Recurso nº RJ2016/1322

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – BNDES PARTICIPAÇÕES S.A. – PROC. RJ2016/1322

Trata-se da apreciação do recurso interposto por BNDES Participações S.A. – BNDESPAR contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP que aplicou multa cominatória, no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), em decorrência da não confirmação, no prazo regulamentar estabelecido no art. 23, parágrafo único, da Instrução CVM 480/2009, de que as informações contidas no Formulário Cadastral relativas ao exercício de 2014 continuavam válidas. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Relatório nº 53/2016-CVM/SEP, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Relatório nº 53/2016-CVM/SEP

Senhor Superintendente,

Trata-se de recurso interposto, em 13.01.16, pelo BNDES PARTICIPAÇÕES S.A. BNDESPAR, registrada na categoria B desde 01.01.10, contra a aplicação de multa cominatória no

valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), pelo não envio até 19.09.14, do documento

FORM.CADASTRAL/2014, comunicada por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº126/14, de 23.10.14

(fls.25).

2. A Companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (fls.02/05):

a) “considerando que a tramitação deste recurso, até a solução final, pode superar o prazo de

recolhimento da multa cominatória, sujeitando a ora Recorrente a indevida inscrição no CADIN e na

Dívida Ativa da CVM, bem como ao risco de protesto da respectiva certidão de inscrição no Cartório

de Protesto de Títulos, com todos os prejuízos e restrições a direitos daí resultantes (como, por

exemplo, o impedimento a realização de operações de crédito com entidades da Administração Pública

Federal – art. 6º, II, da Lei nº 10.522/2002), o que significa impor, por antecipação, os efeitos da sanção

a ora Recorrente antes mesmo que esta tenha a oportunidade de exercer o contraditório e a ampla

defesa (art. 5º, LV, da CF/88, c/c art. 2º, da Lei nº 9.784/1999), requer que o presente recurso seja

recebido com efeito suspensivo, a teor do disposto no art. 13, § 1º, parte final, da Instrução CVM nº

452/2007, sendo certo, por outro lado, não causará nenhum prejuízo a essa D. Comissão, autorizando o

seu acolhimento”;

b) “preliminarmente, cabem algumas considerações acerca do procedimento de imposição de multa

cominatória pela CVM. Segundo dispõe o Ofício em referência, a aplicação da multa em questão tem

por fundamento os arts. 12 e 14, da Instrução CVM nº 452/2007”;

c) “a referida Instrução regula a imposição, pela CVM, de multas cominatórias às pessoas que deixarem

de prestar informações periódicas, eventuais ou, ainda, que não cumprirem ordens específicas emitidas

por esta autarquia”;

d) “segundo dispõe o art. 2º dessa Instrução, as multas cominatórias impostas pela CVM são de duas

naturezas: a) multa ordinária, quando fundada em atraso na prestação de informações periódicas ou

eventuais; e b) multa extraordinária, exigível na hipótese de não cumprimento de ordens específicas

emitidas pela CVM”;

e) “no presente caso, foi aplicada multa cominatória à BNDESPAR em virtude de suposto atraso no

envio de informação periódica”;

f) “todavia, ainda que se pudesse cogitar da ocorrência do suposto atraso, o que ora se admite apenas

efeito se argumentação, não foi cumprido por esta D. Comissão de Valores o disposto no art. 3º da

Instrução em voga, o qual prevê a obrigação de o ente regulador enviar prévio comunicado à

Companhia alertando-a do alegado descumprimento, conforme transcrito abaixo:

‘Multa Ordinária por Informação Periódica

Art. 3º Verificado o descumprimento de obrigação de fornecer informação periódica, o

Superintendente da área responsável fará enviar, nos 5 (cinco) dias úteis seguintes ao término do

prazo, comunicação específica, dirigida ao responsável indicado no cadastro do participante

junto à CVM, alertando-o de que, a partir da data informada, incidirá a multa ordinária prevista

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na regulamentação aplicável, devidamente indicada’”;

g) “somente a partir do dia seguinte ao do recebimento dessa comunicação específica começa a fluir o

prazo de incidência da multa ordinária, de que trata o artigo acima, que incidirá pelo período máximo

de 60 (sessenta) dias, nos termos dos arts. 12 e 14, da Instrução CVM ora em comento”;

h) “após a fluência desse prazo, poderá a CVM, por meio de decisão fundamentada do Superintendente

da área responsável, aplicar e cobrar a multa cominatória, nos termos do art. 5º, dessa Instrução, abaixo

transcrito:

‘Decisão de Aplicação da Multa Ordinária

Art. 5º Caso a obrigação de prestação de informação somente seja cumprida após fluência da

multa ordinária, ou se o prazo limite de que trata o art. 14 for atingido sem que a obrigação seja

cumprida, o Superintendente da área responsável decidirá, fundamentadamente, sobre a

conveniência da aplicação e cobrança da multa cominatória ou da instauração de processo

administrativo sancionador’”;

i) “portanto, conforme determina a Instrução CVM nº 452/2007, para ser aplicado o art. 5º acima

aludido, ou seja, para a CVM decidir pela imposição e cobrança de multa cominatória, é imprescindível

que haja a comunicação prévia específica prevista no art. 3º da Instrução CVM nº 452/2007”;

j) “vale ressaltar a dupla finalidade do encaminhamento dessa comunicação: a) o recebimento serve de

marco inicial para a contagem do prazo de incidência da multa cominatória; e b) possibilita a

Companhia notificada o cumprimento da obrigação, se for o caso, ou apresentação de justificativas que

a levaram a não fazê-lo”;

k) “no presente caso, todavia, a Recorrente não foi previamente comunicada, tendo recebido

diretamente a intimação da aplicação e cobrança de multa ordinária referente ao suposto atraso de

sessenta dias para entrega de informações periódicas”;

l) “é ilegítima, portanto, a aplicação e cobrança de multa cominatória à Recorrente, haja vista a não

observância do devido procedimento previsto para tal, razão pela qual deve a multa cominatória em

questão ser anulada”;

m) “conforme razões a seguir expostas, também no mérito, não se sustenta a aplicação da multa em

referência. Com efeito, a recorrente reconhece o poder de polícia conferido à Comissão de Valores

Mobiliários, relativo às atividades desenvolvidas no mercado de valores mobiliários, cabendo-lhe

aplicar sanções administrativas àqueles que infringirem suas normas”;

n) “nada obstante, o poder-dever conferido ex lege à CVM se sujeita a algumas limitações, conforme

ensina o grande administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello:

‘Mormente no caso da utilização de meios coativos, que, bem por isso, interferem

energicamente com a liberdade individual, é preciso que a Administração se comporte com

extrema cautela, nunca se servindo de meios mais enérgicos que os necessários à obtenção do

resultado pretendido pela lei, sob pena de vício jurídico que acarretará responsabilidade da

Administração. Importa que haja proporcionalidade entre a medida adotada e a finalidade legal a

ser atingida

A via da coação só é aberta para o Poder Público quando não há outro meio eficaz para obter o

cumprimento da pretensão jurídica e só se legitima na medida em que é não só compatível como

proporcional ao resultado pretendido e tutelado pela ordem normativa. Toda coação que exceda

ao estritamente necessário à obtenção do efeito jurídico licitamente desejado pelo Poder Público

é injurídica’”;

o) “no plano da hermenêutica o professor Carlos Maximiliano pondera que a melhor interpretação é

aquela em que ‘o sentido conducente ao resultado mais razoável, que melhor corresponde às

necessidades da prática, e seja mais humano, benigno, suave. É antes de crer que o legislador haja

querido exprimir o consequente e adequado à espécie do que o evidentemente injusto, descabido,

inaplicável, sem efeito. Portanto, dentro da letra expressa, procure-se a interpretação que conduza a

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melhor consequência para a coletividade”;

p) “nesse diapasão não se vislumbra qualquer fundamento razoável para a aplicação de multa

cominatória pela CVM, senão vejamos”;

q) “no caso, a aplicação da multa cominatória está motivada por alegado atraso no envio, a essa D.

Comissão, da documentação exigida pelo art. 21, I, da Instrução CVM nº 480/2009, a saber,

‘Formulário Cadastral’”;

r) “de acordo com o artigo 23 da Instrução CVM nº 480/2009, o formulário cadastral deve ser enviado

à CVM em duas ocasiões: (i) ‘[...] sempre que qualquer dos dados nele contidos for alterado, em até 7

(sete) dias úteis contados do fato que deu causa à alteração’; e (ii) ‘[...] o emissor deve anualmente

confirmar que as informações contidas no formulário cadastral continuam válidas [...]’”;

s) “para fins de cumprimento do item (ii) mencionado acima, a BNDESPAR enviou, eletronicamente, o

Formulário Cadastral 2014 em 28/02/2014 à CVM, podendo o seu recebimento ser confirmado pelo

protocolo nº 016772FCA000020140100034951-75 (doc. 2)”;

t) “o artigo 23, parágrafo único, da Instrução CVM 480/09 em vigor à época determinava a

apresentação deste documento entre os dias 1º e 31 de maio de cada ano. Posteriormente, em 9 de

outubro de 2014, a CVM, através da Instrução CVM nº 552, alterou esse prazo para até 31 de maio de

cada ano, regra que passou a vigorar a partir de 1º de janeiro de 2015”;

u) “diante do exposto, verifica-se que não houve atraso ou sequer omissão, mas sim a antecipação na

entrega do Formulário Cadastral 2014 pela ora Recorrente, contrariamente à situação de atraso alegada

pela CVM”;

v) “isto é, a entrega anual do Formulário Cadastral de 2014 de fato ocorreu em 28/02/2014, portanto,

com cerca de um mês de antecedência da data de início do prazo”;

w) “cabe ressaltar, ainda, que o formulário enviado em fevereiro não foi para atualizar informações

cadastrais na forma do art. 23, caput, da ICVM 480, mas sim para efetivamente cumprir a obrigação

anual de confirmar que as informações cadastrais continuam válidas, nos termos do parágrafo único do

art. 23 da referida Instrução. Tanto é assim que o formulário cadastral apresentado no ano de 2014

contém exatamente as mesmas informações daquele entregue em 2013 (docs. 3 e 4)”;

x) “igualmente, o formulário cadastral referente ao ano de 2015 foi entregue, dentro do prazo, sem

alterações em relação aos formulários dos anos anteriores (doc. 5)”;

y) “conclui-se, portanto, que o formulário cadastral apresentado, de boa-fé, pela BNDESPAR em

28/02/2015, além de ter sido recebido pela CVM sem qualquer ressalva, confirmou a manutenção dos

mesmos dados cadastrais informados no ano anterior, tendo esta situação permanecida inalterada

também no momento da entrega das informações cadastrais referentes ao ano de 2015”;

z) “em outras palavras, a Recorrente manteve durante todo o ano de 2014 as suas informações

cadastrais atualizadas no sistema da CVM, tendo sido integralmente cumprida a finalidade da norma

contida na Instrução CVM nº 480/2009”;

aa) “considerando que o objetivo da imposição de multa cominatória, regulada pela ICVM 452/2007, é,

nos termos definidos pela própria CVM em seu sítio eletrônico, de ‘coibir a não apresentação ou a

entrega em atraso de documentos periódicos e informações à CVM ou o descumprimento de uma

ordem’, conclui-se que não existe causa à imposição da multa cominatória em questão”;

bb) “de fato, não se vislumbra motivo razoável para que seja utilizado um meio coercitivo visando ao

cumprimento de uma obrigação que já foi efetivamente cumprida, ainda que antecipadamente ao início

do prazo previsto para tal”;

cc) “desse modo, fica claro que, embora a entrega do formulário cadastral da Recorrente tenha sido

efetuada antes do início do prazo, essa mera irregularidade não configurou atraso, e tampouco omissão

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na prestação das informações”;

dd) “em face do exposto, a Recorrente pede e espera que este E. Colegiado acolha as razões recursais e

dê provimento ao recurso para o efeito de cancelar a multa que lhe é imposta”; e

ee) “diante de todo o exposto, a Recorrente requer que o presente recurso:

(a) seja recebido com efeito suspensivo, evitando-se assim maiores prejuízos à ora Recorrente, e

o processo encaminhado ao E. Colegiado, nos termos da Deliberação CVM nº 452/2007; e

(b) que o E. Colegiado dessa D. Comissão, examinando estas razões recursais, cancele a multa

que lhe foi imposta” .

Entendimento

3. Inicialmente, cabe destacar que foi encaminhado, à companhia, o Ofício nº

059/2016/CVM/SEP, de 02.02.16, indeferindo o pedido de efeito suspensivo do recurso interposto

(fls.28/29).

4. Nos termos do § único do art. 23 da Instrução CVM nº480/09 em vigor à época, o

emissor devia anualmente, entre os dias 1º e 31 de maio, confirmar que as informações contidas no

FORMULÁRIO CADASTRAL continuam válidas, sem prejuízo da atualização em até 7 (sete) dias

úteis contados do fato que deu causa à alteração.

5. O OFÍCIO-CIRCULAR/CVM/SEP/Nº001/2014, de 06.02.14, no item 2.3.1,

apresentou esclarecimentos acerca do Formulário Cadastral e reiterou o disposto na referida instrução

no sentido de que a confirmação das informações nele contidas deve ser efetuada entre os dias 1º e 31

de maio de cada ano.

6. Cabe destacar, ainda que:

a) em 21.05.14, foi encaminhado, a todas as Companhias, e-mail: (i) informando que, entre 1º e 31 de

maio, deveria ser enviado o FORM.CADASTRAL/2014, conforme disposto no § único do art. 23 da

Instrução CVM nº 480/09; e (ii) lembrando que o envio dos Formulários de Referência, DFP ou ITR,

entre 1º e 31.05, não eximia a Companhia da entrega do Formulário Cadastral nesse período (fls.26);

b) em 02.06.14, foi encaminhada, à Companhia, a comunicação específica prevista no art. 3º da

Instrução CVM nº 452/07 (e-mail de alerta): (i) informando que até aquela data não constava o

recebimento do FORM.CADASTRAL/2014 e alertando que o documento deveria ser encaminhado

pelo Sistema Empresas.Net, entre 1º e 31.05 de cada ano; e (ii) lembrando que, conforme o item 2.3.1

do OFÍCIO-CIRCULAR/CVM/SEP/Nº001/2014, de 06.02.14, a confirmação prevista no § único do

art. 23 da Instrução CVM nº 480/09 deveria ser feita mediante o envio, nesse período, do Formulário

Cadastral com os dados atualizados, ainda que ele tivesse sido encaminhado anteriormente (fls.27).

7. No presente caso, a Companhia encaminhou o primeiro Formulário Cadastral de

2014 em 28.02.14, porém não o entregou entre os dias 1º e 31 de maio (não cumprindo, pois, com o

disposto no referido § único do art. 23), enviando-o novamente apenas em 25.11.14 (fls.32).

8. Ademais, é importante ressaltar que:

a) o OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº126/2014 foi encaminhado, em outubro de 2014, para o endereço da

sede da Companhia constante do Formulário Cadastral válido à época do envio;

b) em 16.02.16, a GAC informou que, tendo em vista o extravio do Aviso de Recebimento (o que não

significa que o ofício não tenha sido recebido pela Companhia), o ofício foi novamente encaminhado e

recebido pela BNDESPAR em 08.01.16 (fls.31); e

c) ao contrário do alegado pela Recorrente nas letras “s” e “w” (de que encaminhou o documento, em

28.02.14, para cumprir ao disposto no § único do art. 23 da Instrução CVM nº 480/09), o Formulário

Cadastral foi encaminhado nessa data, às 11:46h, para que fosse possível realizar o envio do

Formulário DFP/2013 também em 28.02.14, às 12:23h (fls.33).

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9. Assim sendo, a meu ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente,

nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) ao contrário do alegado pela

Recorrente, o e-mail de alerta foi enviado, em 02.06.14, para o endereço eletrônico do DRI constante

do Formulário Cadastral ativo à época do envio (fls.27); e (ii) o BNDES PARTICIPAÇÕES S.A. BNDESPAR somente encaminhou o documento FORM.CADASTRAL/2014 em 25.11.14 (fls.31), ou

seja, após o prazo estabelecido no § único do art. 23 da Instrução CVM nº 480/09.

Isto posto, sou pelo indeferimento do recurso apresentado pela BNDES

PARTICIPAÇÕES S.A. - BNDESPAR, pelo que sugiro encaminhar o presente processo à

Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da

Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

KELLY LEITÃO SANGUINETTI

Analista

De acordo,

À SGE,

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas

Em 17 de fevereiro de 2016.

Documento assinado eletronicamente por Kelly Leitão Sanguinetti, Analista, em 17/02/2016, às

12:49, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

Documento assinado eletronicamente por Fernando Soares Vieira, Superintendente, em

17/02/2016, às 14:10, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sei.cvm.gov.br

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