Julgado — Acórdão nº 11206/2014

362ª Sessão Recurso 12375  Processo BCB 0501301527

  RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S)     RECORRENTE(S): MACAL INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A.

 RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

  EMENTA: RECURSO(S) VOLUNTÁRIO(S) - Câmbio – Realização de operações ilegítimas - Captação de recursos financeiros fora do país mediante empréstimo externo pago via transferência internacional em reais – Emprego de títulos de emissão do tesouro norte americano (T-Bills) – Troca de moeda estrangeira por moeda nacional sem participação de banco autorizado a operar na modalidade – Falta de registro no Banco Central do Brasil – Irregularidades caracterizadas – Aplicação, ao caso vertente, dos princípios da confiança e da segurança jurídica – Afastamento da punibilidade das operações encetadas no período compreendido entre a publicação do Decreto s/nº de 25.04.1991 e o reconhecimento de sua nulidade pelo Decreto s/nº de 14.05.1998 - Apelo a que se dá provimento parcial.

PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Decreto 23.258/1933, art. 6º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 11206/14:

R E L A T Ó R I O

O Banco Central do Brasil instaurou o presente processo administrativo contra MACAL INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A, para apurar responsabilidades em face da conduta consistente em realizar operações de câmbio ilegítimas, no montante equivalente a R$ 187.425.096,20, por conta e ordem de entidade domiciliada no exterior, representadas por: i) compra e venda de títulos entre a Macal Investimentos e Participações S/A e entidades domiciliadas no País, no valor de R$ 145.138.849,68; e ii) dação de crédito no valor de R$ 42.286.246,52.

A Autarquia considerou caracterizada a prática de operações de câmbio ilegítimas, na forma do art. 2º do Decreto nº 23.258, de 19 de outubro de 1933, o que sujeita a indiciada à penalidade prevista no art. 6º do mesmo diploma legal.

DESCRIÇÃO DAS OCORRÊNCIAS

No período de 18.4.1997 a 1º/12/1998, Macal Investimento e Participações S/A obteve recursos no montante de R$ 139.209.025,23, provenientes de linha de crédito firmada com a empresa Cromwell Overseas Ltd. (sediada nas Ilhas Virgens Britânicas), disponibilizados, por intermédio da venda de títulos estrangeiros a diversas entidades domiciliadas no País, mediante pagamento em moeda nacional, conforme indicado a seguir.

COMPRADOR TÍTULO PREÇO(R$) DATA (PGTO.) DATA (CONTRATO)  Ind. JB Duarte S/A

Bombril S/A

Ind. JB Duarte S/A

Ind. De Papel R. Ramenzoni S/A Sodra Imp. e Com. Ltda. Ind. De Papel R. Ramenzoni S/A Rede Brasil Sul Adm. e Cobrança Ltda. Rede Brasil Sul Adm. e Cobrança Ltda. Ind. De Papel R. Ramenzoni S/A BBA Desenv. de Negócios Ltda Rio Bonito Participações Ltda. Ind. De Papel R. Ramenzoni S/A Thomas Goergem Com. Imp. Ltda. GP Investimentos S/C Ltda. GP Investimentos S/C Ltda. Vicunha Nordeste S/A Compugraphics Ind. e Com. Ltda. Com. e Ind. Bras. Coinbra S/A GP Investimentos S/C Ltda. Thomas Goergem Com. e Imp. Ltda. Alph Adm. e Participação Ltda. Thomas Goergem Com. e Imp. Ltda.

TOTAL Argentine Global Bond Argentine Global Bond Argentine Global Bond Argentine Global Bond Argentine Global Bond México UMS 26s

México UMS 26s

T Bills

T Bills

Quotas do Fundo Guimel Quotas do Fundo Guimel Argentine Global Bond Argentine Global Bond Argentine Global Bond Argentine Global Bond T Bills T Bills

T Bills

Argentine Global Bond Argentine Global Bond Argentine Global Bond Argentine Global Bond

6.500.000,00

3.199.500,00

3.212.562,08

2.849.565,45

1.528.882,18

2.845.578,63

536.621,37

177.981,37

2.296.485,36

22.055.097,81

713.965,35

28.047.421,60

1.421.078,40

29.440.000,00

2.956.350,00

2.671.319,25 285.030,75

20.107.430,00

4.763.460,00

2.398.396,00

132.000,00

1.070.300,00

139.209.025,23

18.04.97

30.04.97

16.05.97

08.08.97

11.08.97

13.03.98

13.03.98

05.06.98

05.06.98

03.08.98

03.08.98

19.08.98

19.0898

24.08.98

28.08.98

28.08.98 28.08.98

31.08.98

11.09.98

18.11.98

01.12.98

01.12.98 18.04.97

30.04.97

14.05.97

08.08.97

11.08.97

13.03.98

13.03.98

05.06.98

05.06.98

03.08.98

03.08.98

18.08.98

18.08.98

24.08.98

27.08.98

28.08.98 28.08.98

31.08.98

11.09.98

17.11.98

30.11.98

30.11.98   Em pagamento dos mútuos recebidos da Cromwell Overseas Ltd., a Macal Investimento e Participações S/A efetuou, entre 30.5.1997 e 16.6.1999, remessas ao exterior por meio de transferências internacionais em reais, no montante de R$ 111.405.748,26, classificadas como “Empréstimo a Residente no Exterior”, conforme indicado a seguir.

INSTITUIÇÃO PRAÇA LANÇAMENTO DATA DA OPERAÇÃO VALOR (R$ 1,00) NATUREZA DA OPERAÇÃO  Banco Itaú S/A Banco Itaú S/A Banco Itaú S/A Banco Itaú S/A Banco Itaú S/A Banco Itaú S/A Banco Boavista S/A Banco Itaú-BBA Banco ABC Brasil Banco ABC Brasil Bco. Inv. CSFB Garantia Banco ABC Brasil

TOTAL

São Paulo/SP São Paulo/SP São Paulo/SP São Paulo/SP São Paulo/SP São Paulo/SP Rio de Janeiro/RJ São Paulo/SP São Paulo/SP São Paulo/SP São Paulo/SP

São Paulo/SP

97000318

97000721

98000065

98000310

98000381

98000406

98000123

99000022

99000005

99000008

99000250

99000078

30/05/97

18/12/97

16/02/98

01/07/98

12/08/98

24/08/98

16/10/98

18/01/99

21/01/99

22/01/99

08/06/99

16/06/99 3.776.500,00

11.229.000,00

3.408.000,00

3.507.000,00

2.361.800,00

11.824.000,00

19.962.096,70

24.208.500,00

8.611.428,48

9.189.883,08

8.733.750,00

4.593.790,00

111.405.748,26

55505

65007

65007

65007

65007

65007

65007

65007

65007

65007

65007

65007

  Adicionalmente, formam efetuados pagamentos por meio de títulos adquiridos junto a residentes no País e dações de créditos a favor da Cromwell Overseas, totalizando a transferência de recursos equivalentes a R$ 48.216.070,97, conforme demonstrado nas tabelas indicadas a seguir.

Instrumentos Particulares de Compra e Venda de Ativos

VENDEDOR COMPRADOR TÍTULO PREÇO (R$) DATA DO PAGTO. DATA DO CONTRATO  GPC Ind. e Com. S/A BBA Desev. de Negócios Sagar S/A

TOTAL MACAL MACAL MACAL Argentine Global Bond Quotas do Fundo Guimel Mexico UMS 26s 2.791.100,00

468.124,40

2.670.600,05

5.929.824,45

27/05/97

28/05/97

21/01/98 22/05/97

28/05/97

20/01/98   Contratos de Dação de Créditos em Pagamento

INTERVENIENTE CEDENTE VALOR (R$) DATA DO CONTRATO  Mcom Wireless S/A Vigo Invest. e Part. Ltda. Wirbuz Communication – Bahamas Mcom Wireless S/A Mcom Wireless S/A Mcom Wireless S/A Mcom Wireless S/A Mcom Wireless S/A Mcom Wireless S/A Mcom Wireless S/A Mcom Wireless S/A Mcom Wireless S/A Mcom Wireless S/A Mcom Wireless S/A Mcom Wireless S/A Mcom Wireless S/A Mcom Wireless S/A Mcom Wireless S/A Ipanema Serv. Assist. Médico Cirurgia Infantil Companhia de Administração Hospitalar

TOTAL

MACAL MACAL MACAL MACAL MACAL MACAL MACAL MACAL MACAL MACAL MACAL MACAL MACAL MACAL MACAL MACAL MACAL MACAL MACAL

27.212.866,38 538.451,92 3.759.619,73 569.000,00 216.000,00 500.000,00 200.000,00 200.000,00 333.000,00 1.000.000,00 400.000,00 378.000,00 310.000,00 130.000,00 273.000,00 944.000,00 930.000,00 1.267.000.00 2.573.153,79

552.154,70

42.286.246,52 28/09/98 01/09/98 31/12/98 00/02/99 01/03/99 10/03/99 22/03/99 15/03/99 29/03/99 09/04/99 14/04/99 14/04/99 03/05/99 10/05/99 18/05/99 06/99 06/99 08/99 30/09/99

-   Os valores relativos a recebimentos e pagamentos foram contabilizados em contas do passivo (exigível a longo prazo) ou do ativo (realizável a longo prazo), no subtítulo “Cromwell Overseas Ltd.”.

Os recursos provenientes de empréstimo contraído no exterior foram convertidos em moeda nacional pelo artifício consistente na compra e venda de títulos internacionais e parcialmente liquidados por meio de dação de crédito em pagamento, o que veio a caracterizar operação ilegítima de câmbio capitulada no art. 2º do Decreto 23.258, de 1933.

DEFESA

A indiciada inicialmente considera equivocado o valor tido por irregular, devendo ser dele excluídos o montante de R$ 5.929.824,45, porque relativo à compra de títulos em igual montante e essa compra se realizou, não para a obtenção de recursos, e sim para a realização de pagamentos. Deve ser excluído também o valor correspondente à obtenção de linha de crédito com montantes correspondentes a pagamentos dessa mesma linha de crédito, de modo que o valor das supostas irregularidades se reduziria para R$ 139.209.025,23.

A defesa entende que os fatos estão abrangidos pela prescrição da pretensão punitiva, pela circunstância de o presente processo administrativo ter sido instaurado em 2/2/2006, referindo-se a fatos ocorridos depois de decorridos mais de 6 anos antes da intimação. Da mesma forma, considera que o Decreto 23.258, de 1933, foi expressamente revogado pelo art. 4º do Decreto Presidencial s/n, de 25 de abril de 1991, e este foi posteriormente declarado nulo pelo Decreto Presidencial de 14 de maio de 1998, criando-se um intervalo em que a norma em questão não estava em vigor, justamente quando parte das operações em apreço foram realizadas (item “a” da intimação).

No mérito, defendeu o entendimento de que as transferências de títulos entre estrangeiros e nacionais não são e nem poderiam ser cursadas através de estabelecimento bancário, porque não envolveram a concessão de financiamento ou movimentação financeira; aliás, a venda dos títulos no Brasil foi realizada regularmente, até porque não há qualquer norma que proíba a negociação particular desses títulos por partes residentes no País.

Sustenta que não há provas nos autos de que tenha atuado por conta e ordem de terceiros. Além do mais, a acusação está centrada no entendimento de que teria ocorrido simulação, sem qualquer fundamento, inclusive porque as operações tinham lógica econômica a lhes justificar.

DECISÃO DO BANCO CENTRAL DO BRASIL

O Banco Central afastou a ocorrência de prescrição, sob o fundamento de que os fatos de que cuida o presente processo administrativo punitivo foram noticiados ao Ministério Público, o que altera as condições de prescrição, que passam a ser regidas pelo prazo da lei penal.

Para a autoridade de origem, o Decreto nº 23.258/33, em momento algum foi juridicamente foi revogado, tanto assim é que o Decreto de 14.5.1998 veio a reconhecer a nulidade do art. 4º do Decreto de 25.4.199l, na parte referente à revogação daquele primeiro decreto, em razão do que não acatou o argumento de que teria faltado base legal para a instauração do presente processo administrativo.

A Autarquia considerou que a indiciada, no período de abril de 1997 a dezembro de 1998, obteve recursos no montante equivalente a R$ 145.138.849,68, provenientes de linha de crédito firmada com a Cromwell Overseas Ltd. (sediada nas Ilhas Virgens Britânicas), disponibilizados pela venda de ativos financeiros a empresas domiciliadas no País, mediante pagamento em moeda nacional. Considerou, igualmente, que além das transferências internacionais em reais, a Macal efetuou pagamentos a Cromwell Overseas Ltd., por meio de ativos financeiros adquiridos de empresas brasileiras, mediante dação de créditos originalmente detidos por ela junto a diversas empresas, no total de R$ 42.286.246,52.

O Banco Central levou em conta, também, que parte das transferências internacionais (R$ 111.405.748,26) foi registrada no Sistema de Informações Banco Central – Sisbacen com os códigos de natureza-fato 65007 e 55505, que dizem respeito a “Capitais Brasileiros a Longo e Curto Prazo” e “Empréstimos a Residentes no Exterior”, o que não condizia com a dívida da MACAL junto a Cromwell Overseas Ltd., conforme registrado em sua contabilidade.

Para a Autarquia, a documentação constante do processo demonstra que MACAL obteve recursos provenientes de linha de crédito celebrada com a empresa Cromwell Overseas Ltd., com sede nas Ilhas Virgens Britânicas, recursos esses que foram convertidos em moeda nacional mediante o artifício da compra e venda de títulos internacionais, liquidados em parte através de dação de crédito em pagamento. E como pagamento dos mútuos recebidos da Cromwell Overseas Ltd., a MACAL efetuou remessas ao exterior, por meio de transferências internacionais em reais, classificadas como “Empréstimos a Residentes no Exterior”.

Dessa forma, considerou configurada a prática de operações ilegítimas de câmbio e decidiu aplicar a multa de R$ 187.425.096,20, correspondente a 100% das operações irregulares, com base no art. 6º do Decreto nº 23.258/33.

RECURSO

Inconformada com a decisão de primeiro grau, a empresa recorreu a este Conselho de Recursos, trazendo argumentos que na essência já foram apresentados na fase de tramitação do processo perante o Banco Central. Enfatiza, no entanto, que a decisão recorrida não enfrentou a grande maioria dos argumentos de mérito apresentados pela defesa e nem mesmo algumas preliminares, de modo que a condenação no valor de quase R$ 188 milhões foi estabelecida sem qualquer base fática ou jurídica, em razão do que não pode prosperar. Prescrição

Para a recorrente, a decisão do Banco Central foi silente face aos argumentos em sustentação à tese de prescrição. Nesse sentido, considera que o prazo prescricional penal não pode incidir, tendo por base apenas o entendimento preliminar de um analista do Banco Central de que existiriam indícios de crime. Para esse efeito, somente o Poder Judiciário é competente para decidir se determinado fato constitui crime, conforme inclusive já consagrado em decisão do CRSFN, no Recurso 4.914. Assim, reitera o entendimento de que os casos tratados no presente processo estão, todos, prescritos, pois que o processo somente foi instaurado em 2 de fevereiro de 2006, portanto mais de 6 anos após a ocorrência dos fatos.

Para tanto, considera que as correspondências expedidas pelo Banco Central, antes da intimação para apresentação de defesa (fls. 57 e 145), não são atos inequívocos que importem em apuração dos fatos e, portanto, não são aptos para interromper o prazo prescricional, posto que decorrentes de atividade de fiscalização genérica do Banco Central e não de processo estruturado para “apuração do fato”.

Nesse diapasão, o primeiro ato inequívoco praticado pela Autarquia foi a correspondência de 16.6.2004, por intermédio da qual foram solicitados documentos a respeito das operações. Assim, todas as operações anteriores a 16.06.1999 estão abrangidas pela prescrição, em decorrência do que apenas as dações em pagamento celebradas posteriormente a 16.6.1999, no total de R$ 6.266.308,49, poderiam ser em tese objeto da pretensão punitiva por parte do Banco Central.

E mesmo que fosse rejeitada a tese de prescrição de todos os atos anteriores a 16.6.1999, ainda assim é imperioso que se admita a prescrição dos atos anteriores a 30.6.1998, o que obrigaria a exclusão de operações no montante de R$ 23.147.176,07.

Vigência do Decreto nº 23.258, de 1933

Para a recorrente, é inquestionável a absoluta impossibilidade de sanção pela administração pública no que se refere a operações realizadas no período entre 1991 e 1998, sendo que a decisão do Banco Central, em nenhum momento, apreciou as várias questões apresentadas pela defesa, em sustentação ao reconhecimento da nulidade do Decreto nº 23.258, de 1933, ignorando, por exemplo, os argumentos referentes às barreiras limitadoras do dever de invalidar, tais como o respeito à segurança jurídica, à boa-fé do administrado, ao direito de reputar legítimos os atos da administração.

Sustenta que, se o Decreto Presidencial de 1991 não podia ter revogado o Decreto nº 23.258, de 1933, forçoso seria reconhecer o seu caráter de inconstitucionalidade, em razão do que não poderia a administração ignorar sua existência. A esse respeito, complementa, todos os demais órgãos colegiados do contencioso administrativo do Brasil, e o Conselho de Recurso em particular, têm jurisprudência no sentido de que não lhes cabe deixar de aplicar lei ou outro ato normativo, com base em suposta inconstitucionalidade. Ou seja, se a lei ou ato normativo – inconstitucional ou não – extinguiu a punibilidade de qualquer ato, não pode a administração insistir na punição sob o fundamento de que a lei ou ato normativo são inconstitucionais, sob pena de atentar contra os princípios da moralidade de da boa-fé da administração pública.

A recorrente continua em sua análise, manifestando o entendimento de que a via da nulidade não é a mais adequada para extinguir um ato normativo de efeitos tão abrangentes, como o Decreto Presidencial de 1991, que revogou uma série de atos elencados em seus anexos. Isto porque o mencionado Decreto Presidencial de 1991 equipara-se a verdadeira norma legal, geral e abstrata, sujeitando-se, portanto, à revogação e não à declaração de nulidade, como pretendeu a PGFN, em seu parecer. Ou seja, o Decreto Presidencial de 1991, como norma abstrata, não está sujeito à declaração de nulidade, mas, sim, de revogação.

A recorrente considera que o sistema vigente entre 1991 e maio de 1998 permitiu, pela vigência do Decreto Presidencial de 1991, supor que as regras hoje trazidas para punir a recorrente encontravam-se revogadas, sendo um disparate que, de um dia para outro, e em prejuízo da segurança jurídica, tudo se passe como se o Decreto Presidencial de 1991 nunca tivesse existido.

Nesse sentido, não se pode deixar à margem da lei e de futuras interpretações e legislações aqueles que, como a recorrente, agiram exatamente como as regras formalmente vigentes, sob pena de quebra do princípio da segurança jurídica.

Além do mais, complementa a recorrente, os atos da administração pública gozam da presunção de legitimidade, valendo dizer que o administrado pode, legitimamente, confiar nos atos emanados da Administração, daí porque, mesmo que um ato administrativo é declarado nulo, algumas situações de fato já cristalizadas devem ser mantidas, evitando-se, assim, uma situação de desconforto e de total insegurança jurídica, principalmente quando a nulidade não é percebida ab initio. Assim, criada uma situação juridicamente fundada nestes atos presumida e aparentemente legais, sem infringência de qualquer dispositivo legal, é absolutamente lícito dar-lhe legitimação, sob pena de se preterir a segurança jurídica e tornar suspeito todo ato administrativo oriundo da atividade administrativa.

Alega, ainda, que a boa-fé do administrado, que tinha legítima razão para acreditar na vigência e legalidade do ato emanado do Poder Executivo, também exerce função relevante no momento de se apreciar a conveniência e a eficácia do reconhecimento da nulidade dos atos administrativos pelo próprio Ente Público, até porque se o administrado estava de boa-fé e não concorreu para o vício do ato, a invalidade não pode causar-lhe um dano injusto nem proporcionar enriquecimento sem causa para a administração. Ou seja, as expectativas legítimas criadas no administrado a partir da promulgação do Decreto Presidencial de 1991 devem ser respeitadas diante de sua própria nulidade, porque, embora nulo, um ato administrativo pode induzir mudança no mundo jurídico, mudança derivada da suposição de existir um ato válido.

Além do mais, dever-se-ia aplicar à hipótese dos autos a ocorrência de erro de proibição, para afastar a culpabilidade e consequentemente a punição, especialmente em relação às operações de compra e venda de títulos realizadas entre a revogação do Decreto 23.258, de 1933, pelo Decreto Presidencial de 1991 e a entrada em vigor do Decreto Presidencial de 1998, eis que o administrado, de boa-fé, tinha legítima razão para acreditar na vigência e legalidade do ato emanado do Poder Executivo, que revogou o Decreto 23.258/33. As operações realizadas nesse período totalizam R$ 26.602.534,16.

As demais operações no valor de R$160.822.562,04, também, devem ter o mesmo destino, pelo fato de que o administrado não pode sofrer os efeitos punitivos da norma anterior, revogada por ato administrativo declarado nulo. Isto porque o direito administrativo coercitivo está vinculado ao princípio da legalidade e o art. 2º, § 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil é expresso ao afirmar que, “salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. É dizer que não há que se falar em repristinação de resolução punitiva, devendo ser repudiado qualquer ato que importe a retroatividade da norma penal mais severa, por quaisquer meios que sejam, inclusive a decretação de nulidade e a revogação.

Nesse sentido, indica decisões dos Tribunais Federais Regionais, segundo as quais é irrelevante o período em foram realizadas as operações, porque se entendeu que a partir do Decreto Presidencial de 1991, o Decreto 23.258/1933 jamais teria voltado a vigorar.

Atipicidade da conduta da recorrente

Para a recorrente, o Decreto 23.258/33 estabeleceu o limite e escopo do que vinha a considerar como operação ilegítima, isto é, exatamente as operações de jogo sobre o câmbio, e as operações tratadas no processo nada tem a ver com o jogo sobre o câmbio, sendo que sobre essa argumentação a decisão se calou. Assim, em seu entendimento, verifica-se uma clara situação de atipicidade, que impõe o afastamento da acusação.

Mérito

Para a recorrente, a autoridade de origem não refutou as razões de mérito apresentadas àquela instância decisória, o que já ensejaria a nulidade da decisão recorrida.

Além do mais, há grave erro de imputação, que fulmina a acusação da recorrente. Nesse sentido, informa que adquiriu os títulos da Cromwell em nome próprio e os alienou, igualmente em nome próprio, aos terceiros contratantes, sendo que os valores recebidos foram devidamente ingressados em seu caixa. Os valores devidos à Cromwell em decorrência da transferência original foram expressos em sua contabilidade, como “a pagar”, e foram devidamente quitados em nome próprio.

A Macal aplicou o produto da venda dos títulos em sua atividade empresarial. Ora, a recorrente não agiu por conta e ordem de terceiros, não havendo, portanto, que se falar em cometimento de ilícito, por parte dela, recorrente.

É que a condenação partiu de um pressuposto, sem qualquer comprovação, de que os recursos entregues pelos terceiros contratantes à recorrente teriam resultado de algum “acerto” no exterior. No entanto, não poderia a contratante ter atuado por conta e ordem de terceiros. Os terceiros contratantes, que repassaram os recursos à recorrente, é que poderiam, sim, e não a contratante, ter feito operações por conta e ordem de terceiros. É dizer que a recorrente não pode ser punida por atos que não lhe podem ser atribuídos, havendo, portanto, claro erro de imputação no presente processo.

Para a recorrente, as operações questionadas não são operações de câmbio, inclusive porque o que ouve foi transferência de ativo não-monetário, ou seja, um título de crédito. É dizer que a operação que importou a compra e venda de títulos não poderia ter cursado através de estabelecimento bancário, pelo simples fato de que não houve e nem era obrigatório que houvesse transferência de moeda. Não houve nem entrada e nem saída de moeda, mas tão-somente transferência de títulos da Cromwell para a recorrente.

De outra parte, assevera a recorrente, não há qualquer regra que proíba a detenção por residentes no Brasil de títulos estrangeiros ou que proíba a negociação particular desses títulos por partes residentes no País. Além disso, as operações de dação em pagamento, realizadas para quitar parcialmente o financiamento obtido através da compra e venda dos títulos, são expressamente admitidas e reguladas pelo art. 356 do Novo Código Civil.

As operações foram pactuadas em moeda nacional, tendo a dação em pagamento operado a mera substituição de devedor sediado no Brasil (Macal) por devedores igualmente sediados no Brasil. Assim, do ponto de vista da Macal, sua dívida perante a Cromwell havia sido extinta, e a credora no exterior, Cromwell, continuou a deter crédito contra parte brasileira. O que houve, portanto, foi a mera substituição de devedor nacional, por devedores igualmente nacionais, sem modificação da relação contratual, no que diz respeito à moeda, sem qualquer implicação de natureza cambial. Nesse sentido, aponta antecedente deste Conselho, representado pelo Acórdão CRSFN nº 7885/07, que abordou situação assemelhada a do presente processo.

Para a recorrente, de acordo com a regra geral do Decreto nº 42.820, de 16 de dezembro de 1957, é livre o ingresso e a saída de moeda e quaisquer títulos no País, e na inexistência de disciplina regulamentadora para a compra e venda de títulos estrangeiros, não poderia ensejar proibição por vias transversas da operação, que como se sabe é admitida pelo Decreto já mencionado. Ou seja, as operações de compra e venda dos títulos pela recorrente no Brasil não podem configurar infração cambial, porque realizada em moeda, no Brasil, entre duas pessoas residentes no País.

A recorrente aponta equívocos na decisão recorrida, relativamente aos documentos por ela, recorrente, apresentados: i) a acusação mencionou a ocorrência de um ilícito cambial, mas a decisão ignorou o mérito da questão; ii) a decisão menciona que a apresentação de documentos, sob a forma de cópia e sem a identificação dos signatários e respectivos cargos, reforçaria o entendimento de que, após a realização de remessas ao exterior, a contrapartida se daria com a disponibilização da moeda estrangeira no exterior para as supostas compradoras dos títulos no Brasil; no entanto, os documentos originais não foram localizados; assim, não se pode autorizar a perigosíssima ilação de que recursos, esses ou aqueles, teriam sido entregues a terceiros no exterior, somente porque não foram localizados os documentos originais ou porque houve omissão dos nomes de seus signatários.

Assegura, finalmente, que não houve prejuízos às reservas cambiais e que, também, o valor da multa é excessivo e desproporcional e não guarda consonância com a jurisprudência do Conselho de Recursos, que nesses casos impõe multa correspondente a 5% das operações tidas por irregulares, não havendo qualquer motivo para tratamento mais gravoso, no presente caso.

PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

Para a PGFN, não ocorreu prescrição da ação punitiva, pelo fato de que houve atos praticados pelo Banco Central, através das correspondências de 14.2.2002 e 16.6.2004, solicitando esclarecimentos diretamente à empresa recorrente a respeito das operações referidas no presente processo. Tais atos foram necessários para formar um substrato mínimo de convencimento do juízo da Autarquia, apresentando, portanto, potencial para interromper o prazo prescricional.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional não acolheu o argumento de falta base legal para a aplicação da penalidade, sob o fundamento de que o Col. STJ já assentou o entendimento de que, tendo em conta a nulidade, no ponto, do Decreto s/n de 25.4.1991, não há que se falar em qualquer espécie de irregularidade nos processos administrativos, como é o caso vertente, instaurados com base no desrespeito ao Decreto nº 23.258/33. Nesse sentido, cita julgado do próprio CRSFN (Recurso 11346, processo BCB nº 0401237867), ocorrido em 26.7.2011, na 329ª Sessão, tendo como relator o Conselheiro Johan Albino Ribeiro).

No mérito, considera que a decisão recorrida espelha o correto entendimento a respeito da caracterização do tipo infracional e, por isso mesmo, merece ser mantida, até porque a multa está adequada ao limite legal que rege a matéria.

Após a manifestação da PGFN e do sorteio do feito a mim, como conselheiro-relator, a recorrente por intermédio de correspondência de 19 de março de 2012 vem reiterar os termos do recurso anteriormente apresentado, requerendo sua absolvição, ou pelo menos a revisão do valor da penalidade para o correspondente a 5% das operações tidas por irregulares, em observância à jurisprudência do próprio Conselho de Recursos.

É o relatório.

Brasília, 16 de abril de 2013. Waldir Quintiliano da Silva - Conselheiro-Relator.

V O T O

Trata-se de analisar o recurso interposto por MACAL Investimentos e Participações contra a decisão do Banco Central do Brasil, que aplicou à empresa a multa de R$ 187.425.096,20, porque a autarquia entendeu caracterizada a prática de operações de câmbio ilegítimas, representada por: i) compra e venda de títulos entre a Macal Investimentos e Participações S/A e entidades domiciliadas no País, no valor de R$ 145.138.849,68; e ii) dação de crédito no valor de R$ 42.286.246,52.

Inicialmente, analisaremos as questões prévias atinentes à prescrição e à vigência do Decreto nº 23.258, de 1933.

Prescrição

Não reconheço a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva em relação aos fatos imputados de irregulares tratados no presente processo administrativo punitivo. Isto porque houve a ocorrência de atos praticados pela autoridade de origem, com força de interromper o prazo prescricional, nos termos da legislação em vigor sobre a matéria.

Os fatos narrados no presente processo podem ser agrupados em dois conjuntos principais. O primeiro deles trata das operações por intermédio das quais a Macal obteve recursos, da ordem de R$ 139,2 milhões, mediante venda a diversas empresas sediadas no País, no período de 18/4/1997 até 01/12/1998. O segundo conjunto de ocorrências é constituído das operações representativas do pagamento dos mútuos recebidos da Cromwell Overseas Ltd, verificadas entre 27/05/1997 e 30/09/1999.

Veja-se, a propósito, o teor das correspondências de 14.2.2002 e 16.6.2004 (fls. 57 e 143), por intermédio das quais a autoridade de origem solicitou diretamente à empresa, ora recorrente, esclarecimentos a respeito das operações referidas no presente processo.

Na primeira das correspondências (Decif/GTSPA/Comom-03/2002/023, de 14 de fevereiro de 2002), o Banco Central, como resultado de análise procedida no âmbito das atividades de monitoramento das operações de câmbio a cargo da autarquia, já solicitava esclarecimentos adicionais às informações que a empresa já havia transmitido à autoridade de origem.

As informações solicitadas tinham o objetivo de permitir-se o esclarecimento acerca do modo pelo qual os recursos correspondentes a cada parcela de empréstimo concedido no país, bem como a forma de amortização das dívidas contraídas perante as empresas Jater Ltd. (Bahamas) e Cromwell Overseas Ltd (I.V.B.). Solicitou-se, igualmente, à Macal, ora recorrente, que fossem apresentadas cópias dos contratos de mútuo em questão e demais documentos pertinentes, inclusive de comprovante de recolhimento de imposto de renda sobre as parcelas de juros cobrados por conta da concessão dos referidos empréstimos.

Por intermédio da correspondência de 15 de março de 2002, a ora recorrente ofereceu resposta ao mencionado ofício do Banco Central, prestando informações sobre os mútuos identificados pela autarquia, oportunidade em que foi esclarecido que os mútuos sob referência foram celebrados no âmbito de um acordo de investimentos firmado entre referidas partes, por intermédio do qual a Cromwell abriu uma linha de crédito para a Macal, com a opção de converter em investimentos os valores mutuados pela Macal.

Na mesma ocasião, foram disponibilizados os instrumentos particulares de compra e venda de ativos, por intermédio dos quais foram negociados os títulos sob referência, bem como os contratos de dação de créditos em pagamento de crédito, em operações que representavam a quitação dos empréstimos sob referência.

Em data posterior, isto é em 16 de junho de 2004, o Banco Central referindo-se à resposta da ora recorrente solicitou que a empresa apresentasse cópia de todos os contratos de mútuos (recebidos ou concedidos) ou documentos equivalentes firmados com Cromwell Overseas Ltd/Ilhas Virgens Britânicas, desde 1997, bem como de documentos que comprovassem a transferência de titularidade da Cromwell para Macal, dos ativos representados pelos “Argentine Global Bond”, “México UMS 26s”, “T-Bills” e “Quotas do Fundo Guimel-Classe Nl. Foram solicitados, ainda, cópia dos contratos de venda dos ativos financeiros detidos no exterior pela empresa recorrente, por conta dos quais ocorreu a amortização parcial do mútuo tomado pela Cromwell, bem como sobre os motivos de terem sido firmados contratos de mútuo entre Macal, na condição de credora, e Cromwell, como devedora. Solicitou-se, ainda, cópia dos balancetes analíticos dos meses em que ocorreram o aumento e eventual redução de capital da Westward Holdings Inc., bem assim dos balanços patrimoniais encerrados em 2001, 2002 e 2003.

Todos esses atos são, sim, atos de investigação dos fatos, porque partes integrantes das iniciativas da Autarquia, no sentido de proceder-se à apuração das ocorrências tidas como irregulares e, portanto, capazes de interromper o prazo prescricional, nos termos da legislação em vigor sobre a matéria.

Não há, pois, que se falar em prescrição da pretensão punitiva, até porque a decisão recorrida foi proferida em 5 de janeiro de 2009. No dia 12 de janeiro de 2009, a parte foi intimada da decisão condenatória e no dia 13 do mesmo mês teve vistas dos autos. Em 27 de janeiro de 2009, foi apresentado o recurso sob análise, que juntado aos autos veio a ter lugar neste Conselho de Recursos, onde foi autuado em 9 de abril de 2009 e remetidos na mesma data à PGFN, para manifestação. O Parecer da PGFN é de 5 de janeiro de 2012. O relatório é de 16 de abril de 2013. O processo constou da pauta da 357ª Sessão de Julgamentos do Colegiado, realizada nos dias 25 e 26 de setembro de 2013. No entanto, foi retirado de pauta, a pedido do advogado que atuou no processo. Incluído na pauta da 358ª Sessão de Julgamentos, realizada nos dias 30 e 31 de outubro de 2013, novamente veio a ser retirado de pauta, desta feita por força de pedido de vista por parte de conselheiro.

Como bem demonstra a seqüência de eventos registrada nos autos, o processo nunca esteve paralisado por mais de três anos, na fase de tramitação no âmbito deste Conselho de Recursos.

Também não há de se falar de incidência da prescrição quinquenal.

É que a decisão da autoridade de origem é de 5/1//2009. No entanto, somente em 09/04/2009, o processo, após a intimação dos envolvidos e apresentação dos recursos sob apreciação, foi autuado neste colegiado. Assim, desde a data em que o processo foi autuado na secretaria executiva do Conselho de Recursos até a data de seu julgamento, 21/01/2014, não decorreu prazo superior a 5 anos. E como se viu, logo após o processo, com o recurso sob análise, ter sido autuado neste conselho, iniciaram-se os procedimentos para seu julgamento, de modo que, bem antes de completado o prazo de 5 anos de permanência dos autos em poder do colegiado, o feito foi incluído na pauta da 357ª Sessão de Julgamento e da 358ª Sessão de Julgamento, para finalmente ser julgado na 362ª, realizada nos dias 21 e 22 e 31 de janeiro de 2014, com decisão sobre o caso.

Além do mais, é de se registrar, por oportuno, que o Banco Central identificou a presença de prova da materialidade e indícios de autoria da prática de crime contra o sistema financeiro nacional, na forma prevista nos artigos 6º e 22 da Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986, mediante a estruturação de operações que permitiu a realização de transferências de valores do e para o exterior sem a contratação de operações de câmbio ou a realização de transferências internacionais de reais. Em decorrência, os fatos foram objeto de comunicação ao Ministério Público do Estado de São Paulo (fls. 301/303, em 05/05/2005). Da mesma forma, os fatos foram objeto de comunicação ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras e da Secretaria da Receita Federal.

Dessa forma, a situação enquadra-se na hipótese prevista no art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.873, de 1999, como suficiente para atrair o prazo da lei penal, para efeito de prescrição da pretensão punitiva, no âmbito do presente processo administrativo. Com efeito, as comunicações da espécie, decorrendo de imperativo legal, devem ser providenciadas sempre que os fatos investigados pela autoridade administrativa apresentarem indícios da prática de crime capitulado na legislação. Ou seja, para a competente comunicação ao Ministério Público, basta que a Administração, mediante juízo preliminar feito pelo órgão competente, identifique a presença de indícios mínimos de autoria e materialidade, suficientes para a provocação da persecução penal, até porque quem vai definir se determinado fato, efetivamente, constitui crime é Poder Judiciário.

Assim, verifico que a comunicação ao Ministério Público, feita pela autoridade de origem dentro de sua competência e em atendimento ao que prescreve a legislação de regência, é suficiente para atrair o prazo prescricional, para efeito de contagem do prazo de tramitação do processo administrativo punitivo, nos termos da Lei 9.873, de 1999. Não há, pois, a necessidade de se aguardar decisão transitada em julgado, no âmbito do Poder Judiciário, para só então proceder à contagem do prazo da lei penal para efeito de prescrição, no âmbito administrativo, até porque, no caso, há que imperar o princípio da independência entre a instância administrativa e o Poder Judiciário. Ora, o que há é tão-somente a utilização dos prazos da lei penal, para efeito de definir o prazo prescricional na tramitação do processo punitivo no âmbito administrativo, sem que isso possa significar invasão de competência de outra esfera de poder.

Não se operou, portanto, a prescrição da pretensão punitiva em relação aos fatos tratados no presente processo administrativo punitivo, seja na fase de tramitação do processo na autoridade de origem, seja no âmbito deste colegiado.

Vigência do Decreto nº 23.258, de 1933

Alega-se que as operações realizadas no período de 26 de abril de 1991 a 14 de maio de 1998 não podem ser consideradas irregulares, sob o argumento de que nesse período o Decreto nº 23.258, de 1933, não teve vigência por força de sua revogação pelo Decreto Presidencial de 25 de abril de 1991. Em reforço a essa tese, a recorrente pontua o entendimento de que o decreto presidencial de 1998 optou pela via inadequada de considerar nulo o decreto de 1991, quando o mais adequado na hipótese seria a revogação, pelo que estão preservados os atos praticados no mencionado período. Além do mais, continua a recorrente, mesmo se o decreto presidencial de 1991 pudesse vir posteriormente a ser declarado inconstitucional, ainda assim, os atos praticados durante sua vigência tiveram plena eficácia, porque praticados na boa-fé por parte dos administrados, que àquela época jamais poderiam imaginar que uma interpretação futura fosse considerar nulo o ato do executivo que, na época das ocorrências, encontrava-se em vigor pleno.

Apesar de toda a veemência com que a defesa abordou essa questão, é de ressaltar que o tema não é novo no âmbito deste Conselho de Recursos. Nesse sentido, registro que já se encontra pacificado neste colegiado o entendimento de que não há qualquer irregularidade nos processos instaurados com base no Decreto nº 23.258, de 1933, pelo fato de este diploma legal ter sido recepcionado pela ordenamento jurídico posterior com força de lei.

Assim, o decreto presidencial de 25 de abril de 1991 não poderia tê-lo revogado, por absoluta falta de competência da autoridade que proferiu o ato. Tanto é que, posteriormente, foi proclamada a nulidade daquele ato de 25 de abril de 1991, desta feita em 14 de maio de 1998, por intermédio de decreto presidencial.

Por outro lado, não vejo qualquer impropriedade em se ter optado pela via da declaração de nulidade do decreto presidencial de 25 de abril de 1991, até porque aquela decisão presidencial, no que se refere à revogação do Decreto nº 23.258, de 1933, pecava por absoluta nulidade porque praticado por instância de poder sem competência para adotar a medida de que se trata, ou seja, o referido ato de revogação do Decreto 23.258, de 1933. Portanto, o que se fez, no meu modo de ver, apropriadamente, foi, uma vez reconhecido o caráter de nulidade do ato, no pertinente à revogação do Decreto 23.258, de 1933, declarar essa circunstância de nulidade por intermédio de outro decreto presidencial, ou seja, em ato praticado pela mesma autoridade que prolatara o ato anterior. E isto porque a autoridade pode, sim, rever seus próprios atos, a qualquer tempo. E foi o que se fez. Não vejo, portanto, vícios no procedimento adotado, quando se optou pela declaração de nulidade do decreto presidencial de 25 de abril de 1991. Esse também é o entendimento reconhecido pelo STJ, de forma reiterada, e também por este Conselho de Recursos em vários de seus julgados.

Ora, com a edição do Decreto Presidencial de 14 de maio de 1998, declarando nulo o de 25 de abril de 1991, evidenciou-se a realidade que sempre existiu, qual seja a de que o Decreto nº 23.258, de 1933, jamais deixou de ostentar vigência plena. É dizer que apesar de sua revogação pelo ato de 14 de maio de 1991, é como se essa revogação nunca tivesse existido, indevida que foi, porque praticada em afronta ao ordenamento legal do país.

Diante de todo o exposto, não se pode dizer que o presente processo administrativo pudesse carecer de legitimidade, até porque sua instauração se deu após a edição do Decreto Presidencial de 14 de maio de 1998, quando declarado já estava o status de nulidade do ato que havia revogado o Decreto 23.258, de 1933.

Materialidade

O Banco Central do Brasil verificou, através das informações constantes do Sisbacen – Sistema de Informações Banco Central, que MACAL INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A havia efetuado várias transferências internacionais de moeda nacional ao exterior, no período de 13.01.1997 a 16.06.1999, no montante de R$ 114.405.897,86, a título de empréstimos a residentes no exterior de curto e longo prazo (códigos Sisbacen de natureza da operação sob os números 55.505 e 65.007).

A autarquia verificou que existia uma incompatibilidade entre a classificação oferecida pela própria empresa e os registros contábeis dos fatos, relativamente às operações cursadas nos meses de maio e dezembro de 1997, agosto e outubro de 1998, e janeiro e junho de 1999, operações que tiveram como beneficiárias no exterior a empresa Cromwell Overseas Ltd. É que os registros contábeis indicavam que as referidas transferências se referiam a pagamento e/ou liquidação de empréstimos concedidos anteriormente pela Cromwell à MACAL. Entretanto, não foram identificadas no Sisbacen operações de transferências de recursos do exterior que comprovassem o ingresso no País de tais empréstimos pelos canais institucionais vigentes, admitidos pela legislação de regência.

Na intimação endereçada à MACAL, o Banco Central fez constar que a análise da documentação remetida pela própria empresa a respeito da prática operacional revelou que entre abril de 1997 e dezembro de 1998 a empresa, ora recorrente, fez ingressar no País recursos no montante equivalente a R$139.209.025,23, proveniente de linha de crédito no exterior que lhe fora concedida por sociedade não residente (Cromwell Overseas), sem a intermediação de instituições autorizadas e/ou credenciadas a operar em câmbio pelo Banco Central. Esses valores foram contabilizados no passivo da empresa em conta de empréstimo, com o subtítulo “Cromwell Overseas Ltd.”.

Para viabilizar o ingresso, no País, dos recursos obtidos com a linha de crédito no exterior, sem fazer o trânsito por instituições autorizadas a operar em câmbio pelo Banco Central, a MACAL formalizou, entre abril de 1997 e novembro de 1998, diversas operações de compra e venda de ativos financeiros estrangeiros (“T-Bills”, “Argentine Global Bonds“, “Mexico UMS 26s” e “Quotas do Fundo Guimel”).

Os ativos financeiros externos adquiridos pela MACAL, com lastro nos recursos disponibilizados no exterior, originário da linha de crédito constituída pela Cromwell, eram imediatamente vendidos para sociedades residentes no País, contra pagamento em moeda nacional, dentre as quais podem ser citadas Indústrias JB Duarte S/A, Bombril S/A, Indústria de Papel R. Ramenzoni S/A, Rede Brasil Sul Adm. e Cobrança, BBA Desenvolvimento de Negócios Ltda., Rio Bonito Participações, Compugraphics Ind. e Com. Ltda., dentre outras.

Vejo, nesse ponto, pertinência de se proceder a uma análise, ainda que superficial, de informações extraídas da contabilidade da empresa, representadas aqui exclusivamente pelos balancetes analíticos fornecidos pela recorrente, relativamente aos meses durante os quais se verificaram as operações de captação de recursos, via venda de títulos (T-Bills, Argentine Bonds, México), mencionadas na peça inaugural do presente processo: ABR/97, MAI/97, AGO/97, JAN/98, MAR/98, JUN/98, AGO/98, SET/98, NOV/98 e DEZ/98.

Nesse sentido, identifiquei duas fases bem distintas, na forma de atuação da empresa, no período. Até a posição refletida no balancete de JUN/98, a Macal vinha operando de forma mais modesta, com característica de empresa de participação em empreendimentos, por intermédio de investimento em quotas de empresas da área de mineração e comunicações e internet, a julgar pela natureza das empresas em cujo capital estava direcionada a parte principal de seus ativos, conforme classificação no ativo permanente da empresa. O funding utilizado pela Macal era representado, basicamente, por empréstimos em moeda nacional (dentre os quais os empréstimos junto à Cromwell Overseas Ltd.), débito perante coligadas e controladas e com terceiros, dentre estes a GP Investimentos e Geogold Telecomunicações).

No mês de MAI/97, não houve mudanças significativas na estrutura patrimonial da empresa. No entanto, pode-se notar o crescimento da posição de empréstimos tomados junto à Cromwell Overseas e um aumento da participação da Geogold, como fonte de funding para a Macal, situação que persiste na posição de AGO/97 (R$ 10,5 milhões de empréstimos tomados à Cromwell e R$ 104,3 milhões junto à Geogold Telecomunicações). Na posição de JAN/98, verifica-se uma alteração patrimonial significativa nas fontes de recursos, e portanto da estrutura patrimonial, da Macal. É quando a Geogold Telecomunicações passa a ser a principal fornecedora de funding para a Macal, com cerca de R$ 128,3 milhões. A essa fonte vem se juntar a Jeter com R$ 13,2 milhões, registrando-se o zeramento da posição perante a Cromwell. Durante o mês de MAR/98, fica consolidada a posição da Geogold como principal fornecedora de funding para a empresa recorrente, com R$ 140,5 milhões, montante que se eleva a R$ 144,3 milhões, no balancete de JUN/98.

É pela análise do balancete de AGO/98 que se observa a mudança estrutural de maior importância, advinda em decorrência da aquisição de participação no capital da Telenorte Leste Participações, com investimento da ordem de R$ 786,4 milhões. O funding para fazer face a essa operação veio de empréstimo junto ao BNDES (R$ 133 milhões), junto à República Federativa do Brasil (R$ 235,5 milhões) e junto à Cromwell (R$ 108 milhões), GP Investimentos (R$ 4,7 milhões) e La Fonte (R$ 37,3 milhões). A Geogold Telecomunicações deixa de comparecer como fonte financiadora.

A posição dos empréstimos obtidos perante a Cromwell Overseas permanece importante até DEZ/98, passando de R$ 48,2 milhões em OUT/98, para R$ 50,4 milhões em NOV/98, para cair para R$ 48,2 milhões em DEZ/98.

Verifica-se, portanto, que os recursos tomados junto à Cromwell Overseas eram internalizados na empresa e se constituíam em importante fonte de funding para a Macal, tanto é assim que quando necessitou de aumentar seus investimentos, por ocasião da compra da Telenorte Leste Participações, valeu-se a Macal de recursos adicionais advindos da Cromwell. É pertinente realçar, ainda, que os empréstimos perante a Cromwell Overseas eram registrados em conta que abrigava débitos com terceiros, sem meios de identificação, pela contabilidade, de que se tratavam de recursos externos, como se pode ver do título contábil utilizado: “Outros Débitos c/Terceiros”.

Como se observa, a estruturação, efetuada através de operações de compra e venda de ativos financeiros estrangeiros, servia para a sociedade dissimular o ingresso de recursos do exterior no País provenientes da citada linha de crédito à margem dos canais institucionais vigentes, passando a dispor no País de valores em moeda nacional equivalente aos valores mutuados em moeda estrangeira. Em contrapartida, as empresas residentes no País, formalmente compradoras dos ativos estrangeiros, passaram a dispor de valores em moeda estrangeira, ou equivalente, no exterior.

O presente processo não chegou a cuidar do modo como as empresas que adquiram os títulos da Macal. O que consta do processo são, tão somente, os contratos firmados entre a Macal e as adquirentes dos títulos já referidos (T-Bills, dentre outros). Não há qualquer registro que confirme o ingresso desses ativos no País pelos meios previstos na legislação pátria. Até mesmo a comprovação de transferência de custódia não pôde ser verificada porque a ora recorrente não conseguiu provas objetivas dessa transferência, mesmo tendo sido instada a respeito, ainda na fase que antecedeu a instauração do presente processo administrativo, como se verá.

Como mencionado, não há referências sob a forma como essas empresas tiveram acesso aos títulos adquiridos da Macal. O certo é que esses títulos não se situavam na jurisdição das leis nacionais, porque custodiados em instituições financeiras situadas no exterior e não ficou demonstrado que tais títulos estivessem credenciados para negociação no País. E conforme informado pela Winterbothan, que seria a custodiante de alguns deles, não havia a movimentação física dos papéis, mas tão somente na posição de custódia. Assim, não há que se falar de aplicação do disposto no art. 17º do Decreto 42.380, de 1957. Ou seja, não há provas de que referidos papéis estivessem devidamente habilitados a transitar no mercado financeiro nacional, para serem aqui comercializados. Além do mais, vencida a etapa para esclarecer a forma pela qual os títulos ingressaram no país, é de todo oportuno realçar que somente por intermédio de instituição financeira devidamente habilitada a funcionar no território nacional, seja perante o Banco Central do Brasil ou perante a CVM, poderia ser processada a intermediação e negociação dos títulos. E não há nos autos informações nesse sentido. Há, ao contrário, informação de parte dos títulos (aliás, aqueles para os quais a recorrente alegou existir movimentação de custódia) estariam custodiados em instituições bancárias situadas no exterior.

A defesa alega que a Winterbothan seja a custodiante dos papéis negociados (T-Bills e outros), mas a documentação anexada pela própria defesa contém informações noutra direção. É que o teor do referido documento se resume em uma declaração da mencionada empresa; tudo indica que esta empresa era uma espécie de trustee, por intermédio da qual a operação era iniciada, para depois ser efetivada perante os bancos custodiantes. O documento esclarece ainda que não há transferência física dos documentos, mas apenas movimentação de custódia, através dos bancos custodiantes.

O certo é que a documentação contendo informações sobre a movimentação de custódia é muito frágil e, portanto, insuficiente para dar conta da comprovação de que, de fato, tenha havido a efetiva compra dos títulos mencionados no presente processo, com efetiva movimentação de custódia. Assim é que a documentação está incompleta, primeiro porque não abrange todas as operações de compra e venda de títulos, elencadas na intimação que deu origem ao processo; depois, porque não contêm dados sobre a movimentação de posição de custódia emitida pelos bancos custodiantes, representada pelo extrato por intermédio do qual fiquem especificadas as características do papel negociado (número de série do emissor, data de emissão, data de vencimento, remuneração prevista).

Além do mais, como bem lembrou a autoridade de origem, a documentação foi juntada ao processo sem observância das formalidades exigidas pela legislação pátria quando se trata da eficácia de documentação estrangeira. Nas palavras do Banco Central, “tais documentos foram trazidos sob a forma de cópia, sem qualquer identificação dos signatários e de seus cargos, bem como sem as devidas autenticações, que deveriam estar no original e consularizadas”, o que efetivamente compromete a verificação da autenticidade dessas provas, segundo nosso entendimento. Numa palavra, tais documentos não tem a legitimidade suficiente para desconstituir, seja a imputação inicial, seja a decisão condenatória.

Aliás, essa documentação, mesmo na precariedade com que foi juntada aos autos, não serve tampouco para demonstrar que os títulos a que se refere - e não abrange a totalidade dos títulos mencionados neste processo - estivessem aptos a serem negociados no mercado financeiro nacional.

É necessário não perder o foto da questão. Se os títulos estrangeiros estavam aptos a serem negociados no mercado doméstico é porque em algum momento houve o seu ingresso no mercado financeiro nacional, seja por empréstimo, por compra à vista ou compra financiada, com a necessária observância da regulamentação específica aplicável, mediante a intermediação de alguma instituição financeira autorizada para a negociação. E disso não há prova nos autos. E é certo também que a Macal não comprovou que estivesse credenciada para tanto.

O certo é que a recorrente a um só tempo propiciou meios de internalização do produto de empréstimo que havia obtido no exterior, sem que fosse observada a regulamentação de regência em vigor, e viabilizou, ao mesmo tempo, meios para que várias outras empresas sediadas no País passassem a dispor de ativos emitidos no exterior, referenciados em moeda estrangeira.

Ora, o objetivo da MACAL, ao realizar as transferências internacionais em reais, foi a de quitar parte dos empréstimos tomados anteriormente junto à Cromwell Overseas Ltd., como se pode ver inclusive do teor da correspondência endereçada à Autarquia, pela própria MACAL. E a recorrente, seja na fase que antecedeu a instauração do processo administrativo punitivo, seja na fase de defesa perante a autoridade de origem, seja ainda na fase recursal junto a este colegiado, não conseguiu reunir elementos de prova que pudessem demonstrar a conformidade de sua conduta, perante a legislação de regência.

Conclusão

A recorrente promoveu a captação de recursos externos, mediante empréstimos junto a Cromwell Overseas Ltd., e supostamente com o produto desses empréstimos adquiriu títulos referenciados em moeda estrangeira e situados no exterior, para revendê-los, à vista, a empresas sediadas no Brasil, recebendo, portanto, em reais, e assim transformar, em moeda nacional, os recursos externos captados no mercado internacional, sem observância da legislação cambial brasileira, para em momento posterior fazer a remessa, via TIR, de valores atinentes aos pagamentos dos empréstimos contraídos anteriormente.

Além do mais, a Macal de posse desses títulos, supostamente existentes, vende-os a várias empresas sediadas no país, propiciando que elas, as compradoras dos títulos, passassem a ser detentoras de títulos referenciados em moeda estrangeira e, portanto, aptas a receber valores em moeda estrangeira, no exterior, sem a correspondente efetivação de operação cambial.

Ou seja, a Macal engendrou uma sistemática operacional que a um só tempo permitiu que ela viabilizasse a transformação de empréstimo obtidos no mercado financeiro internacional, em moeda nacional, à margem da legislação cambial e, ao mesmo tempo, propiciou meios a que empresas nacionais fossem detentoras de ativos referenciados em moeda estrangeira disponíveis no exterior, sem passar pelos controles previstos na legislação cambial brasileira.

E aqui, pouco importa se havia algum benefício fiscal embutido nessas operações, ou se havia a intenção de propiciar meio de proteção contra eventual risco cambial. O que se constatou foi a existência do engendramento de prática operacional que tinha como objetivo transformar empréstimos externos em moeda nacional, bem como ativos nacionais em recebíveis em moeda estrangeira, sem passar pelos controles previstos na legislação de regência do país.

E isso se fez de forma reiterada, com o envolvimento de várias operações com empresas nacionais, bem como com a captação de vultosos recursos externos por parte da indiciada, ora recorrente, em sistemática já conhecida e tratada em vários antecedentes julgados por parte deste Colegiado.

Assim, verifico que ficaram caracterizadas a materialidade e autoria do ilícito administrativo, consistente na prática de operação de câmbio ilegítima, nos termos do art. 2º do Decreto nº 23.258, de 1933, devendo ser mantida a decisão da autoridade de primeiro grau, pelos seus próprios fundamentos. Vejo, no entanto, apenas a necessidade de ajustar-se a dosimetria da penalidade, para afeiçoar-se aos parâmetros fixados nos vários julgados deste colegiado, que inclusive acompanhou em sua grande maioria as próprias decisões do Banco Central, fixando o valor da multa no correspondente a 5% do valor das operações irregulares. Levo em conta, também, na fixação desse percentual para a multa a ser imposta à recorrente, a circunstância de ter havido, mesmo reconhecendo a plena vigência do Decreto nº 23.258, de 1933, a revogação indevida e equivocada desse dispositivo legal, o que é de ser ponderado como fator atenuante, a justificar a fixação da pena em seu patamar mínimo.

Diante de todo o exposto, voto pelo provimento parcial do recurso, para reduzir o valor da multa aplicada à recorrente ao patamar de 5% do valor das operações irregulares de que trata o presente processo.

É o Voto.

Brasília, 21 de janeiro de 2014. Waldir Quintiliano da Silva – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Solicitei vista dos autos para formar minha convicção quanto a um ponto específico: aplicabilidade do Decreto n.º 23.258/33 no período entre 25.04.1991 e 15.05.1998. Já antecipo que não tenho dúvidas quanto à irregularidade da operação em si, já que, vista em conjunto, importava em compra e venda de ativos estrangeiros entre partes brasileiras e estrangeiras com o fim último de permitir a contratação de empréstimo externo, sem o fechamento de contrato de câmbio. Nesse ponto adiro completamente ao voto do Conselheiro Relator, que de forma brilhante chega à conclusão de que o empréstimo internacional feito por meio de blue chip swaps deve ser punido por ignorar os controles na conta capital – empréstimos e investimento externos, principalmente. Portanto, o ponto que pretendo tratar refere-se exclusivamente à sua punibilidade no período entre 25.04.1991 e 14.05.1998.

Como já amplamente esclarecido em diversos julgados recentes deste Conselho, em 25.04.1991 o Decreto n.º 23.258/33 foi expressamente revogado por um Decreto Presidencial sem número. Porém, em 14.05.1998 este Decreto sem número de 1991 teve sua nulidade reconhecida pelo art.4º deste novo Decreto, também sem número.

Quanto à vigência do Decreto n.º 23.258/33 eu não tenho dúvidas, pois jamais foi revogado. Parece bastante claro que esse decreto foi recepcionado com força de lei ordinária, não podendo um decreto presidencial de 1991 revogá-lo. Trata-se de questão simples de hierarquia de normas e que não merece aqui maior digressão, até mesmo porque não teria como superar fundamentos já trazidos a este Conselho por diversas vezes, por conselheiros que abordaram de forma bastante completa esse ponto nos mais variados julgados dessa Casa.

Ressalto, no entanto, que para melhor compreender a posição desse Conselho, fiz uma pesquisa das decisões pretéritas com relação ao Decreto 23.258. Localizei 21 decisões tratando da matéria, incluindo tanto questões relativas a Blue Chip Swaps como aquelas relativas a sonegação de cobertura cambial. Nem todas, porém, compreendiam operações realizadas no período que estou abordando nesse voto. Com efeito, em 6 (seis) recursos as operações foram realizadas após maio de 1998, o que afasta a discussão acerca da aplicabilidade ou não do Decreto n.º 23.258/33 no período em análise. Em outros 4 (quatro) recursos não houve qualquer discussão acerca do Decreto em questão, apesar de as operações terem sido realizadas no período em análise. Dessa forma, afastei também estes recursos por não trazerem informações úteis à pesquisa.

Dos 11 (onze) recursos que tratavam da matéria quanto à vigência do Decreto no período em questão, 10 (dez) concluíram que as operações deveriam ser punidas, ainda quando realizadas nesse período, enquanto em apenas 1 (um) houve entendimento no sentido de que a existência do Decreto de 1991 revogando expressamente o Decreto n.º 23.258 era suficiente para afastar a punibilidade. Dentre esses dez recursos que concluíram pela punibilidade, em um deles, o Recurso n.º 11.358, julgado na 351ª Sessão, acompanhei o relator, mantendo a decisão condenatória decorrente de operações realizadas em 17.11.1997, portanto dentro do período em análise.

Pelo que pude constatar das decisões favoráveis à manutenção da penalidade aplicada pelo BACEN, os argumentos vencedores pautavam-se exclusivamente na vigência do Decreto n.º 23.258/33, sob o fundamento de que o Decreto s/n de 25.04.1991 jamais foi apto a revogá-lo. Como pode ser destacado do Recurso n.º 11.379, julgado em 08 de junho de 2010, de relatoria do Conselheiro Luiz Eduardo Martins Ferreira, a manutenção da decisão decorreria do fato de que:

“É posição assente neste CRSFN que o Decreto 23.258/33, editado com força de lei em função da situação jurídico-política vigente à data de sua promulgação, somente poderia ser revogado por meio de lei. Somente lei revoga lei e decreto revoga decreto. Como na hierarquia das normas decreto é inferior a lei, não pode este revogar um ato de categoria superior.”

Importante notar que, independentemente da situação jurídico-política vigente à época da promulgação do decreto em questão, o fato que nos parece pertinente é que a Constituição o recepcionou como lei ordinária, e como tal deve ser considerado. Como é cediço, o fenômeno da recepção se vincula à matéria da norma e não à sua forma. Assim, se uma norma foi validamente produzida em período anterior à uma determinada constituição, sendo ela materialmente compatível com esta, de acordo com doutrina prevalecente no STF, haverá o fenômeno da recepção, quando então a matéria nela contida será preservada, podendo haver, no entanto, alteração em seu status. Nesse caso específico, sendo a matéria abordada pelo Decreto n.º 23.258/33 afeto à lei ordinária, foi com esse status que a norma foi recepcionada pela nova ordem jurídica.

Em outros julgados, tal ponto é perfeitamente reconhecido quando faz-se menção à jurisprudência consolidada do STJ reconhecendo a vigência desse diploma legal. No REsp 1.009.956, de relatoria do Min. José Delgado, julgado em 06.05.2008, é destacado que o Decreto n.º 23.258/33 foi recepcionado como lei federal pelo ordenamento jurídico posterior à Constituição de 1988, motivo pelo qual não poderia o Decreto s/n de 25.04.1991 revogá-lo. Fazendo uso desse aresto e utilizando essa decisão como fundamento para manter a decisão condenatória no âmbito deste Conselho posso mencionar os recursos n.º 9.280, 11.370, 11.341 e 11.358, o qual me filiei.

Em decisões anteriores, proferidas nos autos dos Recursos n.º 3.857, 4.027, 4.033, 4.461 e 4.885, foram adotadas as mesmas razões, embora não houvesse expressa menção à decisão proferida pelo STJ no REsp já referido, até mesmo porque quando proferidos a decisão do STJ ainda não havia sido prolatada.

Noto que em alguns desses recursos havia voto vencido em que era defendida a eficácia do decreto revogador face à percepção dos agentes, como pude identificar, por exemplo, nos votos vencidos do Conselheiro Silvânio Covas, proferidos no Recurso 4461 (acórdão 5285/04) e no Recurso 4033 (acórdão 5272/04), ambos julgados em 18 de agosto de 2004. Por sua vez, o Conselheiro Valdecyr Maciel Gomes tentava identificar a ocorrência de erro de proibição para afastar a aplicação do Decreto n.º 23.258/33 no caso concreto, tendo defendido a sua existência, no Recurso 3857 (acórdão 4457/03), julgado em 29.10.2003, e votado com a maioria no Recurso 4461, por não ter vislumbrado nos autos a sua ocorrência. Importante notar, porém, que o próprio Conselheiro Silvânio Covas, que, como já visto, defendeu a partir do julgamento realizado em 18 de agosto de 2004 a eficácia do decreto revogador face à percepção dos agentes, em julgamentos anteriores acompanhava a posição majoritária afastando a alegação de que seria inaplicável o Decreto n.º 23.258/33, sem fazer sua habitual ressalva, como pode ser constatado no Recurso 4.885 (acórdão 4954/04), julgado em 28.04.2004. Isso demonstra que a matéria não é simples nem pacífica.

O que me chamou atenção foi o fato de que todas as vezes em que foi mantida a decisão do BACEN, com aplicação da penalidade, o único ponto abordado pelos respectivos votos condutores foi a vigência do Decreto n.º 23.258/33. Importante notar que, em alguns casos, esse fato pode ser explicado em razão de haver nesses julgados hipóteses de sonegação de cobertura cambial, quando então o BACEN comunica ao jurisdicionado a necessidade de adequação sob pena de responder por processo sancionador. No entanto, mesmo em casos de T-Bills estes mesmos argumentos, eventualmente, são trazidos.

Pela breve e limitada pesquisa que fiz, somente o Conselheiro Valdecyr Maciel Gomes trazia ponderação mais detida verificando se, mesmo diante da vigência do Decreto, seria ele exigível. Por meio do instituto do erro de proibição, utilizado de empréstimo do direito penal, o referido Conselheiro fazia uma análise para concluir pela existência ou não de situação excepcional que permitisse sua inaplicabilidade naquele caso específico. Os demais conselheiros, no entanto, deixavam de abordar essa questão de forma pontual, ao menos não consta nos anais dos julgamentos referidos.

Houve, porém, um caso em que foi afastada a penalidade aplicada pelo BACEN, como já mencionei. Trata-se do Recurso n.º 5.971, julgado na 248ª sessão de julgamento, em 27.04.2005 em que, por maioria, foi acolhida a questão preliminar de revogação do Decreto n.º 23.258/33. Não há registro dos votos no acórdão a mim disponibilizado, porém estavam presentes na sessão de julgamento os Conselheiros Valdecyr Maciel Gomes e Silvânio Covas, sendo este último o Relator. Registro que estes dois conselheiros, historicamente, como já mencionado e mantendo a coerência, apresentavam posições contrárias à aplicação da penalidade no período em análise.

O argumento então vencedor faz uma interpretação da Teoria Pura do Direito, do festejado jurista e filósofo austríaco Hans Kelsen, para chegar à conclusão de que “uma ordem jurídica não comporta casos de nulidade, mas apenas de anulabilidade. A norma é válida até a sua anulação – não é nula desde o princípio (ex tunc)”. Com esse fundamento, entendeu o Conselheiro-Relator Silvânio Covas, no que foi acompanhado pela maioria dos demais conselheiros, que enquanto o Decreto s/n de 14.05.1998 não foi editado, era válido o Decreto s/n de 25.04.1991. Ou seja, este Conselho entendeu, à época, que a declaração de nulidade feita pelo Decreto s/n de 14.05.1998 somente teria efeitos ex nunc, com eficácia para o futuro, motivo pelo qual não haveria como ser apenada qualquer operação realizada entre a entrada em vigor do Decreto s/n de 25.04.1991 e a sua declaração de nulidade em 14.05.1998.

Em que pese a construção realizada, não vejo como defender esse argumento. É bastante sedimentado no direito brasileiro o entendimento de que as normas inconstitucionais padecem do vício de nulidade e não de anulabilidade. Nesse sentido, Luis Roberto Barroso esclarece ser “nota típica do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade a cominação de nulidade – e não de mera anulabilidade – ao ato normativo incompatível com a Constituição, dando-se à decisão que pronuncia a inconstitucionalidade caráter declaratório e efeitos ex tunc, isto é, retroativos à data de início da vigência da lei”.

Clèmerson Merlin Clève chega a defender que ainda que a Constituição brasileira não disponha de modo expresso a respeito da consequência da declaração de inconstitucionalidade, como o faz a Constituição portuguesa, é certo que “a nulidade do ato normativo viciado assume a configuração de verdadeiro princípio constitucional implícito”. Porém há autores modernos defendendo ser ultrapassado o binômio nulidade-retroatividade, argumentando inexistir empeço intransponível para tal, como defendido por Carlos Roberto Siqueira Castro. No entanto, além de não ser o entendimento prevalecente, não me parece o mais correto.

Mesmo com o advento da Lei n.º 9.868, de 10 de novembro de 1999, que prevê a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade de uma norma, ainda assim prevalece o entendimento – que também me parece o mais correto – de que uma norma inconstitucional, em princípio, não gera efeitos. Indo além, Luiz Guilherme Marinoni ressalta que a “técnica dos efeitos prospectivos foi pensada, no Brasil, a partir da teoria da nulidade dos atos inconstitucionais, ou seja, para tutelar a segurança jurídica em virtude do princípio da nulidade da lei inconstitucional”. Nesse sentido, essa norma somente confirmaria o caráter de nulidade atribuído ao ato inconstitucional.

Com suporte nessa doutrina não tenho dúvidas em afirmar que esse Decreto s/n de 25.04.1991 atentou contra a hierarquia das normas constitucionalmente estabelecida, havendo ilegalidade manifesta que o torna inválido desde a sua origem.

Feita essa análise da jurisprudência deste Conselho, que me pareceu importante na formação de meu convencimento, parece-me que a questão ainda não foi analisada pelo prisma que pretendo imprimir. Ressalto que respeito as decisões reiteradas do órgão já que entendo de suma importância a observância do princípio da segurança jurídica, motivo pelo qual entendo que qualquer alteração radical de posicionamento prévio deve ser feito com bastante reflexão e cuidado. Foi exatamente por esse motivo que pedi vista deste feito e me debrucei sobre a matéria. Sinto-me confortável, portanto, em manifestar essa minha posição por não contrariar, ao meu entender, a jurisprudência anterior. Na verdade, entendo que há a necessidade de ir além ao que já foi decidido.

Não parece haver dúvidas quanto à adesão, por esse colegiado, à decisão proferida pelo STJ no REsp 1.009.956. Com efeito, não existem muitos questionamentos nos precedentes deste Conselho quanto à vigência do Decreto n.º 23.258/33 durante todo o período em análise – exceto no caso isolado do Recurso n.º 5.971. A questão que se impõe é se, nas palavras do Relator, “seria razoável atribuir ao jurisdicionado o ônus de calcular sobre se o Decreto Presidencial de 25/04/1991 poderia ou não revogar o Decreto 23.258/33?”

Faço, por oportuno, referência a quatro pontos centrais apresentados pelo Conselheiro Bruno Meyerhof Salama, Relator do Recurso 12.072, julgado nesta mesma data, para afastar a punibilidade na hipótese. Em síntese, (i) todos os normativos eram qualificados como “decretos”; (ii) a política da época era de abertura, o que gerava, no mínimo, dúvidas quanto a direção da regulamentação cambial; (iii) na época havia insegurança jurídica sobre o marco regulatório do mercado cambial; e (iv) bancos brasileiros faziam – e vendiam – operações de blue chip swaps com T-Bills e com as transferências internacionais de reais, o que poderia induzir o jurisdicionado quanto à legalidade de tal prática.

Tais fundamentos parecem-me bastante coesos. Faço, no entanto, uma única ponderação quanto ao último item, pois não concordo que o fato de o produto ser oferecido por diversos bancos às mais variadas pessoas jurídicas ser suficiente para passar a impressão de sua legalidade. Temos outros casos que passaram e que passarão por este Conselho em que esse argumento serve de base para a defesa, como no caso dos derivativos da Sadia, ocorrido em 2008, ainda pendente de julgamento, e casos de Reserva Bancária, alguns já julgados. Nessas situações os produtos financeiros eram elaborados fora da sociedade empresária que os adquiria e nem por isso, pelo fato de serem amplamente disponibilizados ao mercado, sugeriam aparência de legalidade. Pelo contrário, nessas hipóteses cabe à sociedade empresária adquirente realizar uma apurada análise de sua legalidade, por meio de seus órgãos jurídicos e auxiliares, para tentar alcançar uma conclusão independente. Assim, acho mais prudente afastar o fato de que os bancos brasileiros faziam essas operações como sinal indutor de sua legalidade.

Restam, porém, a aparência de legalidade em razão da nomenclatura similar dos institutos, todos qualificados como “decretos”, a insegurança jurídica sobre o marco regulatório do mercado cambial e a política de abertura da época adotada pelo Poder Público Federal, todos esses exemplarmente esclarecidos no voto do Relator.

Com suporte nessas premissas, das quais concordo integralmente, há que se refletir sobre a necessidade da preservação do princípio da proteção da confiança, tão bem defendida em exemplar obra de Valter Shuenquener Araújo.

O princípio da proteção da confiança, segundo refere Valter Shuenquener Araújo, tem sua origem em julgados alemães, que o empregou para resolução de diversos conflitos. Como ressalta o autor:

“Em um primeiro momento, ele se destaca como um instituto voltado para a proteção da iniciativa privada contra mudanças promovidas pelo Estado no planejamento econômico e para a limitação dos efeitos retroativos provocados pelo desfazimento de atos administrativos ilegais que geraram efeitos favoráveis a seus destinatários.” (Grifo nosso)

Nesse sentido, esse princípio passa a servir de base para solucionar efeitos de declaração de nulidade de atos administrativos e até mesmo para vincular a Administração Pública em relação às informações que presta, protegendo o cidadão contra efeitos de contratos administrativos ilegais e anulação de atos administrativos que produziam efeitos favoráveis aos seus destinatários. Identifica o Autor que o crescimento da aplicação desse princípio coincide com a maior intervenção do Estado na vida dos particulares, na medida em que passa a desempenhar um maior leque de funções, com maior ingerência na vida privada.

Esse princípio encontra seu fundamento na boa-fé objetiva, sendo, de acordo com alguns, derivado do princípio do Estado de Direito e de seu subprincípio da segurança jurídica, na medida em que o Estado deve se mostrar como instrumento de estabilidade, devendo respeitar não só o direito objetivo, mas também direitos subjetivos.

Há que se mencionar entendimento exposto por Alexandre Pinheiro dos Santos, Fábio Osório e Julya Wellisch, para quem, ao tratar da teoria da tipicidade conglobante, ressaltam em linha similar que:

“A teoria em tela, no âmbito do Direito Administrativo Sancionador e do próprio Direito Penal, relaciona-se com os princípios da boa-fé objetiva, proteção da confiança e segurança jurídica, que salvaguardam os administrados que orientam a suas condutas de acordo com o próprio agir estatal, evitando frustração de expectativas e afronta ao valor social da previsibilidade, em razão de atuação inesperada do Poder Público, contrária, inclusive, ao que pauta o Estado em suas próprias decisões.

Com efeito, as ações estatais ostentam, presumidamente, o atributo da previsibilidade, o que impede a responsabilização de administrados cujo padrão de comportamento é norteado ou fomentado pelo próprio Poder Público.”

Não pode, porém, esse princípio ser utilizado de forma indistinta. A doutrina citada coloca como condições ao seu emprego: (i) base da confiança; (ii) a existência subjetiva da confiança; (iii) o exercício da confiança por meio de atos concretos; e (iv) comportamento estatal que frustre essa confiança. São esses pontos específicos que passo a tratar, ainda que de forma breve.

A base da confiança exige a existência de um ato ou comportamento estatal capaz de criar uma expectativa legítima no seu destinatário. Esse requisito parece plenamente preenchido com o reconhecimento pelo Relator de que os atos tinham a mesma qualificação nominal e era evidente a existência de uma política de abertura na época.

A existência subjetiva da confiança exige que sejam analisados indícios de que o indivíduo confiava no ato administrativo em questão. O desconhecimento total do particular em relação ao ato estatal supostamente permissivo da operação inquinada como ilegal seria capaz, portanto, ao menos em tese, de impedir a utilização do princípio. No caso concreto não foi aprofundado esse ponto pela acusação, no entanto, com base na presunção de conhecimento das normas regulamentares, entendo que caberia ao órgão acusador demonstrar, ainda que por meio de indícios suficientes, que o particular tinha como prever ser o Decreto revogador inaplicável. Trata-se de prova realmente difícil de ser produzida, porém não entendo que possa ser invertido o ônus da prova para o acusado na hipótese. Inexistente nos autos qualquer menção a esse ponto não tenho como afastar a sua incidência. Quanto a esse ponto, acho interessante anotar observação feita por Valter Shuenquener Araújo em sua obra:

“No que toca à gravidade do vício, ela não deve ser considerada como um fator primordial para a aferição do modo como a confiança deve ser tutelada. Primeiramente, porque há, na prática, uma grande dificuldade de se avaliar, com exatidão, a real gravidade dos vícios existentes nos atos estatais”.

Dessa forma, ainda que se tratasse de ilegalidade evidente do Decreto revogador, como podem apontar alguns, não deve o tipo de falha do ato afetar a intensidade da proteção da confiança.

O terceiro requisito determina que uma expectativa somente será digna de tutela se o seu titular tiver realizado atos concretos capazes de demonstrar a confiança depositada no Estado. Deve, portanto, ser a confiança exteriorizada por meio de atos concretos. No presente caso, chegou-se à conclusão de que existem operações realizadas em moeda brasileira por entidades domiciliadas no país, por conta e ordem de entidade domiciliada no exterior. A tipificação de tais atos concretos como ilícitos teriam sido aparentemente revogados pelo Decreto s/n de 25.04.1991 e assim permaneceram ao menos até o advento do Decreto s/n de 14.05.1998.

Por fim, exige-se a existência de comportamento estatal que frustre a confiança depositada, desviante daquele primeiro que fez surgir a expectativa legítima. Esse ato é materializado pelo Decreto s/n de 14.05.1998 ao tornar sem efeito o primeiro Decreto revogador, instaurando procedimentos sancionadores em face das sociedades que não observaram nesse período pretérito o Decreto n.º 23.258/33. Tratou-se de verdadeira ruptura da continuidade do ordenamento que vigorava há 7 (sete) anos e com efeitos retroativos, diante da teoria das nulidades adotada no Brasil.

Dessa forma, parecem presentes os requisitos para aplicação do princípio da proteção da confiança, de forma a afastar a punibilidade das operações realizadas enquanto aparentemente vigia o Decreto ilegal. Com isso pretendo adequar a teoria das nulidades aqui referida – e não afastada – com o princípio da segurança jurídica, alicerce maior do princípio da proteção da confiança. Esse seria, inclusive, um fundamento que permitiria a aplicação do art.27 da Lei 9.868/99 de forma analógica ao caso, conforme defendido por Patrícia Baptista, para quem:

“se uma lei inconstitucional, por razões de segurança jurídica, pode eventualmente ser suprimida com efeitos para o futuro, preservando-se seus efeitos pretéritos, tanto mais o poderá um regulamento ilegal. Para tanto, não poderão ser menosprezados nem o fator temporal, nem o alcance do ato normativo. Tratando-se de ato normativo vigente já por um longo período de tempo, e cujos efeitos tenha atingido um grande número de administrados, será muito difícil compatibilizar uma anulação retroativa com o princípio da segurança jurídica. Nesse caso, a supressão com efeitos ex nunc possivelmente atenderá melhor aos ditames da segurança jurídica”.

Ressalto que, com esses fundamentos, embora chegue à conclusão diversa da alcançado nos autos do Recurso n.º 11.358, no qual acompanhei o Relator para manter a condenação, mantenho minha posição ali manifestada no sentido de que o Decreto n.º 23.258/33 jamais teria sido revogado, alinhando-me ao já referido entendimento do STJ. Fui, porém, além no raciocínio para tratar dos efeitos gerados pelo ato nulo, concluindo, aqui, que, por ser aplicável neste caso concreto o princípio da proteção da confiança, devem ser modulados os efeitos da nulidade do ato para que sejam exigíveis somente para o futuro, ou seja, somente após 14.05.1998.

Ressalto, novamente, que essa tese pode não ser aplicável aos casos de sonegação de cobertura cambial, na medida em que a comunicação feita pelo BACEN nesses casos serve para romper a confiança legítima eventualmente alegada pelo jurisdicionado, quando então a aplicabilidade do Decreto n.º 23.258 jamais deveria ser interrompida, não havendo motivos para modulação dos efeitos como garantia ao princípio da proteção da confiança.

São esses, portanto, os motivos que me levam a concluir pela impossibilidade de aplicação de penalidade de algumas operações, o que impõe seja afastada a punibilidade das operações realizadas entre a publicação do Decreto s/n de 25.04.1991 até o reconhecimento de sua nulidade feita pelo Decreto s/n de 14.05.1998 e mantendo a condenação, em 5%, quanto às demais operações, respeitando a dosimetria estabelecida nos precedentes deste Colegiado.

É o Voto.

Brasília, 21 de janeiro de 2014. Marcos Martins Davidovich – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – a) após rejeitar as questões de preliminar arguidas: a.1) prescrição e a.2) revogabilidade do Decreto 23.258/1933 no período entre 1991 e 1998 – b) dar provimento parcial ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a b.1) MACAL INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A. pena de multa pecuniária, reduzindo-se para R$ 8.041.128,10 (oito milhões e quarenta e um mil cento e vinte e oito reais e dez centavos) o montante arbitrado na origem (R$ 187.425.096,20 – cento e oitenta e sete milhões quatrocentos e vinte e cinco mil e noventa e seis reais e vinte centavos), excluídas as operações anteriores a Maio de 1998. Feitas as seguintes anotações: 1) decisão do CRSFN proferida à luz da declaração de voto do Conselheiro Marcos Martins Davidovich, exceto nas preliminares, em que preponderou o voto do Conselheiro-Relator; 2) nas preliminares, unanimidade em a.2 e maioria em a.1, vencido o Conselheiro José Alexandre Buaiz Neto ao votar pela ocorrência da prescrição; 3) maioria no mérito, vencidos o Conselheiro-Relator e o Conselheiro José Augusto Mattos da Gama ao votar pela redução da multa para 5% (cinco por cento) do valor das operações irregulares sem a exclusão das anteriores a maio de 1998; 4) declaração de impedimento (art. 15 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto n.º 1.935/1996) dada pelo Conselheiro Nelson Alves de Aguiar Júnior; e 5) defesa oral feita pelo advogado Dr. Paulo Cezar Aragão em nome da indiciada.

Participaram do julgamento as conselheiras e os conselheiros: Ana Maria Melo Netto, Arnaldo Penteado Laudísio, Bruno Meyerhof Salama, Francisco Satiro de Souza Junior, José Alexandre Buaiz Neto, José Augusto Mattos da Gama, Marcos Martins Davidovich e Waldir Quintiliano da Silva. Presentes o Dr. André Luiz Carneiro Ortegal, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 21 de janeiro de 2014.

ANA MARIA MELO NETTO Presidente

WALDIR QUINTILIANO DA SILVA Relator

ANDRÉ LUIZ CARNEIRO ORTEGAL Procurador da Fazenda Nacional

Publicada no DOU de 21.2.2014, Seção 1, págs. 33 e 34.