Recurso nº RJ2016/1304

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – TEKA TECELAGEM KUEHNRICH S.A. – PROC. RJ2016/1304

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Teka Tecelagem Kuehnrich S.A. – Em Recuperação Judicial contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP que aplicou multa cominatória, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), em decorrência do não envio no prazo regulamentar, estabelecido no art. 21, inciso XI, da Instrução CVM 480/2009, do Relatório do Agente Fiduciário relativo ao exercício de 2014. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Relatório nº 40/2016-CVM/SEP, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Relatório nº 40/2016-CVM/SEP

Senhor Superintendente,

Trata-se de recurso interposto, em 01.02.16, pela TEKA TECELAGEM

KUEHNRICH S.A. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, registrada na categoria A desde 01.01.10,

contra a aplicação de multa cominatória no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pelo não envio, até

01.12.15, do documento REL.AGEN.FIDUC./2014, comunicada por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MC

/Nº130/16, de 11.01.16 (fls.09).

2. A Companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (fls.02/08):

a) “com base nos fatos e fundamentos a seguir relacionados, vem, preliminarmente, requerer seja o

presente recurso recebido com efeito suspensivo, para evitar danos de difícil ou impossível reparação à

recorrente, nos termos do artigo 13, parágrafo 1º, da Instrução CVM nº 452, de 2007”;

b) “conforme se extrai do ofício em epígrafe, a recorrente teve contra si lavrada multa cominatória em

razão do atraso de 60 dias na entrega do Relatório do Agente Fiduciário de 2014”;

c) “ocorre que a referida multa não pode prosperar, uma vez que sua aplicação ocorreu de forma

irregular e arbitrária, uma vez que o artigo 3º, da Instrução CVM nº 452/2007, define que:

Art. 3º Verificado o descumprimento de obrigação de fornecer informação periódica, o

Superintendente da área responsável fará enviar, nos 5 (cinco) dias úteis seguintes ao término do

prazo, comunicação específica, dirigida ao responsável indicado no cadastro do participante

junto à CVM, alertando-o de que, a partir da data informada, incidirá a multa ordinária prevista

na regulamentação aplicável, devidamente indicada”;

d) “ocorre que tal dispositivo não foi cumprido, o que inviabilizou a defesa da recorrente e sua ciência

prévia de procedimento administrativo que visava a aplicação de multa cominatória, o que se traduz em

cerceamento de defesa, vedado constitucionalmente”;

e) “vale ressaltar, ainda, que, com base no parágrafo 3º, do artigo 26, da Lei nº 9.784, de 1999, é

condição essencial para a validade do processo administrativo a existência de uma comunicação prévia,

o que, como dito, não ocorreu”;

f) “a obrigatoriedade de comunicação prévia, nos termos do dispositivo acima mencionado, encontra

respaldo nos princípios do contraditório e ampla defesa, sendo condição essencial para validade da

cobrança da multa referida no ofício”;

g) “a jurisprudência dos Tribunais superiores é uníssona nesse sentido, veja-se:

‘EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA. CVM. CERCEAMENTO DE DEFESA. A ausência

de prova de existência de processo administrativo de imposição de multa, no qual tenha sido

garantido o contraditório e a ampla defesa ao embargante, é de ser decretada a nulidade do

processo administrativo no qual se estriba a CDA e, consequentemente, da execução fiscal

embargada’. (TRF4 Apelação Cível nº 2000.71.00.003844-5/RS, 4ª Turma, Des. Federal Marga

Inge Barth Tessler, D.J.E 27.04.2010)”;

h) “e, justamente, este é o caso, uma vez que houve aplicação de multa sem comunicação ou

procedimento administrativo prévio, violando os princípios constitucionais já referidos”;

i) “não obstante toda a argumentação acima despendida, vale lembrar que se mantidos os valores da

multa combatida, o que se admite só por argumentação, é abusiva e inconstitucional a multa pretendida

no presente ofício”;

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j) “isto porque é exigida da recorrente uma abusiva e inconstitucional multa por descumprimento de

entrega de Relatório”;

k) “inadmissível tal pretensão, inicialmente porque a multa exigida contraria, em absoluto, os princípios

da razoabilidade e da proporcionalidade que devem, imprescindivelmente, nortear os atos da

administração tributária”;

l) “nesse sentido, Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma:

‘o princípio da razoabilidade exige dentre outras coisas, proporcionalidade entre os meios que se

utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar. E essa proporcionalidade deve ser

medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na

sociedade em que vive; e não pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso

concreto’”;

m) “ou seja, eventual multa aplicada pela fiscalização tributária não deve seguir os critérios pessoais do

administrador e sim os padrões comuns da sociedade, daí o motivo pelo qual a multa é inadmissível”;

n) “ademais, a exigência de uma multa desta monta representa, sem sombra de dúvidas, um efeito

confiscatório, o que afronta o artigo 150, IV, da Constituição Federal, in verbis:

‘Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos

Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

IV - utilizar tributo com efeito de confisco’”;

o) “vale ressaltar que o efeito confiscatório da multa aplicada pela CVM torna-se, ainda, mais evidente

no presente caso, por ser aplicada em face de empresa que se encontra em recuperação judicial, ou seja,

em condição que a própria legislação dispensa tratamento diferenciado”;

p) “assim, imprescindível o cancelamento da multa exigida, que além de contrariar os princípios da

razoabilidade e de proporcionalidade, tem caráter evidentemente confiscatório e, portanto, afronta os

dispositivos constitucionais em vigor”;

r) “a utilização de multas com efeito confiscatório são inadmissíveis, conforme doutrinas dos jurista a

seguir:

‘A relação necessária entre vedação de efeitos confiscatórios e capacidade contributiva

encontra-se em que os tributos não podem exceder à força econômica do contribuinte. Deve

haver, então, clara relação de compatibilidade entre as prestações pecuniárias, quantitativamente

delimitadas na lei, e a espécie de fato signo presuntivo de riqueza, posto na hipótese legal’.

‘Na minha especial maneira de ver o confisco, não posso examiná-lo a partir de cada tributo,

mas da universalidade de toda a carga tributária incidente sobre um único contribuinte. Se a

soma dos diversos tributos incidentes representa carga que impeça o pagador de tributos de

viver e se desenvolver, estar-se-á perante carga geral confiscatória, razão pela qual todo o

sistema terá que ser revisto, mas principalmente aquele tributo que, quando criado, ultrapasse o

limite da capacidade contributiva do cidadão. Há, pois, um tributo confiscatório e um sistema

confiscatório decorrencial. A meu ver, a Constituição proibiu a ocorrência dos dois, como

proteção ao cidadão’”;

s) “corroborando a necessidade de redução da multa quando possui caráter confiscatório, como é o

caso presente, trazem-se as seguintes decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal – STF:

‘ICM. REDUÇÃO DE MULTA DE FEIÇÃO CONFISCATÓRIA. TEM O S.T.F. ADMITIDO A

REDUÇÃO DE MULTA MORATÓRIA IMPOSTA COM BASE EM LEI, QUANDO ASSUME

ELA, PELO SEU MONTANTE DESPROPORCIONADO, FEIÇÃO CONFISCATÓRIA.

DISSIDIO DE JURISPRUDÊNCIA NÃO DEMONSTRADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO

NÃO CONHECIDO’.

(RE 91707, Relator (a): Min. MOREIRA ALVES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/1979,

DJ 29-02-1980 PP-00975 EMENT VOL-01161-02 PP-00512 RTJ VOL-00096-03 PP-01354)”;

‘PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO.

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MULTA. VEDAÇÃO DO EFEITO DE CONFISCO. APLICABILIDADE. RAZÕES

RECURSAIS PELA MANUTENÇÃO DA MULTA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA

DE PECULIARIDADE DA INFRAÇÃO A JUSTIFICAR A GRAVIDADE DA PUNIÇÃO.

DECISÃO MANTIDA. 1. Conforme orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal, o

princípio da vedação ao efeito de confisco aplica-se às multas. 2. Esta Corte já teve a

oportunidade de considerar multas de 20% a 30% do valor do débito como adequadas à luz do

princípio da vedação do confisco. Caso em que o Tribunal de origem reduziu a multa de 60%

para 30%. 3. A mera alusão à mora, pontual e isoladamente considerada, é insuficiente para

estabelecer a relação de calibração e ponderação necessárias entre a gravidade da conduta e o

peso da punição. É ônus da parte interessada apontar peculiaridades e idiossincrasias do quadro

que permitiriam sustentar a proporcionalidade da pena almejada. Agravo regimental ao qual se

nega provimento’.

(523471 MG, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 06/04/2010, Segunda

Turma, Data de Publicação: DJe-071 DIVULG 22-04-2010 PUBLIC 23-04-2010 EMENT

VOL-02398-05 PP-00915)

‘Trata-se de recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) interposto de acórdão que

reduziu, de 75% para 20% do valor principal, o montante da multa moratória imposta ao

contribuinte. Sustenta a União que a multa é mera penalidade pecuniária não abarcada pela

vedação constitucional do art. 150, IV, o qual somente se aplicaria a tributos (fls. 271-282).É

antiga a orientação da Segunda Turma no sentido de que a multa moratória, quando estabelecida

em montante desproporcional, tem feição confiscatória e deve ser reduzida (cf. RE 91.707, rel.

min. Moreira Alves, DJ de 29.02.1980, e RE 81.550, rel. min. Xavier de Albuquerque, DJ de

13.06.1975). Esse entendimento foi confirmado pelo Pleno por ocasião do julgamento da ADI

551 min. Ilmar Galvão, DJ de 14.02.2003). Na oportunidade, a Corte concluiu que a multa tem

caráter confiscatório quando revela desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua

consequência jurídica. Eis a dessa decisão: "AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. §§ 2.º E 3.º DO ART. 57 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES

CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO. FIXAÇÃO DE VALORES MÍNIMOS PARA MULTAS PELO

NÃO-RECOLHIMENTO E SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS. VIOLAÇÃO AO

INCISO IV DO ART. 150 DA CARTA DA REPUBLICA.A desproporção entre o desrespeito à

norma tributária e sua consequência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta,

atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do

texto constitucional federal. Ação julgada procedente. Ação julgada procedente. "Por outro lado,

o Tribunal já decidiu que multas estabelecidas nos percentuais de 20% ou 30% do valor do

imposto devido não são abusivas nem desarrazoadas, portanto não implicam necessariamente

ofensa aos princípios da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. Nesse sentido: RE

239.964 (rel. min. Ellen Gracie, DJ de 09.05.2003) e RE 220.284 min. Moreira Alves, DJ de

10.08.2000). Dessas orientações não divergiu o acórdão recorrido. Do exposto, com base no art.

557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso. Brasília, 28 de setembro

de 2006. Ministro JOAQUIM BARBOSA Relator 1102IIIaConstituiçãocf RE 81.550 ADI 551

min. Ilmar Galvão, DJ de 14.02.2003). Na oportunidade, a Corte concluiu que a multa tem

caráter confiscatório quando revela desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua

consequência jurídica. Eis a dessa decisão: AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. §§ 2.º E 3.º DO ART. 57 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES

CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO. FIXAÇÃO DE VALORES MÍNIMOS PARA MULTAS PELO

NÃO-RECOLHIMENTO E SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS. VIOLAÇÃO AO

INCISO IV 150 CARTA DA REPUBLICA texto constitucional: RE 239.964 (RE 220.284 min.

Moreira Alves, DJ de 10.08.2000). Dessas orientações não divergiu o acórdão recorrido. Do

exposto, com base no art. 557 Código de Processo Civil

(492842 RN, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de julgamento: 28/10/2006, Data de

Publicação: DJ 22/11/2006 PP-00103, undefined)”;

t) “as multas confiscatórias, como é a aplicada no presente caso, é totalmente inconstitucional e deve

ser imediatamente cancelada, conforme decisões reiteradas do Supremo Tribunal Federal”; e

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u) “considerando, portanto, os vícios da multa aplicada, apontados na presente defesa, é a presente para

requerer se dignem Vossas Senhorias a cancelar e anular a multa aplicada em face da recorrente, com o

devido arquivamento do ofício ora guerreado”.

Entendimento

3. Inicialmente, cabe destacar que foi encaminhado, à companhia, o Ofício nº

064/2016/CVM/SEP, de 03.02.16, indeferindo o pedido de efeito suspensivo do recurso interposto

(fls.11/12).

4. O documento Relatório do Agente Fiduciário (REL.AGEN.FIDUC.), nos termos

do art. 21, inciso XI, da Instrução CVM nº480/09, quando aplicável, deve ser entregue no prazo de até

4 (quatro) meses do encerramento do exercício ou no mesmo dia de sua divulgação pelo agente

fiduciário, o que ocorrer primeiro.

5. Cabe destacar que não há, na Instrução CVM nº 480/09, qualquer dispositivo que

permita, à Companhia, entregar em atraso suas informações periódicas.

6. Assim sendo, a meu ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente,

nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) ao contrário do alegado pela

Recorrente, a comunicação específica de que trata o art. 3º da referida instrução (e-mail de alerta) foi

enviada, em 30.04.15, para o endereço eletrônico do DRI constante do Formulário Cadastral ativo à

época do envio (fls.10); e (ii) a TEKA TECELAGEM KUEHNRICH S.A. – EM RECUPERAÇÃO

JUDICIAL, até o momento, não encaminhou o documento REL.AGEN.FIDUC./2014.

7. Quanto à redução da multa, cabe ressaltar que o valor diário está previsto no art. 58

da Instrução CVM nº 480/09. Para o caso de companhias registradas na categoria “A”, como a

Recorrente, a multa diária é de R$ 500,00, pelo que não é possível a redução do seu valor.

Isto posto, sou pelo indeferimento do recurso apresentado pela TEKA

TECELAGEM KUEHNRICH S.A. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, pelo que sugiro encaminhar o

presente processo à Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos

termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

KELLY LEITÃO SANGUINETTI

Analista

De acordo,

À SGE,

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas

Em 04 de fevereiro de 2016.

Documento assinado eletronicamente por Kelly Leitão Sanguinetti, Analista, em 05/02/2016, às

09:45, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

Documento assinado eletronicamente por Fernando Soares Vieira, Superintendente, em

05/02/2016, às 09:52, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

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