.º 9.873, de 1999

11. Passando, pois, ao exame da alegação de incidência da denominada prescrição intercorrente, modalidade especial de encobrimento da eficácia da pretensão punitiva da Administração Pública Federal, não se deslembre que o art. 1.º, § 1.º, da Lei n.º 9.873, de 1999, põe termo à punibilidade do interessado quando se verifica inércia qualificada pela ausência de movimentação do procedimento administrativo por mais de 3 (três) anos, devendo-se arquivá-lo de ofício ou a requerimento do interessado, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for caso.

12. Inicialmente, impende fazer um breve registro acerca do problema semântico introduzido pela locução procedimento administrativo, adotada com o objetivo de demarcar o campo de incidência da prescrição intercorrente. Considero que houve, aqui, uma mera opção legislativa destinada a espelhar o estado da doutrina administrativista à época da edição da Medida Provisória n.º 1.708, de 30 de junho de 1998, publicada no Diário Oficial da União em 1.º de julho de 1998, que deu origem, após sucessivas reedições, à Lei n.º 9.873, de 1999, que, majoritariamente, considerava a terminologia procedimento administrativo mais apropriada para designar a relação jurídica processual na esfera administrativa, inclusive com a suposta vantagem de evitar possíveis e indevidas comparações com o processo judicial. Todavia, com o advento da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, as posições tradicionais, que desfraldavam a bandeira da definição mais ampla de procedimento administrativo, perderam espaço, prevalecendo hoje a corrente que sustenta que o conteúdo significativo do vocábulo procedimento vincula-se exclusivamente à causal formal, à estrutura, ao aspecto ritualístico do processo administrativo, ou seja, ao modo de ordenação lógica e cronológica dos atos processuais para o efeito de franquear, com segurança e eficiência, a produção do provimento derradeiro.

13. Nesse diapasão, é de se realçar que a prescrição intercorrente somente tem um fim a cumprir dentro da moldura do processo administrativo sancionador, conformado como relação jurídica de natureza administrativa na qual se enfeixam direitos, deveres, ônus e poderes atribuíveis aos sujeitos que nela figuram, propiciando, por meio da abertura do contraditório e da franquia à ampla defesa, a participação do interessado na formação do conteúdo da decisão que versará sobre a possibilidade jurídica de imposição de reprimenda pelo cometimento de infração à legislação em vigor. Assoma, então, a conclusão de que um dos deveres com que se imbrica naturalmente a prescrição intercorrente é o de que trata o art. 2.º, parágrafo único, XII, da Lei n.º 9.784, de 1999, a saber, o da impulsão oficial, densificador, num plano mais rente aos fatos da vida, das cláusulas do devido processo legal e da razoável duração do processo, com os meios que assegurem a celeridade de sua tramitação, a teor do art. 5.º, LIV e LXXVIII, da Constituição.

14. Não é por outra razão que o próprio art. 1.º, § 1.º, da Lei n.º 9.873, de 1999, alude a despacho, ato por meio do qual se põe o iter processual em marcha, e a julgamento, que somente tem sentido e projeção no domínio da relação jurídica processual, porquanto lhe põe termo, dando o direito para o caso concreto. É ressaltante, pois, a consequência: a prescrição intercorrente não pode incidir no curso de eventual atividade de apuração, em que não se constitui nem se desenvolve uma relação jurídica processual preordenada à definição concreta da licitude do comportamento do interessado em cotejo com os bens jurídicos tutelados pela Administração Pública Federal.

15. Com efeito, a investigação é etapa meramente informativa, se bem que condicionadora, em certa medida, da fase seguinte, constituída pelo processo administrativo sancionador. Coligem-se, por meio dela, elementos mínimos de autoria e materialidade da infração administrativa, de forma unilateral, parcial e sem contraditório, embora seja possível e, quiçá, recomendável, em determinadas situações, a audiência do investigado para o melhor esclarecimento dos fatos. Quanto ao seu desenvolvimento, sabe-se que os trabalhos de apuração são permeados por uma complexa dinâmica e os resultados a serem alcançados podem estar à mercê de acontecimentos imponderáveis de origem externa ou interna, bem como de caráter administrativo, técnico, material, operacional ou jurídico.

16. De conseguinte, se, de um lado, a investigação, uma vez iniciada, não deve ser interrompida ou suspensa sem justa causa, sob pena de responsabilidade funcional, de outro, não pode sujeitar-se a limitações temporais estranhas à sua natureza e finalidade, sendo que o juízo acerca da eventual extinção da punibilidade do interessado em razão da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Federal há de considerar, nessa fase preliminar, apenas as modalidades prescricionais cujos prazos sejam computáveis segundo sistemática que tenha por elemento essencial a data de ocorrência da infração ou de sua cessação, se permanente ou continuada. Assim, durante a apuração, incidem, só e tão somente, a prescrição de 5 (cinco) anos (art. 1.º, caput), a prescrição regulada na lei penal, se o ilícito administrativo também constituir, em tese, crime (art. 1.º, § 2.º), bem como a prescrição pelo interstício de 2 (dois) anos de que trata o art. 4.º, sendo todos os dispositivos da Lei n.º 9.873, de 1999.

17. No caso de que ora se cuida, reconheço a existência de lapso temporal superior a 3 (três) anos entre 17 de agosto de 1999 e 17 de fevereiro de 2005, datas de correspondências enviadas à Recorrente com solicitação de esclarecimentos sobre os fatos versados nos presentes autos, mas verifico que estes atos foram praticados pelo Banco Central do Brasil ainda na fase de apuração e, portanto, antecedente à instauração do presente processo administrativo sancionador, pelo que rejeito a alegação de incidência da prescrição intercorrente de que trata o art. 1.º, § 1.º, da Lei n.º 9.873, de 1999.

III. Da vigência do Decreto n.º 23.258, de 1933

18. Prosseguindo, examino, de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública, a questão prejudicial atinente à vigência do Decreto n.º 23.258, de 1933, entre 1.º de outubro de 1991 e 14 de maio de 1998, período compreensivo da maior parte das operações estruturadas que deram azo à instauração do presente processo administrativo sancionador.

19. Principio por recordar que, em decorrência do movimento revolucionário de 1930, o então Presidente da República, Washington Luís, foi deposto e o presidente recém-eleito, Júlio Prestes, foi impedido de tomar posse, instalando-se o Governo Provisório, sob a chefia de Getúlio Vargas, que, mediante a edição do Decreto n.º 19.398, de 11 de novembro de 1930, confirmou, para todos os efeitos, a dissolução do Congresso Nacional, investindo-se no exercício pleno das funções e atribuições do Poder Executivo e do Poder Legislativo, até que fosse promulgada a nova Constituição do País (art. 1.º).

20. Os atos do Chefe do Governo Provisório tinham eficácia normativa amplíssima, com poderes de restringir o alcance, modificar ou revogar qualquer lei em vigor e a própria Constituição de 1891 (art. 4.º), além de não estarem sujeitos à apreciação do Poder Judiciário. Por se tratar de fruto de ruptura institucional marcada por grande apoio popular, não se pode questionar a legitimidade jurídica da atuação concentradora do novo regime, como destaca, aliás, J. J. Gomes Canotilho à pág. 71 do seu celebrado da 2.ª edição do seu celebrado Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2.ª ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 71: “O desencadeamento de procedimentos constituintes tendentes à elaboração de constituições anda geralmente associado a momentos constitucionais extraordinários (revolução, nascimento de novos estados, transições constitucionais, golpes de Estado, ‘quedas de muros’). Nestes fatos complexos, situados ainda a montante do procedimento constituinte propriamente dito, vão geralmente implícitas algumas ‘decisões’ de natureza pré-constituinte. Estas decisões reconduzem-se em geral a dois tipos: (1) decisão política de elaborar uma lei fundamental – constituição; (2) edição de leis constitucionais provisórias destinadas a dar uma primeira forma jurídica ao ‘novo estado de coisas’ e a definir as linhas orientadoras (procedimento constituinte propriamente dito)”.

21. Com fundamento de validade no Decreto n.º 19.398, de 1930, foi editado o Decreto n.º 23.258, de 1933, declarando-se, dentre os fins por ele prosseguidos, o de “prevenir e coibir o jogo sobre o câmbio, assegurando somente as operações legítimas”, pois “as prescrições legais vinham sendo burladas com a prática de operações lesivas aos interesses nacionais, por entidades domiciliadas no país”. Harmonizando-se com esses objetivos, o novel regramento, verdadeira lei, em sentido material e formal, disciplinou os aspectos fundamentais do regime cambial brasileiro, sendo de se destacar a definição das operações de câmbio ilegítimas como as “realizadas entre bancos, pessoas naturais ou jurídicas, domiciliadas ou estabelecidas no país, com quaisquer entidades do exterior, quando tais operações não transitem pelos bancos habilitados a operar em câmbio, mediante prévia autorização da fiscalização bancária” (art. 1.º), bem como as “realizadas em moeda brasileira por entidades domiciliadas no país, por conta e ordem de entidades brasileiras ou estrangeiras domiciliadas ou residentes no exterior” (art. 2.º), ao tempo em que tipificou, como infrações administrativas, as “sonegações de cobertura nos valores de exportação” e o “aumento de preço de mercadorias importadas para a obtenção de coberturas indevidas” (art. 3.º, na redação anterior à dada pelo art. 11 da Lei n.º 11.371, de 28 de novembro de 2006), fixando para a vulneração de seus mandamentos a pena de multa de até o dobro do valor da operação ilícita (art. 6.º).

22. Promulgada a Constituição de 1934, o Decreto n.º 23.258, de 1933, foi logo recepcionado com status de lei federal, fenômeno que se repetiu em todas as ordens constitucionais, inclusive na introduzida pela Constituição de 1988, compaginando-se com os princípios, valores e decisões programáticas nela encartados e, de modo geral, com seu conteúdo normativo mais específico, como se comprova a partir da simples leitura do art. 22, VII e VIII, que dispõe competir privativamente à União legislar sobre política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores, bem como comércio exterior e interestadual, razão pela qual todo ato normativo que pretenda regular essas matérias inovando inauguralmente o ordenamento jurídico deve ser editado ou, se já existente, recepcionado sob a forma de lei, o que é reforçado pelo art. 48, XIII, que dispõe competir ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, aí compreendidas as matérias financeira, cambial e monetária, além do regime jurídico das instituições financeiras e suas operações.

23. Em 25 de abril de 1991, o então Presidente Fernando Collor de Mello editou decreto, publicado no Diário Oficial da União de 1.º de outubro de 1991, em ordem a eliminar do ordenamento jurídico uma grande quantidade de atos normativos de igual estatura e baixados ao longo da história republicana brasileira, pelo que, em seu art. 4.º, apregoou a revogação de todos os que constavam de uma relação anexa, entre eles o Decreto n.º 23.258, de 1933. Como se tratasse de ato normativo secundário que se voltara contra a permanência, no mundo jurídico, de ato normativo primário, parece-me cediço ter havido aí vulneração do princípio da separação de Poderes, exorbitância da competência regulamentar do Presidente da República e malferimento do princípio da legalidade, no que foram vergastados os arts. 2.º, 37, caput, 48, XIII, e 84, IV, da Constituição.

24. Passados pouco mais de 7 (sete) anos, o então Presidente Fernando Henrique Cardoso editou decreto, datado de 14 de maio de 1998 e publicado no Diário Oficial da União de 15 de maio de 1998, com a única finalidade de pronunciar a nulidade do Decreto de 25 de abril de 1991, nos seguintes termos:

“Art. 1.º Fica reconhecida a nulidade do art. 4.º do Decreto de 25 de abril de 1991, na parte em que revogou o Decreto n.º 23.258, de 19 de outubro de 1933.

Art. 2.º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.”

25. Malgrado não tenha constado do texto desse ato presidencial, tinha-se plena convicção de que a causa da nulidade do Decreto de 25 de abril de 1991, na parte em que afetava revogar o Decreto n.º 23.258, de 1933, era justamente sua ineliminável inconstitucionalidade, conforme resultou asseverado na Exposição de Motivos n.º 278/MF, de 8 de maio de 1998, subscrita pelo então Ministro da Fazenda, Pedro Sampaio Malan, de que se destaca o seguinte trecho:

“Ocorre que esse meritório trabalho incidiu em alguns equívocos. Com efeito, atendido o princípio da hierarquia das leis, um decreto não pode revogar dispositivos legais que constituam normas jurídicas primárias. No caso concreto, foi exatamente isso o que se passou. É que, não obstante a denominação ‘Decreto’ n.º 23.258/33, a matéria nele veiculada é própria de lei ordinária (no caso, tipificação de condutas ilícitas e respectivas apenações) e como tal foi recepcionado pela Constituição, o que faz com que o Decreto revocatório padeça de inconstitucionalidade.

Somente uma norma primária, lei ordinária, poderia dispor sobre o tema. Assim, se a Administração reconhece a prática de ato ilegal, não tem apenas o direito, mas também o dever de declará-lo nulo, para restaurar a ordem legal ofendida pelo ato viciado, pondo-se na conformidade do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula n.º 473.”

26. Assim, fez-se o que deveria ser feito, operando-se, pura e simplesmente, a proclamação da nulidade do Decreto de 25 de abril de 1991, no que concerne à parte em que se encartava o Decreto n.º 23.258, de 1933, o que trouxe à tona a questão de saber se teria ele realmente vigorado e, por via de consequência, incidido, por exemplo, sobre fatos que se pudessem amoldar às definições de operação de câmbio ilegítima (arts. 1.º e 2.º) e de sonegação de cobertura cambial (art. 3.º), ocorridos no período de 1.º de outubro de 1991 a 14 de maio de 1998, autorizando a aplicação da pena de multa de que trata o art. 6.º pelo Banco Central do Brasil e, em última instância, pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

27. O Banco Central do Brasil, por meio de sua Procuradoria-Geral, posicionou-se desde logo no sentido da vigência do Decreto n.º 23.258, de 1933, merecendo destaque o Parecer DEJUR-047/92, que negou, peremptoriamente, a existência de sua revogação pelo Decreto de 25 de abril de 1991:

“19. Não resta dúvida, portanto, do caráter de lei, em sentido estrito, de que se revestia, quando de sua publicação, o Decreto n.º 23.258/33.

20. Não era outra sua posição quando da edição do Decreto que o pretendeu revogar, à vista da manutenção do princípio da legalidade, insculpido no art. 5.º, II, da Constituição em vigor.

21. Lei, tanto no aspecto material, quanto do ponto de vista formal – considerando a competência excepcional atribuída, à época, ao Governo Provisório –, só por outra lei poderia o Decreto n.º 23.258/33 ser revogado.

22. Inalcançável por ato do Poder Executivo, permanece, em conseqüência, em pleno vigor, no que não conflitar com leis que lhe forem supervenientes.

23. Nesse sentido, despicienda se nos parece a edição de novo Decreto, meramente declaratório e que não afetará em nada, como o de 25.04.91 não o fez, a norma sub examine, nem a atuação desta Autarquia.”

28. Também a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, após provocação de procurador com assento no Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, manifestou-se a respeito do tema no PARECER PGFN/CAF/Nº 579/98, com registro da opinião do então Procurador-Geral, que despachou nos seguintes termos:

“No que respeita ao primeiro questionamento, creio que a melhor tese está com aqueles que entendem que o decreto de 25 de abril de 1991, na parte em que ‘revogou’ o Decreto n.º 23.258/33, é ato juridicamente inexistente, não possuindo qualquer aptidão para surtir efeitos, com o que o administrador público pode tranquilamente continuar aplicando o decreto ‘revogado’.

Nada obstante isso, e por amor à segurança na relação do Estado com o administrado, acolho o alvitre no sentido de ser alçado ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República o texto proposto, tornando nulo, no particular, o Decreto de 25 de abril de 1991.”

29. Por outro lado, o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional vem pugnando, sem vacilação, no sentido da vigência do Decreto n.º 23.258, de 1933, no período de 1.º de outubro de 1991 a 14 de maio de 1998. Ponto fora da curva, no particular, foi o Acórdão/CRSFN 6107/2005, de 27 de abril de 2005, referente ao julgamento do Recurso n.º 5.971, em que se deu provimento a recurso voluntário interposto por Mamão Papaya Comércio e Confecções Ltda. contra decisão do Banco Central do Brasil que lhe infligira pena de multa de US$ 44.600,40 (quarenta e quatro mil e seiscentos dólares dos Estados Unidos e quarenta centavos), correspondentes a 5% do montante das operações de exportação com contratos de câmbio regularizados após a instauração do processo administrativo sancionador somados a 100% do valor total das operações de exportação sem comprovação de cobertura cambial, sendo esta e aquelas realizadas entre 19 de maio de 1995 e 28 de maio de 1998.

30. Em ordem a prosseguir a prevalência do entendimento no sentindo da vigência do Decreto n.º 23.258, de 1933, negada naquele julgado pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, o Presidente do Banco Central do Brasil ofereceu, com fundamento no Parecer PGBC-129/2007, de 5 de junho de 2007, representação contendo pedido de anulação da decisão colegiada e realização de novo julgamento, nos termos do art. 53 da Lei n.º 9.784, de 1999, pleito que, contudo, foi rejeitado ao fundamento de inexistência de previsão regimental, nos termos do Acórdão/CRSFN n.º 8117-A/07, de 30 de agosto de 2007, sendo de se destacar a declaração de voto vencido do então Conselheiro Wilson Carrano Albuquerque, que formulou juízo de admissibilidade positivo no que toca à iniciativa autárquica e, no mérito, pela decretação da nulidade do Acórdão/CRSFN 6107/2005, de 27 de abril de 2005:

“7. A meu ver, é correto o entendimento do BACEN de que o CRSFN deveria, com base no art. 53 da Lei n.º 9.784, de 1999, considerar nula a sua decisão tomada na 248ª Sessão, porquanto proferida contra expressa disposição de lei, com o que seria restabelecida a verdade jurídica. Inválido o ato do Colegiado, restaria a necessidade de outro julgamento do recurso da Mamão Papaya Comércio e Confecções Ltda. com vistas à apreciação do mérito do Recurso da empresa.”

31. Por derradeiro, no que toca à jurisprudência dos tribunais superiores, há de se dar destaque a caso extremamente similar em que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 533/DF, sendo relator o Ministro Carlos Velloso, não fez senão declarar a inconstitucionalidade do Decreto n.º 99.678, de 8 de novembro de 1990, também editado pelo então Presidente Fernando Collor de Mello, no ponto em que revogava os Decretos n.º 20.931, de 11 de janeiro de 1932, e n.º 24.492, de 28 de junho de 1934, ambos igualmente baixados por Getúlio Vargas na chefia do Governo Provisório, sendo o acórdão assim ementado:

“CONSTITUCIONAL. ATOS NORMATIVOS PRIMÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE DE SUA REVOGAÇÃO POR ATOS NORMATIVOS SECUNDÁRIOS. I. Decreto com força de lei, assim ato normativo primário. Impossibilidade de sua revogação mediante decreto comum, ato normativo secundário. II. Ocorrência dos pressupostos da cautelar. Deferimento.”

32. Não é de surpreender que, trilhando essa senda, o Superior Tribunal de Justiça tenha, especificamente sobre o Decreto n.º 23.258, de 1933, jurisprudência consolidada a respeito da sua não revogação no período de 1.º de outubro de 1991 a 14 de maio de 1998, tese que, juntamente com a da recepção desse ato normativo originário pela Constituição de 1988, foi pela primeira vez enfrentada no julgamento do Recurso Especial n.º 1.009.956-RS, tendo como relator o Ministro José Delgado e aresto nos seguintes termos:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. FINANCEIRO. OPERAÇÕES DE CRÉDITO. MULTA.

1. O Decreto n.º 23.258, de 1933, foi recepcionado pelo ordenamento jurídico posterior com o status de lei federal, por ter sido expedido com amparo no Decreto n.º 19.398, de 11.11.1930, que atribuiu ao Governo Provisório da época o exercício cumulativo das funções e atribuições do Executivo e do Legislativo.

2. Instituição de multa por operações irregulares de câmbio exige lei para ter validade.

3. Impossibilidade do Decreto s/n.º de 25.04.1991 revogar o Decreto n.º 23.258, de 1933. Aplicação do princípio da hierarquia das leis.

4. O Decreto de 14.05.98 reconheceu, expressamente, a nulidade do art. 4.º do Decreto de 25.04.91, na parte em que revogou o Decreto n.º 23.258, de 19.10.33.

5. Recurso especial provido.”

33. Em vista de suplementos tão autorizados, parece-me indene de dúvida a vigência do Decreto n.º 23.258, de 1933, no interregno de 1.º de outubro de 1991 a 14 de maio de 1998, pelo que, compostos os suportes fáticos das regras jurídicas por meio dele veiculadas, inclusive os arts. 1.º e 2.º, que dão o conteúdo semântico da definição das operações de câmbio ilegítimas, creio ser de mister reconhecer a possibilidade de sua incidência e, consequentemente, da aplicação da sanção pecuniária anunciada em seu art. 6.º – o que será concretamente apreciado quando do exame do mérito da pretensão recursal –, forte no princípio da legalidade que permeia a atuação da Administração Pública, consagrado no art. 37, caput, da Constituição.

Questões de Mérito

34. Superadas as questões prévias, incursiono pela matéria de fundo alinhavada pela Recorrente, que, para o efeito, começa por fazer uma longa exposição acerca da sistemática e da lógica econômica que presidiram a estruturação e a implementação das operações seriadas sob crivo, especialmente a necessidade de obtenção de funding destinado ao incremento de suas atividades econômicas a custos de transação e taxas de juros inferiores aos praticados, entre 1996 e 1998, na concessão de crédito por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, após o que tece considerações críticas sobre o conteúdo da decisão recorrida, tendo como núcleo as assertivas do Banco Central do Brasil acerca da ilicitude dos fatos objurgados e da configuração de simulação voltada a contornar os controles cambiais, encerrando com uma tentativa de demonstrar a higidez jurídica das cadeias negociais que permitiram a constituição de disponibilidades em moeda nacional a partir de recursos em moeda estrangeira, escudando-se, no ponto, tanto na própria definição de operação de câmbio quanto no teor do art. 2.º do Decreto n.º 23.258, de 1933. Ao fim e ao cabo, requer seja pronunciada sua absolvição, com o consequente arquivamento do presente processo administrativo sancionador, ou, acaso mantida a condenação, seja-lhe aplicada pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional pena de advertência, nos termos do art. 44, I, e § 1.º, da Lei n.º 4.595, de 31 de dezembro de 1964.

I. Dos fatos

35. Os fatos que renderam ensejo à ação punitiva do Banco Central do Brasil tiveram início com a emissão, pela Inepar Overseas Inc. (Inepar Overseas), sediada nas Ilhas Virgens Britânicas, de Euro Commercial Papers, de que resultou captação de recursos empregados, na sequência, na aquisição de títulos da dívida pública americana (T-Bills) e argentina (Argentine Global Bonds), bem como de quotas do Fundo Guimel e da Queluz Brazil Funds Ltd., a seu turno transferidos à Recorrente, sediada no Brasil, ao amparo de contratos de mútuo ou de compra e venda celebrados entre 9 de dezembro de 1996 e 10 de dezembro de 1998, que, incontinenti tempore, procedeu à sua alienação mediante negócios jurídicos de compra e venda avençados com diversas pessoas jurídicas domiciliadas no País, recebendo, em contrapartida, pagamentos que perfizeram o valor global de R$ 87.614.542,55 (oitenta e sete milhões, seiscentos e quatorze mil, quinhentos e quarenta e dois reais e cinquenta e cinco centavos). Ao cabo de 1 (um) ano, mais precisamente, entre 28 de novembro de 1997 e 14 de janeiro de 1999, a Recorrente veio de adotar as providências necessárias à realização de sucessivas transferências internacionais em reais em favor daquela sociedade estrangeira, que, recebendo o montante global de R$ 150.128.230,92 (cento e cinquenta milhões, cento e vinte e oito mil, duzentos e trinta reais e noventa e dois centavos), efetuou o resgate dos papéis por ela inicialmente emitidos, fechando-se, assim, o ciclo de liquidação das obrigações contraídas em cada etapa negocial, conforme sobejamente documentado à fls. 10 a 122, bem como às fls. 332 a 799.

36. Eis, em apertada síntese, a materialidade, cuja descrição indica a existência de operação financeira estruturada mediante negócios jurídicos que, combinados, resultaram na constituição de disponibilidades em moeda nacional a partir de recursos em moeda estrangeira sem a obrigatória intervenção de instituição autorizada a operar no mercado de câmbio, tendo o Banco Central do Brasil concluído, na decisão ora impugnada por recurso voluntário, pela existência de malferimento do art. 2.º do Decreto n.º 23.258, de 1933.

II. Do direito

a) Possibilidade de alteração da capitulação legal dos fatos

37. A Recorrente, embora de modo ancilar, tece críticas ao enquadramento dos fatos no art. 2.º do Decreto n.º 23.258, de 1933, ao argumento de que a constituição de disponibilidades em moeda nacional a partir de recursos em moeda estrangeira mediante o consórcio de negócios jurídicos assim de mútuo como de compra e venda celebrados no Brasil, tendo por objeto títulos emitidos e custodiados no exterior, não poderia ser definida, numa visão conglobante, como operação de câmbio, menos ainda como operação de câmbio ilegítima realizada “por conta e ordem de entidades domiciliadas ou residentes no exterior”.

38. Como se verá com mais vagar adiante, não adiro à conclusão de ausência de configuração, na prática, de operações de câmbio ilegítima. O que não me parece evidenciado nos autos é que a Inepar tenha realmente obrado por conta e ordem da Inepar Overseas, dando-se exatamente o contrário, conforme declarado no item 47 da petição recursal: “Todos os negócios, sob uma ótica que considere a Inepar Overseas e a Recorrente, se deram exclusivamente em função desta. Ficou mais que claro nos autos do processo e nesta peça que era a Recorrente a beneficiária direta da obtenção de financiamento. Eram dela as decisões”. Será, então, descurado afirmar que o quadro fático, por sua configuração geral e pelos efeitos alcançados, se amolde ao art. 1.º e não ao art. 2.º do Decreto n.º 23.258, de 1933?

39. Creio que não, esclarecendo que o que ora se debate é, essencialmente, se houve ou não operação de câmbio ilegítima, com definição dada no art. 1.º e alargada pelo art. 2.º, inexistindo, é bom que se diga, qualquer diferença em termos de sanção cominada em abstrato, a teor do art. 6.º do Decreto n.º 23.258, de 1933. Ademais, os fatos descritos na proposta de instauração do presente processo administrativo sancionador são os mesmos tratados na fase de defesa e na decisão recorrida, tendo sido colhidos pelo efeito devolutivo deflagrado com a interposição do recurso voluntário, pelo que inexistiu qualquer alteração no substrato material e probatório que pudesse causar prejuízo ao direito de defesa da Recorrente, de jeito que eventual modificação levada a termo na capitulação legal adotada no provimento do Banco Central do Brasil está amparada nos arts. 383 e 617 do Código de Processo Penal, aplicáveis supletivamente ao procedimento ordinário que preside a impugnação em marcha por força do art. 38 do Regimento Interno do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, afastada a possibilidade da reformatio in pejus.

40. Sob este olhar, passo a examinar a questão de saber se as operações estruturadas e executadas com o concurso da Inepar e da Inepar Overseas se subsumem à regra jurídica cogente proibitiva inserta no art. 1.º do Decreto n.º 23.258, de 1933.

b) Tipicidade e antijuridicidade dos fatos

41. As operações de câmbio são disciplinadas por uma pletora de normas legais e administrativas, hoje reunidas no Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais, mas a regra basilar que as preside está vazada no conteúdo do art. 1.º do Decreto n.º 23.258, de 1933, que considera operações de câmbio ilegítimas as realizadas entre “bancos, pessoas naturais ou jurídicas, domiciliadas ou estabelecidas no país, com quaisquer entidades do exterior, quando tais operações não transitem pelos bancos habilitados a operar em câmbio, mediante prévia autorização da fiscalização bancária a cargo do Banco do Brasil”, dispositivo que, como visto, se faz completar pelo art. 2.º, que também considera ilegítimas as operações de câmbio “realizadas em moeda brasileira por entidades domiciliadas no país, por conta e ordem de entidades brasileiras ou estrangeiras domiciliadas ou residentes no exterior”.

42. Contemplando esses mandamentos legais, que constituem o pilar do controle do fluxo interno e externo de divisas na perspectiva da tutela do funcionamento regular do mercado de câmbio e da necessidade de equilíbrio no balanço de pagamentos do País, o Banco Central do Brasil concluiu que a Recorrente deveria ter celebrado contrato de câmbio apto a amparar o ingresso no território nacional de montantes em dólares dos Estados Unidos auferidos pela Inepar Overseas por meio da emissão de Euro Commercial Papers, convertendo-os, assim, em reais por intermédio de instituição autorizada a operar no mercado de câmbio, após o que poderia cumprir o desígnio de utilizá-los no financiamento de suas atividades econômicas, focadas no projeto e na execução de obras de engenharia para empreendimentos de grande porte, na fabricação, na comercialização e no fornecimento de bens de capital, equipamentos e serviços destinados à geração, transmissão, transformação, proteção, distribuição e consumo de energia elétrica, bem como na implantação e na expansão de serviços de telecomunicações, a teor do art. 3.º do seu Estatuto Social (fls. 115 a 125).

43. Em vez de assim proceder, a Recorrente houve por bem tomar rumo diverso concebendo e executando arranjo negocial que, num juízo preambular, não teria qualquer relação com a obrigatoriedade de formalização cambial, sendo certo, contudo, que, aprofundando-se o exame, se entremostra a ilicitude da conversão de moeda estrangeira em moeda nacional. Em que pese a racionalidade, a eficiência e o menor custo de transação da estrutura operacional erigida para a constituição de funding no Brasil em condições mais favoráveis, dada a possibilidade de arbitragem de taxas de juros em razão da conjuntura econômica existente no período de 1996 a 1998, o ingresso de recursos no País não poderia estar desvestido de higidez jurídica do ponto de vista da legislação cambial, parecendo-me, com efeito, que os fatos põem à vista a possibilidade de ter-se em exame um caso típico de infração indireta do art. 1.º do Decreto n.º 23.258, de 1933, ao configurar o que se denomina, ainda que impropriamente, de fraude à lei, que, ao lado da infração direta, do contra legem agere, está preordenada a frustrar a concretização da imperatividade das regras jurídicas cogentes, assim definidas como aquelas cuja incidência não pode ser afastada pela vontade de seus destinatários.

44. Ora, a fraus legis é caracterizada pelo uso, no mínimo culposo, de categoria jurídica que, embora lícita se considerada de modo apartado, propicia, em conjunto com outra categoria jurídica, a obtenção de um resultado vedado por regra jurídica cogente proibitiva ou, então, o afastamento do resultado determinado por regra jurídica cogente obrigatória. Exemplificativamente, tem-se a hipótese de que trata o art. 496 do Código Civil, que dá a sanção de anulabilidade à alienação, a descendente, de bem de propriedade de ascendente, sem o expresso consentimento dos demais descendentes e do cônjuge, dispensado o deste se o regime de bens for o da separação obrigatória. A transgressão frontal da regra se evidenciaria na venda, pelo pai, de determinado bem a um dos filhos sem a observância das mencionadas exigências de consentimento; a fraude, ao contrário, consistiria na utilização de interposta pessoa: o pai, não podendo vender o bem diretamente ao filho, sob pena de invalidação do negócio jurídico por provocação dos demais filhos e do cônjuge, vende-o a terceiro que, a seu turno, por meio de outro ato ou negócio jurídico, aliena-o ao descendente. Houve violação indireta do enunciado normativo em referência, porque o resultado proibido, isto é, o acréscimo do patrimônio do descendente beneficiado, com prejuízo às porções legítimas dos demais descendentes e do cônjuge, foi alcançado mediante o emprego de uma conjuminância de negócios jurídicos em si mesmos permitidos (o primeiro, de compra e venda celebrada entre o pai e o terceiro; o segundo, de doação, por exemplo, efetuada pelo terceiro). Esta ilustração apresenta a fraude à lei como instrumento de burla ao Direito, revelando-se, à semelhança da simulação, diversionismo destinado a apresentar atos ou negócios jurídicos sob vestes de licitude, ao passo que o que realmente acontece é a violação da regra jurídica cogente, que o infrator quer, ou procede como se quisesse, não seja aplicada, pretendendo seja aplicada outra regra jurídica, que não incidiu.

45. Por isso que a infração direta da regra jurídica se apura com mais facilidade do que a fraude à lei, cuja caracterização depende de um escrutínio capaz de descer aos meandros e desvãos da conduta especiosa do infrator, não se olvidando de que ambos os comportamentos implicam igual contrariedade a direito e, por isso, devem ser, na mesma medida, reprimidos pela firme aplicação de outras regras jurídicas, notadamente as que definem sanções. A propósito, Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado, Tomo 1, Bookseller, págs. 100 e 101), em célebre lição sobre a infração indireta da lei, já preconizou: “o interesse público, que eleva à categoria de regras jurídicas cogentes (proibitivas, impositivas) algumas delas, fletir-se-ia ante o interesse privado, que tomasse caminhos dévios: ‘Por aqui não posso ir; vou por ali’, ou ‘Por aqui devia ir até lá, vou por aqui, porém tomarei o atalho’”. Ainda segundo o prestigiado jurista, na fraude à lei “aponta-se a infração, embora só se veja através das espessas manobras com que se alcançou o resultado, que a lei proibia, ou se afastou o resultado, que a lei determinara. Se até aí não fosse a aplicação da lei, estaria sacrificada, de muito, a incidência dela. Impedir a fraude à lei é defender a lei. Seria profundamente contraditório conceber-se como cogente a regra jurídica e tolerar-se que seja fraudada. O problema da luta contra a fraude à lei é, portanto, o problema único do respeito da lei”. Ao final, formula o princípio da infração indireta da lei, nos seguintes termos: “quando a regra jurídica determina que algum resultado, positivo ou negativo, seja alcançado, dando a sanção, essa apanha todos os casos em que se violou a lei sem ser pelo modo previsto”. Ou então, na lição de Carlos Maximiliano (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 2006, p. 166), “quando se proíbe um fato, implicitamente ficam vedados todos os meios conducentes a realizar o ato condenado, ou iludir a disposição impeditiva. A regra prevalece até mesmo quando provenha de terceiro a ação adequada a facilitar o que a lei fulmina”.

46. No ponto, cumpre registrar que quem malfere regra jurídica que incidiu, desatende-a, mesmo que ignore sua existência, pois é princípio geral de direito o da inescusabilidade do conhecimento da lei (art. 3.º do Decreto-Lei n.º 4.657, de 4 de setembro de 1942). Com mais razão ainda, portanto, infringe-a quem a conhece, embora aja, deliberadamente ou não, em ordem a impedir sua aplicação, levando o julgador a aplicar outra regra, que não incidiu, o que termina por requerer a apreciação do elemento subjetivo que informa a conduta do infrator, seja o dolo, em que consciência e vontade são dirigidas à contrariedade a direito, seja a culpa, que se manifesta quando a consciência e a vontade se dirigem apenas ao ato, comissivo ou omissivo, sem que o infrator o ligue ao resultado contrário a direito, seja porque não foi previsto, embora fosse previsível (culpa inconsciente), seja porque, a despeito de ter sido previsto, não foi evitado porque o infrator não o considerou tão grave, julgou-o pouco provável ou, ainda, não quis apurar até que ponto era provável (culpa consciente). Donde se segue que a fraude à lei caracteriza-se pela composição do suporte fático da regra jurídica cogente em que haja, subjetivamente, ao menos culpa e, objetivamente, ato e contrariedade a direito resultante do emprego da categoria modos diversos, abrindo-se as portas à imposição da sanção cabível.

47. Dito isso, não me parece possível deixar de reconhecer que houve um contraste entre a conduta que deveria ser adotada pela Recorrente e a regra jurídica encartada no art. 1.º do Decreto n.º 23.258, de 1933, cuja hipótese de incidência contém alguns dos seguintes elementos essenciais: pessoa jurídica sediada no Brasil, pessoa jurídica domiciliada no exterior, aquisição de moeda estrangeira, conversão em moeda nacional e obrigatoriedade do concurso de instituição autorizada a operar no mercado de câmbio. Aponta-se a contrariedade a direito na ausência de imprescindível celebração de contrato de câmbio, substituída pelo emprego do modo diverso caracterizador da fraude à lei, a saber, composição de negócios jurídicos estranhos à sistemática definida pelo regime de controle cambial pátrio, ocultando artificiosamente do Banco Central do Brasil, por quase 2 (dois) anos, a constituição de disponibilidades em moeda nacional a partir de recursos em moeda estrangeira, o que somente veio de ser descoberto durante os trabalhos de investigação e monitoramento cambial realizados para averiguar a origem dos recursos objeto das transferências internacionais em reais realizadas em favor da Inepar Overseas. Aponta-se, ademais, sob angulação subjetiva, no mínimo a culpa, à vista da evidente ausência do dever de cuidado no manejo indiscriminado das operações estruturadas sub examine, sendo certo que a contrariedade a direito pode não ter sido prevista, mas certamente era, dadas as circunstâncias apontadas e amplamente discutidas na própria petição recursal, absolutamente previsível.

48. Portanto, se houve um complexo de atos comissivos – que, pela unicidade quanto aos fins, podem ser considerados um só; se existiu contrariedade a direito, ainda que caracterizada por meio de fraude à lei; e se resultou configurado o elemento subjetivo da divergência entre o que a Recorrente ajuizou como legítimo e o que era ajuizável como ilegítimo, caso houvesse diligência e zelo, parece-me configurada a infração do art. 1.º, o que impõe a aplicação da sanção de que trata o art. 6.º, este e aquele do Decreto n.º 23.258, de 1933, afastada a possibilidade de imposição de pena de advertência, que tem guarida somente se já não houver modalidade sancionadora específica estabelecida para a inobservância das disposições constantes da legislação em vigor, a teor do que dispõe o art. 44, § 1.º, primeira parte, da Lei n.º 4.595, de 1964.

c) Da culpabilidade da Recorrente e da dosimetria da pena de multa

49. Feito o exame da culpabilidade da Recorrente, o Banco Central do Brasil houve por bem infligir-lhe pena de multa de US$ 4.380.727,12 (quatro milhões, trezentos e oitenta mil, setecentos e vinte e sete reais e doze centavos), correspondentes ao limite mínimo de 5% (cinco por cento) do valor global das operações artificiosas de que resultaram contrariedade a direito, mesmo à vista do reconhecimento da existência de proveito econômico, confessado por ela mesma ao afirmar que a vantagem material esperada foi exatamente a obtida: disponibilidade de recursos em moeda nacional, sendo, aqui, absolutamente irrelevante qualquer juízo acerca do uso que foi ou poderia ser feito do valor a eles correspondentes, inclusive – como, ao final, aconteceu – sua destinação para a expansão de atividades econômicas no País.

50.No ponto, poderia a Recorrente objetar que obrou de boa-fé, especialmente em vista do fato de que fora leva a crer legitimamente que o Decreto de 25 de abril de 1991 revogara o Decreto n.º 23.258, de 1933, pelo menos até haver sido declarado nulo na parte que lhe diz respeito, pelo Decreto de 14 de maio de 1998, o que a autorizaria a realizar as operações estruturadas de que trata o presente processo administrativo sancionador sem o temor de que pudessem ser caracterizadas como operações de câmbio ilegítimas e, consequentemente, fossem postas na alça de mira do Banco Central do Brasil. O fundamento desta alegação estaria sobretudo na concepção básica da chamada teoria da aparência, em que, não obstante a essência do ato nulo, incapaz de produzir os efeitos que lhe sejam típicos, haveria a necessidade de, em determinadas circunstâncias, preservar as situações por ele geradas, por motivo de segurança jurídica, argumentando-se que sobre os atos editados pelo Poder Público recaem os atributos da presunção de legitimidade e de veracidade, vinculando a ação da Administração Pública e dos administrados, que não poderiam ser prejudicados se não participaram de sua elaboração ou se não agiram de modo caviloso.

51. A boa-fé é, de fato, um elemento crucial na relação entre o Estado e os cidadãos, mas é uma via de mão dupla. Com efeito, seria igualmente razoável pretender que se admitisse como legítima a crença de que os administrados devessem esperar que a Administração Pública se mantivesse refém de uma situação jurídica supostamente estabilizada sob o pálio de ato normativo secundário flagrantemente inconstitucional, desmerecendo, assim, o princípio da legalidade, a que deve obediência estrita, sob pena de incorrer também ela em inconstitucionalidade?

52. A resposta, para mim, é desenganadamente negativa, pois não vejo com bons olhos que, mesmo ante uma subversão da ordem natural das coisas, se possa continuar a apregoar a noção de segurança jurídica sem refletir-se sobre a possibilidade que o destinatário da norma tinha de alcançar razoável conhecimento acerca das injunções que lhe caberia atender. Por isso que não parece sensato imaginar, por exemplo, que os que intervinham cotidiana e diuturnamente no mercado de câmbio, para os mais diversos fins, realmente atribuíssem ao Decreto de 25 de abril de 1991 o pretenso efeito revogador do Decreto n.º 23.258, de 1933. Se assim fosse, seria como se admitissem que sobre as operações de câmbio e comércio exterior não incidia mais qualquer regramento jurídico – e não somente a pena de multa prevista no art. 6.º –, dada à ausência de outra lei infraconstitucional aplicável à matéria. Por certo, eis uma situação que não seria crível, ao meu sentir, já que todos eram, antes, durante e depois de 1.º de outubro de 1991 a 14 de maio de 1998, sabedores da necessidade de combate à evasão de divisas, que exigia um rigor natural por parte sistema de controle cambial sobre o fluxo da entrada e saída de recursos do País, sendo certo que o próprio Banco Central do Brasil, na qualidade de autoridade cambial, nunca deixava, por exemplo, de advertir os administrados, em procedimentos de regularização de pendências cambiais realizados naquele período e relacionadas a operações de exportação, sobre a possibilidade de instauração de processo administrativo sancionador justamente com fundamento no art. 3.º do Decreto n.º 23.258, de 1933.

53. Nesse contexto, não vejo como nem porque reconhecer boa-fé no agir da Recorrente, pois, como princípio ético-jurídico que é, ela não está associada apenas a deveres de honestidade, probidade e seriedade, mas, também, a deveres de cuidado e respeito a legítimas expectativas, inclusive no cumprimento de obrigações legais. Os fatos em análise revelam realidade diversa da que se apresentaria como efeito de um agir caracterizado pelo compromisso real de não dificultar a concretização de interesses de terceiros, aí incluído o Estado quanto aos bens jurídicos que lhe cabe tutelar, ao que se pode aduzir que quem assume, ainda que por meio de sociedade controlada, obrigações financeiras de elevada monta em moeda estrangeira com a confessada pretensão de internalizar recursos no Brasil assume como pressuposto inarredável, sob pena de incorrer num contrassenso, que está em condições de conhecer a vigência e a possibilidade de incidência da norma que pretende não seja aplicada, no caso o art. 1.º do Decreto n.º 23.258, de 1933.

54. Dito isto, saliento que nada tenho a opor ao quantum da reprimenda imposta na decisão guerreada, até porque, ante o princípio da non reformatio in pejus, a alternativa seria a absolvição da Recorrente, com o consequente arquivamento do presente processo administrativo sancionador, desfecho que não me parece o melhor em vista da caracterização da realização de operações de câmbio ilegítimas, conforme exposto anteriormente. Ademais, a fixação da pena de multa de que trata o art. 6.º do Decreto n.º 23.258, de 1933, no menor percentual aplicado sobre o valor global das operações engendradas e executadas para constituição de disponibilidades em moeda nacional a partir de cabedais em moeda estrangeira, está alinhada com muitas outras proferidas em casos semelhantes, seja pelo próprio Banco Central do Brasil, seja pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

DA DECISÃO

55. Ante o exposto, considero caracterizadas a materialidade e a autoria da infração do art. 1.º, afastado o enquadramento dos fatos no art. 2.º, ambos do Decreto n.º 23.258, de 1933, pelo que conheço do recurso voluntário, mas nego-lhe provimento, mantendo a decisão proferida pelo Banco Central do Brasil.

É o Voto.

Brasília, 21 de janeiro de 2014. Nelson Alves de Aguiar Júnior – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Solicitei vista dos autos para formar minha convicção quanto a um ponto específico: aplicabilidade do Decreto n.º 23.258/33 no período entre 25.04.1991 e 15.05.1998. Já antecipo que não tenho dúvidas quanto à irregularidade da operação em si, já que, vista em conjunto, importava em compra e venda de ativos estrangeiros entre partes brasileiras e estrangeiras com o fim último de permitir a contratação de empréstimo externo, sem o fechamento de contrato de câmbio. Nesse ponto adiro completamente ao voto do Conselheiro Relator, que de forma brilhante chega à conclusão de que o empréstimo internacional feito por meio de blue chip swaps deve ser punido por ignorar os controles na conta capital – empréstimos e investimento externos, principalmente. Portanto, o ponto que pretendo tratar refere-se exclusivamente à sua punibilidade no período entre 25.04.1991 e 14.05.1998.

Como já amplamente esclarecido em diversos julgados recentes deste Conselho, em 25.04.1991 o Decreto n.º 23.258/33 foi expressamente revogado por um Decreto Presidencial sem número. Porém, em 14.05.1998 este Decreto sem número de 1991 teve sua nulidade reconhecida pelo art.4º deste novo Decreto, também sem número.

Quanto à vigência do Decreto n.º 23.258/33 eu não tenho dúvidas, pois jamais foi revogado. Parece bastante claro que esse decreto foi recepcionado com força de lei ordinária, não podendo um decreto presidencial de 1991 revogá-lo. Trata-se de questão simples de hierarquia de normas e que não merece aqui maior digressão, até mesmo porque não teria como superar fundamentos já trazidos a este Conselho por diversas vezes, por conselheiros que abordaram de forma bastante completa esse ponto nos mais variados julgados dessa Casa.

Ressalto, no entanto, que para melhor compreender a posição desse Conselho, fiz uma pesquisa das decisões pretéritas com relação ao Decreto 23.258. Localizei 21 decisões tratando da matéria, incluindo tanto questões relativas a Blue Chip Swaps como aquelas relativas a sonegação de cobertura cambial. Nem todas, porém, compreendiam operações realizadas no período que estou abordando nesse voto. Com efeito, em 6 (seis) recursos as operações foram realizadas após maio de 1998, o que afasta a discussão acerca da aplicabilidade ou não do Decreto n.º 23.258/33 no período em análise. Em outros 4 (quatro) recursos não houve qualquer discussão acerca do Decreto em questão, apesar de as operações terem sido realizadas no período em análise. Dessa forma, afastei também estes recursos por não trazerem informações úteis à pesquisa.

Dos 11 (onze) recursos que tratavam da matéria quanto à vigência do Decreto no período em questão, 10 (dez) concluíram que as operações deveriam ser punidas, ainda quando realizadas nesse período, enquanto em apenas 1 (um) houve entendimento no sentido de que a existência do Decreto de 1991 revogando expressamente o Decreto n.º 23.258 era suficiente para afastar a punibilidade. Dentre esses dez recursos que concluíram pela punibilidade, em um deles, o Recurso n.º 11.358, julgado na 351ª Sessão, acompanhei o relator, mantendo a decisão condenatória decorrente de operações realizadas em 17.11.1997, portanto dentro do período em análise.

Pelo que pude constatar das decisões favoráveis à manutenção da penalidade aplicada pelo BACEN, os argumentos vencedores pautavam-se exclusivamente na vigência do Decreto n.º 23.258/33, sob o fundamento de que o Decreto s/n de 25.04.1991 jamais foi apto a revogá-lo. Como pode ser destacado do Recurso n.º 11.379, julgado em 08 de junho de 2010, de relatoria do Conselheiro Luiz Eduardo Martins Ferreira, a manutenção da decisão decorreria do fato de que:

“É posição assente neste CRSFN que o Decreto 23.258/33, editado com força de lei em função da situação jurídico-política vigente à data de sua promulgação, somente poderia ser revogado por meio de lei. Somente lei revoga lei e decreto revoga decreto. Como na hierarquia das normas decreto é inferior a lei, não pode este revogar um ato de categoria superior.”

Importante notar que, independentemente da situação jurídico-política vigente à época da promulgação do decreto em questão, o fato que nos parece pertinente é que a Constituição o recepcionou como lei ordinária, e como tal deve ser considerado. Como é cediço, o fenômeno da recepção se vincula à matéria da norma e não à sua forma. Assim, se uma norma foi validamente produzida em período anterior à uma determinada constituição, sendo ela materialmente compatível com esta, de acordo com doutrina prevalecente no STF, haverá o fenômeno da recepção, quando então a matéria nela contida será preservada, podendo haver, no entanto, alteração em seu status. Nesse caso específico, sendo a matéria abordada pelo Decreto n.º 23.258/33 afeto à lei ordinária, foi com esse status que a norma foi recepcionada pela nova ordem jurídica.

Em outros julgados, tal ponto é perfeitamente reconhecido quando faz-se menção à jurisprudência consolidada do STJ reconhecendo a vigência desse diploma legal. No REsp 1.009.956, de relatoria do Min. José Delgado, julgado em 06.05.2008, é destacado que o Decreto n.º 23.258/33 foi recepcionado como lei federal pelo ordenamento jurídico posterior à Constituição de 1988, motivo pelo qual não poderia o Decreto s/n de 25.04.1991 revogá-lo. Fazendo uso desse aresto e utilizando essa decisão como fundamento para manter a decisão condenatória no âmbito deste Conselho posso mencionar os recursos n.º 9.280, 11.370, 11.341 e 11.358, o qual me filiei.

Em decisões anteriores, proferidas nos autos dos Recursos n.º 3.857, 4.027, 4.033, 4.461 e 4.885, foram adotadas as mesmas razões, embora não houvesse expressa menção à decisão proferida pelo STJ no REsp já referido, até mesmo porque quando proferidos a decisão do STJ ainda não havia sido prolatada.

Noto que em alguns desses recursos havia voto vencido em que era defendida a eficácia do decreto revogador face à percepção dos agentes, como pude identificar, por exemplo, nos votos vencidos do Conselheiro Silvânio Covas, proferidos no Recurso 4461 (acórdão 5285/04) e no Recurso 4033 (acórdão 5272/04), ambos julgados em 18 de agosto de 2004. Por sua vez, o Conselheiro Valdecyr Maciel Gomes tentava identificar a ocorrência de erro de proibição para afastar a aplicação do Decreto n.º 23.258/33 no caso concreto, tendo defendido a sua existência, no Recurso 3857 (acórdão 4457/03), julgado em 29.10.2003, e votado com a maioria no Recurso 4461, por não ter vislumbrado nos autos a sua ocorrência. Importante notar, porém, que o próprio Conselheiro Silvânio Covas, que, como já visto, defendeu a partir do julgamento realizado em 18 de agosto de 2004 a eficácia do decreto revogador face à percepção dos agentes, em julgamentos anteriores acompanhava a posição majoritária afastando a alegação de que seria inaplicável o Decreto n.º 23.258/33, sem fazer sua habitual ressalva, como pode ser constatado no Recurso 4.885 (acórdão 4954/04), julgado em 28.04.2004. Isso demonstra que a matéria não é simples nem pacífica.

O que me chamou atenção foi o fato de que todas as vezes em que foi mantida a decisão do BACEN, com aplicação da penalidade, o único ponto abordado pelos respectivos votos condutores foi a vigência do Decreto n.º 23.258/33. Importante notar que, em alguns casos, esse fato pode ser explicado em razão de haver nesses julgados hipóteses de sonegação de cobertura cambial, quando então o BACEN comunica ao jurisdicionado a necessidade de adequação sob pena de responder por processo sancionador. No entanto, mesmo em casos de T-Bills estes mesmos argumentos, eventualmente, são trazidos.

Pela breve e limitada pesquisa que fiz, somente o Conselheiro Valdecyr Maciel Gomes trazia ponderação mais detida verificando se, mesmo diante da vigência do Decreto, seria ele exigível. Por meio do instituto do erro de proibição, utilizado de empréstimo do direito penal, o referido Conselheiro fazia uma análise para concluir pela existência ou não de situação excepcional que permitisse sua inaplicabilidade naquele caso específico. Os demais conselheiros, no entanto, deixavam de abordar essa questão de forma pontual, ao menos não consta nos anais dos julgamentos referidos.

Houve, porém, um caso em que foi afastada a penalidade aplicada pelo BACEN, como já mencionei. Trata-se do Recurso n.º 5.971, julgado na 248ª sessão de julgamento, em 27.04.2005 em que, por maioria, foi acolhida a questão preliminar de revogação do Decreto n.º 23.258/33. Não há registro dos votos no acórdão a mim disponibilizado, porém estavam presentes na sessão de julgamento os Conselheiros Valdecyr Maciel Gomes e Silvânio Covas, sendo este último o Relator. Registro que estes dois conselheiros, historicamente, como já mencionado e mantendo a coerência, apresentavam posições contrárias à aplicação da penalidade no período em análise.

O argumento então vencedor faz uma interpretação da Teoria Pura do Direito, do festejado jurista e filósofo austríaco Hans Kelsen, para chegar à conclusão de que “uma ordem jurídica não comporta casos de nulidade, mas apenas de anulabilidade. A norma é válida até a sua anulação – não é nula desde o princípio (ex tunc)”. Com esse fundamento, entendeu o Conselheiro-Relator Silvânio Covas, no que foi acompanhado pela maioria dos demais conselheiros, que enquanto o Decreto s/n de 14.05.1998 não foi editado, era válido o Decreto s/n de 25.04.1991. Ou seja, este Conselho entendeu, à época, que a declaração de nulidade feita pelo Decreto s/n de 14.05.1998 somente teria efeitos ex nunc, com eficácia para o futuro, motivo pelo qual não haveria como ser apenada qualquer operação realizada entre a entrada em vigor do Decreto s/n de 25.04.1991 e a sua declaração de nulidade em 14.05.1998.

Em que pese a construção realizada, não vejo como defender esse argumento. É bastante sedimentado no direito brasileiro o entendimento de que as normas inconstitucionais padecem do vício de nulidade e não de anulabilidade. Nesse sentido, Luis Roberto Barroso esclarece ser “nota típica do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade a cominação de nulidade – e não de mera anulabilidade – ao ato normativo incompatível com a Constituição, dando-se à decisão que pronuncia a inconstitucionalidade caráter declaratório e efeitos ex tunc, isto é, retroativos à data de início da vigência da lei”.

Clèmerson Merlin Clève chega a defender que ainda que a Constituição brasileira não disponha de modo expresso a respeito da consequência da declaração de inconstitucionalidade, como o faz a Constituição portuguesa, é certo que “a nulidade do ato normativo viciado assume a configuração de verdadeiro princípio constitucional implícito”. Porém há autores modernos defendendo ser ultrapassado o binômio nulidade-retroatividade, argumentando inexistir empeço intransponível para tal, como defendido por Carlos Roberto Siqueira Castro. No entanto, além de não ser o entendimento prevalecente, não me parece o mais correto.

Mesmo com o advento da Lei n.º 9.868, de 10 de novembro de 1999, que prevê a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade de uma norma, ainda assim prevalece o entendimento – que também me parece o mais correto – de que uma norma inconstitucional, em princípio, não gera efeitos. Indo além, Luiz Guilherme Marinoni ressalta que a “técnica dos efeitos prospectivos foi pensada, no Brasil, a partir da teoria da nulidade dos atos inconstitucionais, ou seja, para tutelar a segurança jurídica em virtude do princípio da nulidade da lei inconstitucional”. Nesse sentido, essa norma somente confirmaria o caráter de nulidade atribuído ao ato inconstitucional.

Com suporte nessa doutrina não tenho dúvidas em afirmar que esse Decreto s/n de 25.04.1991 atentou contra a hierarquia das normas constitucionalmente estabelecida, havendo ilegalidade manifesta que o torna inválido desde a sua origem.

Feita essa análise da jurisprudência deste Conselho, que me pareceu importante na formação de meu convencimento, parece-me que a questão ainda não foi analisada pelo prisma que pretendo imprimir. Ressalto que respeito as decisões reiteradas do órgão já que entendo de suma importância a observância do princípio da segurança jurídica, motivo pelo qual entendo que qualquer alteração radical de posicionamento prévio deve ser feito com bastante reflexão e cuidado. Foi exatamente por esse motivo que pedi vista deste feito e me debrucei sobre a matéria. Sinto-me confortável, portanto, em manifestar essa minha posição por não contrariar, ao meu entender, a jurisprudência anterior. Na verdade, entendo que há a necessidade de ir além ao que já foi decidido.

Não parece haver dúvidas quanto à adesão, por esse colegiado, à decisão proferida pelo STJ no REsp 1.009.956. Com efeito, não existem muitos questionamentos nos precedentes deste Conselho quanto à vigência do Decreto n.º 23.258/33 durante todo o período em análise – exceto no caso isolado do Recurso n.º 5.971. A questão que se impõe é se, nas palavras do Relator, “seria razoável atribuir ao jurisdicionado o ônus de calcular sobre se o Decreto Presidencial de 25/04/1991 poderia ou não revogar o Decreto 23.258/33?”

Faço, por oportuno, referência a quatro pontos centrais apresentados pelo Conselheiro Bruno Meyerhof Salama, Relator do Recurso 12.072, julgado nesta mesma data, para afastar a punibilidade na hipótese. Em síntese, (i) todos os normativos eram qualificados como “decretos”; (ii) a política da época era de abertura, o que gerava, no mínimo, dúvidas quanto a direção da regulamentação cambial; (iii) na época havia insegurança jurídica sobre o marco regulatório do mercado cambial; e (iv) bancos brasileiros faziam – e vendiam – operações de blue chip swaps com T-Bills e com as transferências internacionais de reais, o que poderia induzir o jurisdicionado quanto à legalidade de tal prática.

Tais fundamentos parecem-me bastante coesos. Faço, no entanto, uma única ponderação quanto ao último item, pois não concordo que o fato de o produto ser oferecido por diversos bancos às mais variadas pessoas jurídicas ser suficiente para passar a impressão de sua legalidade. Temos outros casos que passaram e que passarão por este Conselho em que esse argumento serve de base para a defesa, como no caso dos derivativos da Sadia, ocorrido em 2008, ainda pendente de julgamento, e casos de Reserva Bancária, alguns já julgados. Nessas situações os produtos financeiros eram elaborados fora da sociedade empresária que os adquiria e nem por isso, pelo fato de serem amplamente disponibilizados ao mercado, sugeriam aparência de legalidade. Pelo contrário, nessas hipóteses cabe à sociedade empresária adquirente realizar uma apurada análise de sua legalidade, por meio de seus órgãos jurídicos e auxiliares, para tentar alcançar uma conclusão independente. Assim, acho mais prudente afastar o fato de que os bancos brasileiros faziam essas operações como sinal indutor de sua legalidade.

Restam, porém, a aparência de legalidade em razão da nomenclatura similar dos institutos, todos qualificados como “decretos”, a insegurança jurídica sobre o marco regulatório do mercado cambial e a política de abertura da época adotada pelo Poder Público Federal, todos esses exemplarmente esclarecidos no voto do Relator.

Com suporte nessas premissas, das quais concordo integralmente, há que se refletir sobre a necessidade da preservação do princípio da proteção da confiança, tão bem defendida em exemplar obra de Valter Shuenquener Araújo.

O princípio da proteção da confiança, segundo refere Valter Shuenquener Araújo, tem sua origem em julgados alemães, que o empregou para resolução de diversos conflitos. Como ressalta o autor:

“Em um primeiro momento, ele se destaca como um instituto voltado para a proteção da iniciativa privada contra mudanças promovidas pelo Estado no planejamento econômico e para a limitação dos efeitos retroativos provocados pelo desfazimento de atos administrativos ilegais que geraram efeitos favoráveis a seus destinatários.” (Grifo nosso)

Nesse sentido, esse princípio passa a servir de base para solucionar efeitos de declaração de nulidade de atos administrativos e até mesmo para vincular a Administração Pública em relação às informações que presta, protegendo o cidadão contra efeitos de contratos administrativos ilegais e anulação de atos administrativos que produziam efeitos favoráveis aos seus destinatários. Identifica o Autor que o crescimento da aplicação desse princípio coincide com a maior intervenção do Estado na vida dos particulares, na medida em que passa a desempenhar um maior leque de funções, com maior ingerência na vida privada.

Esse princípio encontra seu fundamento na boa-fé objetiva, sendo, de acordo com alguns, derivado do princípio do Estado de Direito e de seu subprincípio da segurança jurídica, na medida em que o Estado deve se mostrar como instrumento de estabilidade, devendo respeitar não só o direito objetivo, mas também direitos subjetivos.

Há que se mencionar entendimento exposto por Alexandre Pinheiro dos Santos, Fábio Osório e Julya Wellisch, para quem, ao tratar da teoria da tipicidade conglobante, ressaltam em linha similar que:

“A teoria em tela, no âmbito do Direito Administrativo Sancionador e do próprio Direito Penal, relaciona-se com os princípios da boa-fé objetiva, proteção da confiança e segurança jurídica, que salvaguardam os administrados que orientam a suas condutas de acordo com o próprio agir estatal, evitando frustração de expectativas e afronta ao valor social da previsibilidade, em razão de atuação inesperada do Poder Público, contrária, inclusive, ao que pauta o Estado em suas próprias decisões.

Com efeito, as ações estatais ostentam, presumidamente, o atributo da previsibilidade, o que impede a responsabilização de administrados cujo padrão de comportamento é norteado ou fomentado pelo próprio Poder Público.”

Não pode, porém, esse princípio ser utilizado de forma indistinta. A doutrina citada coloca como condições ao seu emprego: (i) base da confiança; (ii) a existência subjetiva da confiança; (iii) o exercício da confiança por meio de atos concretos; e (iv) comportamento estatal que frustre essa confiança. São esses pontos específicos que passo a tratar, ainda que de forma breve.

A base da confiança exige a existência de um ato ou comportamento estatal capaz de criar uma expectativa legítima no seu destinatário. Esse requisito parece plenamente preenchido com o reconhecimento pelo Relator de que os atos tinham a mesma qualificação nominal e era evidente a existência de uma política de abertura na época.

A existência subjetiva da confiança exige que sejam analisados indícios de que o indivíduo confiava no ato administrativo em questão. O desconhecimento total do particular em relação ao ato estatal supostamente permissivo da operação inquinada como ilegal seria capaz, portanto, ao menos em tese, de impedir a utilização do princípio. No caso concreto não foi aprofundado esse ponto pela acusação, no entanto, com base na presunção de conhecimento das normas regulamentares, entendo que caberia ao órgão acusador demonstrar, ainda que por meio de indícios suficientes, que o particular tinha como prever ser o Decreto revogador inaplicável. Trata-se de prova realmente difícil de ser produzida, porém não entendo que possa ser invertido o ônus da prova para o acusado na hipótese. Inexistente nos autos qualquer menção a esse ponto não tenho como afastar a sua incidência. Quanto a esse ponto, acho interessante anotar observação feita por Valter Shuenquener Araújo em sua obra:

“No que toca à gravidade do vício, ela não deve ser considerada como um fator primordial para a aferição do modo como a confiança deve ser tutelada. Primeiramente, porque há, na prática, uma grande dificuldade de se avaliar, com exatidão, a real gravidade dos vícios existentes nos atos estatais”.

Dessa forma, ainda que se tratasse de ilegalidade evidente do Decreto revogador, como podem apontar alguns, não deve o tipo de falha do ato afetar a intensidade da proteção da confiança.

O terceiro requisito determina que uma expectativa somente será digna de tutela se o seu titular tiver realizado atos concretos capazes de demonstrar a confiança depositada no Estado. Deve, portanto, ser a confiança exteriorizada por meio de atos concretos. No presente caso, chegou-se à conclusão de que existem operações realizadas em moeda brasileira por entidades domiciliadas no país, por conta e ordem de entidade domiciliada no exterior. A tipificação de tais atos concretos como ilícitos teriam sido aparentemente revogados pelo Decreto s/n de 25.04.1991 e assim permaneceram ao menos até o advento do Decreto s/n de 14.05.1998.

Por fim, exige-se a existência de comportamento estatal que frustre a confiança depositada, desviante daquele primeiro que fez surgir a expectativa legítima. Esse ato é materializado pelo Decreto s/n de 14.05.1998 ao tornar sem efeito o primeiro Decreto revogador, instaurando procedimentos sancionadores em face das sociedades que não observaram nesse período pretérito o Decreto n.º 23.258/33. Tratou-se de verdadeira ruptura da continuidade do ordenamento que vigorava há 7 (sete) anos e com efeitos retroativos, diante da teoria das nulidades adotada no Brasil.

Dessa forma, parecem presentes os requisitos para aplicação do princípio da proteção da confiança, de forma a afastar a punibilidade das operações realizadas enquanto aparentemente vigia o Decreto ilegal. Com isso pretendo adequar a teoria das nulidades aqui referida – e não afastada – com o princípio da segurança jurídica, alicerce maior do princípio da proteção da confiança. Esse seria, inclusive, um fundamento que permitiria a aplicação do art.27 da Lei 9.868/99 de forma analógica ao caso, conforme defendido por Patrícia Baptista, para quem:

“se uma lei inconstitucional, por razões de segurança jurídica, pode eventualmente ser suprimida com efeitos para o futuro, preservando-se seus efeitos pretéritos, tanto mais o poderá um regulamento ilegal. Para tanto, não poderão ser menosprezados nem o fator temporal, nem o alcance do ato normativo. Tratando-se de ato normativo vigente já por um longo período de tempo, e cujos efeitos tenha atingido um grande número de administrados, será muito difícil compatibilizar uma anulação retroativa com o princípio da segurança jurídica. Nesse caso, a supressão com efeitos ex nunc possivelmente atenderá melhor aos ditames da segurança jurídica”.

Ressalto que, com esses fundamentos, embora chegue à conclusão diversa da alcançado nos autos do Recurso n.º 11.358, no qual acompanhei o Relator para manter a condenação, mantenho minha posição ali manifestada no sentido de que o Decreto n.º 23.258/33 jamais teria sido revogado, alinhando-me ao já referido entendimento do STJ. Fui, porém, além no raciocínio para tratar dos efeitos gerados pelo ato nulo, concluindo, aqui, que, por ser aplicável neste caso concreto o princípio da proteção da confiança, devem ser modulados os efeitos da nulidade do ato para que sejam exigíveis somente para o futuro, ou seja, somente após 14.05.1998.

Ressalto, novamente, que essa tese pode não ser aplicável aos casos de sonegação de cobertura cambial, na medida em que a comunicação feita pelo BACEN nesses casos serve para romper a confiança legítima eventualmente alegada pelo jurisdicionado, quando então a aplicabilidade do Decreto n.º 23.258 jamais deveria ser interrompida, não havendo motivos para modulação dos efeitos como garantia ao princípio da proteção da confiança.

São esses, portanto, os motivos que me levam a concluir pela impossibilidade de aplicação de penalidade de algumas operações, o que impõe seja afastada a punibilidade das operações realizadas entre a publicação do Decreto s/n de 25.04.1991 até o reconhecimento de sua nulidade feita pelo Decreto s/n de 14.05.1998 e mantendo a condenação, em 5%, quanto às demais operações, respeitando a dosimetria estabelecida nos precedentes deste Colegiado.

É o Voto.

Brasília, 21 de janeiro de 2014. Marcos Martins Davidovich – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – a) após rejeitar a questão de preliminar arguida: a.1) prescrição – b) dar provimento parcial ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a b.1) INEPAR S.A. INDÚSTRIA E CONSTRUÇÕES pena de multa pecuniária, reduzindo-se para R$ R$ 589.490,44 (quinhentos e oitenta e nove mil quatrocentos e noventa reais e quarenta e quatro centavos) o montante arbitrado na origem (R$ 4.380.727,12 – quatro milhões trezentos e oitenta mil setecentos e vinte e sete reais e doze centavos). Feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz da declaração de voto do Conselheiro Marcos Martins Davidovich, exceto na preliminar, em que preponderou o voto do Conselheiro-Relator; 2) maioria na preliminar votada na 359ª Sessão, vencidos, em face do voto de qualidade da Sra. Presidente (art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1.935/1996), os Conselheiros Francisco Satiro de Souza Junior, Bruno Meyerhof Salama, José Alexandre Buaiz Neto e Arnaldo Penteado Laudísio ao votar pela ocorrência da prescrição; e 3) maioria no mérito, vencidos o Conselheiro-Relator e o Conselheiro Waldir Quintiliano da Silva ao votar pela manutenção da decisão recorrida.

Participaram do julgamento as conselheiras e os conselheiros: Ana Maria Melo Netto, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Francisco Satiro de Souza Junior, José Alexandre Buaiz Neto, Marcos Martins Davidovich, Nelson Alves de Aguiar Júnior e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes a Dra. Luciana Moreira, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 21 de janeiro de 2014.

ANA MARIA MELO NETTO Presidente

NELSON ALVES DE AGUIAR JÚNIOR Relator

LUCIANA MOREIRA Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 21.2.2014 - Seção 1 - págs.33 e 34.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 11.06.2014.