JusTerminal · CRSFN
CVMCRSFNCADE

CRSFN · 11/11/2013

Recurso Voluntário — Acórdão nº 11181/2013

Recurso Voluntário

Recurso Voluntáriotexto integral
RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Reserva bancária - Emissão de cartas de crédito para aquisição de imóveis residenciais sem participação de seus reais beneficiários – Manipulação de rubricas para cumprimento de meta de direcionamento de recursos financeiros ao SFH - Irregularidades caracterizadas - Apelo voluntário a que se nega provimento

Decisão

R E L A T Ó R I O 1. Trata-se de recurso voluntário interposto por BankBoston Banco Múltiplo S.A. (“BankBoston” ou “Banco”) contra a Decisão Colegiada do Banco Central do Brasil exarada por meio do Voto BCB nº 053, de 20.02.2008, que determina a substituição dos demonstrativos do direcionamento de recursos captados em depósitos de poupança a partir de maio de 1999, em razão da emissão e utilização de cartas de crédito pelo BankBoston em desacordo com as regras disciplinadas pelas Resoluções nºs 2.519, de 1998, 2.623, de 1999, e 3.005, de 2002. 2. O processo originou-se em verificação especial conduzida pelo Departamento de Operações Bancárias e de Sistemas de Pagamentos (“Deban”), onde foram levantados indícios de que o BankBoston poderia ter manipulado rubricas que compõem o quadro “Financiamento Habitacional no âmbito do SFH” no sentido de cumprir a meta de direcionamento de recursos exigida pela legislação em vigor, conforme parecer de 23.9.1999 à fl. 5 e extratos da transação do Sisbacen “Poupança Encaixe Direcionamento” às fls. 1-4. 3. De acordo com o parecer, os mapas relativos às posições dos meses de maio a agosto de 1999 consignavam oscilações na rubrica “cts.cr.conc. (méd.tit)” – uma das contas que compõe o total para a obtenção da exigibilidade de aplicação no SFH – no que se refere a sua formalização e consistência, uma vez os valores consignados em 07/99 e 08/99 apresentavam excesso ou deficiência de aplicação com saldo nulo. Em vista disso, assinala que os fatos deveriam ser comunicados à fiscalização autárquica para eventual exame da documentação relativa às cartas de crédito imobiliário concedidas. 4. Assim, por meio de requisições de documentos de 26.1.2000, 4.9.2000, 20.9.2000, 27.4.2001, 8.3.2002 e 23.4.2002 (fls. 6, 59-60, 61, 72-73, 370, 436, respectivamente), foram colacionadas ao processo pelo antigo Defis, hoje Desup, dados das cartas de crédito e diversas outras informações relacionadas ao processo de concessão e utilização dessas cartas. 5. O despacho de 03.05.2002 (fls. 454-480) analisa os dados coletados e, em resumo, assim coloca a questão versada nos autos: - entre maio e junho de 1999, o BankBoston emitiu 895 cartas de crédito no valor de R$47 milhões, com prazo de validade de um ano, tendo renovado por igual período 806 dessas cartas emitidas; - contudo, a formalização e a aprovação dos documentos não contaram com a participação de seus reais beneficiários, apresentando vícios de formalidade, uma vez que uma associação de funcionários, Associação dos Servidores do CNPq (“Ascon”), e duas construtoras, Brascan - Imobiliária Incorporações S.A. (“Brascan”) e Klabin Segall (“Klabin”), teriam assinado essas cartas representando seus associados e clientes, sem terem poderes para tanto; - dessa forma, ficou descaracterizado o conceito do título denominado pelo BankBoston de “Carta de Crédito – Tipo B”, pois não atendeu às formalidades necessárias bem como não houve um acordo de vontades firmado livremente entre as partes; - assim, o procedimento adotado feriu o disposto no artigo 2º, inciso V, do Regulamento Anexo à Resolução nº 2.519, de 1998 (o “Regulamento”), e o artigo 1º da Resolução nº 2.623, de 1999 e da Resolução nº 2.760, de 2000, que preveem sejam computadas como operações de financiamento habitacional as cartas de crédito para aquisição de imóveis residenciais desde que formalizadas as correspondentes propostas de financiamento do SFH. A formalização de um contrato deve pressupor a existência e o conhecimento do interessado, o que não foi demonstrado no caso em tela; - demonstrando grande dificuldade de contato com os beneficiários finais, o Banco buscou declarações nas quais se informava que os beneficiários tinham tomado conhecimento das cartas à época de sua formalização e ofereceu brindes para que comparecessem às agências para regularizar a situação, quando o próprio código de ética da instituição assim não o permitia; - por fim, o BankBoston tentou transferir a uma cláusula do estatuto da associação e aos contratos de compra e venda firmados com as construtoras o direito de essas empresas atuarem em nome de seus associados ou clientes; - no período de vigência das referidas cartas, o BankBoston utilizou-se das referidas cartas para atendimento da exigibilidade estabelecida no artigo 1º do Regulamento; - como as cartas foram emitidas sem a formalização adequada, conclui-se que o direcionamento de recursos captados em depósitos de poupança ficou comprometido, ferindo o disposto no Regulamento e sujeitando a instituição ao pagamento de custos financeiros calculados sobre o valor da deficiência apurada, atualização monetária com base na taxa diária dos depósitos interfinanceiros e multa; - recomenda seja ouvida a Procuradoria-Geral do Banco Central (“PGBC”) quanto aos critérios utilizados pelo BankBoston para a formalização e aprovação das cartas de crédito denominadas “Modelo B”, bem como se os contratos de compra e venda e estatutos poderiam conferir poderes a Ascon, Brascan e Klabin para representar os beneficiários junto ao BankBoston para a obtenção das cartas de crédito. 6. Por meio do PARECER/2002/00247/DEJUR/PRSPA (fls. 481-489), a PGBC lançou as seguintes considerações, em resumo: - considerando que a assunção de financiamento imobiliário é ato que exorbita da mera administração, a autorização para que o mandatário a contraia deve ser expressa; - nesse contexto, há três situações: a dos associados da Ascon, a dos adquirentes de empreendimento da Brascan e a dos compromissários-compradores da Klabin; - com relação à Brascan, os contratos de compra e venda celebrados com os beneficiários continham cláusula expressa autorizando-a a “solicitar financiamento e reforço de financiamento, assinando os respectivos instrumentos públicos ou particulares” (fls. 141), sem qualquer ressalva, concluindo-se pela regularidade da assinatura da empresa na carta de crédito aberta em nome de seus representados, eis que expressamente autorizada a tanto; - porém, q

Inteiro teor

77.745 caracteres transcritos do PDF oficial

359ª Sessão Recurso 13267-RB  Processo BCB 9900977491

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): BANCO ITAUBANK S.A. (NOVA DENOMINAÇÃO DE BANKBOSTON BANCO MÚLTIPLO S.A.)

 RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) – Reserva bancária - Emissão de cartas de crédito para aquisição de imóveis residenciais sem participação de seus reais beneficiários – Manipulação de rubricas para cumprimento de meta de direcionamento de recursos financeiros ao SFH - Irregularidades caracterizadas - Apelo voluntário a que se nega provimento.

PENALIDADE(S): Refazimento dos demonstrativos de recursos captados em depósitos de poupança a partir de maio de 1999.

BASE LEGAL: Lei 4.595/64, art. 37.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11181/13:

R E L A T Ó R I O

1. Trata-se de recurso voluntário interposto por BankBoston Banco Múltiplo S.A. (“BankBoston” ou “Banco”) contra a Decisão Colegiada do Banco Central do Brasil exarada por meio do Voto BCB nº 053, de 20.02.2008, que determina a substituição dos demonstrativos do direcionamento de recursos captados em depósitos de poupança a partir de maio de 1999, em razão da emissão e utilização de cartas de crédito pelo BankBoston em desacordo com as regras disciplinadas pelas Resoluções nºs 2.519, de 1998, 2.623, de 1999, e 3.005, de 2002.

2. O processo originou-se em verificação especial conduzida pelo Departamento de Operações Bancárias e de Sistemas de Pagamentos (“Deban”), onde foram levantados indícios de que o BankBoston poderia ter manipulado rubricas que compõem o quadro “Financiamento Habitacional no âmbito do SFH” no sentido de cumprir a meta de direcionamento de recursos exigida pela legislação em vigor, conforme parecer de 23.9.1999 à fl. 5 e extratos da transação do Sisbacen “Poupança Encaixe Direcionamento” às fls. 1-4.

3. De acordo com o parecer, os mapas relativos às posições dos meses de maio a agosto de 1999 consignavam oscilações na rubrica “cts.cr.conc. (méd.tit)” – uma das contas que compõe o total para a obtenção da exigibilidade de aplicação no SFH – no que se refere a sua formalização e consistência, uma vez os valores consignados em 07/99 e 08/99 apresentavam excesso ou deficiência de aplicação com saldo nulo. Em vista disso, assinala que os fatos deveriam ser comunicados à fiscalização autárquica para eventual exame da documentação relativa às cartas de crédito imobiliário concedidas.

4. Assim, por meio de requisições de documentos de 26.1.2000, 4.9.2000, 20.9.2000, 27.4.2001, 8.3.2002 e 23.4.2002 (fls. 6, 59-60, 61, 72-73, 370, 436, respectivamente), foram colacionadas ao processo pelo antigo Defis, hoje Desup, dados das cartas de crédito e diversas outras informações relacionadas ao processo de concessão e utilização dessas cartas.

5. O despacho de 03.05.2002 (fls. 454-480) analisa os dados coletados e, em resumo, assim coloca a questão versada nos autos:

- entre maio e junho de 1999, o BankBoston emitiu 895 cartas de crédito no valor de R$47 milhões, com prazo de validade de um ano, tendo renovado por igual período 806 dessas cartas emitidas; - contudo, a formalização e a aprovação dos documentos não contaram com a participação de seus reais beneficiários, apresentando vícios de formalidade, uma vez que uma associação de funcionários, Associação dos Servidores do CNPq (“Ascon”), e duas construtoras, Brascan - Imobiliária Incorporações S.A. (“Brascan”) e Klabin Segall (“Klabin”), teriam assinado essas cartas representando seus associados e clientes, sem terem poderes para tanto; - dessa forma, ficou descaracterizado o conceito do título denominado pelo BankBoston de “Carta de Crédito – Tipo B”, pois não atendeu às formalidades necessárias bem como não houve um acordo de vontades firmado livremente entre as partes; - assim, o procedimento adotado feriu o disposto no artigo 2º, inciso V, do Regulamento Anexo à Resolução nº 2.519, de 1998 (o “Regulamento”), e o artigo 1º da Resolução nº 2.623, de 1999 e da Resolução nº 2.760, de 2000, que preveem sejam computadas como operações de financiamento habitacional as cartas de crédito para aquisição de imóveis residenciais desde que formalizadas as correspondentes propostas de financiamento do SFH. A formalização de um contrato deve pressupor a existência e o conhecimento do interessado, o que não foi demonstrado no caso em tela; - demonstrando grande dificuldade de contato com os beneficiários finais, o Banco buscou declarações nas quais se informava que os beneficiários tinham tomado conhecimento das cartas à época de sua formalização e ofereceu brindes para que comparecessem às agências para regularizar a situação, quando o próprio código de ética da instituição assim não o permitia; - por fim, o BankBoston tentou transferir a uma cláusula do estatuto da associação e aos contratos de compra e venda firmados com as construtoras o direito de essas empresas atuarem em nome de seus associados ou clientes; - no período de vigência das referidas cartas, o BankBoston utilizou-se das referidas cartas para atendimento da exigibilidade estabelecida no artigo 1º do Regulamento; - como as cartas foram emitidas sem a formalização adequada, conclui-se que o direcionamento de recursos captados em depósitos de poupança ficou comprometido, ferindo o disposto no Regulamento e sujeitando a instituição ao pagamento de custos financeiros calculados sobre o valor da deficiência apurada, atualização monetária com base na taxa diária dos depósitos interfinanceiros e multa; - recomenda seja ouvida a Procuradoria-Geral do Banco Central (“PGBC”) quanto aos critérios utilizados pelo BankBoston para a formalização e aprovação das cartas de crédito denominadas “Modelo B”, bem como se os contratos de compra e venda e estatutos poderiam conferir poderes a Ascon, Brascan e Klabin para representar os beneficiários junto ao BankBoston para a obtenção das cartas de crédito.

6. Por meio do PARECER/2002/00247/DEJUR/PRSPA (fls. 481-489), a PGBC lançou as seguintes considerações, em resumo:

- considerando que a assunção de financiamento imobiliário é ato que exorbita da mera administração, a autorização para que o mandatário a contraia deve ser expressa;

- nesse contexto, há três situações: a dos associados da Ascon, a dos adquirentes de empreendimento da Brascan e a dos compromissários-compradores da Klabin;

- com relação à Brascan, os contratos de compra e venda celebrados com os beneficiários continham cláusula expressa autorizando-a a “solicitar financiamento e reforço de financiamento, assinando os respectivos instrumentos públicos ou particulares” (fls. 141), sem qualquer ressalva, concluindo-se pela regularidade da assinatura da empresa na carta de crédito aberta em nome de seus representados, eis que expressamente autorizada a tanto;

- porém, quanto à Ascon, não procede o entendimento de que o fato de os associados concordarem que a associação os represente e apoie seus interesses perante o CNPq ou outros órgãos e entidades (art. 4º do Estatuto Social, fl. 88) implique a autorização para negociar empréstimos em seu nome, porquanto tal ato exige poderes expressos, não conferidos, o que torna inválida a carta de crédito assumida pela Associação, salvo se algum associado corroborar, com relação a si, o ato praticado;

- os contratos de compra e venda relativos aos imóveis da Incorporadora Klabin, embora não atribuíssem poderes à empresa para contrair financiamento – o que descaracteriza o mandato – estatuíam na cláusula VIII (fl. 174) que o comprador poderia valer-se do repasse de eventual financiamento concedido para a construção, desde que a instituição financeira concordasse e os requisitos necessários fossem preenchidos. Ademais, a empresa comprometia-se a, caso não obtido financiamento para si, viabilizar as condições de financiamento para o comprador, sem contudo responsabilizar-se por sua concessão;

- nesse caso, o compromissário, ao assinar o contrato, anuía expressamente às tratativas de financiamento do imóvel, o que torna legítima a assinatura da carta de crédito por parte da empresa, salvo a existência de ressalva, por parte algum beneficiário, contra a referida cláusula;

- assim, exceto quanto às mencionadas ressalvas, a assinatura nas cartas de crédito pelas empresas Brascan e Klabin foi regular ante a autorização dos beneficiários para as tratativas de financiamento; quanto à Ascon, a contratação não poderia ter sido realizada, pois além de alheia aos objetivos estatutários, não houve autorização expressa dos associados para o ato;

- os convênios firmados entre a instituição financeira e as pessoas jurídicas abriram tão-somente a possibilidade de crédito aos interessados, sem contudo obriga-los à sua obtenção;

- o mútuo, por ser um contrato real, exigia uma segunda etapa, a manifestação de vontade de cada beneficiário no sentido de aderir a contrato proposto, comparecendo ao banco munido dos documentos hábeis a comprovar o preenchimento das condições estabelecidas pela lei e pela instituição financeira;

- as normas do SFH têm nítido caráter público, sendo que o contrato de financiamento de imóvel, por ser de adesão, apresenta cláusulas uniformes, quer no que pertine ao conteúdo, quer quanto à escolha do outro contratante;

- a partir do preenchimento de todos os requisitos é que se pode considerar perfeito o contrato e por conseguinte enquadrar a carta de crédito como operação de financiamento habitacional no âmbito do SFH, nos termos do art. 2º, inciso V, do Regulamento;

- assim, nota-se que houve a concessão imediata do crédito a todos os beneficiários citados pelas pessoas jurídicas quando da assinatura do convênio, inserindo as potenciais cartas de crédito na rubrica “cartas de crédito concedidas”;

- o BankBoston limitou-se simplesmente a apurar renda de cada comprador para conceder-lhes crédito dentro das regras do SFH sem, contudo, saber se os mesmos se enquadravam no perfil da lei de regência ou sequer verificar se estavam preenchidos os requisitos estabelecidos pela própria instituição financeira, o que deixa claro a intenção em descumprir o artigo 2º, inciso V, do Regulamento, tendo em vista que a inclusão do montante virtual das cartas de crédito não é hábil a comprovar o direcionamento de recursos estabelecido pelo artigo 1º da mesma norma;

- ademais, nos termos do dispositivo em questão, somente seriam computadas como operações de financiamento habitacional no âmbito do SFH as cartas com prazo de validade não superior a seis meses, sendo que as cartas de crédito em questão tinham prazo de 12 meses e foram prorrogadas;

- por fim, o artigo 6º do mesmo Regulamento determina que os recursos correspondentes às cartas de crédito sejam representados por títulos públicos federais pertencentes à carteira própria da instituição e permaneçam indisponíveis mediante registro em conta específica no Selic, enquanto computados para fins de atendimento da exigibilidade;

- considerando que os recursos não aplicados na forma prevista no Regulamento, deveriam ter sido recolhidos ao Banco Central na época da emissão das cartas de crédito, onde seriam remunerados por 80% do índice básico de poupança e que, ao invés disso, mediante simulação de financiamento habitacional foram atrelados a títulos públicos federais remunerados pela taxa Selic, constata-se ter o BankBoston auferido significativo rendimento com a operação (fls. 476-477);

- conclui-se também que as cartas de crédito não formalizadas foram incluídas como operação de financiamento habitacional, ferindo o disposto no artigo 2º, inciso V, do Regulamento, assim como que houve burla ao percentual mínimo de operações de financiamento habitacional do SFH exigido pela legislação, com enriquecimento ilícito da instituição financeira, em razão da utilização indevida do montante que deveria ter sido recolhido ao Banco Central.

7. O Bacen então emitiu em 07.10.2002 o Expediente Deban/GTSPA-2002/0634, dirigido ao BankBoston e recebido em 08.10.2002, comunicando à instituição financeira a conclusão pela irregularidade na utilização de cartas de crédito não formalizadas e incluídas como operações de financiamento habitacional (fl. 495).

8. A autarquia determinou também naquela comunicação que fosse providenciada, no prazo de 30 dias a contar de seu recebimento, a regularização das informações relativas ao direcionamento dos recursos captados em depósitos de poupança do BankBoston para o período de maio de 1999 até a data do expediente, considerando-se exclusivamente as cartas concedidas ao amparo do Regulamento, artigos 2º, inciso V; 3º, inciso VI; e 4º, inciso VI, para todos os casos da espécie, não se restringindo à amostra utilizada pela Supervisão em seus trabalhos.

9. A instituição financeira, por meio de seus procuradores constituídos por instrumento público e substabelecimentos (fls. 498 e 500-501), protocolou em 10.1.2003 petição às fls. 558-568 (com anexos de fls. 569-587) em que aduz o seguinte:

- todas as cartas de crédito computadas para os fins do artigo 1º do Regulamento foram devidamente formalizadas por pessoas ou representantes com poderes para tanto, atendendo plenamente os termos regulamentares. Ratifica as informações já prestadas, não sendo cabível, portanto, qualquer regularização ou alteração das informações;

- a negociação mantida pela Ascon com o BankBoston no intuito de disponibilizar benefícios aos seus associados, conforme um dos objetivos estabelecidos em seu Estatuto Social, art. 4º, não gerou obrigação de converter as cartas de crédito concedidas e, por consequência, não resultou na assunção de obrigações pecuniárias;

- cumpre distinguir a negociação das cartas de crédito, que continham as condições dos financiamentos propostos, da assunção ou contratação de tais financiamentos, bem como os efeitos de cada um dos atos, em especial no que diz respeito às suas consequências na esfera patrimonial das partes.

- na negociação entre o BankBoston e a Ascon há a assunção de obrigações apenas por parte do banco, qual seja, a obrigação de converter a carta de crédito em financiamento imobiliário nos termos da proposta formalizada aos associados; na contratação dos financiamentos, o associado deve comparecer à agência bancária munido da carta de crédito e da documentação nela indicada;

- enquanto a contratação do financiamento requer poderes específicos, em razão da repercussão patrimonial para o associado, a negociação das condições de financiamento não requer poderes específicos, classificando-se como ato de administração ordinária;

- assim, a Ascon, na qualidade de associação representativa dos funcionários do CNPq, e em consonância com seus objetivos sociais, tem efetivamente poderes para representá-los na negociação de benefícios e condições de financiamento imobiliário;

- carta de crédito representa promessa de mútuo, da qual deverão constar as condições segundo as quais o beneficiário poderá usufruir crédito disponibilizado;

- o art. 2º, inciso V, do Regulamento, não exige que sejam computadas apenas as cartas concedidas e que tenham sido efetivamente convertidas em mútuos, ao contrário, expressamente dispõe que tais cartas nada mais representam do que propostas de financiamento, passíveis de conversão em efetivos mútuos;

- o próprio Regulamento distingue as “cartas de crédito” (propostas) dos “financiamentos”, ao mencionar este último termo nos incisos I a IV do art. 2º no sentido de “contratos”; se pudessem ser computadas apenas as cartas efetivamente convertidas em financiamentos, o inciso V não teria razão de existir, vez que tais operações seriam classificadas como operações de financiamento, previstas nos incisos I e II;

- ademais, o próprio Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional – Cosif, descreve a função da conta 3.0.9.85.00-9 como sendo aquela na qual devem ser escriturados os valores relativos às operações de promessas de financiamento no âmbito do SFH;

- o momento no qual é realizada a análise preliminar com base na aferição da renda bruta dos potenciais beneficiários das cartas de crédito não se confunde com o momento no qual o BankBoston efetivamente realiza a conversão das referidas cartas em financiamento;

- caso as informações prestadas indicassem que o beneficiário atendia as condições do SFH e à política de concessão de crédito do BankBoston, era então requerida a apresentação de todos os documentos necessários e, após a análise, a operação era deferida e os valores do mútuo repassados diretamente para a conta corrente do vendedor do imóvel;

- a restrição imposta à validade das cartas de crédito (seis meses) se aplica somente para aquelas emitidas para a produção de imóveis residenciais e não para as emitidas para a aquisição de tais imóveis; caso a restrição fosse aplicável também para as cartas concedidas para aquisição, o condicionante deveria ser inserido de forma a abranger todos os tipos de cartas de crédito;

- tal entendimento é evidenciado pela nova redação dada ao Regulamento para Direcionamento dos Recursos Captados em Depósitos de Poupança, estabelecido pela Resolução nº 3.005, de 2002, em que a restrição temporal se aplica tanto para a produção quanto para a aquisição de imóveis residenciais;

- assim, é inequívoco que as cartas de crédito emitidas para aquisição de imóveis residenciais sob a égide da Resolução nº 2.519, de 1998, não possuíam qualquer limitação de prazo de validade;

- do exposto, o BankBoston entende que as cartas de crédito objeto de análise pela Autarquia, bem como todas as demais cartas contabilizadas, convertidas ou não em financiamentos, atendem plenamente aos ditames do Regulamento, razão pela qual entende não haver qualquer regularização em relação às informações prestadas relativas ao direcionamento dos recursos captados em depósitos de poupança.

10. Em despacho de fls. 589-593, o Deban analisa os argumentos apresentados pelo BankBoston nos seguintes termos:

- como o próprio BankBoston reconhece, as emissões da cartas de crédito não gerava qualquer obrigação para os eventuais beneficiários, tampouco para o banco, vez que cadastro, atendimento às condições do SFH e à própria política de crédito da instituição só eram verificados quando e se as operações fossem realmente concretizadas, o que raríssimas vezes ocorria; - a prática indiscriminada e desprovida de qualquer cuidado visava gerar montantes expressivos para o cumprimento irregular do direcionamento dos recursos dos depósitos em poupança; - apesar da insignificante taxa de conversão das cartas de crédito em financiamento habitacional (1 beneficiário das 848 cartas analisadas pela Supervisão do Banco Central), os instrumentos tinha validade por largo período, um ano, renovadas por igual período e boa parte delas com acréscimo de valor (fl. 475), com o objetivo de manter uma base de valores elevados por largo tempo para cumprir o direcionamento obrigatório irregularmente; - as cartas de crédito assinadas pela Ascon, Klabin e Brascan não podem ser consideradas para os efeitos do artigo 2º do Regulamento, já que a verificação das condições necessárias ao financiamento era deixada para exame posterior, portanto não se podendo admitir que tais cartas tivessem formalizadas as correspondentes propostas de financiamento nas condições do SFH, conforme estabelece o dispositivo citado; - a questão do prazo de seis meses para vinculação apenas aos financiamentos destinados à produção e não à aquisição de imóveis residenciais é pertinente porque de fato a redação do Regulamento dá margem a essa interpretação, mas a emissão das cartas com validade por largos períodos, renovadas por igual período com aumento do valor e sem a efetiva contratação de mútuos é evidência de sua real finalidade; - a inserção da expressão condicionante “desde que formalizadas as correspondentes propostas de financiamento nas condições do SFH...” no inciso V do artigo 2º do Regulamento, restringindo o termo “cartas de crédito”, permitiu que tais valores fossem equiparados aos correspondentes desembolsos programados em contrato de financiamento; o Conselho Monetário Nacional só pode ter pretendido dar àqueles instrumentos a natureza de um contrato de pré-financiamento, prestes a ser concluído, daí a necessidade de restringi-las, exigindo a formalização das correspondentes propostas de financiamento nas condições do SFH; - relembra que os beneficiários das referidas cartas sequer sabiam da sua existência, tendo o BankBoston recorrido a oferecimento de brindes para angariar a assinatura de alguns com declaração de ciência das condições estipuladas nos instrumentos; - ressalta por fim a planilha de cálculo da exigibilidade, utilizada pela instituição financeira, onde se lê a observação “Se houver falta de exigibilidade, cumprir com as cartas de crédito” (fl. 368) como evidência cabal da verdadeira finalidade da irrestrita emissão daqueles documentos.

11. Foi então emitido o Expediente Deban/GTSPA-2003/0174 em 13.3.2003, recebido pelo BankBoston no mesmo dia, reiterando a determinação de regularização das informações relativas ao direcionamento dos recursos captados em depósitos de poupança do período de maio de 1999 até a data do expediente, considerando-se exclusivamente as cartas de crédito concedidas ao amparo das Resoluções nºs 2.519, de 1998 e 3.005, de 2002, e excluindo-se os valores referentes às cartas de crédito “Modelo B”.

12. Em resposta, o banco protocolou em 14.4.2003 (fls. 596-597) petição reafirmando seu entendimento a respeito da validade e legalidade de todas as cartas emitidas, tanto as do “Modelo A” quanto as do “Modelo B”, e requerendo a reconsideração das determinações contidas no Expediente Deban/GTSPA-2003/0174 em vista dos esclarecimentos e documentos apresentados.

13. Foi então produzida a Cota Deban/Dicon-2003/008 em 27.6.2003 (fls. 621-624) com as seguintes considerações:

- a recorrente omite em seu argumento a exigência normativa da formalização da proposta nas condições do SFH, tentando afastar da discussão a premissa não cumprida; - a instituição confirma que somente quando o cliente solicitava a conversão da carta de crédito em financiamento é que as condições do SFH eram verificadas; - dado que somente uma das 892 cartas emitidas pelo BankBoston no período em questão foi convertida, conclui-se que apenas para esta única carta estava formalizada a correspondente proposta de financiamento nas condições do SFH; - conclui-se que o banco utilizou-se de cartas de crédito que não preenchiam as condições exigidas para cumprir a exigibilidade do direcionamento de recursos de depósitos de poupança, conforme claramente prevê o Regulamento; - diante da recusa do BankBoston em cumprir com as determinações de refazimento dos demonstrativos, propõe solicitar à Fiscalização que examine a conveniência da instauração de processo administrativo contra os diretores do BankBoston, bem como encaminhar o assunto para nova apreciação pela PGBC.

14. Em seguida, foi lançada a Cota Deban/Gabin-2003/017, de 1º.7.2003 (fls. 625-628), tecendo considerações da seguinte ordem, concluindo ao final pelo indeferimento do recurso:

- a carta de crédito é, em sentido amplo, instrumento pelo qual uma pessoa concede a outrem, acreditada ou favorecida, determinada importância em dinheiro ou mercadorias, extraindo-se o entendimento de que tal instrumento é pessoal, intransferível, no qual consta nomeadamente o beneficiário final; - as pretensas cartas não atendem minimamente aos requisitos exigidos, sendo carentes até mesmo da manifestação de vontade e intencionalidade dos destinatários; - a formalização da proposta de financiamento, diferentemente do que afirma o BankBoston, não se confunde nem se sobrepõe ao financiamento propriamente dito, mas é fase que o antecede, esclarecendo que os elementos da relação jurídica são perfeitamente identificados, restando apenas a confirmação de aspectos pontuais do negócio.

15. A PGBC emitiu então o PARECER/2004/00095/DEJUR/PRBAN em 20.02.2004 (fls. 629-640), aduzindo que:

- o ponto essencial diz respeito à validade das cartas de crédito para o atendimento da exigibilidade de direcionamento dos recursos captados em depósito de poupança; - tais instrumentos não atenderam aos requisitos presentes no Regulamento, uma vez que não foram formalizadas as propostas de financiamento e muito menos nas condições do SFH; - o próprio BankBoston reconhece que as cartas assinadas pelas pessoas jurídicas não conferiam o crédito por si mesmas, necessitando de análise posterior da situação do tomador dos recursos para a concessão do financiamento. Isto demonstra que as propostas de financiamento não estavam formalizadas; - a carta de crédito já configura obrigação da instituição financeira de prestar o crédito, ela pressupõe a concessão do crédito, bem como a apresentação dos documentos necessários para obtê-lo, vale dizer, o crédito em favor do comprador já está pactuado e assegurado na carta, obrigando seu signatário (o banco emissor) perante o comprador; - constata-se das citações doutrinárias colacionadas pelo banco que a carta de crédito já consubstancia a obrigação de pagar, e não mera promessa de celebrar contrato de mútuo; - a apresentação de documentos referida pelo BankBoston na verdade não diz respeito ao comprador do imóvel, mas ao vendedor; o desembolso do dinheiro é que reclama do vendedor do bem que demonstre o cumprimento da sua obrigação, mediante a apresentação de documentos; - as cartas de crédito não são instrumentos meramente informativos, mas materializam a obrigação do banco emissor de prestar o crédito nelas consignado; - não há prova de que todos e cada um dos potenciais beneficiários das cartas de crédito assinadas pela Brascan e pela Klabin tenha outorgado a estas poderes específicos para tanto, porquanto o Parecer 2002/00247/ DEJUR/PRSPA baseou suas conclusões na análise de uma amostra de contrato para cada empresa (fls. 120 a 152, da Brascan; fls. 163-189, da Klabin), o que não permite formar juízo conclusivo sobre a correção das cartas, tendo em vista o universo de potenciais beneficiários; - por outro lado, no caso da Klabin a avença estabelece, conforme cláusulas VIII.1 e VIII.2 do Quadro Resumo anexo ao Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda, apenas que a empresa irá auxiliar na obtenção do financiamento caso o comprador se interesse, não lhe conferindo poderes para contratar o financiamento em nome do real beneficiário; na verdade a Klabin não se incumbe de contratar o financiamento pelo comprador e o repasse depende de expressa manifestação de vontade do comprador; - o procedimento do BankBoston reclama a instauração de processo administrativo para a aplicação de penalidade cabível bem como para a imposição de pagamento dos encargos financeiros devidos em razão do descumprimento das normas de direcionamento dos recursos de depósitos de poupança, entendimento corroborado pela Cota/2004/03101/DEJUR/ PRCON, de 25.6.2004 (fls. 641-645).

16. Em razão dos pronunciamentos desfavoráveis ao BankBoston e do requisito da instauração de processo administrativo, nos termos da Lei nº 9.784, de 1999, para efeito da cobrança dos custos financeiros devidos, foi emitida a Intimação Deban/Gabin-2004/278 pelo chefe do Deban em 06.07.2004 (fls. 647-649), comunicando a decisão denegatória do pedido de reconsideração formulado ás fls. 596-597 e determinando ao banco providenciar no prazo de dez dias a regularização das informações pertinentes, observados os procedimentos descritos no Expediente Deban/GTSPA-2003/0174, sujeitando-se ao pagamento de multa e de custos financeiros previstos no artigo 18 do Regulamento.

17. A intimação também esclarecia que a regularização deveria contemplar todas as cartas de crédito emitidas a partir de maio de 1999 e que não satisfaziam as condições fixadas nos artigos 2º, inciso, 3º, inciso VI, e 4º, inciso VI, combinado com o artigo 6º do Regulamento de que são exemplos: 673 emissões para os associados da Ascon (R$29.175.722,69), 86 para os potenciais compradores do empreendimento Twin Towers da Brascan, e 133 para os potenciais compradores do empreendimento Project Home, Torres A, B e C, da Klabin.

18. Inconformado, o BankBoston peticionou às fls. 672-673, impetrando, nos termos das razões anexas às fls. 674-703, recurso em razão da decisão contida na Intimação Deban/Gabin-2004/278. Resumidamente, sua argumentação foi pautada nestes termos, em adição a outros tópicos já abordados em manifestações anteriores:

- em que pese as recomendações técnicas e jurídicas constantes dos autos, o Deban intimou o BankBoston da decisão que concluiu, independentemente da formalização de processo administrativo, pela aplicação das penalidades de multa e de custos financeiros previstos no artigo 18 do Regulamento, sem que tivesse havido qualquer intimação anterior do banco para apresentar defesa formal, existindo, assim, somente verificação no âmbito interno com objetivo de apuração de fatos relacionados à conduta da instituição financeira;

- embora tenham sido inicialmente questionadas somente as cartas de crédito “modelo B”, a referida intimação inovou nos autos ao considerar irregulares também as cartas “modelo A”, fato jamais considerado objeto de análise ou manifestação;

- o presente procedimento possui caráter punitivo, eis que determinou, ainda de que forma irregular, condenação ao BankBoston, consubstanciada em declaração de invalidade de instrumentos contratuais, imposição de obrigação de fazer (regularização das informações) e penalidade de natureza pecuniária (multa e custos financeiros);

- assim, está sujeito às regras da Resolução nº 1.065, de 1985, cabendo aos departamentos vinculados à Diretoria de Fiscalização o processamento e o julgamento de processo administrativo instaurado para a apuração da validade das cartas de crédito, e não ao Deban, o qual possui competência para o monitoramento do sistema de controle dos recolhimentos compulsórios e dos encaixes e direcionamentos obrigatórios, o que não inclui a competência para instauração de procedimento de caráter punitivo;

- tendo encaminhado cópia dos autos ao Desup para a instauração de processo administrativo, é incoerente que o assunto continue a ser objeto de deliberação no âmbito do Deban, ao menos até que se decida, nos autos de regular processo administrativo de caráter punitivo, se as cartas de crédito são ou não válidas; somente a partir do trânsito em julgado na esfera administrativa é que o Deban poderia efetivamente reconhecer a ocorrência de deficiências nos encaixes e direcionamentos compulsórios, até mesmo para evitar decisões conflitantes;

- assim, caberia em consequência o reexame pelo CRSFN e não pela Diretoria Colegiada do Banco Central em única instância, em respeito ao devido processo legal, à ampla defesa, ao contraditório e ao duplo grau de jurisdição;

- a Intimação Deban/Gabin-2004/278 não respeitou os requisitos formais necessários à validade de uma intimação como instrumento inicial de um processo administrativo de caráter punitivo, estabelecidos no Manual de Normas e Instruções (“MNI”), título 5.3.4.1, ao não estabelecer prazo para defesa, mas somente de recurso, em evidente supressão de instância, e sequer indicando as razões que teriam levado ao entendimento de que as cartas de crédito discutidas seriam irregulares; somente após o exame da defesa a ser apresentada e das provas produzidas é que poderia haver referência a uma decisão;

- o BankBoston já havia sido instado a prestar esclarecimentos em oportunidades anteriores, em colaboração à atividade fiscalizadora e supervisora do Banco Central, fornecendo dados e explicações no âmbito de um denominado procedimento de verificação especial, mas jamais restou configurado estar o Banco respondendo a um processo administrativo;

- assim, ignorou-se por completo os princípios da defesa prévia, do contraditório e do devido processo legal, albergados pelo artigo 5º da Constituição Federal;

- em razão da inconstitucionalidade de todo o procedimento irregularmente promovido pelo Deban, evidencia-se a necessidade de anulação do procedimento, inclusive a intimação, nos termos do artigo 53 da Lei n° 9.784, de 1999;

- no mérito, as cartas de crédito emitidas por instituições financeiras, para fins de financiamento imobiliário, possuem como beneficiários os próprios adquirentes dos imóveis, e não seus vendedores, não funcionando como instrumento de pagamento ao vendedor do imóvel, mas como garantia ao comprador de obtenção do mútuo necessário à aquisição, representando compromisso do banco em fornecer ao beneficiário da carta o crédito descrito; formalizado o contrato de mútuo, nas condições vinculativas estabelecidas pela carta, será o valor correspondente depositado na conta do vendedor;

- a carta de crédito não é incondicional, seu beneficiário sempre deverá comprovar ter cumprido determinado requisito ou obrigação para poder exigir o crédito perante o banco emitente;

- o artigo 2º, inciso V, do Regulamento, limita-se a mencionar as cartas de crédito como propostas de financiamento; caso somente se pudesse computar aquelas efetivamente convertidas em financiamentos, tal inciso não haveria razão de existir, pois se estaria diante da hipótese do inciso I do mesmo artigo;

- os valores referentes às cartas emitidas e não convertidas em financiamentos foram aplicados em títulos públicos federais, conforme determina o artigo 6º do Regulamento, o que implica o reconhecimento da validade e regularidade do cômputo das cartas não convertidas para fins de direcionamento dos recursos.

19. Em 03.09.2004, o BankBoston protocolizou petição para juntada aos autos de quadros analíticos do direcionamento dos recursos de poupança no período de maio de 1999 a outubro de 2000 que demonstrariam o cumprimento das exigibilidades em tela (fls. 704-722), bem como para informar que a instituição financeira decidiu não mais utilizar as cartas de crédito em discussão a partir de novembro de 2000.

20. O Parecer Deban/Gabin-2004/035, de 10.09.2004 (fls. 723-746), cuidou então de analisar as razões do recurso interposto, terminando por concluir o seguinte:

- a declaração de ineficácia das cartas de crédito para os fins de comprovação de direcionamento de recursos de poupança em nada se relaciona com a competência administrativa do Deban, sendo mero reflexo do resultado da fiscalização levada a cabo pelo Desup, posteriormente secundado por manifestação do Deban e da PGBC; - o administrado tinha pleno conhecimento da existência deste processo administrativo, remontando tal ciência a 20.01.2000, quando o Desup/GTSP3 fez a primeira requisição; - todas as requisições indicam claramente o fundamento legal do pedido: artigos 10, inciso VIII; 11, inciso VII; 37 e 44 da Lei nº 4.595, de 1964; - não houve ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição, porquanto o BankBoston obteve cópia integral do processo já na fase da defesa e a última instância recursal, em segundo grau de jurisdição, o Conselho Monetário Nacional (“CMN”), ainda está por vir; - as cartas de crédito órfãs das concomitantes propostas de financiamento, nos termos do artigo 2°, inciso V, 3º, inciso VI, e 4º, inciso VI, do Regulamento, atentam contra o objetivo visado pela norma e por conseguinte não servem para fins de comprovação do direcionamento obrigatório de recursos de poupança; - a documentação acostada aos autos evidencia que as cartas de crédito examinadas por amostragem careciam dos requisitos essenciais de validade, por conseguinte, não tinham força vinculante perante o potencial beneficiário. Tudo ficava na dependência de um evento futuro e incerto de alguém eventualmente comparecer a uma agência para tomar conhecimento das regras; - a vinculação de títulos públicos federais não valida os documentos revestidos das características levantadas nos autos nem desobriga o Banco de arcar com os custos financeiros que eventualmente venham a ser apurados, se apurada deficiência no direcionamento dos recursos de poupança; - este processo administrativo não tem caráter punitivo, sequer visa a satisfação de medida compensatória (custos financeiros), não violando qualquer princípio constitucional, além de não ter por objeto apenas as cartas de crédito denominadas “modelo B”, mas também as cartas “modelo A”; - o Deban, na condição de gestor e controlador do recolhimento compulsório e do direcionamento obrigatório, tem competência para atuar neste processo administrativo e exigir a substituição dos demonstrativos das respectivas exigibilidades, bem como o pagamento dos custos financeiros e das multas acaso devidos.

21. Encaminhado ao assunto ao Diretor de Política Monetária, este apresentou o Voto nº 037/2006 à Diretoria Colegiada com a proposta de, uma vez afastada a hipótese de arquivamento do processo visto que conduzido em obediência aos princípios constitucionais e legais, conhecer do recurso para ao final indeferi-lo (fls. 760-767).

22. Entretanto, tem em vista que no decorrer da reunião a Diretoria tomou conhecimento da existência do processo administrativo 0501288484 aberto na área da Difis, em que se investiga o mesmo fato de que trata o presente processo, o referido voto, por recomendação do Procurador-Geral presente à reunião, foi retirado de pauta, com o sobrestamento do processo conduzido pela Dipom até a decisão final do processo instaurado no âmbito da Difis, ao argumento de que o resultado deste tem caráter prejudicial em relação ao substrato fático do recurso submetido ao Colegiado (fl. 768).

23. Após a intimação da decisão de sobrestamento do feito em 16.08.2006 (Expediente Deban/Gabin-2006/146, fls. 773), o Bacen proferiu em 04.12.2007 a Decisão Difis-2007/0079 nos autos do processo administrativo 0501288484, que aplicou sanções ao BankBoston e a seus administradores. O Departamento de Controle e Análise de Processos Administrativos Punitivos (“Decap”), em 14.12.2007, solicitou então à PGBC manifestação sobre possibilidade de eventual prescrição da ação punitiva da Autarquia.

24. A PGBC emitiu na sequência o Parecer PGBC-318/2007, de 20.12.2007 (fls. 780-787), enfrentando a consulta da seguinte forma, em resumo:

- nos termos da orientação fixada em caráter normativo, a prescrição da pretensão do Bacen para a imposição de custos financeiros é regida pelas normas encartadas na Lei nº 9.873, de 1999, que estabelece prazo de prescrição para o exercício da ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e constitui a fonte legal de ordem pública imediata a respeito do fato; - para o efeito da prescrição, a imposição de penalidade administrativa e a de custos financeiros, que tem natureza de medida compensatória, se orientam pelas mesmas regras, haja vista decorrerem ambas da submissão do administrado ao poder de polícia do Estado, representado no caso pelo Bacen; - considerando as hipóteses legais, a prescrição da pretensão de aplicação de medida desfavorável denominada custos financeiros foi interrompida: pela requisição de documentos de 26.01.2002 como ato inequívoco de apuração dos fatos; pela intimação do Banco em 08.10.2002, que determinou a regularização das informações relativas ao direcionamento dos recursos captados em depósitos de poupança, ato que se subsume perfeitamente à hipótese de citação do indiciado ou acusado; e pela manifestação de 12.03.2003, ao rejeitar os argumentos apresentados pelo BankBoston e determinar a prestação das informações de modo correto, o que configura decisão condenatória recorrível em desfavor do interessado, a qual ensejou a interposição de pedido de reconsideração e, posteriormente, de recurso. - a lei não contem qualquer limitação ao alcance da expressão linguística ali reproduzida, exigindo que o ato processual preencha dois pressupostos para que se faça presente o marco interruptivo: possuir conteúdo decisório e ser atacável por meio de recurso. - desse modo, resta ao hermeneuta entender que, no âmbito de processos que tenham por escopo aplicar medidas desfavoráveis aos administrados, todas as decisões condenatórias sujeitas a recurso são aptas a interromper o lapso do prazo prescricional; - assim, eventual decisão da Diretoria Colegiada desfavorável ao Banco, desde que proferida antes de 12.03.1998, constituirá uma condenação recorrível, visto que sujeito a recurso ao Conselho Monetário Nacional; - quanto à questão de prejudicialidade, a decisão de sobrestamento teve por escopo evitar o conflito interno de opiniões, ou seja, afastar a possibilidade de dois órgãos integrantes do Bacen alcançarem conclusões distintas sobre idêntico substrato fático, não sendo necessário, portanto, que o processo fique sobrestado até trânsito em julgado do processo administrativo punitivo, não havendo óbice ao incontinenti prosseguimento do presente feito.

25. Por meio do Despacho PGBC-871/2008, de 20.02.2008, o procurador-geral do Bacen aduziu que são idênticos os pressupostos fáticos de ambos os processos administrativos em tela e que houve comunicação dos fatos ao Ministério Público por meio do Ofício Desup/Gabin-2005/0177, de 22.11.2005, atraindo a incidência do disposto no § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.873, de 1999, estando portanto regulada a prescrição administrativa pelo prazo da lei penal.

26. Assinala também sua parcial divergência em relação à conclusão do Parecer PGBC-318/2007 por entender que a partir dos elementos de fato e de direito presentes, a prescrição fora interrompida por força do ato de sobrestamento do processo pela Diretoria.

27. Em 20.02.2008, por meio do Voto BCB nº 053/2008, a Diretoria Colegiada decidiu pelo desprovimento do recurso ante a inconsistência das razões deduzidas pelo recorrente e suficientemente enfrentadas no Parecer Deban/Gabin-2004/035, cujos fundamentos foram incorporados à decisão.

28. O voto conclui pelo afastamento da hipótese de arquivamento do processo, visto que instaurado e conduzido em total obediência aos princípios constitucionais e legais, que asseguram a competência, pela ordem, do Deban e da Diretoria Colegiada sobre a matéria. No mérito, confirmou a decisão do Deban de que as cartas de crédito, modelos A e B, foram emitidas e utilizadas pelo BankBoston em desacordo com as regras disciplinadas pelas Resoluções nºs 2.519, de 1998, 2.623, de 1999, e 3.005, de 2002.

29. Por fim, determina ao Itaubank, sucessor do BankBoston, que proceda à substituição dos demonstrativos do direcionamento de recursos em discussão, a partir de maio de 1999, excluindo as citadas cartas de crédito.

O RECURSO AO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL

30. Comunicado da decisão colegiada pela Intimação Deban/Gabin-2008/028 em 07.03.2008 (fls. 836-837), o Banco interpôs recurso com pedido de efeito suspensivo ao Conselho Monetário Nacional (fls. 841-866), repisando os argumentos colacionados ao longo do processo em suas diversas manifestações, além de reiterar os argumentos apresentados no recurso interposto em virtude da decisão do Bacen proferida no processo 0501288484.

31. O recorrente entende também presentes o fumus bonis juris e o periculum in mora a autorizar a concessão de efeito suspensivo ao recurso, com fundamento no parágrafo único do artigo 61 da Lei nº 9.784, de 1999.

32. O Deban então se pronunciou sobre o recurso por meio do Parecer Deban/Gabin-2008/016 em 30.04.2008 (fls. 916-920) nos seguintes termos:

- a questão das nulidades procedimentais arroladas em preliminares fica superada porque inexistiram ou foram suprimidas pelo comparecimento, ciência e obtenção de cópia integral do processo pelo próprio recorrente; - a pretensa prejudicialidade do processo em razão do processo punitivo 0501288484 não ocorre por serem autônomas e externas à estrutura do Bacen as instâncias recursais e com objetos distintos; - no que tange ao pedido de efeito suspensivo, o parecerista opina pelo seu deferimento, em razão de inegáveis custos administrativos e operacionais para o recorrente na hipótese, ainda que remota, de o CMN validar as cartas e desconstituir a obrigação de fazer, além de em nada comprometer a marcha do processo.

33. A PGBC, por sua vez, emitiu a Nota Jurídica PGBC-3506/2008 em 25.06.2008 (fls. 921-929), ponderando que a recorrente não inova em relação aos fundamentos jurídicos de sua defesa e do recurso dirigido à Diretoria Colegiada, os quais já foram objeto de esclarecimentos suficientes nas manifestações anteriores da PGBC, razão pela qual não vislumbra necessidade de esclarecimentos jurídicos adicionais quanto às preliminares ou ao mérito.

34. Analisa ainda que o pedido de efeito suspensivo, fundamentado em eventual reforma pelo CRSFN da decisão do Bacen, exarada no processo administrativo punitivo 0501288484, que declare válidas as cartas emitidas pelo BankBoston, não encontra sustentação jurídica nos requisitos do artigo 61 da Lei nº 9.784, de 1999. Ambos os processos são independentes e autônomos, e a decisão firmada em um deles acerca da regularidade das cartas não é capaz, por si só, de modificar a decisão adotada no outro, haja vista serem distintos seus objetos. Ademais, acaso cumprida a decisão, não se vislumbra irreversibilidade que poderia causar prejuízo.

35. Em seguida, por requerimento do Diretor de Política Monetária, foi produzida a Nota Jurídica PGBC-3321/2011, de 03.05.2011 (fls. 931-935), para pronunciamento sobre a possibilidade de prescrição bem como sobre a transferência da competência recursal para o CRSFN pelo Decreto nº 7.277, de 2010. Os termos da citada nota são os seguintes:

- quanto à prescrição, o Parecer PGBC-318/2007 e o Despacho PGBC-871/2008 afastaram sua ocorrência até a data da aprovação do Voto BCB nº 053/2008, em 20.02.2008, pela Diretoria Colegiada do Bacen, data em que ser renovou o prazo quinquenal da prescrição ordinária, bem como a fluência do prazo de prescrição intercorrente de três anos;

- entre a data da decisão colegiada até a data do parecer não se escoaram cinco anos; entre aquela data e a data de emissão da Nota Jurídica PGBC-3506/2008 (30.06.2008) não transcorreram três anos, o que também não aconteceu entre a data desta nota e o novo encaminhamento dos autos à PGBC, em 20.04.2011, não incidindo, portanto, a prescrição intercorrente;

- quanto à competência recursal, tratando-se de matéria de natureza processual, o princípio a ser adotado é o da aplicação imediata da lei, preservando-se os atos já praticados, devendo-se então serem os autos encaminhados para apreciação do CRSFN.

36. Encaminhado o recurso voluntário ao CRSFN em 10.05.2011 e autuado em 12.05.2011, sob o nº 13267-RB (fls. 936-937), foi remetido à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) para análise, que opinou pelo seu desprovimento. Em síntese são os seguintes os fundamentos do parecer:

- como processo administrativo de controle, pretende-se apurar o efetivo cumprimento de norma concretizadora de política monetária, e não como ocorreria em um processo sancionador, a imposição de penalidade tendo em conta o desrespeito desses parâmetros;

- tal distinção entre as duas espécies de processo, além de expressamente referida no artigo 66 da Lei nº 9.069, de 1995, também foi objeto de referência pelo Parecer Deban/Gabin 2004-035;

- sobre as imputadas violações aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conclui-se da leitura do retrocitado parecer que os representantes processuais da instituição financeira sempre tiveram ciência das claras determinações proferidas pelo Bacen nos autos, tanto é que bem mais de uma vez o Banco manifestou sua irresignação quanto a elas, fatos que proporcionam grau de certeza suficiente ao exercício dos direitos do administrado;

- justamente por não se referir ao exercício do jus puniendi administrativo, típico do poder de polícia administrativa sobre o exercício dos direitos de liberdade e propriedade dos administrados, é que não se deve reconhecer a incidência do regramento determinado pela Lei nº 9.873, de 1999. Sua ementa refere-se ao prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal; se não for punitivo ou se punitivo, decorrer de outro poder administrativo que não o de polícia, não há falar em incidência das regras contidas na Lei nº 9.873, de 1999;

- considerando a data dos fatos, entre maio e agosto de 1999, e inexistindo prazo específico no Código de Civil de 1916 nem no de 2002, seriam aplicáveis respectivamente o prazo de vinte anos e o de dez anos, atentando ainda para a regra de transição prevista no artigo 2.028 do novo codex;

- conforme previsão do artigo 199, inciso I, do CC de 2002, o lapso prescricional não corre na pendência de condição suspensiva, o que também acontece no regime do Decreto nº 20.910, de 1932, artigo 4º, no período em que a Administração leva para analisar requerimento formulado pelo administrado. Assim, enquanto incerta e/ou ineficaz a relação jurídica discutida, não há que se falar em fluência do prazo prescricional;

- aplicadas essas conclusões ao caso concreto, tem-se que, apesar de iniciado o lapso prescricional de dez anos em 11.01.2003, seu curso foi suspenso desde 10.01.2003, data da primeira irresignação da instituição financeira nos autos;

- a impossibilidade de fluência do prazo prescricional em razão da existência de condição suspensiva também foi reconhecida em 03.03.2006, quando a Diretoria Colegiada deliberou pelo sobrestamento do processo até decisão a ser proferida no processo sancionador;

- ainda que admitida a incidência da Lei nº 9.873, de 1999, o rol de fatos processuais é bastante, de per si, a afastar qualquer alegação, seja quanto à prescrição ordinária, seja quanto à prescrição intercorrente;

- conforme assentado pela decisão recorrida, não bastava a simples disponibilização dos recursos captados em depósitos de poupança por meio de cartas de crédito, era estritamente necessário que fossem convertidas em propostas de financiamento do SFH, conforme claramente exposto nos itens 63-65 do Parecer Deban/Gabin 2004/035, incorporado como fundamento do Voto BCB nº 053/2008;

- o mesmo parecer, em seus itens 70-76, também pugnou pela imprestabilidade das cartas pela maneira com que oferecidas pelo recorrente, sem deixar margem para que representassem efetivo comprometimento entre a instituição financeira e seus supostos beneficiários;

- em seus itens 77-81, o citado parecer analisa a vinculação dos recursos dessas cartas a títulos públicos federais e o cumprimento do que exigido pelas normas do SFH, concluindo pela completa impossibilidade de atendimento aos requisitos da legislação de regência.

É o relatório.

Brasília, 28 de dezembro de 2012. José Augusto Mattos da Gama. Conselheiro-Relator.

R E L A T Ó R I O C O M P L E M E N T A R

1. Trata-se de recurso voluntário interposto por BankBoston Banco Múltiplo S.A. (“BankBoston” ou “Banco”) contra a Decisão Colegiada do Banco Central do Brasil (“Autarquia” ou “Bacen”) exarada por meio do Voto BCB nº 053, de 20.02.2008, que determinou a substituição dos demonstrativos do direcionamento de recursos captados em depósitos de poupança a partir de maio de 1999, em razão da emissão e utilização de cartas de crédito pelo BankBoston em desacordo com as regras disciplinadas pelas Resoluções nºs 2.519, de 1998, 2.623, de 1999, e 3.005, de 2002.

2. Em petição protocolizada em 04.03.2013, a recorrente pugna pela ocorrência da prescrição administrativa, em razão dos seguintes fatos:

- a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”), em seu parecer, sustenta que seria aplicável ao caso dos autos o prazo prescricional de dez anos estabelecido pelo artigo 205 do Código Civil de 2002, e não o da Lei nº 9.873, de 1999, porquanto o procedimento administrativo não diria respeito ao exercício da ação punitiva fundamentada no poder de polícia do Estado, mas a ato de competência não-sancionatória do CRSFN;

- contudo, no julgamento do Recurso nº 13.106-RB, ocorrido na 349ª Sessão de Julgamento do CRSFN em 10.01.2013, decidiu-se que a prerrogativa de o Bacen obrigar instituições financeiras a refazer demonstrativos da espécie é fundamentada no exercício do seu poder de polícia, na qualidade de órgão regulador, sendo, portanto, de direito público as relações envolvidas, sujeitando-se tal pretensão aos ditames da Lei nº 9.873, de 1999;

- pela mesma razão, há que se afastar o entendimento da PGFN quanto à suspensão do prazo prescricional em razão de condição suspensiva decorrente da incerteza ou ineficácia da relação jurídica discutida, nos termos do artigo 199, inciso I, do Código Civil;

- operou-se a prescrição ordinária de cinco anos prevista no artigo 1º da Lei nº 9.873, de 1999, em 20.02.2013, porquanto a decisão colegiada do Banco Central, contra a qual se insurgem os recorrentes, foi proferida em sessão de 20.02.2008;

- não se aplica ao presente caso o prazo prescricional penal previsto no artigo 1º, § 2º, da Lei nº 9.873, de 1999, porquanto o Bacen entendeu ter violado o artigo 6º da Lei nº 7.492, de 1986 (crime de indução a erro de repartição pública), quando da comunicação ao Ministério Público Federal dos mesmos fatos, apurados no âmbito do processo administrativo sancionador correspondente em curso no CRSFN (Recurso nº 11.843);

- como o objeto destes autos é distinto da ação criminal instaurada contra os ex-diretores, bem como são distintas as partes em razão da impossibilidade de aplicação de responsabilidade penal às pessoas jurídicas, impõe-se o reconhecimento da não aplicação do artigo 1º, § 2º, da Lei nº 9.873, de 1999;

- há que se reconhecer também a prescrição intercorrente em razão do decurso de prazo superior a três anos entre a Nota Jurídica PGBC-3506, de 30.06.2008, que funcionou como contrarrazões ao recurso voluntário apresentado em 19.03.2008, e a lavratura do parecer da PGFN em 03.09.2012, vez que o despacho do chefe de gabinete da Diretoria de Política Monetária (“Dipom”), de 20.04.2011, e a Nota Jurídica PGBC-3321, de 03.05.2011, que respondeu consulta da Dipom sobre a possibilidade de prescrição, tiveram o propósito único de tentar justamente interrompê-la, não se constituindo em atos pertinentes ao curso do processo;

- foi consignado também no julgamento do Recurso nº 13.106-RB que atos do Bacen no curso do processo administrativo que não tinham por objetivo a apuração dos fatos ou análise jurídica das questões debatidas no processo não teriam o condão de interromper a fluência do prazo prescricional, devendo a mesma interpretação ser aplicada ao caso dos autos, no que diz respeito aos despachos lançados no período compreendido entre 30.06.2011 (Nota Jurídica PGBC-3506/2008) e o parecer da PGFN, reconhecendo-se a incidência da prescrição intercorrente.

É o relatório.

José Augusto Mattos da Gama. Conselheiro-Relator.

R E L A T Ó R I O

Há que se complementar o relatório com informações anexadas aos autos após a sua elaboração. Foram anexados os documentos de fls.1005 e ss, com informações anexadas aos autos do Recurso 11.843, trazendo notícia da existência de sentença penal absolutória transitada em julgado em que figuravam como réus os três recorrentes daquele feito, ex-administradores da Recorrente e que seriam, em tese, os responsáveis pelas irregularidades aqui analisadas.

Analisando a sentença anexada, constata-se a afirmação, por parte do juízo da 6ª Vara Criminal da Seção Judiciária de São Paulo, de que a operação realizada seria, no seu entender, “clara manobra do BANKBOSTON para fraudar a exigência de direcionamento mínimo de recursos captados em depósitos de poupança em financiamentos no âmbito do SFH” (fls.1157).

Ocorre, entretanto, que o tipo penal seria a inserção de elementos falsos em demonstrativos contábeis da instituição financeira, na forma descrita pelo art.10 da Lei n.º 7.492/86. No entanto, como o delito em questão exige atuação dolosa, não se admitindo a modalidade culposa, entendeu, o MM. Juízo, que, do ponto de vista da tipicidade subjetiva, faltariam elementos que o demonstrassem.

Ressaltou-se, na oportunidade, que embora os três acusados participassem do Brazilian Risk Council (“BRC”) e o produto financeiro tivesse sido a eles apresentado, não teria havido questionamento, de forma consciente, acerca da legalidade do produto. Dessa forma, para fins de aplicação da lei penal, não seria possível, de acordo com o MM Juízo, partir de uma presunção de dolo por parte dos administradores. Se houvesse informação acerca da ilegalidade e os administradores tivessem o aprovado mesmo assim, poderia surgir questionamentos quanto à existência de dolo eventual, mas não foi isso o que ocorreu. Assim, foram absolvidos com fundamento no disposto no art.386, III, do CPP (“não constituir o fato infração penal”), por falta da tipicidade subjetiva.

Encaminhado o feito à PGFN, esta manifestou-se no sentido da independência da instância administrativa, somente havendo que se cogitar em exceção quando reconhecida, pelo juízo criminal, a inexistência material do fato delituoso ou a negativa da autoria delitiva. Para a PGFN as absolvições não teriam o condão de afastar a atuação administrativa, na medida em que ocorreu a absolvição do crime com base no art.386, III, do Código de Processo Penal em razão da inexistência da tipicidade subjetiva (inexistência de dolo), embora tenha o próprio juízo concluído pela existência da fraude.

Trazendo entendimento assentado pelo STJ, ressalta a PGFN que somente haveria vinculação entre as instâncias quando a absolvição criminal negar a existência do fato ou afastar a sua autoria. Trouxe, ainda, entendimento do Conselho, nos autos dos Recursos n.º 7.521 e 9.712, nessa mesma direção. Assim, propugna pela utilização do prazo prescricional de 12 (doze) anos, mesmo diante da sentença anexada, já que esse caso não importaria em exceção ao princípio da independência das instâncias.

Sustenta, ainda, que não teria havido responsabilização objetiva dos acusados na esfera administrativa. A uma porque haveria o denominado “princípio da excepcionalidade de punição do ilícito culposo” no direito penal, sendo os crimes culposos passíveis de punição no âmbito criminal somente quando houver previsão expressa, o que não ocorre no caso. Já no direito sancionador administrativo há, como regra geral, a possibilidade de responsabilização por atuação culposa.

Outro argumento trazido pela PGFN refere-se ao modo pelo qual as infrações administrativas são usualmente tipificadas. Contrariamente ao que ocorreria no direito penal, aqui haveria a chamada tipificação indireta, em que, para se aferir a ocorrência de uma determinada infração, há que se recorrer a várias normas que estabelecem a conduta exigida ao acusado. Não seria, assim, a sentença penal absolutória capaz de afastar a responsabilidade subjetiva dos recorrentes. Embora afastado o dolo, ainda persistiria a possibilidade de responsabilização por eventual culpa, na medida em que os administradores da instituição financeira que participaram do BRC teriam plenas condições de conhecer as especificidades das cartas de crédito imobiliários oferecidas. Dessa forma, considerando as atribuições de fiscalizar e supervisionar os atos dos setores hierarquicamente inferiores, poderia restar caracterizada responsabilidade subjetiva por deixarem de agir quando deles seria exigida uma postura ativa.

Com esses argumentos, aqui sintetizadas, entende a PGFN que deve ser mantida a decisão recorrida nos autos do Recurso 11.843.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 06 de novembro de 2013. Marcos Martins Davidovich – Conselheiro-Relator.

V O T O

O presente feito trata de eventual irregularidade em direcionamento de recursos captados em depósitos de poupança a partir de maio de 1999 como decorrência da utilização de cartas de crédito pelo BankBoston em desacordo com as regras disciplinadas pelas Resoluções n.º 2.519/1998, 2.623/1999 e 3.005/2002.

Iniciado o procedimento por meio de verificação especial conduzida pelo Departamento de Operações Bancárias e de Sistemas de Pagamentos (“Deban”), foram obtidos indícios de que o BankBoston teria manipulado rubricas que compõem o quadro “Financiamento Habitacional no âmbito do SFH”, deixando de cumprir a meta de direcionamento de recursos exigida pela legislação em vigor.

Em 20.02.2008 foi proferida decisão concluindo pela existência da irregularidade. Como esclarecido no relatório, para o BACEN as cartas de crédito, modelos A e B, foram emitidas e utilizadas pelo BankBoston em desacordo com as regras disciplinadas pelas Resoluções acima referidas, o que imporia ao Itaubank, na qualidade de sucessor do BankBoston, proceder à substituição dos demonstrativos do direcionamento de recursos em discussão, a partir de maio de 1999, excluindo as citadas cartas de crédito, com os impactos financeiros daí decorrentes.

Antes de iniciar a análise do mérito, tratarei da alegação de prescrição.

Prescrição

Nesse ponto, há que se fazer menção ao Recurso 13.106-RB, de Relatoria do Conselheiro Arnaldo Laudísio, julgado na 349ª sessão, em 10 de janeiro de 2013. Naquela oportunidade, por maioria, foi decidido por este Conselho pela aplicação da Lei n.º 9.873/99 a feito de natureza similar ao presente.

Como bem ressaltado na oportunidade em excelente voto proferido pelo Relator, embora o processo de controle de reserva bancária, por ser unicamente de controle e supervisão, não traga em seu bojo uma sanção, não há como ser afastada a sua faceta de exercício, pela Administração Pública, do poder de polícia. Trata-se de exteriorização de função nitidamente fiscalizatória exercida pelo BACEN por meio de ato que possui comando a ser seguido, obrigatoriamente, pelo administrado.

O BACEN, ao detectar recolhimento do compulsório a menor, determina que o banco fiscalizado recolha a diferença devida. Trata-se de verdadeira imposição decorrente do poder de polícia da Autarquia, sujeitando a instituição financeira e seus administradores a eventuais sanções, a serem apuradas em processo próprio (no caso em comento, objeto de apuração nos autos do Recurso n.º 11.843). Em que pese haver consequências econômicas e financeiras na medida, não há como qualificá-la de sanção.

Mesmo não se tratando de processo nitidamente sancionador, na falta de norma específica sobre a matéria, entendo que a prescrição há que se reger pelo disposto na Lei n.º 9.873/99. Não me parece que deve prevalecer, no caso, a tese esposada pela PGFN no sentido de que, havendo lacuna legislativa, caberia aplicação analógica do Código Civil. Para fundamentar a minha discordância, faço novamente referência ao voto proferido pelo Ilustre Conselheiro Arnaldo Laudísio, para quem:

“Soa-me demasiado distante pretender a adoção das regras do Código Civil à hipótese dos autos. O Código Civil rege a relação entre as pessoas privadas. Típica relação entre entes com o mesmo “status” e “poderes”. Por isso a existência de prazos específicos a alguns fatos ou negócios e prazo geral mais longo. Diferentemente ocorre quando o Estado está presente na relação jurídica. O Estado tem poderes diversos dos entes privados. O Estado tem limites e restrições diferentes das pessoas privadas. Por isso, onde está o Estado, o direito tem regras diferentes”.

Assim, parece-me mais coerente com o objeto do presente feito a aplicação analógica da Lei n.º 9.873/99, especialmente por estarmos diante de uma relação de poder e submissão, que caracteriza o exercício do poder de polícia.

Analisando especificamente os fatos desses autos em consonância com a Lei n.º 9.873/99, entendo não ter ocorrido a prescrição.

As cartas de crédito emitidas e consideradas irregulares foram emitidas em 1999, sendo certo que já a partir de 2000 foi iniciado o procedimento de apuração da irregularidade. Até o advento da decisão do BACEN, em 20.02.2008, constam nos autos diversos atos aptos a interromper a prescrição, seja da pretensão punitiva, seja a intercorrente, esta última contada somente após instaurado regularmente o processo.

Após a prolação da decisão, em 20.02.2008, houve manifestação da PGBC, em 25.06.2008 e, em 03.05.2011 foi produzida nova Nota Jurídica da PGBC, encaminhando o feito a este Conselho em razão da transferência de competência recursal estabelecida pelo Decreto n.º 7.277/2010. Encaminhado o feito à PGFN, em 03.09.2012 foi exarado parecer e, finalmente, em 31.12.2012 foi pautado para a 349ª Sessão de Julgamento, interrompendo-se, novamente, a prescrição.

Registro que já expus meu posicionamento quanto à possibilidade de interrupção do prazo prescricional da pretensão punitiva por meio da publicação da pauta de julgamento nos autos do Recurso 8.541, julgado na 346ª Sessão. Como, após o advento da Lei n.º 11.941, de 27 de maio de 2009, passou a ser prevista como hipótese interruptiva do prazo prescricional a notificação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital, ao meu ver, a publicação da pauta de julgamento passou a servir como causa interruptiva, na medida em que a inclusão do processo serve como notificação válida dos interessados acerca das futuras providências que serão adotadas, qual seja, o julgamento.

Assim, não houve o interregno de 5 anos sem causas interruptivas da pretensão da Administração Pública. Da mesma forma, não há que se cogitar em prescrição intercorrente, pois, ao contrário das alegações trazidas pela defesa, o processo movimentou-se no período entre a decisão de primeira instância e o parecer da PGFN, não transcorrendo inércia da Administração pelo prazo de 3 anos. Nesse sentido, a existência de despacho no processo antes de findo o prazo de três anos, dando impulso ao feito, me parece suficiente para interromper, nesse caso concreto, a contagem do prazo prescricional. Dessa forma, também não há que se cogitar em ocorrência da prescrição intercorrente na espécie.

Nota-se, assim, que nesse feito não há sequer necessidade de discutir a possibilidade de atração do prazo penal para eventual afastamento da prescrição.

Não vislumbro, por fim, nulidade no fato de o presente feito ter início antes do processo administrativo sancionador. Embora com dinâmica diversa, foi garantido ao Banco seu direito a ampla defesa e contraditório, razão pela qual não me parece ter havido prejuízo ao recorrente eventual inversão defendida que justifique a declaração de nulidade pretendida.

Do Recolhimento Compulsório

Ultrapassadas as preliminares, passo a analisar a necessidade de adequação das posições do Banco, a partir de maio de 1999, quanto ao direcionamento mínimo obrigatório de recursos captados em depósitos de poupança, em operações de financiamento habitacional do SFH.

Estabelecem os arts.2º, V, do Regulamento Anexo à Resolução CMN n.º 2.519/98, 1º da Resolução CMN n.º 2.623/99 e Resolução CMN n.º 2.706/00, que deveriam ser computadas como operações de financiamento habitacional as cartas de crédito para aquisição de imóveis residenciais, com prazo máximo de validade de 06 meses, desde que formalizadas as correspondentes propostas de financiamento do SFH. A questão discutida nos autos, portanto, refere-se à classificação das cartas de crédito emitidas pelo BankBoston. Questiona-se se elas estariam ou não incluídas no conceito acima referido.

Na forma do relatório, foram emitidas 895 cartas de crédito, no valor total de R$47 milhões, com prazo de 01 ano. Destas 806 cartas de crédito foram renovadas por mais 1 ano. Deve-se lembrar que a formalização e aprovação dessas cartas de crédito foram feitas diretamente com associações de servidores públicos do CNPQ (Ascon) e duas construtoras (Brascan e Klabin). Dessa forma, os reais beneficiários não participaram diretamente e somente um dos supostos beneficiários efetivamente converteu a carta de crédito em financiamento efetivo.

Indaga-se se essas cartas de crédito poderiam ser entendidas como propostas formalizadas nas condições exigidas pelo SFH? Em um primeiro, há que se ressaltar que somente há que se falar em carta de crédito se forem identificados os beneficiários do crédito. No caso em pauta, os beneficiários eram efetivamente identificados nas chamadas “cartas de crédito coletivo”, emitidas pelo BankBoston.

Embora identificados, na proposta não havia análise da situação específica de cada um dos possíveis beneficiários, com dados referentes à possibilidade de efetivação e real obtenção de financiamento. A finalidade do direcionamento dos recursos captados pelos depósitos de poupança é a de garantir aquisição de imóveis residenciais dentro de uma política social preestabelecida. A simples emissão de carta de crédito sem que os interessados tenham sequer demonstrado efetivo interesse ou mesmo capacidade de adquirir um imóvel não parece compatível com essa finalidade.

Com efeito, constata-se que, mesmo em tese, a análise dos associados evidencia a incapacidade objetiva de diversos associados ou supostos beneficiários em efetivar o financiamento proposto. Ou seja, não bastasse o fato de não haver análise individual para avaliar a possibilidade de efetivação e real obtenção de financiamento, a análise pontual dos potenciais beneficiários evidencia que alguns sequer preenchiam requisitos objetivos exigidos para a contratação, razão pela qual, pelo menos para esses não havia qualquer possibilidade de conversão.

Deve ser registrado, ainda, que a própria conceituação trazida pelas resoluções já referidas estabelece como condição dessas cartas de crédito que tenham validade máxima de 06 meses. Aqui também as cartas em análise não preenchem os requisitos regulamentares, na medida em que tinha prazo de 01 ano, sendo que grande parte delas foi renovada por mais 01 ano.

São diversos, portanto, os elementos que demonstram a irregularidade do direcionamento realizado com fundamento nessas cartas de crédito coletivas.

Noto, ainda, que essa conclusão está alinhada à decisão proferida na sentença penal absolutória. Importante notar que a própria decisão judicial também chega à conclusão pela irregularidade do produto, afastando a ocorrência de crime tão somente por inexistência do tipo subjetivo. Ainda que possa não haver vinculação de instância quanto a esse ponto, parece-me relevante fazer essa menção.

Diante desses fatos, ressalto que o art. 18 do regulamento anexo à Resolução nº 2.519/1998 prevê que:

"o[]s recursos não aplicados na forma do disposto no art. 1º deste Regulamento serão recolhidos ao Banco Central do Brasil, em moeda corrente, no dia 15 (quinze) do mês subsequente ao da posição apurada ou no dia útil imediatamente posterior, se o dia 15 (quinze) for dia não útil, estabelecido que: I - os recursos serão remunerados mensalmente por 80% (oitenta por cento) do índice de remuneração básica dos depósitos de poupança; II - até o segundo dia útil imediatamente anterior à data fixada para o recolhimento, os agentes do SBPE informarão ao Banco Central do Brasil, via transação".

Por sua vez, o §2º deste mesmo artigo dispõe que:

"[n]a hipótese de ser constatada insuficiência no recolhimento, a instituição financeira incorrerá no pagamento de custos financeiros idênticos aos determinados para as deficiências referentes ao encaixe obrigatório".

Dessa forma, uma vez convencido de que o produto ora em análise não preenchia os requisitos necessários exigidos, considero legal e legítima a determinação do Banco Central do Brasil no sentido de que sejam retificadas as informações prestadas pelo Banco recorrente, devendo este arcar, ainda, com os custos financeiros daí decorrentes.

Pelo aqui exposto, conheço o recurso voluntário, porém nego-lhe provimento.

É o Voto.

Brasília, 26 de novembro de 2013. Marcos Martins Davidovich – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Mérito

Já tive oportunidade de me manifestar que entendo como fundamental a proteção da segurança jurídica para o exercício da atividade econômica. Isso representa pela efetiva aplicação do princípio da legalidade, pelo que o agente econômico está livre para agir dentro dos parâmetros que a lei lhe dá.

A interpretação do agente público fiscalizador não pode ser restritiva a posteriori, tentando completar lacunas que a norma positivada não colocou, quer intencionalmente, quer por omissão.

O que não é possível, como também já me manifestei em julgamento de mérito nas sanções aplicadas nos recursos referentes às chamadas TBills, é que a atitude do agente econômico seja deliberada no sentido de ultrapassar os ditames da norma, utilizando-se para tanto de atos que simulem a real intenção que vai de encontro à norma.

Pois bem, aqui temos caso em que a parte entende ter realizado ato de acordo com o que a norma lhe possibilitava e o regulador diferentemente entende que houve violação das regras e em razão disso aplicou a sanção.

Cabe aqui a análise da norma para entender a interpretação dada pela recorrente, se plausível.

Quando o legislador ou o órgão regulador emite uma norma, ele não só emite um comando – faça algo, ou omita-se de fazê-lo - , como também define limites – faça assim, por exemplo. Para os jurisdicionados, esse comando enfeixa sua esfera de ação. Dentro desses parâmetros ele está autorizado a agir. É com esse quadro geral que há de se analisar se a interpretação dada pela instituição financeira foi correta ou pode ser considerada como violadora.

A acusação já foi bem descrita no relatório e discussões. Cabe a interpretação da regra.

Dispõe o normativo citado nas intimações – artigo 2º, inciso V, do Regulamento anexo à Resolução 2.519/98 – com a redação dada pelo art. 1º da Res. 2.623/99, que:

"Art. 2º - Para fins da verificação do atendimento da exigibilidade estabelecida no art. 1º, inciso I, alínea "a", são computados como operações de financiamento habitacional no âmbito do SFH: ... “V – as cartas de crédito concedidas para a produção de unidades habitacionais, com prazo de validade não superior a 6 (seis) meses, e para a aquisição de imóveis residenciais novos ou usados, desde que formalizadas as correspondentes propostas de financiamento nas condições do SFH, observado o disposto no art. 6º;” (grifo nosso)

Pela minha exegese ficam claras três regras: (i) cartas de crédito podem ser contadas como operações de financiamento, para o fim aqui discutido; (ii) para que essas cartas de crédito possam ser contadas, necessário que sejam formalizadas propostas de financiamento, sem as quais, as não podem elas ser computadas; e (iii) nada fala a regra quanto a efetiva contratação de financiamento com base nessas propostas, bastando a formalização das propostas.

Por isso, não me convence o argumento de que não devam ser aceitas as cartas de crédito pelo fato de que somente ínfimas foram as que transformaram-se em efetivos financiamentos. Se o legislador/regulador quisesse que somente contassem para o cálculo as cartas que efetivamente gerassem financiamentos deveria ter expressamente colocado isso como condição, mas não o fez ou, ao menos, não consigo ver isso na norma.

Por isso, em estando as cartas de crédito acompanhadas por propostas, mesmo que firmadas por terceiros que não os possíveis beneficiários, entendo devam ser aceitas porque: (i) não há restrição legal para que aja dito beneficiário; (ii) são eles, ou eram à época, agentes participantes da cadeia de produção da atividade imobiliária, sendo ou construtoras ou associação que agrega interesse de associados que poderiam se beneficiar de contratar financiamento em conjunto; (iii) nada há que indique conluio ou intenção de que a participação desses agentes se dê unicamente com a finalidade de burlar a norma.

Para mim, aqui, o resultado do produto (ínfimos contratos de financiamentos) não pode servir de base para se cogitar o “ante”, sua criação para burlar a norma que determina o encaixe mínimo de recursos da poupança.

Por isso, não vejo aqui neste caso, violação à regra, pelo que voto no sentido de dar provimento ao recurso do Bank Boston para determinar o arquivamento do processo.

É o Voto.

Brasília, 26 de novembro de 2013. Arnaldo Penteado Laudísio – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – a) após rejeitar as questões de preliminar arguidas: a.1) prescrição ordinária e a.2) prescrição intercorrente - b) negar provimento ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de determinar o refazimento dos demonstrativos de recursos captados em depósitos de poupança a partir de maio de 1999 pelo b.1) BANCO ITAUBANK S.A. (NOVA DENOMINAÇÃO DE BANKBOSTON BANCO MÚLTIPLO S.A.). Feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz do voto do Conselheiro-Relator; 2) unanimidade nas preliminares e maioria no mérito, vencido, declaradamente, o Conselheiro Arnaldo Penteado Laudísio ao votar pelo provimento do recurso voluntário; 3) recurso julgado em conjunto com o Recurso 11843; 4) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1.935/96) dada pelos Conselheiros Bruno Meyerhof Salama, José Alexandre Buaiz Neto, José Augusto Mattos da Gama e Nelson Alves de Aguiar Júnior; e 5) defesa oral feita pela Dra. Thera Van Swaay de Marchi e pelo Dr. Marcos Masenello Restrepo em nome do indiciado.

Participaram do julgamento as conselheiras e os conselheiros: Ana Maria Melo Netto, Arnaldo Penteado Laudísio, Francisco Papellás Filho, Francisco Satiro de Souza Junior, Marcos Martins Davidovich e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. André Luiz Carneiro Ortegal, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 26 de novembro de 2013.

ANA MARIA MELO NETTO Presidente

MARCOS MARTINS DAVIDOVICH Relator

ANDRÉ LUIZ CARNEIRO ORTEGAL Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 23.01.2014 - Seção 1 - pág. 11.

O teor deste acórdão foi divulgado no portal em 10.06.2014.

Transcrição automática do PDF oficial, para leitura e busca. Para citar, use o documento oficial: Decisão em PDF.

Continuar a pesquisa